PACTOS SUCESORIOS DE ATRIBUCIÓN PARTICULAR: SU RELACIÓN CON OTRAS INSTITUCIONES SUCESORIAS DEL PROPIO CÓDIGO CIVIL DE CATALUÑA(*)

Por

ÁNGEL SERRANO DE NICOLÁS

Doctor en Derecho. Notario de Barcelona

[email protected]

Revista General de Derecho Romano 16 (2011)

RESUMEN: Los pactos sucesorios de atribución particular, regulados por primera vez en el Libro IV del Código Civil catalán, aparecen como la vía más adecuada, al haberse circunscrito los pactos al ámbito familiar, para la ordenación contractual de la sucesión de la Empresa o negocio familiar (o en su capital social). Su funcionalidad para planificar la sucesión empresarial se logra al poderse diferenciar esta sucesión singular sobre bienes concretos (sea la Empresa familiar como universitas o sus acciones, participaciones sociales o cuotas de capital) de la ordenación universal, sea testada, intestada o a través de un heredamiento, dado que con todos –en una u otra forma- son compatibles estas atribuciones particulares.

Su posible contenido permite alcanzar, aunque, desde luego, con las notas propias que derivan de su carácter contractual y de ser sucesión a título particular, finalidades propias de cualesquiera clase de legados y, también, aunque referido a bienes concretos, de las distintas modalidades de heredamientos.

La forma de garantizar el poder alcanzar la finalidad que se proponga sus otorgantes está prevista a través de la pertinente publicidad registral –según se refiera a inmuebles o capital social-, y, además, limitando las facultades dispositivas del causante, lo que, desde luego, si se quiere que se otorguen estas atribuciones particulares anticipadamente a la muerte del causante, no puede hacerse limitándoselas al causante de forma absoluta, menos cuando cabe el cumplimiento in natura o sujetar la disposición o enajenación al asentimiento de los favorecidos.

PALABRAS CLAVE: Empresa familiar; Protocolo familiar; Pactos sucesorios de Atribución a título particular; testamento; contrato; Código civil de Cataluña.

PARTICULAR SUCCESSION AGREEMENTS: YOUR RELATION WITH OTHER SUCCESSION INSTITUTIONS IN THE CATALAN CIVIL CODE

ABSTRACT: The Specific Particular Succession Agreements, governed for the first time in Book 4 of the Catalan Civil Code, seem to be the most appropriate route for the contractual system of succession in the Company or family business (or in its share capital), as these agreements have been limited to family situations. Their aim to plan corporate succession is achieved through the ability to differentiate this particular succession limited to specific assets (whether it is the Family Business as a whole or its shares, equity interests or capital holdings) from the universal system, be it testacy, intestacy or through an inheritance, given that all of these (in one way or another) are compatible with these particular successions.

Their possible content makes it feasible to reach, although, of course, with the characteristics that stem from their contractual nature and their being particular successions, objectives of any type of legacy and also, of different types of inheritance agreements (even though the latter refer to specific assets).

The way to ensure the achievement of the objective proposed by their grantors lies in the relevant public registry (as regards properties or share capital) and in limiting the deceased's rights of disposal. Of course, if one wants these particular successions to be granted prior to the death of the deceased, it cannot be done by limiting them to the deceased in an absolute manner, even less so when in natura fulfilment or subjecting the disposal to the beneficiaries' consent is allowed.

KEYWORDS: Family Business; Shareholders agreements; Specific Particular Succession Agreements; Will; contract; Catalan Civil Code.

I. INTRODUCCIÓN

El presente estudio se centra exclusivamente en los pactos sucesorios de atribución particular que, conviene ya señalar, se trata de una de las innovaciones(1) que presenta el Código Civil catalán (en adelante, CCCat), dentro de la novedosa regulación de los pactos sucesorios, art. 431-1.1 . Según el propio Preámbulo (IV Pactos sucesorios), de la Ley 10/2008, de 10 de julio, del Libro Cuarto del Código Civil de Cataluña (relativo a las sucesiones, con entrada en vigor el 1 de enero de 2009), lo que se ve confirmado por su ulterior regulación positiva; así pues, son una de las modalidades de los pactos sucesorios (junto con los clásicos heredamientos o pactos sucesorios de institución de heredero, art. 431-18.1). Deben otorgarse en escritura pública, art. 431-7.1, pero ya no requieren que sea de capítulos matrimoniales, aunque nada impide que formen parte de los mismos, art. 431-12.4, en este caso para modificarlos quedan sujetos a las reglas de modificación de estos, cfr. art. 231-23 .

Como indicaré son compatibles tanto con los heredamientos (con los que incluso pueden integrarse en la misma escritura pública, al modo como en el testamento unilateral puede haber institución de heredero y legados –a los que se asimilan por el legislador-, cfr. art. 431-30.5 in fine)(2) como con la sucesión testamentaria universal lo que les otorga una gran virtualidad en la ordenación de la sucesión en la Empresa o establecimiento familiar; así como en casos de segundos o ulteriores matrimonios o incluso de parejas estables, para estas lo son dada la equiparación que efectúa el CCCat, al efecto, art. 231-1.1, y, en el ámbito sucesorio de las parejas estables, cfr. art. 442-3.1 para la sucesión intestada; art. 452-1.1 para la cuarta vidual o art. 431-2.b) para los posibles otorgantes de los pactos sucesorios.

Su equivalente en la sucesión testamentaria –por ser ambos adquisición a título particular- serían los legados(3), aunque se trata de una equivalencia muy relativa, al darse diferencias esenciales tanto en la revocabilidad como en su diferente forma de adquisición, no cabe olvidar que cuando haya entrega de presente serán considerados como donación (singular), cfr. art. 431-29.3 in fine, pues ni siquiera las denominadas donaciones mortis causa pueden ser universales, art. 432-2.1 .

Sin proceder extenderse aquí sobre las diversas clases de donaciones inter vivos, irrevocables e incluso con efectos post mortem, sí conviene precisar que podrán sujetarse a condición e incluso plazo, sean suspensivos o resolutorios; no obstante, no conviene olvidarse que, cuando la donación sea casualizada por la muerte (o mortis causa) y revocable, cfr. art. 431-1.2, si se sujeta a la condición suspensiva de que el donatario sobreviva al donante (por lo que de morir antes nada llega a adquirir), el CCCat la somete a las reglas previstas para los pactos sucesorios. Esto implica, en consecuencia, limitación respecto de los posibles otorgantes de la donación.

Se trata, para entender la funcionalidad de estos pactos sucesorios de atribución particular, de destacar, por encima de su posible contenido, su radical naturaleza de pacto sucesorio, su compatibilidad, tanto con la denominada “sucesión anticipada”, que se ejecuta a través de las donaciones inter vivos, sean coetáneas –art. 431-29.3 in fine- o posteriores al pacto sucesorio de atribución particular -arts. 431-7.2 y 431-22.1-, como, incluso, con las donaciones mortis causa –art. 432-2.1 - al no poder ser universales, y, también, con los otros títulos sucesorios según se indicará, y, además, resulta de interés la posibilidad de lograr idénticas finalidades que con los legados, aunque ya con la vinculación que da el carácter pactado, incluso aunque el beneficiario no sea otorgante.

Señalar, finalmente, que como título sucesorio complementario pueden llegar a tener gran similitud con los codicilos, al menos de funcionalidad, así, ninguno de los dos podrán ser fundamento de la vocación sucesoria, cfr. art. 411-3.1 (de forma taxativa únicamente pueden serlo los heredamientos, el testamento y la ley, por este mismo orden, art. 411-3.2 y 3); ni tampoco ninguno de los dos puede contener institución de heredero, y, tampoco, ninguno albaceas universales.

II. LOS PACTOS SUCESORIOS DE ATRIBUCIÓN PARTICULAR: SU COMPLEMENTARIEDAD EN LA ORDENACIÓN DE LA SUCESIÓN

Estos pactos singulares son, necesariamente, de atribución (al margen que por mutuo acuerdo de los otorgantes puedan dejarse sin efecto, art. 431-12 , o, incluso, unilateralmente, art. 431-14, aunque no actuará el automatismo de la revocación unilateral testamentaria, cfr. art. 431-15), pero, por ser a título particular, requerirán de un título que pueda ser fundamento de la vocación y que los complemente, sea un heredamiento, un testamento o la propia sucesión intestada. Además, aunque el art. 431-5.1 in fine no matiza, entre las diferentes clases de pactos sucesorios, por su propio contenido y funcionalidad parece que estos pactos de atribución particular, al igual que los codicilos, cfr. art. 421-20.2 , cuando contengan condiciones, sustituciones, fideicomisos o reversiones(4) deberán ser respecto de las propias atribuciones a título particular, no respecto de los instituidos herederos en heredamiento, testamento o que resulten de la sucesión intestada.

Con lo dicho, y al únicamente poder actuar los pactos sucesorios de atribución particular como complementarios(5) (sean anteriores, coetáneos o incluso posteriores al título sucesorio universal), las opciones que brinda el CCCat, para hacerlos compatibles con otras disposiciones mortis causa, sobre la base de que sean o no fundamento de la vocación y compatibles o no entre sí, cfr. art. 411-3.2 y 3 , son las siguientes:

1º.- Con las diversas modalidades de heredamiento, sea simple, cumulativo, mutual o preventivo, cfr. arts. 431-18 a 431-21 . Destacar que el heredamiento preventivo, art. 431-21.1, por su propia finalidad permite que se revoque por testamento notarial abierto posterior o por otro pacto sucesorio; desde luego, en cualquier otra modalidad (simple, cumulativo o mutual). Pero como de compatibilizarlos se trata cabe recordar que:

a) Los heredamientos excluyen, por ser preferentes, cualquier otro posible supuesto de sucesión universal, art. 411-3.3 , sea testada o intestada, y, ello como consecuencia del carácter universal de la institución de heredero que pueden contener; pero, por otra parte,

b) Los heredamientos son compatibles con los pactos de atribución particular si son coetáneos y en la misma escritura pública, y, para el caso de no ser coetáneos la compatibilidad se subordina a que el causante se haya reservado el poder otorgarlos, arts. 431-22.1 y 431-23.2, al tratarse de disposiciones particulares susceptibles de ser contenidas en donación, codicilo, memorias testamentarias y otros pactos sucesorios (particulares), pues de lo que podrá disponer es de bienes, cantidades de dinero o parte alícuota de su patrimonio.

La reserva de la facultad de disponer es esencial dada la eficacia revocatoria del heredamiento, incluso aunque sea compatible, cfr. art. 431-23.1, frente a la compatibilidad o revocabilidad de las disposiciones testamentarias, cfr. arts. 422-9, 422-11 y 422-12 . Lo corrobora el art. 431-23.2 al únicamente admitir como eficaces la disposiciones ulteriores al heredamiento si éste era preventivo (esta modalidad ya en sí, art. 431-21.1, contempla la revocación unilateral por testamento, pudiendo incluso –aunque sólo en esta modalidad- excluirse la notificación, art. 431-21.2, si así se dispensó) o si lo permite la reserva de disponer efectuada al otorgar el heredamiento.

2º.- Con el testamento con institución de heredero, art. 411-3.3 en relación con el art. 423-1.1 ; aquí por el carácter universal de la disposición testamentaria para su compatibilidad con los pactos sucesorios de atribución particular exige su revocación parcial (cfr. art. 422-9.3 ); no obstante, cabe –pues no los revoca el testamento- que estos pactos sean previos al testamento. Así, no es infrecuente que tras otorgar el pacto de atribución particular acto seguido se otorgue dicho testamento disponiendo del resto del patrimonio, dejando incluso constancia en el propio testamento de la existencia de las atribuciones particulares, para simple mayor claridad.

3º.- Con el testamento con disposiciones patrimoniales, y, aunque sin institución de heredero, con albacea universal, sea de realización dineraria, lo que se presume, art. 429-9 , cuando se deja la herencia para sufragios o los pobres (si son bienes concretos, art. 429-11.3, sería a través del modo, art. 428-3.1) o de entrega directa del remanente, art. 429-10, que puede ser el conjunto de legados en que se ha distribuido la herencia. No será infrecuente esta fórmula cuando ya en el pacto de atribución particular se ha dispuesto o distribuido –de forma vinculante- el capital social (o parte del mismo reservándose el resto para legarlo, incluso con intervención de terceros, cfr. arts. 427-3.1 y 427-9.4) de la Empresa familiar y queda poco patrimonio por disponer o en lugar de por pacto sucesorio se quiere disponer simplemente mediante diferentes modalidades de legado. Así, por no ser lo mismo legar el capital social, art. 427-33, que la empresa como universitas, art. 427-29, se distingue en cada supuesto las facultades inherentes al legatario, sea para el ejercicio del voto o para los reintegros a favor o en contra del legatario por razón de las deudas o créditos derivados de la continuidad de la empresa.

4º.- Con otros pactos sucesorios de atribución particular, estos por no ser fundamento de la vocación sucesoria, frente a los heredamientos, cfr. art. 411-3.1 , necesariamente deberán complementarse con un título sucesorio de carácter universal que sea fundamento de la vocación, es decir, cfr. art. 411-3.1, un heredamiento, un testamento o la propia ley. Y, además, por ser atribución particular, son compatibles no sólo con el heredamiento o el testamento en la forma ya vista, sino que también son compatibles con otras disposiciones atributivas particulares sean en pacto sucesorio o en disposición de última voluntad –y, por ello, esencialmente revocables- como son el codicilo (art. 421-20 ) o la memoria testamentaria (con sus límites cuantitativos, art. 421-21.2). Para la revocabilidad de estos últimos, codicilo y memoria testamentaria, cfr. art. 422-12 .

5º.- Con las disposiciones singulares en codicilo, por faltarles tanto a estas atribuciones particulares en pacto sucesorio como a las de codicilo el carácter de título universal, se requerirá que haya testamento o heredamiento tal como se ha indicado, de lo contrario necesariamente se exigirá la apertura de la sucesión intestada, cfr. art. 421-20.1; salvo –cfr. art. 431-22.1- que haya albacea universal nombrado en testamento o que se trate del Derecho local de Tortosa.

6º.- Con la sucesión intestada, art. 411-3.2, que aunque incompatible, art. 411-3.2 , con los heredamientos y la sucesión testada universal, si es compatible, con las atribuciones particulares (cfr. art. 442-4.1 ) y las disposiciones singulares contenidas en codicilo.

Dentro de estas compatibilidades no puede dejar de aludirse al pacto de sobrevivencia en las adquisiciones onerosas(6). Este pacto, y, además, necesariamente entre sí, sólo puede otorgarlo los cónyuges o futuros contrayentes, art. 231-15.1 ; y, además, únicamente pueden hacerlo al momento de adquirirse cualquier bien, y, por otra parte, nada exige que sean inmuebles, ni cabe otra interpretación que entender incluidos, art. 511-1.1 , cualquier cosa y derecho patrimonial.

No es este pacto de sobrevivencia un pacto sucesorio (cfr. art. 231-15.3 último inciso vs. art. 431-28.1 o 431-30.4, para la adquisición o posible renuncia al abrirse la herencia), aunque se otorgue en consideración a la muerte de uno de los cónyuges; no obstante, aun sin ser un pacto sucesorio (al margen sus similitudes para las posibles transmisiones en vida, cfr. arts. 231-15.2.a) y b) vs. arts. 431-25 y 431-30.1 y 2 , como sus efectos se despliegan, en ambos casos, con la muerte del causante (que no en ambos casos actúa como causa), se establece su incompatibilidad con los heredamientos universales, art. 231-16 , otorgados con anterioridad al pacto de sobrevivencia (por cualquiera de los cónyuges, incluso aunque no sea entre sí) si el heredamiento es eficaz. Por ello, los pactos de sobrevivencia –que pueden ser tantos como bienes se adquieran- son compatibles con las atribuciones particulares, con cualquiera de los actos de última voluntad unilaterales e incluso con los heredamientos que se otorguen con posterioridad al pacto de sobrevivencia, pues la justificación de los previos está en que por su carácter universal no pueden modificarse sino en las formas taxativas que señala el propio CCCat, arts. 431-12 a 431-14.

En suma, los pactos sucesorios de atribución particular, cierto que de diferentes formas e incluso con necesarias reservas de disponer (así, para ser compatibles con los heredamientos), pueden llegar a ser compatibles tanto con los títulos sucesorios universales, heredamiento, testamento y sucesión intestada, como con los particulares, sea otro pacto de atribución particular, o disposiciones contenidas en codicilo o memoria testamentaria, o, también, con los pactos de sobrevivencia otorgados por los cónyuges en las adquisiciones onerosas de bienes.

III. CONFIGURACIÓN JURÍDICA DE ESTOS PACTOS SUCESORIOS DE ATRIBUCIÓN PARTICULAR

La virtualidad práctica de estos pactos sucesorios de atribución particular(7) está en poder dejar ordenada la sucesión de forma vinculante, vinculación resultante de la aplicación del art. 1256 CC, aunque como se verá sólo relativamente, cfr. arts. 431-13 a 431-15. Su objeto sólo podrá ser el de cosas, bienes o derechos concretos (o partes alícuotas del patrimonio relicto o activo hereditario líquido), al igual que sucede –como se verá- con los legados en las disposiciones testamentarias, aunque éstas son esencialmente revocables, cfr. art. 422-8.1 .

Aunque, desde luego, no será automática, a diferencia de lo que sucede en las disposiciones de última voluntad, la revocabilidad unilateral también puede alcanzarse con considerable amplitud en los pactos sucesorios (incluidos estos de atribución particular) dada la redacción del art. 431-14.1.a) que permite la revocación unilateral (de todos los pactos sucesorios), por las causas pactadas expresamente al momento de otorgarse; como también se permite la revocación unilateral por imposibilidad del cumplimiento de la finalidad (letra c) del mismo art. 431-14.1) e incluso con reconocimiento de la cláusula rebus sic stantibus en los pactos sucesorios, art. 431-14.1.d), es decir, cabe la revocación unilateral por producirse un cambio sustancial, sobrevenido e imprevisible de las circunstancias que sirvieron de fundamento al pacto (reconocida igualmente en los prenupts, art. 231-20.5 ).

Entiendo que no podrá alegarse que la excesiva amplitud en dichas causas pactadas de revocación unilateral desnaturalizan los pactos sucesorios, por ser justo su admisión una de las singularidades que facilitará (dado que permite mantener cierto poder de control al causante(8)) la transmisión de la Empresa o del capital social; no obstante, sí parece necesario que respondan a una causa coherente o justificable con el fin o finalidad expresada y a alcanzar con el pacto sucesorio, que, por otra parte, es requisito que debe expresarse al otorgar la atribución particular por ser elemento a valorar y que incide, como se acaba de decir, en la causas determinantes de la revocación unilateral.

En consecuencia, como se indica en los subepígrafes siguientes, los pactos sucesorios de atribución particular aparecen asimilados con los legados por ser ambos títulos de atribución particular; con los codicilos por no ser ninguno fundamento de la vocación sucesoria; con las donaciones (art. 431-29.3 ) al poder servir de vía para la anticipación de la sucesión; y, desde luego, con los heredamientos por responder ambos a una misma etiología y ser, a la vez, ambos manifestación de los pactos de institución o atribución, en un caso universal y en el otro particular.

A) Naturaleza jurídica de estos pactos de atribución particular.- En su naturaleza cabe distinguir –aunque haya entre sus diversas notas o elementos condicionamiento recíproco entre sí- la presencia de un triple elemento, como es el contractual, el sucesorio y el atributivo singular de carácter patrimonial. Distinción que resulta relevante por su incidencia en la organización del fenómeno sucesorio (incluida la revocabilidad y la adquisición al abrirse la herencia) y en los efectos durante la vida del causante (singularmente, sobre la delimitación de sus posible facultades dispositivas antes de la apertura de la sucesión, aunque pueda haber entrega de presente de bienes del causante).

Por ser contrato, los otorgantes tienen que ser mayores de edad y estar en el goce de la plena capacidad de obrar, art. 431-4; además, le será de aplicación el art. 1256 CC, aunque, como se ha dicho, con amplia facultad de revocación unilateral, y, también, por ser contrato cabe la existencia de obligaciones –cfr. art. 431-6.1 in fine- entre los otorgantes, si bien, no necesariamente todas sus obligaciones serán sinalagmáticas o correspectivas entre sí. Podrán tener carácter unilateral o bilateral (incluso sinalagmático imperfecto) según surjan o no obligaciones recíprocas entre los otorgantes. Puede contener, asimismo, estipulaciones (o atribuciones) a favor de tercero que no interviene en el contrato o pacto sucesorio, es decir, los terceros beneficiarios, cfr. art. 431-3.

Por ser sucesorio, tiene carácter mortis causa ya que se otorga en consideración a la muerte, pero no goza de la revocabilidad propia de los actos de última voluntad dado su carácter contractual, ni tampoco puede ser fundamento de la vocación sucesoria (e incluso sus efectos pueden surtir ya en vida si contiene donaciones de presente o inter vivos). En estas atribuciones particulares que no son sino una modalidad del pacto sucesorio debería dejarse claro, mas por la propia provisión del art. 431-7.1 in fine al no admitir que contenga disposiciones de última voluntad(9), que una cosa es el momento de su celebración que, como no puede ser de otro modo, así también el testamento (mal cabría una vez muerto el causante), no puede ser sino inter vivos, cuyos contrapuestos no son los mortis causa, sino los post mortem y aquí, no hay duda, habrá (o podrá haber) efectos tanto inter vivos –siempre que haya donación- como los propios post mortem; si atendemos a la causa y la revocabilidad son mortis causa estos pactos de atribución de voluntad, pues su otorgamiento es en previsión de la muerte y, finalmente, no gozan de la revocabilidad propia de los actos de última voluntad(10), que, además, no pueden contener(11).

Por ser mortis causa y, en consecuencia, incidir directamente en el fenómeno sucesorio, dadas las atribuciones particulares que contiene, el notario autorizante debe comunicar su otorgamiento al Registro de Actos de Última Voluntad, art. 431-8.1 último párrafo.

Por ser atributivo singular de carácter patrimonial, cabe hablar de posible causa gratuita u onerosa de atribución, lo que no procede cuando tiene carácter universal. Para los posibles terceros beneficiarios que ni siquiera han sido parte del pacto es clara la causa gratuita, relevante a los efectos del art. 26,3 LH para imponer prohibiciones de disponer o enajenar; para los otorgantes no necesariamente tiene que ser onerosa, ni siquiera sinalagmática, pues puede haber atribuciones entre los mismos que no tengan como causa la atribución del otro otorgante, e incluso al poder ser múltiples los otorgantes (piénsese en el matrimonio y los varios hijos o incluso extraños, v. gr. gerente o director general beneficiario de una atribución particular) unas pueden ser onerosas, o sinalagmáticas, y otras no. Lo que como se verá incidirá directamente en la revocabilidad

Finalmente, hay que señalar que es un acto substancialmente formal, art. 431-7.1 , al tenerse que otorgar necesariamente en escritura pública que no requiere ser de capítulos matrimoniales; pero no para todos los otorgantes es personalísimo; en efecto, art. 431-4 segundo párrafo, beneficiario no otorgante podrá ser cualquier persona, pero, por otra parte, si el otorgante es sólo favorecido, sin imponerle ninguna carga, podrá consentir de conformidad con su capacidad natural (al igual que sucede en las donaciones, art. 531-21.1) o por medio de sus representantes legales o con la asistencia de su curador, y, finalmente, el art. 431-7.3 permite que los otorgantes que no sean causantes de la sucesión futura (lo que no cabe para el que sea otorgante causante, dado que no se admite la disposición de última voluntad por comisario) pueden delegar su comparecencia al acto de formalización del pacto. De poder especial hablaba el art. 63 primer párrafo de la Compilación de 1960, es decir, no se está ante la estricta figura del nuntius(12), sino un auténtico apoderado, con una mínima libertad de decisión, obsérvese que su poderdante no es causante, sino adquirente, de presente o en el futuro. El no ser mero nuntius, ni su poderdante causante, adquiere relevancia al poder haber múltiples otorgantes, pero que reitero no serán causantes, piénsese en atribuciones complejas por razón del accionariado o composición del capital social de la Empresa familiar u otros negocios. Sin duda, tendrá que ser poder especial para dicho acto concreto, que no tiene que impedir cierto margen de libertad, sobre todo facultad de decisión sobre si se otorga o no, lo que no implica en sí necesariamente conformar el contenido del pacto. Dado que puede haber varios otorgantes no causantes (v. gr. varios hijos beneficiarios en la herencia del progenitor común) puede darse la figura de un único apoderado especial para todos o algunos de ellos, aquí con especial problemática para el supuesto de conflicto de intereses entre los representados, cuya mayor identidad de razón se da con los supuestos de aceptación de herencia, pues aunque todavía es obvio que no está abierta, también es cierto que de no modificarse ese sería el contenido de la futura herencia.

B) Pacto familiar con posibles terceros beneficiarios no familiares.- Se posibilitan los pactos sucesorios de forma moderada, como se verá deben ser entre la familia –incluso en sentido amplio- pero no sólo dentro de la familia al poder ser beneficiarios terceras personas ajenas a la misma. No cabe –y parece acertado- cualquier pacto con tercero para ordenar la propia sucesión, no en vano la regla general sigue siendo el art. 411-7 , conforme al que son nulos los contratos o pactos sucesorios sobre la herencia no abierta (cfr. art. 431-5.2 sobre renuncia), salvo los que admite el propio CCCat; así, y en lo que ahora interesa, los posibles otorgantes (que no los beneficiarios) tienen que estar unidos por vínculos de parentesco o afinidad entre sí, lo que de forma considerablemente amplia (y suficiente, incluso para favorecer a terceros extraños de forma irrevocable si se conjuga con otras instituciones), permite no sólo la transmisión del negocio o Empresa familiar en la que básicamente parece estarse pensando frente a la antigua familia agrícola, art. 431-2, debiéndose precisar que:

a) Los cónyuges pueden ser otorgantes; una vez lo dejan de ser únicamente podrían ser beneficiarios, art. 431-3. Cabría admitir que pacten incluso en trámites de separación o divorcio o ya separados de hecho o judicialmente (no divorciados o cuando el matrimonio ya está declarado nulo), cfr. art. 431-17.1, debe destacarse que la nulidad o crisis matrimonial o de convivencia –salvo que se haya pactado otra cosa- no altera la eficacia de los pactos sucesorios, menos, por tanto, cuando se ha pactado dándose ya la situación de crisis, que puede incluso dar lugar a un negocio coaligado con el pacto en previsión de la ruptura matrimonial, art. 231-20.

Los futuros cónyuges pueden ser, también, otorgantes, tanto en capítulos matrimoniales como autónomamente, e incluso pueden otorgar pactos en previsión de la ruptura matrimonial, cfr. art. 231-19.1 in fine. El que los puedan otorgar no quiere decir que tengan que ser eficaces(13) de no llegar a celebrarse el matrimonio(14). El problema se presenta, en efecto, cuando no se han otorgado en capítulos matrimoniales, de haberse otorgado la solución aparece clara, art. 231-19.2, pues caducan si el matrimonio no se llega a celebrar en el plazo de un año. En estos pactos de atribución particular entiendo que se da identidad de razón y, por tanto, transcurrido idéntico plazo de un año devendrán ineficaces. Aunque sea cierto que el plazo se indica sólo para los capítulos matrimoniales.

No me parece aceptable la afirmación de que como la condición de futuros cónyuges se la pueden atribuir cualesquiera personas el pacto sería válido y eficaz aunque no llegue a celebrarse el matrimonio(15), la finalidad de su admisión parece clara –sobre todo cuando se ha restringido el ámbito de estos pactos al ámbito familiar para lo que basta tener presente el propio artículo- unido a que aquí estaríamos ante un negocio doblemente casualizado por la celebración del matrimonio y por la propia causa de ordenación de la sucesión de dicho matrimonio (no en vano se les llama futuros cónyuges), por tanto, no sería la celebración del matrimonio mero presupuesto sino causa eficiente, por lo que faltando la causa deviene nulo el negocio, ni siquiera convertible en otra figura como podría ser un acto mortis causa unilateral.

Ineficacia que se extiende incluso a quienes habiendo fijado la fecha de celebración del matrimonio no llegan a contraerlo por fallecimiento anterior de uno de ellos, no estando, por otra parte, prevista su conversión en disposición unilateral de última voluntad. No sucede lo mismo con la nulidad del matrimonio que el legislador se ha cuidado de contemplarla en el art. 431-17.1 para indicar que no altera la eficacia de los pactos sucesorios, salvo que otra cosa se haya pactado. Nada dice de la no celebración del matrimonio quizás por parecerle tan evidente que son radicalmente nulos que lo hace innecesario.

b) Parientes entre sí, art. 431-2.c), el línea directa sin limitación de grado, y colaterales dentro del cuarto grado (es decir, cabría entre primos carnales con incluso sus cónyuges o pareja estable, art. 431-2.b), tanto sean por consanguinidad, como, también, por afinidad; no cabría de los simples afines entre sí, sino que interviniendo los consanguíneos pueden también ser otorgantes los afines (es decir, sus cónyuges o pareja estable).

c) Parientes del cónyuge o pareja estable, art. 431-2.d), previstos estos pactos sucesorios, singularmente para la Empresa o negocio familiar, y no siendo infrecuente que los “regente o gobierne” no el descendiente sino su cónyuge, el CCCat contempla que también pueden ser otorgantes –aunque limitándolo el segundo grado- los parientes(16) consanguíneos en línea directa o colateral del otro cónyuge o pareja estable. Aquí no se trata de parientes propios del otorgante sino de su cónyuge o pareja estable y, además, consanguíneos, no por afinidad. Así cabría el pacto sucesorio del causante con los hermanos, hijos o nietos de su cónyuge, pero no suyos.

Los beneficiarios, art. 431-3.2, a diferencia de los otorgantes que tienen que ser parientes entre sí, pueden ser terceros o extraños a los otorgantes y, además, como no son otorgantes, tampoco son parte del contrato o pacto sucesorio, sea heredamiento o atribución particular, art. 431-3., y, en consecuencia, ningún derecho adquieren en la sucesión hasta el momento de la muerte del causante, y, por tanto, como la muerte es el momento determinante de la adquisición es condición indispensable que el tercero beneficiario sobreviva al causante (cfr., también, art. 431-24.1, para la transmisibilidad de la condición de heredero en los heredamientos), salvo que, como contempla el art. 431-3.2 in fine, en el propio pacto se disponga otra cosa, sea configurando la muerte del causante como término o las sustituciones que contempla el propio art. 431-5.1.

C) Previsiones a contemplar al otorgar los pactos sucesorios de atribución particular por su posible incidencia respecto de otras instituciones sucesorias.- Los pactos sucesorios de atribución particular son asimilables a los codicilos dado que por sí solos no excluyen la apertura de la sucesión intestada; a los legados por así disponerlo expresamente el art. 431-30.5, aunque excluyendo cuanto colisione con la naturaleza irrevocable de estas atribuciones particulares, y, además, por pertenecer al mismo género y tener unas Disposiciones generales comunes, cfr. arts. 431-1 a 431-17, con los heredamientos. Por ello al otorgarlos -necesariamente en escritura pública, art. 431-7.1- debe contemplarse, singularmente, su posible incidencia sobre las legítimas, los derechos sucesorios ab intestato del cónyuge viudo (o pareja estable) y la inaplicabilidad de la cuarta falcidia a estas atribuciones(17), así resulta que:

a) Respecto del título de atribución de las legítimas.- Al igual que a los legados también a estas atribuciones particulares se les debe considerar como uno de los posibles títulos sucesorios de atribución de la legítima, cfr. art. 451-1, e igualmente tampoco privan a los favorecidos de su condición de legitimarios, art. 451-10.1, y, de la misma forma, si exceden de la legítima el exceso lo hacen suyo como mera liberalidad, y de ser inferior a la legítima pueden reclamar el suplemento, art. 451-10.2.

b) Respecto de su computación e imputación.- Como las donaciones inter vivos, no en vano de tales, si hay entrega de presente, se les considera, art. 431-29.3, serán computables (por el carácter imperativo de la computación) para determinar la legítima, cfr. art. 451-5.c) . Para ser imputables no hace falta que así se determine, cfr. art. 451-8.2.b), sino que lo que se exige es disponer que no son imputables si se quiere excluir la imputación; aunque no cabe olvidar que no se puede imponer la imputabilidad con posterioridad, pero sí dejarse sin efecto, art. 451-8.5, en testamento, codicilo, pacto sucesorio o por declaración entre vivos en escritura pública.

c) Respecto de la colación de haber donación de presente.- Como las donaciones inter vivos en cuanto estos pactos impliquen acto inter vivos a título gratuito podrán ser colacionables, cfr. art. 461-17.1 . También debe tenerse presente que el causante no puede ordenar después de haber otorgado el acto a título gratuito que sea colacionable, pero sí excluir la colación, por testamento, codicilo o pacto sucesorio.

d) Respecto de posibles renuncias legitimarias.- Circunscrito únicamente a los otorgantes, y en cuanto deben constar en escritura pública, caben ciertos pactos de renuncia a la legítima futura entre ascendientes y descendientes, art. 451-26.2, en la forma y condiciones que se indicará.

e) Respecto de la cuarta vidual.- Como estas atribuciones particulares tiene carácter de atribución por causa de muerte deberán tenerse presentes, cfr. art. 452-1.1, para determinar si tiene o no derecho el sobreviviente a la cuarta vidual; y por idéntica causa pueden ser susceptibles de reducción para satisfacer la cuarta vidual, art. 452-5.1.

f) Respecto del derecho usufructuario ab intestato del cónyuge viudo o pareja estable.- Como estas atribuciones particulares no impiden por sí la apertura de la sucesión intestada procederá la atribución del usufructo universal, art. 442-4 , con posibilidad de que opte el cónyuge (o pareja estable) –art. 442-3.1- por su conmutación, cfr. art. 442-5.3 y 4; si bien, como precisa el art. 442-4.1 in fine, no podrá extenderse (como tampoco puede extenderse a los legados ordenados en codicilo o a las donaciones mortis causa) a las atribuciones particulares que se hagan “a favor de otras personas”, cabe entender que estas otras personas son los no otorgantes de la atribución particular, aunque sí beneficiarios.

g) Respecto del derecho de representación, la sustitución y la transmisión ante la posible premoriencia de los beneficiarios de la atribución particular.- Como son compatibles con la sucesión intestada, aunque en sí son sucesión contractual voluntaria, queda excluido respecto de lo atribuido por esta vía el derecho de representación, cfr. art. 451-3.3 , pero, desde luego, cabe establecer una sustitución, cfr. art. 431-5.1, y de faltar esta previsión, para el caso de premoriencia del favorecido, art. 431-30.3, debe distinguirse entre que el favorecido sea o no descendiente y que se haya o no previsto al respecto, así:

1º.- Si nada se ha previsto (es decir, no hay sustitución vulgar) y el favorecido no es descendiente del causante, art. 431-24.1, la atribución deviene ineficaz.

2º.- Si nada se ha previsto, art. 431-24.2 , pero el favorecido es descendiente se debe diferenciar de la siguiente manera:

-- Si muere con descendientes llamados a su herencia (cabe entender que con indiferencia de que sean testamentarios o contractuales) transmite a los mismos su cualidad en la misma manera en que sean sus herederos, art. 431-24.2 primer inciso.

-- Si premuere el favorecido abintestato pero con descendientes, en este supuesto el heredante puede escoger uno, mediante escritura pública irrevocable o en testamento, como sustituto en la atribución particular.

Finalmente, si se trata de una atribución particular cumulativa, con donación de presente, cfr. art. 431-29.3 y 431-24.3, salvo que haya pacto reversional (art. 431-27) los bienes recibidos se transmiten a los sucesores del premuerto, y para los no transmitidos en vida se estará lo ya dicho según sean o no descendientes y según muera testado o abintestato el favorecido.

D) Posible contenido de estos pactos sucesorios de atribución particular, singularmente en relación con los derechos legitimarios y los heredamientos.- El posible contenido de los pactos sucesorios, sin distinguir entre heredamiento o atribución particular, ya aparece inicialmente fijado, art. 431-5, con una regla general que es que pueden tener la misma amplitud que el testamento. No es una aseveración especialmente afortunada, justo por referirse tanto a los pactos sucesorios universales como a los particulares, cuando sólo los heredamientos o pactos sucesorios de institución de heredero, art. 431-18.1, son equiparables al testamento, art. 423-1.1 . Tampoco todos los contenidos que se indican pueden serlo de uno y otro pacto sucesorio, justo por ser uno universal y el otro particular, y, además, porque, aunque haya que situarlo en su contexto, el art.431-7.1 in fine al admitir que la escritura que los contenga puede contener las estipulaciones propias de un protocolo familiar(18), sin embargo, no cabe olvidar que precisa que no podrán contener disposiciones de última voluntad, es decir, al no poder contener atribuciones o disposiciones esencialmente revocables excluye, de por sí, que una misma escritura pueda contener a la vez un testamento y una atribución a título particular, esencialmente irrevocable.

Por lo dicho en el art. 431-5.1 cabe preguntarse qué es lo que puede contener el pacto sucesorio de atribución particular, en igual extensión que en el testamento y en confrontación con los heredamientos, así:

A) Atribución de usufructo universal, art. 431-5.1, puede disponerse a favor de cualquiera de los otorgantes o de terceros, y, singularmente, del cónyuge, podrá ser recíproca, art. 431-29.1, aunque sea más frecuente, hoy por hoy, a favor de la viuda cuando es segundo matrimonio y hay hijos del primero de no muy diferente edad a ésta. Al ser una atribución voluntaria de usufructo estará sujeta a las reglas de intangibilidad cualitativa de la legítima, cfr. art. 451-9.1 , frente a la sucesión intestada en que puede extenderse incluso a las legítimas el usufructo universal, art. 442-4, pero no a las donaciones por causa de muerte, ni a los legados ordenados en codicilo, ni a las atribuciones particulares ordenadas en pacto sucesorio a favor de otras personas, cabe entender que estas “otras personas” serán los beneficiarios no otorgantes. En el caso de los otorgantes está el art. 451-26.1 in fine en que se declara nulo el pacto por el que se perjudique el contenido de la legítima, esto es aplicable singularmente a la de los descendientes, dado que, como se verá seguidamente, los progenitores y el cónyuge superviviente respecto de los hijos comunes pueden renunciarla.

B) Renuncia a la legítima mediante pacto o donación de presente, el art. 431-5.2 –como norma especial respecto de la general contemplada en el art. 411-7- únicamente admite renuncia a derechos sucesorios en los casos expresamente previstos por el CCCat; el art. 431-29.3 admite la donación de presente (en los pactos de atribución particular) y el art. 451-26.1 declara nula las estipulaciones en pacto sucesorio que impliquen renuncia a la legítima o que perjudiquen su contenido; no obstante ello, siempre que se otorguen en escritura pública, art. 451-26.2, cabe:

-- Renuncia por pacto entre los cónyuges o pareja estable a la legítima de los hijos comunes, art. 451-26.2.a), y, también, el pacto de supervivencia en que el cónyuge o pareja estable renuncia a la legítima que podría corresponderle en la sucesión intestada del hijo muerte impúber (art. 444-1 ).

-- Renuncia de los progenitores mediante pacto con los hijos a la legítima que pudiera corresponderles en la herencia del hijo premuerto, art. 451-26.2.b).

-- Renuncia de los descendientes al posible suplemento de legítima, art. 451-26.2.c) en pacto, o incluso donación. Adviértase que aquí, frente a los dos supuestos precedentes, los descendientes no renuncian pura y simplemente a la legítima, sino que con los bienes o dinero que reciben de su ascendiente se dan por pagados en la misma.

Además, en coherencia con que es el único de los tres supuestos en que hay entrega de bienes o dinero (en suma, que se paga anticipadamente la legítima) cabe la posibilidad de rescisión por lesión, art. 451-26.3 , si hay lesión en más de la mitad del justo valor que tendría la legítima en el momento en que se ha hecho el pago, y en el que, por otra parte, se da por total y definitivamente por pagada la legítima.

Creo también admisible que, en tanto se puede dar por pagado el legitimario de su legítima, se pueda dar por pagado parcialmente en cuanto pudiera corresponderle por razón de los bienes que se atribuyen por pacto sucesorio de atribución particular, con ello se lograría liberar totalmente a lo que se transmite –incluso ya en vida- y el legitimario quedaría pagado (siquiera sea parcialmente de su posible futura legítima) sin quedar sujeto al albur de la gestión del que recibe la atribución particular, lo que puede ser especialmente relevante en materia de transmisión de la Empresa o negocio familiar.

Así supongamos que la Empresa o negocio familiar (o sus acciones o participaciones sociales representativas del capital social) se valora en 400.000 euros y siendo cuatro hijos, y la legítima global –una cuarta parte- 100.000 euros, dos de ellos podrían, conforme al art. 451-26.2.c), darse por pagados ya con 25.000 euros, sin perjuicio de que al fallecer el causante se les pague lo que corresponde como legítima respecto de los demás bienes que ya tenía o haya podido adquirir con posterioridad el causante, en consecuencia, y frente a los que no lo han pactado así, podrían reclamar legítima respecto de los demás bienes del causante, mientras que los que no han pactado este pago parcial anticipado quedarían sujetos al albur de la evolución patrimonial del causante.

C) Condiciones, sustituciones, fideicomisos y reversiones, art. 431-5.1 primer párrafo in fine, estos supuestos son los que más cuadran con una posible identidad de contenido con el testamento, pero, para la plena identidad, tendría que ser heredamiento(19) por sólo ambos poder contener institución de heredero (art. 431-18.1); por ello, al considerar aquí únicamente las atribuciones particulares, las condiciones y términos podrán ser los mismos que para los legados (cfr. art. 431-30.5), es decir, puede ser tanto suspensivos como resolutorios, arts. 427-11 y 427-13 .

Las sustituciones podrán ser tanto la pupilar (arts. 425-5 a 425-9 ), como la ejemplar (arts. 425-10 a 425-14) e incluso la vulgar, cfr. art. 427-6 específico para los legados y arts. 425-1 a 425-4, con carácter general; no obstante, de ser vulgar debe tenerse presente, art. 431-30.3 , que para el caso de premoriencia del beneficiario hay una remisión específica al art. 431-24.1 que con carácter general –excluidos los descendientes o el supuesto en que se haya previsto la sustitución vulgar- determina la ineficacia; para los descendientes, art. 431-24.2, salvo que se disponga lo contrario –o se haya modulado, cabría añadir, mediante la pertinente sustitución vulgar- ya se contempla la transmisión de la cualidad de beneficiario, si bien, con unas previsiones que puede que no sean las que se quieran por lo que convendrá contemplar la sustitución vulgar en el beneficiario.

Los fideicomisos también son admisibles pues el art. 426-2 permite que se ordenen en pacto sucesorio y, previamente, el art. 426-1.1 que sea gravamen de los legados, cuyo modelo y previsiones son las que podrán aplicarse a estas atribuciones particulares (cfr. art. 431-30.5). Quedan excluidas las previsiones contempladas para el fiduciario o fideicomisario en cuanto heredero, como sería la cuarta trebeliánica, arts. 426-31 a 426-34.

Resulta especialmente relevante la posible atribución de la facultad de elección o distribución conforme al art. 426-11, al mismo también se remite, al regular los legados, el art. 427-4.2 al contemplar la distribución de los legados y, por otra parte, para el arbitrio de equidad de tercero está en sede de legados el art. 427-9.4, al que luego me referiré. También, en estas atribuciones particulares, cabría el fideicomiso de residuo o incluso la sustitución preventiva de residuo, arts. 426-51 a 426-59.

Las reversiones exigen distinguir la específica regulación contemplada, para los heredamientos, en el art. 431-27 que podrá pactarse para las atribuciones particulares y, además, en cuanto supongan donación de presente, art. 431-29.3, cabrá lo previsto para la reversión de donaciones en el art. 531-19 .

D) Cargas o disposiciones modales a cargo del beneficiario de la atribución particular y prohibiciones de disponer, la imposición de cargas a los favorecidos, sean o no otorgantes (a diferencia de las obligaciones que únicamente por su propia naturaleza podrán ser de los otorgantes o partes del pacto), se contempla expresamente en el art. 431-6.2 , que señala que podrán consistir, entre otras posibles modalidades de cargas, en el cuidado y atención de los otorgantes o de terceros, cabe pensar en el progenitor que ya hace entrega de presente y quiere garantizarse cuando menos un adecuado cuidado por los beneficiarios o que estos cuiden de su cónyuge, no necesariamente progenitor común.

De las cargas también debe señalarse que es uno de los posibles contenidos de las disposiciones modales, cfr. art. 428-1.1 , que al poderse imponer a los legados también cabrían aquí, art. 431-30.5, singularmente útiles cuando se trate de beneficiarios no otorgantes, e incluso para los otorgantes del pacto, eso sí, siempre que su adquisición tenga carácter gratuito. Su configuración como disposición modal tiene como ventaja el que se atribuye, por el CCCat, a terceros no favorecidos la exigibilidad de su cumplimiento, art. 428-2 , y, junto a ello, lo contemplado sobre modulación del modo imposible o ilícito, art. 428-5.

Puede contemplarse igualmente la posibilidad de que se impongan prohibiciones de disponer al favorecido, pues aunque el art. 428-6 las referencia al testamento no cabe olvidar que el art. 431-5.1 primer inciso precisa que los pactos podrán tener la misma amplitud que el testamento. El límite a su imposición se encuentra en que el favorecido -y sujeto a la prohibición de disponer- tiene que adquirir con carácter gratuito, esto se da en el favorecido que no es otorgante e incluso en éste, pero no siempre, pues puede haber obligaciones bilaterales que lo podrían impedir.

E) Nombramiento de albaceas, administradores y contadores partidores, no se ve problema alguno para que en estas atribuciones particulares se nombre administradores e incluso contadores partidores, singularmente para estos últimos cuando expresamente se contempla que la retribución de los albaceas particulares, art. 429-5.1 primer párrafo in fine, se dará cuando además sean tales contadores partidores. Para los albaceas debe entenderse limitada a los albaceas particulares, pues como para los administradores o contadores partidores su función debe quedar reducida a los bienes o patrimonio que contempla la propia atribución particular. El art. 431-5.1 in fine no puede servir de argumento a favor de la designación de los albaceas universales al limitarse a hablar, de forma genérica, de pacto sucesorio, generalidad que sólo es aplicable al heredamiento. Cabe, además, entender que cada modalidad de pacto sucesorio por su propio contenido sólo podrá tener su propia modalidad de albacea, universal o particular, y, a lo anterior, se une que, además, el albacea universal sólo suple la necesidad de la institución de heredero (imprescindible en el testamento, art. 423-1.1 y en los heredamientos, art. 431-18), cuando se trata de sucesión testamentaria, cfr. arts. 423-1.3 y 429-7.2 , no extendiéndose al heredamiento cuya finalidad es, justamente, instituir heredero, sea simple o cumulativo (art. 431-19), mutual (art. 431-20) o preventivo (art. 431-21).

F) Protocolo familiar, pactos parasociales y prematrimoniales en su posible unidad instrumental con los pactos sucesorios de atribución particular, debe señalarse que estos pactos de atribución particular son la vía más propia, más incluso que los heredamientos por ser estos de institución de heredero (aunque cabe la reserva de la facultad de disponer), para ordenar la sucesión respecto de la Empresa o negocio familiar, dado que de ordinario no será ello el total patrimonio, y, además, podrán utilizarse tanto si es una sociedad de capital –sean acciones o participaciones- como si es una universitas o empresario individual.

Su publicidad(20) se contempla en el art. 431-18 , tanto a través del Registro Mercantil, como del de la Propiedad e incluso en el Libro Registro de socios si son participaciones o acciones nominativas(21).

Cabe recordar que ninguno de estos pactos tienen el carácter de disposiciones de última voluntad a los efectos del art. 431-7.1 in fine, de tenerla no podrían ser contenido de los pactos sucesorios. Además, su compatibilidad incluso instrumental, pues se pueden contener en la misma escritura pública, servirá para resaltar su coaligación funcional (Verbundene Rechtsgeschafte) e incluso la finalidad última de todo ello. Al efecto, cabe indicar lo siguiente:

1º.- La supresión de la necesidad de que se contengan en capítulos matrimoniales, vigente hasta la entrada en vigor del Libro IV CCCat en 1 de enero de 2009, en el art. 67 primer párrafo del derogado Código de Sucesiones de Cataluña (aprobado por Ley 40/1991, de 30 de diciembre ), es una de las novedades más trascendentales para poder ordenar contractualmente la sucesión, singularmente de la Empresa o establecimiento familiar, y, además, poder hacerlo conforme a las nuevas instituciones vividas en la práctica –caso de los pactos prematrimoniales (o prenupts de origen anglosajón), art. 231-20; el protocolo familiar (o shareholders agreement, regulado por RD 17/2007, de 9 de febrero) e incluso los pactos parasociales (STS de 6 marzo de 2009 y RDGRN de 24 de marzo de 2010). La coaligación finalista(22) entre todos ellos, al ser susceptibles de contenerse en una misma escritura pública, podrá permitir lograr un pacto de familia acomodado a la realidad familiar y socioeconómica actual; como en su día se podía lograr con los viejos pactos capitulares respecto de la familia patriarcal y agrícola.

2º.- Estos pactos de atribución particular, además de lo que ya se ha indicado para los diversos posibles títulos sucesorios, también son compatibles:

a) Con los heredamientos, cfr. art. 431-22.1, al permitir al heredante, siempre que sea en ese mismo momento e instrumento notarial en que se otorga el heredamiento (o pacto sucesorio, art. 431-7.2), reservarse el poder disponer en otro pacto sucesorio de bienes, cantidades de dineros o parte alícuota de su patrimonio relicto o activo hereditario líqudo.

b) Con los pactos capitulares matrimoniales, pues aunque ahora ya no necesitan contenerse en capítulos matrimoniales (art. 431-7.1) nada prohíbe que puedan contenerse en pactos capitulares que también contengan pactos en previsión de la ruptura matrimonial (o prenupts, cfr. art. 231-19.1 in fine).

c) Con el protocolo familiar, art. 431-7.1(23), por ser su contenido propio y, además, con otras disposiciones no estrictamente sucesorias, caso de los pactos parasociales(24), que por no ser disposiciones de última voluntad –lo que no permite el art. 431-7.1 in fine- pueden contener previsiones sobre la adquisición preferente mortis causa de acciones o participaciones sociales, con posibilidad, art. 431-8.3 , de hacerlos constar, ya en vida del causante –lo que parece imprescindible para su completa publicidad y consiguiente eficacia- en el Libro registro de acciones nominativas o el Libro registro de socios, de ser participaciones sociales. E incluso en el Registro Mercantil si su finalidad es el mantenimiento y la continuidad de la empresa, desde luego, sólo con el alcance y en la manera dispuesta para la publicidad de los protocolos familiares.

3º.- Una aplicación práctica posible, y no infrecuente, junto a la dicha ordenación de la sucesión de la Empresa o establecimiento familiar, es para ordenar la sucesión en los supuestos de segundos o ulteriores matrimonios, sobre todo cuando hay considerable diferencia de edad entre los cónyuges y entre los hijos de uno y otro matrimonio, y, por tanto, con diferentes necesidades económicas al fallecer el causante. Así, puede ordenarse ya en vida la sucesión particular (v. gr. usufructo o nuda propiedad de la vivienda habitual o de ciertos bienes, fondos mobiliarios, etc.) en forma contractual a favor del segundo o ulterior cónyuge, combinándolo incluso con el pacto en previsión de la ruptura, al admitir como posibles otorgantes de los pactos sucesorios a los futuros cónyuges -cfr. art. 231-20 en relación con el art. 431-2.a)- y ambos –pacto sucesorio de atribución particular y de previsión de la ruptura- tenerse que otorgar en escritura pública, arts. 231-20.2 y 431-7.1; como, también, puede “anticiparse” la herencia –o el simple pago de la posible futura legítima- a los hijos del primer o anterior matrimonio; así, nada impide que se combine la atribución particular al nuevo cónyuge con la renuncia al suplemento de la legítima prevista en el art. 451-26.2.c), es decir, cabría “anticiparse la herencia” a los hijos del primer o anterior matrimonio, subordinado a que no se perjudique su posible legítima en ese momento (sin perjuicio de la rescisión por lesión en más de la mitad del justo valor de dicha legítima, art. 451-26.3) .

G) Configuración de las atribuciones particulares al modo de las distintas clases de heredamientos, por no estar expresamente regulado queda excluido, cfr. art. 411-7, el llamado heredamiento prelativo, aunque en esencia su finalidad –de limitar la libertad de elección del heredero o beneficiario- se podría lograr con las previsiones del art. 427-3 y el fideicomiso de elección.

En lo que son las específicas modalidades de heredamientos positivamente reguladas deben señalarse las siguientes posibles configuraciones(25):

1ª.- Atribución particular simple o cumulativa (al modo del art. 431-19 ), no existe problema para así configurarse desde el momento en que cabe la donación de presente en estas atribuciones, art. 431-29.3. Cabría una atribución particular con efectos al fallecimiento del causante y, además, en la misma escritura pública y a favor de la misma persona beneficiaria (a la vez que otorgante) la atribución de otra cosa aunque ya como donación de presente. Al exigirse la entrega de presente hay que entender que se están excluyendo todas las modalidades de donaciones que aunque sean inter vivos dejan aplazada la entrega, así, la donación inter vivos con efectos post mortem.

2ª.- Atribución particular mutual (al modo del art. 431-20), está atribución recíproca a favor del que sobreviva la contempla expresamente el art. 431-29.1 último párrafo. Se precisa, además, que será compatible con el testamento y, como se ha dicho, la posible atribución de la elección también será posible por la remisión que el art. 427-3 –en sede de legados- hace al art. 426-11 , aunque ciertamente de forma limitada entre las designadas por sus nombres o circunstancias o, en su caso, por estar comprendidas en un grupo determinado, como podría ser una de las ramas familiares, tramos de edad, estudios o postgrados específicos u otros similares.

3ª.- Atribución particular preventiva (al modo del art. 431-21), se contempla en el art. 431-29.2 con expresa remisión al art. 431-21. Además, deberá tenerse presente el art. 431-7.2 que exige que al momento del otorgamiento se tendrá que hacer constar el carácter preventivo, como también cuando se quiera que haya reserva para disponer o donar, factibles ambas posibilidades también en los de atribución particular, así cuando el causante se reserva la facultad de donar o disponer de un porcentaje del capital social.

E) Necesidad de establecer la finalidad de la atribución particular y posibilidad de imponerle cargas al favorecido.- La necesidad de establecer la finalidad del pacto, art. 431-6.1, incluso aunque sólo sea de atribución particular, no sólo tiene relevancia como exigencia legal, sino que además se justifica, y tiene razón de ser, para una mejor interpretación de lo pactado conforme al fin que se pretende alcanzar; para determinar, o concretar, las obligaciones que las partes asumen a este efecto; para poder determinar su coaligación causal o finalista; para poder decretar su ineficacia sea fundada en la revocación por imposibilidad del cumplimiento de la finalidad determinante del pacto (v. gr. conservación del capital social, o de un porcentaje, de la Empresa familiar dentro de la propia familia o incluso de una rama), art. 431-14.1.c), como, a su vez, por cambio sustancial, sobrevenido e imprevisible de las circunstancias que sirvieron de fundamento al otorgarlo, art. 431-14.1.d).

Uno de sus posibles fines, como señala expresamente el art. 431-6.2, puede ser el mantenimiento y continuidad de la Empresa familiar o la transmisión indivisa de un establecimiento profesional y, desde luego, con esta finalidad es con la que están comenzando a caminar estos pactos de atribución particular.

F) Limitación a la facultad dispositiva de los otorgantes-disponentes de los pactos sucesorios de atribución particular.- Para garantizar la plena eficacia de la atribución particular se requiere la limitación de las facultades dispositivas del causante durante la fase posterior a su otorgamiento y hasta la apertura de la sucesión. No basta con la mera obligación de no disponer pues, aunque goza de la facilidad de acordarse entre los otorgantes, no afectaría al poder de disposición del causante, por lo que de infringirse a lo más que daría lugar es a la indemnización de daños y perjuicios, salvo que quepa el cumplimiento in natura, contemplada en el art. 431-30.2 in fine para otros supuestos como el deterioro o el gravamen.

Como limitación legal a la facultad de disposición del causante, el art. 431-30.1 dispone que, tras otorgar la atribución particular, sólo podrá disponer de los bienes objeto de la misma con el consentimiento (en realidad, mero asentimiento) expreso del favorecido o, si no es parte del pacto, de los otros otorgantes. En consecuencia, el causante conserva el poder de disposición sobre la cosa y, por tanto, como contempla el art. 431-30.2, podría enajenar o gravar la cosa, contraviniendo lo dispuesto por el art. 431-30.1, en consecuencia, y aunque podría el heredero (no ya el causante que habrá fallecido) cumplir lo pactado en los términos convenidos, a falta de que así sea, hay que preguntarse qué remedios pueden arbitrarse y si podrá impugnarse. La mayor garantía será a través de la publicidad registral prevista, Registro Mercantil o de la Propiedad o constancia en el Libro Registro de Socios, a fin y efecto de que no surja un tercero protegido, pero de no hacerse o de no ser posible cabe entender que estamos ante un negocio dispositivo anulable (conforme a las previsiones del CCCat para otros supuestos análogos) por faltar el asentimiento de los favorecidos o de los otros otorgantes.

Por otra parte, el causante conserva la posesión y, por ello, art. 431-30.2 primer inciso, se contempla la posibilidad de que se pierda o deteriore por causa imputable al propio causante en cuyo caso el favorecido podrá exigir al heredero el valor, que entiendo será el que tendría al tiempo de producirse la apertura de la sucesión, pues ello es lo que pierde el favorecido que la habría adquirido de no producirse su deterioro o enajenación, sin perjuicio de poder aplicar las teorías ya elaboradas para la perdida de la cosa debida por causa imputable al deudor, aunque en este caso responderá el heredero del causante.

IV. APLICABILIDAD DE LA REGULACIÓN DE LOS LEGADOS A ESTAS ATRIBUCIONES PARTICULARES EN PACTO SUCESORIO

Por tratarse de un pacto sucesorio la primera previsión es que se esté a lo convenido, no obstante, art. 431-30.5, a falta de previsión se estará a las normas reguladoras de los legados, aunque sólo en lo que sea compatible con la naturaleza irrevocable de estos pactos sucesorios de atribución particular.

Entiendo que son cuatro grandes ámbitos en los que se puede considerar la aplicación de la regulación de los legados(26), así:

1ª.- Designación por uno de los otorgantes sobrevivientes o por tercero de los beneficiarios o la distribución de las cosas atribuidas.- Lo habitual será que ya se designe como beneficiario de la atribución a uno o varios de los otorgantes, no en vano lo frecuente será que lo otorguen el progenitor, o progenitores, con los hijos o descendientes ya mayores de edad; pero, sin duda, cabe que el beneficiario sea un tercero ajeno a la atribución particular o que siendo otorgante falte concretar lo que exactamente se le atribuye, esto lleva, unido a que el límite de la aplicación de la normativa de los legados se encuentra en la naturaleza irrevocable de estos pactos, a que quepa entender aplicable a los mismos, por no implicar su revocación, sino la mera ejecución de lo pactado, las siguientes previsiones legales:

a) Lo dispuesto en el art. 427-9.4 sobre el arbitrio de equidad de un tercero tanto en la subsistencia de la atribución como en la determinación concreta de la cosa atribuida, no habrá problema cuando sea un tercero beneficiario no otorgante, y, tampoco, si ello no implica revocar unilateralmente lo que ya se le ha atribuido, aunque sea otorgante. Basta pensar en una atribución genérica a favor de varios descendientes, otorgantes del pacto, por sí o representados legalmente, art. 431-4, que difieren al momento de apertura de la sucesión la determinación de su atribución. Sí será exigible que se exprese la finalidad, por otra parte también exigible en el pacto, cfr. arts. 427-9.4 primer inciso in fine y art. 431-6.1 último inciso. Un supuesto más específico es el del art. 427-4.2, consiste en dejar al arbitrio del beneficiario -que puede estar a su vez gravado con otra atribución o un legado propiamente dicho, cfr. art. 427-7.1 in fine- la determinación de la atribución, para lo que se estará a lo dispuesto en los arts. 426-11, letras c), d) y e) y 427-3 debiendo hacerse en escritura pública.

b) Lo dispuesto en el art. 427-3 relativo a la atribución a tercero no otorgante de la facultad de elegir los beneficiarios entre los designados por los propios otorgantes, en razón de sus nombres y circunstancias, o entre los comprendidos en un grupo que dichos otorgantes determinen que, cabe entender, nada impide sea entre ellos mismos. La elección, art. 427-3.2, tendrá que ser conforme al art. 426-11.

c) Lo dispuesto en el art. 424-11 sobre legatarios de confianza, con la ventaja en este caso de que por ser pacto si el nombrado es uno de los otorgantes aceptará el ejercicio de dicha confianza en la forma prevista por los arts. 424-12 a 424-15.

En consecuencia, los pactos sucesorios de atribución particular -en cuanto se respete la irrevocabilidad del pacto y de la misma atribución- no son obstáculo a que también se dé la presencia de terceros tanto para la determinación de lo atribuido particularmente, como su distribución o incluso la misma concreción de los beneficiarios.

2ª.- Adquisición automática de los legados –o atribuciones particulares- y toma de posesión de lo atribuido.- Si la atribución particular ya implica entrega de presente estamos ante una donación, art. 429-3 , por lo que no procede ya aplicar la regulación de los legados, ni cabe su revocabilidad. Si no hay entrega de presente podemos estar ante terceros beneficiarios no otorgantes o que sean los propios otorgantes los beneficiarios pero a la muerte del causante. No son ambos casos completamente asimilables(27), así cuando sea un tercero beneficiario su situación será equiparable totalmente a la de los legatarios, tanto en la adquisición automática, arts. 427-14 a 427-16, como en la posible transmisión de su atribución particular, art. 427-17; sin embargo, no se da esta misma posible equiparación en el caso de que se trate de un otorgante beneficiario pues ya ha aceptado y, por tanto, lo único que está diferido es la efectiva transmisión. No se podrá ya renunciar al abrirse la sucesión, cfr. art. 427-16.2 y 3.

En este ámbito está como regla específica el art. 431-30.4 , expresamente indica que, al morir el causante, el favorecido (sea tercero u otorgante al no distinguirse por el legislador, ni existir obstáculo por ser una u otra modalidad de beneficiario) hace suyos los bienes con independencia de que el heredero acepte, es decir, adquiere recta vía del causante, y, además, puede tomar posesión por sí mismo, art. 431-30.4 in fine, no es pues posible la aplicación del art. 427-22 referido a la toma de posesión de los legados, y no lo es justo por el carácter irrevocable de lo pactado.

3ª.- Aplicabilidad de la regulación de las distintas clases de legados a las atribuciones particulares.- Para discernir la posible aplicación de la regulación de las distintas clases de legados(28) a las atribuciones a título particular se hace necesario distinguir si el beneficiario es o no otorgante, así:

En la atribución a favor de tercero no otorgante la equiparación puede ser prácticamente absoluta pues la única diferencia residirá –al no haber aceptación antes de la muerte del causante- en que la atribución no será unilateral (a diferencia del legado) pero el causante será uno de los otorgantes. El causante podrá además garantizarse el cumplimiento cuando el gravado sea uno de los otorgantes, caso de las atribuciones de cosa ajena (art. 427-24); de naturaleza alternativa (art. 427-25); de cosa genérica (art. 427-26) en que, desde luego, el beneficiario no otorgante puede ser el que determine la cosa legada; de alimentos o pensiones periódicas (art. 427-30) o de constitución de un derecho real (art. 427-32), y, desde luego, ninguna duda plantea el que la atribución particular pueda ser de cualquiera de las otras clases de legados, sean de carácter real u obligacional.

En la atribución particular a favor de un otorgante tampoco habrá imponderable para utilizar cualquiera de las clases de legados reguladas, pudiendo ser tercero cualquiera de los otros posibles otorgantes que no sean el propio beneficiario, sin perjuicio de que éste pueda tener los derechos o facultades que se le atribuyen al legatario, dado que la irrevocabilidad como nota excluyente afecta a otros extremos que no a la utilización de las clases de legados como referentes para las distintas clases de atribución particular.

4ª.- Inaplicabilidad a las atribuciones particulares de la revocación por actos de disposición del causante.- Una de las notas que caracterizan a los legados es la presunción de su revocación justo derivada de la enajenación por el causante de lo legado, art. 427-37. Esta forma de revocación no es trasladable a las atribuciones particulares justo por su irrevocabilidad derivada de su condición de pacto, así, art. 431-30.1, sabido es que no se permite la realización de actos dispositivos sin asentimiento de los beneficiarios si son otorgantes o incluso de no serlo de los otros otorgantes, por tanto, si asiente no puede hablarse ya de presunta revocación, sino de revocación consentida e incluso determinable en sus condiciones, como puede ser el ámbito de la subrogación real; de disponerse sin dicho asentimiento, art. 431-30.2, cabe entender que en este caso no hay revocación aunque así lo pretenda el causante pues lo que hay es infracción de una norma imperativa y, además, con una previsión específica como es que lo atribuido debe cumplirse en los mismos términos convenidos o entregando el heredero su valor.

V. ALGUNAS CONCRETAS CUESTIONES SOBRE LA REVOCABILIDAD DE LAS ATRIBUCIONES PARTICULARES

Dada la compatibilidad, que ya se ha señalado, de estos pactos sucesorios de atribución particular con los otros títulos que pueden ser fundamento de la vocación sucesoria, se trata ahora de precisar cómo y con qué título pueden ser revocados los mismos. Quedan al margen las causas de nulidad (arts. 431-9 a 431-11 que las circunscriben a la falta de tipicidad del pacto y las clásicos supuestos de falta de legitimación, capacidad, forma o vicios del consentimiento, con los consiguientes cuatro años para la caducidad de la acción y, a la vez, el efecto de la nulidad parcial –art. 431-11- salvo que se trate de disposiciones correspectivas o interdependientes, en que la nulidad de una arrastra a la otra) e ineficacias generales a todos los pactos sucesorios, singularmente la crisis matrimonial, aunque en sí no necesariamente tiene que implicar la ineficacia del pacto sucesorio, salvo que la disposición sea a favor del propio cónyuge o pareja estable o de sus parientes, cfr. art. 431-17.2 (para las disposiciones testamentarias la RDGDEJ de 17 septiembre de 2010 dice que la ineficacia derivada del divorcio afecta al cónyuge pero no a las disposiciones hechas a favor de los parientes del cónyuge).

Las ideas esenciales sobre las que debe discurrir la cuestión de la revocabilidad entiendo que son, por una parte, discernir si sólo es posible su revocabilidad mediante otro pacto sucesorio, o, si cabe, también a través de las formas testamentarias unilaterales, para lo que resulta básico el carácter sinalagmático o no del pacto y las finalidades, cargas y obligaciones que puedan imponerse al heredero o beneficiario(29); y, por otra, su revocabilidad parcial o de alguna de sus disposiciones quedando subsistentes las demás no condicionadas por la revocada(30).

A) Revocabilidad de los pactos sucesorios de atribución particular mediante otros pactos sucesorios o a través de las formas testamentarias unilaterales y revocables.- Como claro indicio de la muy diferente forma de revocación de los pactos sucesorios (se pone incluso de manifiesto en materia de indignidad del favorecido, cfr. art. 431-13 ), frente a las disposiciones testamentarias unilaterales, está la misma denominación de modificación o resolución de mutuo acuerdo, art. 431-12, y, además, la diferenciada regulación de la revocabilidad de las disposiciones testamentarias en los arts. 422-8 a 422-12 y, autónomamente, las de los pactos sucesorios en los arts. 431-12 a 431-16.

En las disposiciones testamentarias se parte de su revocabilidad unilateral (o revocabilidad propiamente dicha por mero cambio de voluntad ad libitum del causante) y, por tanto, como regla general, una disposición testamentaria posterior revoca la anterior en lo que sea incompatible, cfr. art. 422-9, mientras que en los pactos sucesorios hay que diferenciar:

- La regla específica de los heredamientos, art. 431-13, por virtud de la cual el heredamiento válido revoca el testamento, codicilo, memoria testamentaria y donación mortis causa anterior a su otorgamiento, incluso aunque sean compatibles con el heredamiento posterior, lo que no es ajeno a que el heredamiento sea la forma preferente de vocación sucesoria, art. 411-3.3 , por lo que no es aplicable esta eficacia revocatoria a los pactos sucesorios de atribución particular, justo por faltarles este carácter de ser fundamento de la vocación sucesoria;

- La regla singular, derivada de su propia finalidad preventiva, aplicable tanto al heredamiento preventivo, como por identidad de razón al pacto de atribución particular preventivo. Así, en ambos casos, por su propia finalidad, art. 431-21(31), cabe tanto la revocación unilateral –en la que incluso puede renunciarse a la notificación, cfr. art. 431-21.2 vs. art. 431-15.1, en que como regla general no cabe la renuncia a la notificación- como la revocación mediante otro pacto sucesorio, que, desde luego, y en su necesario contenido particular, podrá ser un pacto sucesorio de atribución particular(32).

- La regla genérica, dado que no puede ser propiamente revocación (en su sentido estricto de voluntad unilateral), es la necesidad del mutuo acuerdo, art. 431-12, pues incluso cuando cabe la revocación unilateral no es mediante el otorgamiento de una disposición unilateral de última voluntad, cfr. art. 431-14.

En consecuencia, resulta necesario hacer las siguientes distinciones:

A) Revocación unilateral por causas pactadas expresamente.- Una de las características que, sin duda, influirá en el mayor otorgamiento de pactos sucesorios –junto con la supresión de que tengan que ser en capítulos matrimoniales- es la posibilidad de la revocación unilateral que, como no podía ser de otro modo, por el carácter contractual de los pactos, requiere de que previamente se hayan pactado las causas, art. 431-14.1.a). Entiendo que no puede interpretarse restrictivamente esta posibilidad, más cuando la otra parte también las ha aceptado las causas y cuando además no se trata de una revocación unilateral al estilo de las disposiciones de última voluntad unilaterales y revocables, sino que aquí falta el automatismo pues, necesariamente y de forma irrenunciable, se debe notificar, art. 431-15.2, y, además, no producirá sus efectos si el notificado se opone en forma auténtica, art. 431-15.2. A lo que se une la garantía del art. 431-15.3 para los supuestos en que la dificultad en la notificación pudiera hacer difícil o imposible la notificación, en estos casos será la autoridad judicial la que decida, en el plazo de un año a contar desde el otorgamiento de la escritura pública de revocación que no se ha podido notificar.

B) Revocación por incumplimiento de las cargas o imposibilidad de alcanzar la finalidad del pacto, art. 431-6, en relación con el art. 431-14.1.b) y c).- La revocación de las cargas impuestas al favorecido también es causa de revocación unilateral, art. 431-14.1.b), no obstante, aquí creo que debe distinguirse entre la carga unilateral estipulada como modo, cuyos efectos surtirán tras la apertura de la sucesión y cuya legitimación para exigirla se contempla en el art. 428-2 , y, la carga ya exigible en vida del causante, o pactantes, en este caso sí que puede exigirse unilateralmente la revocación, cuyos efectos no se extienden al total pacto, salvo que por su propia trascendencia(33) o por haberse pactado arrastre al pacto en su totalidad.

Son también causas de revocación unilateral otras dos típicas del derecho contractual patrimonial, art. 431-14.1.c) y d) , como son la imposibilidad de incumplir la finalidad del pacto, si bien, condicionado a que la finalidad hubiese sido determinante del pacto, lo que debe presumirse si se expresa tal como exige el art. 431-6.1 in fine. Lo mismo sucede cuando, por un cambio sustancial, sobrevenido e imprevisible de las circunstancias que sirvieron de base al otorgamiento del pacto, resulta que es imposible ya alcanzar la finalidad del pacto.

C) Carácter coaligado de los pactos o disposiciones no de última voluntad contenidas en la escritura en que se solemnizan estos pactos sucesorios y los coaligados.- De darse una coaligación negocial, es decir, escritura pública de pacto sucesorio que contiene otros pactos que no son de última voluntad, aunque se otorguen en consideración a la muerte del causante, en este caso, y por la propia coaligación, será necesario dejar claro al concertarse en qué medida quedan coaligados unos pactos con otros; de lo contrario, podría darse el caso que revocado uno de ellos el condicionamiento o subordinación entre los diversos pactos diera lugar a la ineficacia de los otros, cfr. art. 431-14.1.a).

En todo caso, la nulidad de un pacto no arrastra necesariamente a la nulidad total del pacto sucesorio, así incluso para la nulidad art. 431-11.

Finalmente, decir que no cabría un pacto sucesorio meramente revocatorio por no estar regulado como tal expresamente, afirmación que cabría deducir del art. 431-9.1 primer inciso cuando dispone que son nulos los pactos que no correspondan a ninguno de los tipos establecidos por el propio CCCat, dicho así parece cierto(34), pero resulta insuficiente e incluso problemático, pues entiendo que es un puro nominalismo. Aunque es cierto que como el heredamiento por ser pacto de institución de heredero no contempla el de mera revocación y tampoco se contempla el contrario al pacto sucesorio de atribución particular, lo cierto es, también, que aunque nominalmente no será ni pacto de “des-heredamiento”, ni contrario al de atribución particular, sin embargo, nada debe impedir, conforme al art. 431-12.1 que en la misma escritura pública se revoque el anterior y se pueda otorgar nuevo heredamiento o pacto sucesorio de atribución particular o incluso, si simplemente se quiere que sean revocatorios, que se acuda a la escritura de resolución –ciertamente que no en sí de heredamiento ni de atribución- que deje sin más revocados los anteriores, por lo que procederá la sucesión testada o intestada, pero ya no la contractual.

B) Modificación y resolución de los pactos sucesorios, incluso los de atribución particular.- Reducida la revocación al cambio de voluntad de uno de los otorgantes, en concreto, del causante, la modificación de los pactos sucesorios por su carácter contractual tiene que ser de mutuo acuerdo, art. 431-12.

Modificación o resolución de los pactos sucesorios, sean de heredamiento o de atribución particular, que exige de escritura pública, art. 431-12, y que se extingue después de la muerte de cualquiera de los otorgantes, art. 431-12.1. in fine.

En la modificación o resolución de los pactos sucesorios destaca la legitimación, corresponde exclusivamente, art. 431-12.2, a las personas que les afecta la modificación o resolución -cabe entender que directa o indirectamente, no como mero efecto reflejo- salvo que expresamente se acuerde, ya inicialmente, quienes deben concurrir para modificar cada pacto. En consecuencia, dado que una misma escritura de pacto sucesorio, sea heredamiento o atribución particular, puede contener varios pactos debe estarse a la correspectividad o subordinación de unos respectos de otros. Por el hecho de contenerse en la misma escritura pública no implica que haya sinalagma o correspectividad entre todos los pactos estipulados.

La capacidad requerida es la de plena capacidad de obrar salvo que se trate de la modificación del pacto o atribución particular que favorezca a un menor, en este caso al tenerse que estar al art. 431-4.2 deben concurrir los representantes legales o en su caso el curador.

Supuesto específico es el del caso en que el pacto, sea heredamiento o atribución particular, se contenga en capítulos matrimoniales (aunque no necesarios, nada impide que así se haga), en este caso, art. 431-12.4, dada la coaligación entre capítulos y pacto sucesorio se tiene que estar a las reglas de modificación de los mismos, art. 231-23.1 .

CONCLUSIONES

Los pactos sucesorios de atribución particular no contienen propiamente legados, sino atribuciones concretas a título particular, lo que en sí conlleva su compatibilidad con cualesquiera otros pactos –universales o particulares- e incluso con las disposiciones testamentarias o de última voluntad, contengan o no institución de heredero o albacea universal, siendo pues posible, la compatibilidad entre atribución particular, codicilo y heredero ab intestato.

Por no ser la Empresa o negocio familiar (o la titularidad de su capital social) el único elemento patrimonial se revelan, estos pactos sucesorios de atribución particular, como la forma adecuada para transmitir la misma (o su capital social), sin necesidad de tener que vincular los demás elementos patrimoniales a esta forma de sucesión contractual, sino que se podrán disponer por acto de última voluntad, esencialmente revocables.

Como pactos que son, de necesaria estipulación en escritura pública, y destinados a alcanzar una concreta finalidad puede ser conveniente –por ser además factible- su coaligación con otros pactos, como los propios de capítulos matrimoniales o en previsión de la ruptura matrimonial, y, en consecuencia, subordinarse la posible revocación de unos respecto de los otros, incluso en los supuestos de posible revocación unilateral, que, desde luego, por ser un pacto, no actuará con el automatismo propio de las revocaciones unilaterales de los actos de última voluntad.

NOTAS:

(*). Valga la presente contribución como mínimo homenaje al Maestro no sólo jurídico, sino de vida, como tuve ocasión de comprobar en alguna de las más queridas personas de mi familia.

(1). Vid., al efecto, BRANCÓS NÚÑEZ, Enric, “Els pactes successoris en el Llibre IV del Codi Civil de Catalunya”, Revista Jurídica de Catalunya, núm. 4-2009, pp. 9-37, y, NAVAS NAVARRO, Susana, “El pacto sucesorio de atribución particular en el Código civil de Catalunya”, InDret, núm. 5-2009, pp. 1-35 (http://www.indret.com), también, NAVAS NAVARRO, Susana, “Libertad de testar versus libertad de celebrar pactos sucesorios y costes de transacción (Aproximación desde el Derecho de sucesiones catalán)”, Anuario de Derecho Civil, tomo LXIV, 2011, fasc. I, pp. 69-73, para argumentos en contra de la diferenciación de estos pactos de atribución particular frente a los heredamientos y, singularmente, que no se les considere legados.

(2). GARRIDO MELERO, Martín, Código Civil de Cataluña. Libro IV, relativo a las sucesiones (Ley 10/2008, de 10 de julio), Monográficos La Notaria, nº 14, Madrid-Barcelona-Buenos Aires, Marcial Pons, 2008, p. 329, también resalta el paralelismo “pero no identidad” entre el heredero contractual y el testamentario o entre el legatario y el beneficiario de la atribución particular.

(3). PUIG I FERRIOL, Lluís, “Capítol XXII. Els pactes successoris (II)”, en PUIG I FERRIOL, Ll. y ROCA I TRIAS, E., Institucions del Dret Civil de Catalunya, vol. III – Dret de Successions, 7ª ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 2009, p. 499, al definir estos pactos sucesorios, habla de que su finalidad es establecer legados con la misma amplitud y las mismas limitaciones que en testamento aunque sin que el causante pueda revocarlos unilateralmente. Afirmaciones que creo deben matizarse pues, en sentido propio, legados no son y su irrevocabilidad debe entenderse consecuencia de su carácter contractual, como se verá, conforme al art. 431-14.1.a) ; ya recordaban CONDOMINES VALLS, Francisco de A. y FAUS ESTEVE, Ramón, Derecho civil especial de Cataluña. Ley de 21 de julio de 1960, Barcelona, Librería Bosch, 1960, p. 113, que en los heredamientos no cabía el automatismo propio de los legados; se une a ello que la dicción del art. 431-15.1 es imperativa, por tanto, es inadmisible cualquier pacto de renuncia a la notificación (frente al art. 431-21.2 in fine para el heredamiento preventivo) incluso aunque se hayan acordado causas de revocación unilateral, pues una cosa sería la legitimación unilateral para revocar y otra distinta que sólo surtirá efectos tras la notificación a los otros otorgantes, aunque sólo podrá oponerse la persona afectada por la revocación, cfr. art. 431-15.2.

(4). CONDOMINES VALLS, Francisco de A. y FAUS ESTEVE, Ramón, Derecho civil especial de Cataluña, cit., p.102, precisaban para texto similar del art. 64 de la Compilación de 1960 que la enumeración no era exhaustiva.

(5). NAVAS NAVARRO, Susana, “sub articles 431-29 / 431-30”, en EGEA I FERNÁNDEZ, Joan y FERRER I RIBA, Josep (dirs.), Comentari al llibre quart del Codi Civil de Catalunya, relatiu a les successions, vol II, Barcelona, Atelier, 2009, p. 1177, admite que se distribuya toda la herencia mediante estos pactos sucesorios de atribución particular, lo hace en base al art. 431-5.1 , pues según entiende puede nombrarse al albacea universal en estos pactos sucesorios de atribución particular; no obstante, frente a ello, puede alegarse que aunque en efecto dicho artículo no distingue pues habla de pacto sucesorio, sin embargo, en su origen más próximo, como el ya derogado art. 64 de la Compilación de 1960, que no contemplaba estos pactos de atribución particular, no se distinguía al referirse únicamente a los heredamientos, en los que cabe nombrar tanto albaceas universales como particulares.

(6). EGEA I FERNÁNDEZ, Joan, “El nou règim jurídic de la successió contractual”, Revista Jurídica de Catalunya, núm. 1-2009, pp. 30-31, señala a estos pactos de supervivencia como una variante (cfr. RDGDEJ de 14 de octubre de 2005) de los pactos sucesorios de atribución particular, aunque ciertamente, según entiendo, lo que hay es un pacto matrimonial cuyos efectos se producen a la muerte de uno de ellos, susceptible, además, de renunciarse por el sobreviviente en el momento de tener que ejercitarlo por muerte del otro cónyuge o pareja.

(7). Precisa FERRER I RIBA, Josep, “Tradició hereditaria i innovació en el nou Llibre Quart del Codi Civil de Catalunya “, en ÀREA DE DRET CIVIL. UNIVERSITAT DE GIRONA (coord.), El nou Dret successori del Codi Civil de Catalunya. Materials de les Quinzenes Jornades de Dret català a Tossa, 25 i 26 de setembre de 2008, Girona, Documenta Universitaria, 2009, p. 29, que lo que posibilita estos pactos sucesorios de atribución particular es el decaimiento en los heredamientos tanto de la causa matrimonial como de la función tradicional de definir la jerarquía y asegurar la perpetuación de la casa, por ello deja de tener sentido el que se restrinjan los pactos sucesorios a los pactos universales.

(8). Vid. CERDÀ ALBERO, Fernando, “La successió en l’empresa familiar”, en ÀREA DE DRET CIVIL. UNIVERSITAT DE GIRONA (coord.), El nou Dret successori del Codi Civil de Catalunya. Materials de les Quinzenes Jornades de Dret català a Tossa, 25 i 26 de setembre de 2008, Girona, Documenta Universitaria, 2009, pp. 181-206, singularmente, pp.203-205, para su conexión con las normas mercantiles.

(9). Recalca esta prohibición de que los pactos sucesorios puedan contener disposiciones de última voluntad EGEA I FERNÁNDEZ, Joan, “El nou règim jurídic de la successió contractual”, cit., pp. 25 y 30.

(10). Vid., para esta distinción entre mortis causa, última voluntad, post mortem o inter vivos, una vez admitido su “patto di famiglia”, CUFFARO, Vicenzo, “Introduzione”, en GIAMPICCOLO, Giorgio, Il contenuto atipico del testamento. Contributo ad una teoria dell’atto di ultima volontà, Roma, Edizioni Scientifiche Italiane, 2010 (inicialmente publicado en Milano, Giuffrè, 1954), pp. 8-10, que precisa como del negocio de mortis causa unilateral se dice que es de última voluntad, así como destaca la heterogeneidad de la contraposición entre inter vivos y mortis causa, por atender en un caso al momento de los efectos y en el otro a la causa de la atribución o desplazamiento patrimonial.

(11). Vid., para una postura contraria a que en los pactos sucesorios no se puedan contener disposiciones de última voluntad, en base a la distinción entre el instrumento (o documento) y los negocios que puede contener, BRANCÓS NÚÑEZ, Enric, “Els pactes successoris en el Llibre IV del Codi Civil de Catalunya”, cit., pp. 14-15. Por su parte GARRIDO MELERO, Martín, Código Civil de Cataluña, cit., p. 294, destaca que en “buena técnica notarial sólo cuando formen un todo inseparable es cuando deben formar parte de la misma escritura”, para añadir que dentro de los diferentes pactos sucesorios, familiares o de otra índole que se podrán contener lo relevante será la interdependencia de unos y otros.

(12). En contra incluso de la figura del nuntius por considerarla un resabio de cuando se tenía que otorgar en capítulos matrimoniales GINÉS CASTELLET, Núria, “Los pactos sucesorios en Cataluña: Entre la tradición y la innovación”, Actualidad Civil, nº 5, 1 al 15 de marzo de 2011, pp. 15-16. Admiten este poder especial, por considerar que sólo es un acto personalísimo para el causante, DEL POZO CARRASCOSA, Pedro, VAQUER ALOY, Antoni y BOSCH CAPDEVILA, Esteve, Derecho civil de Cataluña. Derecho de Sucesiones, Madrid-Barcelona-Buenos Aires, Marcial Pons, 2009, p. 306. Se refiere también al tema EGEA I FERNÁNDEZ, Joan, “El nou règim jurídic de la successió contractual”, cit., pp. 41-42, para precisar que los otorgantes que no sean causantes puedan actuar a través de un nuntius. Ciertamente la dicción literal es “poder especial”, cfr. 431-7.3 , y su claridad conceptual es tal que parece ociosa la discusión; querer defender por otra parte que al no decir nada el art. 431-2 se pueda actuar con apoderado es inadmisible por la naturaleza del acto para el otorgante causante y por unirse, además, el art.431-7.3 en que queda claro que los únicos que pueden actuar con apoderado especial. Apoderamiento debe recoger el contenido completo de la voluntad del otorgante, aunque ciertamente no sea un acto de última voluntad, sí será cuando menos en el heredamiento fundamento de la vocación y en los de atribución particular título sucesorio regulador de una parte de la sucesión, por tanto, el otorgante futuro causante parece claro que estará sujeto a idénticos requisitos que cualquier causante y los mero adquirentes al no ser causantes a la posible utilización del poder especial, o incluso cuando sea donación de presente a las que son reglas para la adquisición de las mismas, cfr., al efecto, arts. 431-4 último inciso y art. 531-21.1 para la capacidad de los donatarios, en que basta la capacidad natural.

(13). GINÉS CASTELLET, Núria, “Los pactos sucesorios en Cataluña: Entre la tradición y la innovación”, cit., p. 8, considera que la celebración del matrimonio es requisito o condictio iuris de la eficacia mortis causa del pacto.

(14). Vid., para la polémica sobre las posibles consecuencias del pacto sucesorio otorgado por futuros cónyuges en caso de no llegar a celebrarse el matrimonio, FERRER I RIBA, Josep, “sub article 431-2”, y, también, EGEA I FERNÁNDEZ, Joan, “sub article 431-17”, p. 1139, ambos en EGEA I FERNÁNDEZ, Joan y FERRER I RIBA, Josep (dirs.), Comentari al llibre quart del Codi Civil de Catalunya, relatiu a les successions, vol. II, Barcelona, Atelier, 2009, pp. 1057 y 1139, respectivamente. Debe precisarse que algunos de los argumentos han decaído con el vigente art. 231-19.2 in fine cuando señala la caducidad de los capítulos si el matrimonio no se celebra en el plazo de un año.

(15). En su afán de extender el pacto sucesorio incluso entre no familiares, lo que definitivamente no ha admitido el CCCat, DEL POZO CARRASCOSA, Pedro, VAQUER ALOY, Antoni y BOSCH CAPDEVILA, Esteve, Derecho civil de Cataluña. Derecho de Sucesiones, cit., p. 305, llegan a admitir que pueda ser vía la de acudir a proclamarse futuros cónyuges, siempre que no haya impedimento para contraerlo.

(16). Vid. BRANCÓS NÚÑEZ, Enric, “Els pactes successoris en el Llibre IV del Codi Civil de Catalunya”, cit., p. 28, para previsiones que considera que deben tenerse presentes dado que con la dicción del art. 431-17.2 –en caso de crisis matrimonial- podría conllevar en su literalidad (aunque no, según entiendo, en su finalidad o incluso presupuesto inicial que no haría falta se mantenga, cfr. art. 431-2.d)), la ineficacia de los pactos sucesorios yuxtapuestos a un protocolo familiar en que intervengan los parientes del cónyuge o pareja estable, entre los que considera que se incluyen los hijos, aunque a estos no se les llama parientes –que sí son los colaterales- sino descendientes.

(17). NAVAS NAVARRO, Susana, “El pacto sucesorio de atribución particular en el Código civil de Catalunya”, cit., pp. 30-31, entiende que puede considerarse justificado que no se aplique cuando el favorecido ha sido otorgante, pero considera que carece de sentido cuando es un tercero no otorgante del pacto de atribución particular.

(18). Vid., al efecto, EGEA I FERNÁNDEZ, Joan, “Protocolo familiar y pactos sucesorios. La proyectada reforma de los heredamientos”, InDret, núm. 3-2007, p. 22 (http://www.indret.com).

(19). Vid. CONDOMINES VALLS, Francisco de A. y FAUS ESTEVE, Ramón, Derecho civil especial de Cataluña, cit., pp. 101-102, que precisan, para cuasiidéntico contenido del art. 64 de la Compilación de 1960, que este contenido, que los identifica con el testamento, en modo alguno supone mutación de la esencia del heredamiento, desde luego, menos de estos pactos de atribución particular que ya en sí –por no poder contener institución de heredero- no se asimilan al testamento, sino al codicilo.

(20). En materia de publicidad destaca la postura de GARCÍA RUBIO, Mª Paz y HEERERO OVIEDO, Margarita, “Las disposiciones generales, sobre pactos sucesorios en el Libro IV, del Código Civil de Cataluña. Apertura, innovación y alguna perplejidad”, en ÀREA DE DRET CIVIL. UNIVERSITAT DE GIRONA (coord.), El nou Dret successori del Codi Civil de Catalunya. Materials de les Quinzenes Jornades de Dret català a Tossa, 25 i 26 de setembre de 2008, Girona, Documenta Universitaria, 2009, pp. 475-476, en donde se inclinan –en postura de dudosa virtualidad práctica- por la conveniencia de que cuando se trate de inmuebles se hubiere impuesto la inscripción obligatoria, en verdad basta que así se exija por el que pueda verse desprotegido, habiendo planteado más problemas la obligatoriedad.

(21). EGEA I FERNÁNDEZ, Joan, “El nou règim jurídic de la successió contractual”, cit., pp. 54-58, dedica amplia consideración a cada una de las posibles formas de publicidad registral.

(22). Vid., para el fenómeno de la coaligación o contratos conexos en este ámbito sucesorio empresarial, BUONOCORE, Vicenzo, “Contratti d’impresa e collegamento negoziale”, pp. 117-139, singularmente, pp. 127-130; y, también, GIRINO, Franco, “Profili civilistici dei patti parasociali”, pp. 619-628, ambos, en Colloqui in ricordo di Michelle Giorgianni, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 2007.

(23). Vid., para una visión muy crítica de la relación entre pactos sucesorios y protocolo familiar, BRANCÓS NÚÑEZ, Enric, “Els pactes successoris en el Llibre IV del Codi Civil de Catalunya”, cit., p. 27, llega a afirmar, frente a la incontestable dicción legal del art. 431-7.1 in fine, que en una misma escritura pública tras establecer los pactos sucesorios las partes podrían encadenar una compraventa, un poder, un reconocimiento de hijo y después un testamento, en base a diferenciar entre la escritura pública como continente y su posible contenido, frente a ello también cabe alegar que un negocio complejo o coaligado nada impide que se contenga en varias escrituras públicas (cfr., aunque sea para otras materias, RDGRN de 7 de julio de 1998), con lo que además se cumpliría el tenor literal, por otra parte imperativo. Además, la unidad o coaligación negocial en pluralidad de escrituras públicas puede salvar no ya cuestiones dogmáticas (pues es clara la distinción entre actos mortis causa y de última voluntad), sino incluso ciertas confidencialidades, pues, en suma, lo que se trata es de poder coaligar o no entre sí diversos pactos, lo que parece indudable, si bien que, necesariamente, en escrituras públicas distintas.

(24). A la configuración del protocolo familiar como pacto parasocial se refiere FERNÁNDEZ DEL POZO, Luis, El protocolo familiar. Empresa familiar y publicidad registral, Cuadernos Civitas, Cizur-Menor, Thomson-Civitas, 2008, pp. 155-170, es de resaltar que de incluirse estos pactos dentro de los pactos sucesorios de atribución particular se dan las ventajas propias de la solemnización en escritura pública, la admisión de la presencia de terceros y la posibilidad de incluir disposiciones modales e incluso las personas específicas que podrán exigir su cumplimiento.

(25). Se refiere también a la posibilidad de configurar estos pactos de atribución particular al modo de las diferentes modalidades de heredamientos, NAVAS NAVARRO, Susana, “El pacto sucesorio de atribución particular en el Código civil de Catalunya”, cit., pp. 13-15.

(26). GARRIDO MELERO, Martín, Código Civil de Cataluña, cit., pp. 330-331, hace una reseña de las normas de los heredamientos y legados aplicables a estos pactos de atribución particular, en esencia, coincidente con lo que aquí se sostiene.

(27). Vid., en similar sentido, NAVAS NAVARRO, Susana, “El pacto sucesorio de atribución particular en el Código civil de Catalunya”, cit., pp. 28-29, para la adquisición por los que además de beneficiarios son otorgantes y para los que sólo son beneficiarios.

(28). BRANCÓS NÚÑEZ, Enric, “Els pactes successoris en el Llibre IV del Codi Civil de Catalunya”, cit., pp. 34-35 y 37, se plantea la problemática de la atribución particular de parte alícuota para indicar que no se vería afectada la disposición a título oneroso, en el sentido de exigir el consentimiento de los favorecidos o la autorización judicial, pues habría cambio cualitativo pero no cuantitativo, cosa distinta sería en los gratuitos, si bien, la solución ya la da el propio art. 431-30.1 en relación con el art. 431-8.2, al permitir la nota marginal.

(29). Al efecto, BRANCÓS NÚÑEZ, Enric, “Els pactes successoris en el Llibre IV del Codi Civil de Catalunya”, cit., pp. 15-21, se muestra contrario a la homogeneización de todos los pactos en base a conceptos puramente dogmáticos.

(30). Singular postura es la NAVAS NAVARRO, Susana, “El pacto sucesorio de atribución particular en el Código civil de Catalunya”, cit., p. 7, que al equiparar estas atribuciones con los legados defiende su revocación, sobre la base de también diferenciar entre pacto sucesorio y su contenido, conforme a las normas de los legados “en la medida en que sean compatibles con la irrevocabilidad de los pactos sucesorios”, difiere, en postura similar a la que aquí se defiende, EGEA FERNÁNDEZ, Joan, “El nou règim jurídic de la successió contractual”, cit., p. 25.

(31). Vid., dentro de la crítica postura que en general mantiene para vigente regulación de los pactos sucesorios, BRANCÓS NÚÑEZ, Enric, “Les diferents formes de disposició entre consorts amb posterior crida als fills. Heretament cumulatiu, heretament preventiu, testament mancomunat, testament conjunt i l’anomenat testament berlinas”, Revista Jurídica de Catalunya, núm. 2-2010, pp. 39-42, sobre la eficacia revocatoria de los testamentos válidos y, además, eficaces.

(32). BRANCÓS NÚÑEZ, Enric, “La revocació de les disposicions d’ultima voluntad en el Llibre IV del Codi Civil”, Revista Jurídica de Catalunya, núm. 1-2011, pp. 52-55, se plantea la revocación del heredamiento preventivo, lo que puede trasladarse al pacto de atribución particular preventivo, e incide en la problemática derivada de la necesidad de la notificación frente a la tradición catalana de la revocabilidad al igual que cualquier testamento; el obstáculo puede salvarse por ser preventivo –frente a la regla general- mediante la renuncia a la notificación, salvo supuestos concretos. Dispensa de la notificación que hace que en nada se altere por el fallecimiento, por ello –y por ser posible la renuncia al ser preventivo- quizás para su mejor funcionamiento, y razón de ser, convenga fijar como regla general de estilo la renuncia a la notificación.

(33). BRANCÓS NÚÑEZ, Enric, “Els pactes successoris en el Llibre IV del Codi Civil de Catalunya”, cit., p. 18, se inclina por la revocación unilateral cualquiera que sea la causa o gravedad en el incumplimiento de la carga. Parece que este automatismo cuadra mal con el carácter contractual del pacto y con que como institución ordenadora de la sucesión debe procurarse que pueda alcanzar la finalidad para la que se pactó, por tanto, y aun inclinándose por la revocabilidad dado que no actuará automáticamente sino que cabrá oposición, y consiguiente y última decisión judicial, debe matizarse la trascendencia del incumplimiento y su influencia en que pueda o no alcanzarse la finalidad para acordarse la revocación.

(34). Vid. GINÉS CASTELLET, Núria, “Los pactos sucesorios en Cataluña: Entre la tradición y la innovación”, cit., p. 28.