SOBRE LA CONTUMACIA

Por

ESTHER PENDÓN MELÉNDEZ

Profesora Titular de Derecho Romano

Universidad de Cádiz

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Revista General de Derecho Romano 16 (2011)

RESUMEN: El término “contumax” alude genéricamente a un comportamiento que ignora o desobedece una ley expresa, una orden de un magistrado o una instrucción explícita de un juez. En este último caso, la contumacia puede referirse a la actitud de no responder al iudex o bien a la intención deliberada de no acudir ante la presencia judicial cuando se requiera procesalmente.

En este breve estudio, trataremos de abordar el análisis, a través de las fuentes y de diversas opiniones doctrinales, de la contumacia y del procedimiento judicial en el cual un sujeto puede verse inmerso en caso de no responder correctamente de forma voluntaria o bien de no contestar por obstinación a las preguntas formuladas por el juez, así como a las hipótesis en las que el sujeto implicado en una causa judicial no desee comparecer ante una autoridad judicial.

Por último, nos referiremos a determinados sujetos cuya situación jurídica, tradicionalmente, ha sido considerada por la doctrina muy similar, en determinados aspectos a la del “contumax”, tales como el “indefensus” o el “confessus”.

PALABRAS CLAVE: Contumax; Evocatio; Denuntiatio; Litterae; Contestatio; Interrogaciones in iure; Vindex; Vadimonium; Cautio in iure Sist; Citatio praeconis; Indefensus; Confessus; Absentia; Latitatio; Absens.

SUMARIO: 1. Concepto. 2. La obligación de comparecer. 3. La obligación de contestar. 4. Procedimiento contumacial. 5. El indefensus.

ON THE CONTUMACY

ABSTRACT: The term “contumax” refers generically to a behaviour that ignores or disobeys an express law, an order of a magistrate or a judge´s explicit instruction. In the latter case, the contumacia may refer to the attitude of not responding to judges or deliberate intention not to attend to the judicial presence when procedurally required.

In this brief survey, through the sources and various doctrinal views, one should try to address the analysis of the term contumacia and of the judicial proceedings in which a person can be caught in the event of not responding correctly on a voluntary basis or in the case that a person denies to respond by obstinacy to the questions raised by the judge, as well as the scenario in which the person involved in a court case does not wish to appear before the judicial authority.

Finally, one should refer to certain people whose status has traditionally been regarded very similar, in some respects, to that of the “contumax” such as “indefensus” or “confessus”.

1. CONCEPTO

En términos generales un comportamiento “contumax” implica la desobediencia expresa a la ley, a una orden de un magistrado o a una instrucción explícita de un juez, de este modo, la contumacia puede hacer referencia a la actitud de no responder por obstinación e incluso a la intención de no personarse cuando alguna autoridad jurídica así lo requiere(1). En las fuentes jurídicas romanas se define la contumacia, según expone BONIFACIO, como la desobediencia a la orden de un magistrado o de un juez produciéndose consecuencias de diversa índole según la naturaleza del mandato o de la orden. La propia ausencia de las partes en el procedimiento civil, puede considerarse contumacia dado que implica una desobediencia a una orden de comparecencia que se origina en la citación de oficio u oficialmente autorizada. De esta forma, añade BONIFACIO, y visto que el origen de esta institución ha sido objeto múltiples controversias, debe afirmarse que de contumacia, solamente pueda hablarse técnicamente a propósito de la cognitio extra ordinem(2).

No obstante, debe tenerse presente el hecho de que aunque esta afirmación sea cierta en términos precisos, no puede hacernos olvidar que con anterioridad al proceso extraordinario existieron numerosas manifestaciones de la institución de contumax si bien no podríamos utilizar esta expresión en determinados contextos de un modo jurídico estricto.

Así, tal como advierte ARTURO, durante años escritores antiguos y modernos, nacionales y extranjeros, han tratado de concretar en términos exactos cual deba ser el significado exacto de la expresión. Para ello, es imprescindible determinar el ámbito del procedimiento contumaciale, respecto de la indefssio en el derecho justinianeo(3). Aún así, y como reconoce el mismo autor, puede proponerse una definición general del término “contumax” de la que puedan extraerse los datos más relevantes y las connotaciones más típicas, para ello, como sucede habitualmente, hemos de referirnos al contenido de las fuentes y en especial a la compilación justinianea(4).

Al respecto puede exponerse la definición de HERMOGENIANO recogida por los compiladores:

D.42,1,53,1: Hermogenianus libro primo iuris epitomarum.<<Contumax est, qui tribus edictis propositis vel uno pro tribus, quod vulgo peremptorium apellatur, litteris evocatus praesentiam sui facere contemnet>>

De este modo, explica el jurista, contumaz es la persona que ignora la comparecencia después de haber sido convocado por tres edictos o por uno solo conocido como “perentorio” o bien el que fue llamado a juicio tres veces e hizo caso omiso. Esta constituye, sin duda, la definición más genérica del término que puede hallarse en el Digesto, sin embargo, no puede considerarse su valor literal, dado que según parte de la doctrina debe extraerse de dicha definición el término “litteris” que no forma parte de la definición genuina de HERMOGENIANO sino que fue añadida posteriormente por los compiladores. Aún así, estimamos que como primer acercamiento al término, el fragmento puede considerarse como sustancialmente válido(5).

De esta forma, explica ARTURO que los edictos emanaban al menos cada diez días, después de los cuales tenía lugar el último de ellos que como afirma el fragmento se denominaba “peremptorio” porque impedía que el demandado pudiera retractarse. Podía suceder, sin embargo, que atendiendo a las circunstancias específicas de la persona, la causa o el tiempo, se dictase un solo edicto que en esta ocasión se denominaba “pro omnibus”. En cualquier caso, y después del último edicto y si el demandado no se presentaba en el tiempo y la forma que habían sido establecidos, se determinaba la contumacia con una citatio que tenía lugar en la audiencia misma y por parte del praecon que era la persona que llamaba a las partes, notificaba la sentencia, etc(6).

Además de los edictos y para proceder al llamamiento del demandado podían utilizarse otros medios como la evocatio, la denuntiatio o las litterae de forma que debía considerarse contumaz quien después de tres llamamientos realizados de una u otra forma no compareciese frente a la autoridad pública. Dichos medios en realidad, no eran del todo similares de forma que cada uno de aquellos procedimientos se llevaba a cabo de modo diferente y producían consecuencias de diversa relevancia. Así, el edictum consistía en una invitación a comparecer hecha por el magistrado dotada de una inscripción pública. Por otra parte, la denuntiatio poseía carácter privado y oficial. En cambio la evocatio consistía en una intimidación que obligaba a una de las partes a presentarse ante el magistrado llevada a cabo por la parte contraria y sin el ministerio de una autoridad. Por último las litterae eran avisos escritos del magistrado enviadas al lugar en el cual se halla domiciliado el demandado y que lo obligan a comparecer. Estas últimas operaban en las hipótesis en las que la persona contumaz se hallaba ubicada en circunscripciones que se escapaban del ámbito de actuación del magistrado que estaba conociendo(7).

Sin embargo, no son contumaces los sujetos que se hallan en las siguientes circunstancias: en primer lugar, no es contumaz quien desobedece órdenes del magistrado perteneciente a una jurisdicción diferente de la persona que desoyó al pretor y de esta forma nos lo muestra HERMOGENIANO cuando afirma en la compilación justinianea:

D.42,1,53,3: Hermogenianus libro primo iuris epitamorum.<<Contumaces non videntur, nisi qui, cum oboedire deberant, non obsequuntur, id est qui ad iusrisdictionem eius, cui negant obsequi, pertinent(8)>>

En segundo lugar, tal como exponía ULPIANO, tampoco puede considerarse contumaces los sujetos que no comparecen en época de vendimia o de la cosecha del grano excepto que la causa fuese muy urgente o bien, en el supuesto en el que la acción estuviese a punto de prescribir:

D.2,12,1pr:Ulpianus libro quarto de omnibus tribunalibus. << Ne quis messium vindemiarumque tempore adversarium cogat ad iudicium venire, oratione divi Marci exprimitur, quia occupati circa rem rusticam in forum compellendi non sunt(9)>>

De este supuesto, continúa el jurista, pueden deducirse algunas excepciones:

D.2,12,1,2: Ulpianus libro quarto de omnibus tribunalibus. <<Sed excipiuntur certae causae, ex quibus cogi poterimus et per id temporis, cum messes vindemiaeque sunt, ad praetorem venire,: scilicet si res tempore peritura sit, hoc est si dilatio actionem sit peremptura sane quotiens res urguet, cogendi quidem summus ad praetorem venire, verum ad hoc tantum cogi aequum est ut lis contestetur, et ita ipsis verbis orationis exprimitur: denique alterutro recusante post litem contestatam litigare dilationem oratio concessit(10)>>

En primer lugar, se establece la obligación de comparecer ante el Pretor aún en época de vendimia si la dilación que provoca la no comparecencia puede dar lugar a la prescripción de la acción. En segundo lugar, menciona el jurista, la obligación de comparecer, al menos, durante la litis contestatio. En tercer lugar, se refiere ULPIANO a la concesión prevista por un senadoconsulto de la ampliación de los plazos contemplados legalmente en las hipótesis en las que una de las partes se niega a litigar con posterioridad a la litis contestatio.

También se refiere HERMOGENIANO, a una tercera hipótesis en la que no existe desobediencia. Así es, tampoco puede acusarse de contumacia a aquél a quien le fuese imposible presentarse ante el magistrado por adversa valetudo vel maioris causae occupatio, es decir, por encontrarse enfermo o hallarse en una ocupación de mayor gravedad(11).

D.42,1,53,2: Hermogenianus libro primo iuris epitomarum.<<Poenam contumacis non patitur, quem adversa valetudo vel maioris causae occupatio defendit(12)>>

2. LA OBLIGACIÓN DE COMPARECER

Por otra parte y una vez apuntado un concepto de contumacia respecto de la no comparecencia, conviene realizar una breve introducción sobre el ius vocatio y la obligación de presentarse ante el llamamiento del magistrado antes de abordar las consecuencias jurídicas de la desobediencia al Pretor, por parte del demandado, en el momento de contestar las interrogationes in iure(13). Así, puede afirmarse que desde las épocas más antiguas del Derecho Romano, más exactamente desde la redacción de las XII tablas, y hasta las épocas más tardías, es decir, la época imperial, se reconocía expresamente al demandante la posibilidad de exigir el llamamiento del demandado a que compareciera delante del magistrado. En caso de desobediencia, se hallaban arbitrados algunos medios legales para recurrir al empleo de medios coercitivos(14). Ante estas medidas, el demandado podía reaccionar nombrando un vindex. Y en este sentido se expresa GAYO cuando afirma que la persona llamada a juicio, queda excusada en dos casos: en primer lugar, si alguien toma la defensa de su persona, y en segundo lugar, si se hubiese hecho una transacción al ir a juicio.

D.2,4,22,1: Gaius libro primo ad legem duodecim tabularum. <<Qui in ius vocatus est, duobus casibus dimittendus est: si quis eius personam defendet, et si, dum in ius venitur, de re transactum fuerit(15)>>

El llamamiento podía tener lugar en día nefasto de modo que el demandado podía oponerse a la postura del demandante a través de la promesa de comparecer in ius posteriormente. Este compromiso se materializaba a través de la prestación de una caución (vadimonium) que se denominaba cautio in iure sisti si se producía el primer día fasto después de la citación. Inicialmente, se dejaba en manos de la actuación del demandante la exigencia de citar al demandado ante el magistrado, sin embargo, con el paso del tiempo, algunas fuentes del derecho como el edicto del pretor y la jurisprudencia fueron previendo algunos inconvenientes a este modo tradicional de operar en el ámbito procesal y, particularmente respecto de la vocatio in ius, regulando normas específicas que controlasen la forma de comparecer a las citaciones, los plazos etc., de un modo mucho más exhaustivo respecto del que, hasta entonces, había resultado tradicional(16). Estas normas, sin embargo, no resultan demasiado útiles una vez que se introduce en el edicto del Pretor otras medidas que contemplan las consecuencias de la no comparecencia del demandado ante la citación del magistrado. De esta forma, el Pretor crea una actio in factum para los supuestos en los que no se responda al llamamiento in ius. Se prevén, asimismo, nuevos medios coercitivos de los que el magistrado dispondría en caso de que se produjese la ausencia por parte del demandado(17). Por otra parte, la prestación de una caución sustituía al tradicional “vindex”(18) quien, como explica FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., podía garantizar la posterior comparecencia del reus. Este “vindex” respondía de tal hecho con sus bienes o con su persona, por tanto, debía gozar de una posición económica parecida a la del reus lo que supondría una garantía ante el cumplimiento de eventuales obligaciones(19).

Así, las partes implicadas solían hacer caso omiso a las normas prescritas que habían sido previstas para ejercer la in ius vocatio y se comprometían a través de contrato verbal (vandimonium). En menos ocasiones, sin embargo, el demandado aceptaba un compromiso a través de una sponsione y proveía los vades o los subvades y la cautio in iure sisti con o sin la adición de la cláusula penal adjectio poenae en los casos de no comparecencia(20).

Con la desaparición de la tradicional litis contestatio(21) pierde fuerza el principio que establecía que el proceso podía constituirse con el concurso de la voluntad de los litigantes, de modo que se posibilita el hecho de que un proceso se inicie, se desarrollo y se concluya con la ausencia de una de las partes(22). Autores como HUMBERT, ponen de manifiesto la existencia de múltiples tipos de contumacia, en diferentes épocas y también en diferentes ámbitos, nosotros, sin embargo, centraremos nuestra atención en el análisis de la contumacia en un contexto procesal y respecto de su relación con las interrogaciones judiciales(23).

3. LA OBLIGACIÓN DE CONTESTAR

La contumacia, además de referirse a la no comparecencia ante la llamada del magistrado o la desobediencia de una norma del pretor, también alude a la negativa por parte del demandado a contestar in iure a las preguntas que el magistrado formule. Respecto de esta cuestión, afirma BUONAMICI, ha de ponerse de relieve que también este tipo de comportamiento “contumax” provoca importantes consecuencias y supone algunos tipos diversos de condena, dado que la contumacia del demandado puede suponer una confesión tácita de determinados hechos o bien, un rechazo por parte del demandado a responder a las interrogationes in iure, en cuyo caso también nos estamos refiriendo a la misma contumacia(24).

Respecto de este tipo específico de desobediencia al pretor puede exponerse el fragmento de ULPIANO recogido en el Digesto.

D.11,1,11,4: Ulpianus libro vicensimo secundo ad edictum.<<Qui tacuit quoque apud praetorem, in ea causa est, ut instituta actione in solidum conveniatur, quasi negaverit se heredem esse. nam qui omnio non respondit, contumax est: contumacia autem poenam hanc ferre debet, ut in solidum conveniatur, quemadmodum si negasset, quia praetorem contemnere videtur>>

Por tanto establece el jurista, que el interrogado que no respondió ante el pretor se expone a ser demandado por la acción in solidum como si hubiera negado ser heredero de toda la herencia dado que se considera contumaz aquél que no respondió y, por esta actitud, debe ser condenado por el todo del mismo modo que si hubiese negado, porque en ambos caso, existe desacato a un orden del Pretor.

Respecto de este fragmento puede exponerse la opinión de un sector doctrinal que estima que tampoco en esta ocasión los compiladores respetaron el tenor literal del texto. En este sentido, estima LAUTNER que debe ser eliminada la palabra “instituta”, así como la frase que comienza con la expresión “quasi” hasta el final de la misma. Por lo que se refiere a nuestra postura, estimamos que en lo que se refiere a la contumacia el texto permanece intacto, por tanto, nada impide hacernos pensar que debe ser considerado contumaz aquel que no responde a las preguntas del pretor, hecho que queda reflejado en la última parte del texto apuntado(25). De este modo puede extraerse la idea de que las consecuencias previstas en caso de resistencia o desprecio a las preguntas in iure de los órganos públicos una vez más provocan importantes efectos jurídicos que se traducen en multas y en penas pecuniarias.

En esta línea se manifiesta entre otros autores PALERMO quien afirma que si bien el texto se refiere de modo específico a la interrogatio an heres sit et ex quota parte puede extraerse una conclusión aplicable a otros supuestos similares, dado que ULPIANO reconocía para los supuestos en los que se producía un comportamiento de desobediencia a contestar por parte del demandado, idénticas consecuencias que en las hipótesis en las cuales el demandado admitía con su silencio que era heredero por la totalidad del caudal hereditario. De esta forma, y a través de una fictio se lograba aislar de posibles discusiones la cuestión esencial del litigio que realmente interesaba a la parte demandante(26).

4. PROCEDIMIENTO CONTUMACIAL

Una vez comprobado que existían indicios que podían hacer suponer la comisión de actos contumaciales por parte del demandado, y a través de la citatio praeconis, comenzaba el proceso correspondiente. En dicho procedimiento el actor debía poner de relieve y probar el perjuicio producido sobre sus derechos, de forma que el juez podía condenar al demandado solamente si se hallaba en el convencimiento de que los hechos alegados por el demandante estaban dotados de veracidad. En caso contrario, el presunto contumaz podía ser absuelto.

Aunque, con toda probabilidad, este procedimiento no tuvo lugar en los periodos más antiguos del Derecho Romano, sin embargo, se sabe de su existencia, al menos en el periodo justinianeo.

La sentencia en este tipo de procesos podía ser revocada con gran facilidad a través de la restitutio in integrum, sin embargo, (como pone de manifiesto ULPIANO en los dos fragmentos que se transcriben a continuación), no era susceptible de apelación ni producía efectos directos respecto de los terceros ajenos a la causa(27):

D.5,1,73,3: Ulpianus libro vicensimo sexto ad edictum.<<Sciendum est ex peremptorio absentem condemnatum si appellet non esse audiendum, si modo per contumaciam defuit: si minus, audietur(28)>>

Explica el jurista, que el ausente condenado por el edicto perentorio no ha de ser oído si apela en el supuesto de que haya estado ausente por contumacia, pero en caso contrario ha de ser oído.

D.21,2,55,1: Ulpianus libro secundo ad edictum aedilium: <<Praesenti autem venditori deuntiandum est: sive autem absit, sive praesens sit et per eum fiat quo minus denuntietur, committetur stipulatio>>

Por tanto, y como se pone de relieve (al explicar parte del régimen jurídico de la compraventa) el vendedor debe obedecer las órdenes del magistrado y recibir forzosamente la notificación, siendo indiferente que se halle presente o ausente en el momento de la misma. Si dicho vendedor se opone a recibir la notificación, se incurriría en la estipulación(29).

5. EL INDEFENSUS

Tradicionalmente, la doctrina ha relacionado la institución del contumaz con aquella del indefenso, este hecho resulta lógico si se piensa que de la misma forma que el contumaz que no comparece en juicio carece de una posible defensa, tampoco el indefensus se halla amparado por una posible protección procesal y jurídica visto que, como explica FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A.., cabía la posibilidad de que, presente el demandado in iure, éste optase por no defenderse, de modo que, en la práctica el magistrado podía garantizar, a través de diversos mecanismos, el reconocimiento de la reclamación del actor, sin la inmediatez que producía la confesio(30).

Sin embargo, aunque una y otra figura poseen algunas analogías, lo cierto es que la indefensión está provista de un régimen jurídico particular que merece la pena ser mencionado en este ámbito.

Del capítulo vigésimo segundo de la Lex Rubria puede extraerse la idea de que para que un sujeto pueda considerarse indefensus debe tratarse de una persona que in iure no haya emitido respuestas o no haya realizado aquello que en virtud de la cualidad de demandado, debió ejecutar. De este modo, dicho sujeto, no prestó las sponsiones o las cautiones requeridas a efectos de preparar el posterior desarrollo del juicio. En este sentido, puede afirmarse que cualquiera que se halle en una posición como la que hemos apuntado se encuentra en una situación jurídica muy similar a la del confessus, de modo que puede ser considerado como iudicatus o damnatus(31).

En Derecho Romano, por tanto, la defensa del llamado a juicio constituía una obligación que, sin duda, derivaba del principio que estimaba que, en el ámbito jurídico, cada cual debía rendir cuentas de aquello que hacía. De modo que, posteriormente, el conflicto podía resolverse en acciones o reparaciones a favor del actor, que no podía ser prejuzgado por la mala fe del demandado. De ahí que se pueda hacer una distinción entre los juicios que nacían de una acción in rem o en particular aquellos que trataban, por ejemplo, de una vindicatio usufructus o de la actio hipothecaria o de la hereditas petitio, porque en estas hipótesis, el hecho de abandonar la cosa o no defenderla evidenciaba el derecho del actor, de manera que éste no era el supuesto del indefensus(32). El propio ULPIANO, se refería a la máxima << invitus nemo rem cogitur defendere>>(33).

Lo mismo sucede si se cita a una persona en nombre de otra, por ejemplo en lo que se refiere a las acciones noxales. Pero en este supuesto debe tenerse presente que los citados a comparecer no cumplen aquello que corresponde al demandado, éste no debe considerarse como indefensus a menos que nos hallásemos ante una actio de peculio. Para dicho supuesto, el demandado puede elegir entre defenderse o no.

En hipótesis diferentes nos hallaríamos si una persona pretendiese ejercer su defensa, pero se negase a ejecutar los actos necesarios para comparecer en el iudicium, incluso en el supuesto de que se tratasen de acciones personales. En este supuesto se va verificando la obligación de una defensa completa y también de sus connotaciones particulares, por tanto, si un sujeto no comparece, puede ser considerado un indefensus y deben otorgarse las garantías creadas para el demandante. Originalmente, esta fue la regla en derecho primitivo, sin embargo, con el paso del tiempo, se fueron creando algunas excepciones, las cuales fueron confundiéndose, en ocasiones, con algunas hipótesis en las que realmente no se producía indefensión sino contumacia. Sin embargo, ha de tenerse presente esta distinción, si el demandado pretende defenderse contra una acción personal o bien ha elegido defender la cosa requerida con acciones y cuando no cumpla todos aquellos actos que la ley exige en estos casos, puede afirmarse que existe un indefensus y, por tanto, no nos hallamos ante un supuesto de contumacia(34).

Aún existiendo ciertas similitudes entre el indefensus y el contumax en realidad, como se ha advertido previamente, son instituciones muy diferentes, a esta circunstancia se refiere BUONAMICI, cuando analiza las características de ambas figuras jurídicas. Para ello, el autor se refiere a algunas de las connotaciones de los diferentes tipos de procesos que afectan de un modo u otro a ambos tipos de institución. Conviene analizar el estudio de este autor con cierto detenimiento(35).

En primer lugar, debe tenerse presente que cuando nos referimos al indefensus debemos situarnos en los tiempos más remotos del ius, mientras que cuando hablamos del contumax aludimos a los tiempos más modernos del derecho, al iudicium del proceso ordinario y a la cognitio cuando operan las órdenes de los magistrados. Asimismo, no puede obviarse que, primitivamente, durante el periodo en el que se hallaba vigente el sistema procesal de la legis actiones, ambas partes debían comparecer ante el magistrado para que diese comienzo el juicio civil. La comparecencia era exigida por parte de los poderes públicos, a través de la antestatio o bien, a través de la manus injectio para los supuestos más dificultosos. De esta forma, en cuanto a la legis actiones per sacramentum in rem puede afirmarse que el demandado trataba de evitar el juicio, mientras que, por su parte, el demandante intentaba continuar(36). En el mismo proceso se dejaba la cosa para demostrar la existencia de su derecho delante del magistrado, tal como explica GAYO en sus instituciones(37).

El supuesto de las acciones personales, sin embargo, constituye objeto de una interpretación más dificultosa, visto que desconocemos su desenvolvimiento con exactitud. Parece que resultaba indispensable la comparecencia del demandado o su conducción in ius, dado que solamente después de estas actuaciones, el demandado que no negaba o que se marcha del juicio, tenía la consideración de confessus o damnatus. Sin embargo, no existían dificultades para que no compareciese el actor, quien, si se retiraba durante el juicio, sucumbía en una sola instancia y no sufría nisiquiera, la consumptio actionis(38). En la legis actio iudicis arbitrive postulationem sucedía prácticamente lo mismo que el supuesto anterior, de modo que la acción de ley no podía desarrollarse sin la presencia de demandante y demandado(39).

Así, la institución del indefensus que inicialmente se originó con una aplicación práctica extremadamente estricta, va perdiendo cierta rigurosidad a medida que se va introduciendo la utilización de la condictio. A través de la exigencia de la condición, se lograba un doble objetivo, en primer lugar, se cumplía con la denuntiatio y, en segundo lugar, se daba lugar al nombramiento del juez. Si el demandado faltaba a la denuntiatio o no hacía lo que se le requería se consideraba como indefensus. Si no aparecía en el nombramiento del iudex, la acción seguía su curso y, aún no existiendo comparecencia por parte del demandado, se nombraba al juez.

Una vez que se halla vigente el procedimiento formulario comienzan a producirse algunas diferencias respecto del régimen jurídico precedente. Así, por ejemplo, el edicto creó las actiones poenales para el demandado que no respondiese al demandante o no se molestase si quiera en presentar un vindex, las reglas referentes al vadimonium se ampliaron, y se modificaron los efectos atribuidos a la indefensio(40).

Por tanto, puede extraerse la idea de que en este periodo los juristas se limitan a situar al indefensus en la misma posición que al confessus(41). Contra un sujeto como este, se puede proceder a la ejecución, la cual tiene lugar a través de la expresión <<eum duci, bona eius possideri, proscribi, venireque iubeto>>. De esta forma, los efectos que se han apuntado se reducen a la missio in possessionem y a la venditio bonorum(42).

En esta misma línea que venimos analizando, BUONAMICI se refiere a otra cuestión de gran relevancia, aquella que trata de averiguar qué sucedería si se llegase a producir una latitatio o una absentia.

Según este autor, la doctrina mantiene dos posturas enfrentadas en el supuesto de que se produjese una absentia. Así, algunos autores mantienen que en esta hipótesis se concedería una missio in possessionem sin que existiese un derecho de venta ulterior. Otros, sin embargo, sostienen una opinión contraria basándose en una opinión de GAYO extraída de sus Instituciones.

G.I.3,78: Bona autem veneunt aut vivorum aut mortuorum: vivorum, velut eorum qui fraudationis causa latitant, nec absentes defenduntur; item eorum, qui ex lege Iulia bonis cedunt; item iudicatorum post tempus, quod eis partim lege XII tabularum, partim edicto praetoris ad expediendam pecuniam tribuitur. mortuorum bona veneunt velut eorum, quibus certum est neque heredes neque bonorum possessores neque ullum alium iustum sucessorem existere>>

Por tanto, afirma el jurista, entre otras cosas, que la venta de bienes puede producirse respecto de los difuntos o de los vivos. En este último caso, señala GAYO, puede realizarse en las hipótesis en las que alguien se oculta para defraudar a otro y no se defiende durante su ausencia.

Sin embargo, en realidad no existe en Derecho Romano un régimen jurídico, más o menos específico, sobre los casos en los que se produce la ausencia por parte del demandado como sucede en las legislaciones modernas sino que, por regla general, tenía lugar el nombramiento de un curador (fuese para el hijo o para los prisioneros) que se encargaba tratar de resolver algunos de los problemas surgidos a partir de la absentia(43).

Quizás por estos motivos, explica BUONAMICI, y por la carencia de un régimen particular que disciplinase los supuestos de ausencia, se originan o comienzan a adquirir mayor relevancia instituciones como la negotiorum gestio. Sin embargo, cuando no existía un curator, con toda probabilidad, no procedía la venditio bonurom. De esta forma, con frecuencia se ha mantenido que a fin de dar solución a supuestos como los mencionados, los acreedores trataban de que se nombrasen procuradores que compareciesen en juicio, si es que estos nombramientos no eran contrarios al espíritu de la restitutio in integrum la cual se producía en los casos de ausencia en general(44).

En cuanto a la latitatio ha de mencionarse que debe tener lugar con causa fraudationis, es decir, con el ánimo de defraudar a los acreedores. A este hecho se refiere ULPIANO cuando afirma:

D.42,4,7,4: Ulpianus libro quinquagensimo nono ad edictum. << Quid sit autem latitare, videamus. latitare est non, tu Cicero definit, turpis occultati sui: potest enim quis latitare non turpi de causa, veluti qui tyranni crudelitatem timet aut vim hostium aut domesticas seditiones>>

Por tanto, dice el jurista, que “ocultarse” no es como afirma Cicerón esconderse ilícitamente porque alguien podría esconderse por temor a la crueldad, a un enemigo o a un asalto del enemigo en la guerra civil.

También se desprende de las fuentes otro de los efectos que se producen cuando tiene lugar una latitatio que, aún siendo fraudulenta, no conlleva consigo una condena particular, y es que en dichos supuestos no puede ser concedida la missio in possessionem. Así sucede por ejemplo, en el supuesto del padre que actúa con mala fe y se oculta, y que es demandado con la acción de peculio. Sin embargo no existe nada en el mencionado peculio:

D.15,1,50 pr: Papinianus libro nono quaestionum. Eo tempore, quo in peculio nihil est, pater latitat: in bonorum possessionem eius rei servandae causa mitti non possum, qui de peculio cum eo acturus sum, qui non fraudationis causa latitat qui, si iudicium acciperet, absolvi deberet. Nec ad rem pertinet, quod fieri potest, tu damnatio sequatur: nam et si in diem vel sub condicione debeatur, fraudationis causa non videtur latitare, tametsi potest iudicis iniura condemnari. Sed fideiussorem datum eo tempore, quo nihil in peculio est, teneri putat Iulianus, quoniam fideiussor futurae quoque actionis accipi possit, si tamen sic acceptus est.

El vadimonium desertum por parte del demandado se equipara a la latitatio fraudationis. Esta institución puede derivar en una nueva consideración de indefensus y, por tanto, se halla sujeto a las consecuencias jurídicas previstas en hipótesis en las que se carece de defensa.

Por otra parte, debe tenerse presente que existen algunos supuestos en los que la missio in possessionem no conduce forzosamente a la bonorum venditio. Uno de estas hipótesis, como pone de relieve BUONAMICI, es el supuesto del pupilo, en cuyo caso no se ordena la posesión del demandante hasta que una persona no asuma la defensio del menor o bien éste alcance la pubertad(45).

Un caso diverso a los que acabamos de mencionar lo constituye el supuesto del absens republica causa, supuesto en el cual, sin embargo, no puede hablarse de latitatio, de modo que en esta hipótesis la persona que no comparezca, no se halla sujeta a sufrir una venditio bonorum, y en cuanto a la missio in possessionem no puede afirmarse que la posesión derive forzosamente en el pignus. Antes al contrario, si existe buena fe por parte del deudor que no compareció y, por tanto, se hallaba cumpliendo una misión, el magistrado puede obligar al acreedor a que abandone la posesión de los bienes. En este sentido se manifiesta MARCIANO cuando afirma:

D.42,5,35: Marcianus libro singulari ad formulam hypothecariam. Eum, qui in possessionem missus sit eius, qui rei publicae causa afuit, si apparuerit eum dolo malo rei publicae causa abesse, iure in possessione esse placet, donec solidum solvatur: eum autem, qui rerum eius, qui sine dolo malo rei publicae causa afuit, in possessionem missius sit, pignus non contrahere et ideo discedere oportere de possessione.

Quien mantuvo la posesión de los bienes de la persona que se ausentó por viaje oficial, seguirá poseyendo hasta que se le pague la deuda entera, si el ausente se marchó con dolo malo. Sin embargo, si dicho ausente se hallaba fuera del lugar sin dolo, el acreedor no adquirirá la facultad de retener y, además, deberá dejar la posesión de los bienes.

Pueden ausentarse por razones públicas, los procónsules, sus legados, los procuratores principium, los tribunos militares, los milites y los Militum medici, etc(46). Sin embargo, no se puede considerar un ausente privilegiado similar a los anteriores aquella persona que se encuentra en studiorum causa aunque pueda obtener la in integrum restitutio(47).

Conviene referirse a determinadas pautas jurídicas relativas al régimen jurídico del indefensus. De esta forma, hemos de recordar, en primer lugar, que si nos hallamos ante un supuesto de acciones reales, la falta de defensa del objeto por parte del demandado es una actitud que comporta en sí misma, la satisfacción del demandante y, por tanto, no se produce una hipótesis de indefensus. Sin embargo, puede suceder que alguien pretenda ejercer su defensa, pero se niegue a ejecutar los actos necesarios para llevar a cabo dicha defensa, de este modo, las consecuencias en este supuesto son diferentes ya que en esta hipótesis puede hablarse y existe un indenfensus y no contumacia(48). Si una parte, por ejemplo, se negaba a conceder praedes litis et vindiciarum, la posesión provisional del objeto se entregaba a la otra parte. Lo mismo sucedía, si una parte se negaba a prestar satisdactio iudicatum solvi, dicha parte perdería la posesión y se operaría una translatio possessionis, para lo cual se utilizaban determinados interdictos(49). Sin embargo, en ocasiones sucedía que aún interponiendo los mencionados interdictos no se lograban los resultados deseados, entonces se procedía de modo especial ejerciendo una actio in factum poenalis, la cual aún estando dotada de carácter penal, no adquiría más que el quanti ea res est(50).

En este mismo sentido GAYO se refiere a un supuesto en el que explica que, en ocasiones aún habiéndose otorgado interdictos, no se comenzaban los trámites posteriores, de modo que el Pretor puso remedio proporcionando unos interdictos que se llaman secundarios, en virtud de los cuales quien no realiza los trámites tardíos, como por ejemplo, no lleva a cabo la violencia simbólica, o no acude a la puja o no presta estipulación fructuaria, o no hace apuestas, etc., deberá restituir la posesión al adversario, si la tiene y en la hipótesis de que no la tuviera, no debe perturbar al poseedor. De este modo, aunque se hubiera podido vencer con el interdicto “como estáis poseyendo” de haber realizado los actos posteriores, si no se hicieron, vencerá el interdicto secundario(51).

BUONAMICI finaliza esta cuestión preguntándose qué sucede con las acciones noxales, cabe apuntar que el demandado no puede ser obligado a ejercer la defensio. La noxae datio puede ser ordenada por el Pretor y puede suceder que se requiera durante el proceso una cautio damnio infecti, si el demandado se niega a prestarla, puede producirse una missio in possessionem rei singularis. Posteriormente, se deja pasar el tiempo establecido por el magistrado, de cuyo ejercicio emana un segundo decreto causa cognita que confiere la propiedad o una posesión ad usucapionem según el demandado fuese dueño o no del edificio en peligro.

Por último, hemos de referirnos a la parte actora respecto de la institución de la indefensión para afirmar que el demandante no puede ser considerado jurídicamente indefensus puesto que la defensa corresponde exclusivamente al reo. La no comparecencia del actor in iure y el vadimonium desertum produce la pérdida de la seguridad prestada al demandado(52).

NOTAS:

(1). Vid. FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., Derecho Público Romano. Recepción, Jurisdicción y Arbitraje. Duodécima tercera Edición, págs. 385-532, el profundo análisis que realiza el autor sobre la jurisdicción el arbitraje, la Administración de justicia, los órganos jurisdiccionales y judiciales, el procedimiento legis acciones, procedimiento formulario y procedimiento extraordinario. Así como, FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., Derecho Privado Romano, Tercera Edición, 2010, págs 45-190. El autor estudia, pormenorizadamente, entre otras cuestiones, la Jurisdicción, la Administración de justicia, los tipos de procedimiento y el arbitraje.

Vid.,también, HUMBERT, en Daremberg-Saglio, voz “contumacia”. Explica el autor que el origen etimológico de esta expresión proviene del verbo “contemo”. Sobre el mencionado origen etimológico, Vid., CASINOS-MORA, <<Propter absentiam victus. Note sulla condanna automatica del contumace nel processo formulare>>

(2). Vid. BONIFACIO, Contumacia. Diritto Romano. Estratto dal Novissimo Digesto Italiano, Turín, 1959, pág. 1.

(3). Vid. FERNÁNDEZ DE BUJÁN, Derecho Público., op.cit., págs. 480-481. El autor analiza el procedimiento formulario, así como las diversas situaciones en las que puede verse inmersa una parte. Al hilo de esta explicación se refiere a la situación de la indefensio. Asimismo, FERNÁNDEZ DE BUJÁN, Derecho privado Romano…, op.cit., pág.111. También el autor analiza en esta sede el estado de indefensión.

(4). Vid. ARTURO, La contumacia in procedura civile, Roma, s/f, pág. 57.

(5). Vid. Index Interpolationum, ad hunc locum. Esta opinión es mantenida por SOLAZZI.

(6). Vid. ARTURO, La contumacia in procedura civile..., op.cit., pág. 58. Este cargo tenía otras funciones relevantes como la de convocar al pueblo en los comicios, en los espectáculos invitaba y proclamaba a los vencedores, etc. Este sujeto es nombrado por autores como HORACIO y CICERÓN muy a menudo.

(7). Vid. ARTURO, La contumacia in procedura civile..., op.cit., pág. 59.La denuntiatio ex autoritate fue, en época de Constantino, una intimidación a una de las partes para que se presentase ante el magistrado, pero se verificaba con un proceso verbal ante un público oficial.

Continúa el autor (op.cit., pág.60) cuestionándose si es posible que una vez que haya tenido lugar la citación pueden emplearse otros modos. A esta cuestión el autor responde con la opinión de FILOMUSI-GUELFI, de modo que ambos autores sostienen que si el demandado fue citado a través de la denuntiatio ex auctoritate, por ejemplo, se pueda utilizar posteriormente las litterae si cambió de circunscripción y quizás, por tercera vez, a través de un edictum si se conoce el domicilio del sujeto, dado que las tres formas son equivalentes.

(8). Vid. Index Interpolationum, ad hunc locum. La doctrina mayoritaria considera el citado fragmento como genuinamente clásico y libre de interpolaciones.

(9). Vid. Index Interpolationum, ad hunc locum. Algunos sectores doctrinales advierten que el mencionado fragmento sufre algunas interpolaciones como por ejemplo, el término “iudicum” o bien, la frase que incluye desde la partícula “quia” hasta el verbo “sunt”.

(10). Vid. Index interpolationum, ad hunc lucum. Algunos autores se refieren a la posibilidad de que en el mencionado texto existan algunas interpolaciones. De esta forma, y según este sector doctrinal debería ser eliminada del texto la frase que incluye desde la palabra “hoc” hasta el término “peremptura”.

(11). Vid. ARTURO, La contumacia in procedura civile..., op.cit., pág. 60.

(12). Vid. Index Interpolationum, ad hunc locum. La doctrina mayoritaria considera el citado fragmento como genuinamente clásico y libre de interpolaciones.

(13). Vid. FERNÁNDE DE BUJÁN, A., Derecho Privado…, op.cit., pág. 112, << Las interrogaciones in iure, eran preguntas que formulaba de forma pública, el actor al reus, a fin de conocer diversas circunstancias relacionadas con la posición de éste en el juicio, por ejemplo, le preguntaba si era dueño de los animales que habían causadoun daño en su finca o si tenía la condición de heredero en relación con un patrimonio y en qué cuota parte….>> Asimismo, vid., a este respecto, FERNÁNDEZ DE BUJÁN, Derecho privado Romano…op.cit., págs. 480-481.

(14). Vid. HUMBERT, en Daremberg-Saglio, voz, “contumacia”.

(15). Vid. Index Interpolationum, ad hunc locum. Respecto de este fragmento, sin embargo, es necesario advertir que existe un sector doctrinal que considera que pudiera hallarse interpolada la frase que incluye desde la partícula “si” hasta el verbo “defendet”. Al respecto, podemos hacer referencia a un fragmento de las Instituciones de GAYO (particularmente se prevé específicamente dicha posibilidad en G.I.4,46) en el cual se contempla explícitamente la posibilidad de que pueda comparecer un representante cuando el demandado no se presenta ante la llamada del magistrado a un proceso.

(16). Vid., al respecto entre otras fuentes, G.I.4,46; D.2,4,2; D.2,4,3-8; D.2,4,12-13; D.2,4,22-24; I.4,16,3.

(17). Vid., nuevamente, G.I.4,46, así como D.2,5,2,1 y D.25,1,3, entre otros. En dichos fragmentos se contemplan explícitamente las consecuencias de la no comparecencia ante el Pretor. Nosotros, sin embargo, no nos detendremos en esta cuestión dado que nos desviaría excesivamente del objeto de nuestro estudio.

(18). Vid. HUMBERT, en Daremberg-Saglio, voz “contumacia”. Vid., también, al respecto los fragmentos, D.2,6,1; D.2,8,1,2,5.

(19). Vid. FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., Derecho Privado Romano., op.cit., pág. 89., << Así lo transmiten las XII Tablas cuando establecen que si el demandado es un propietario de tierras adsiduus, el garante, vindex, debía tener su misma condición: adsiduo vindex absiduus esto>>.

(20). Vid. HUMBERT, en Daremberg-Saglio, vox, “contumacia”. Continúa el autor, realizando un recorrido histórico a través de dicha institución y se detiene con mayor detenimiento en el Imperio y en la época de Marco Aurelio en cuyo periodo el procedimiento para que operara el llamamiento el procedimiento era mucho más sencillo porque tenía lugar a través de la litis denuntiatio o la notificación por parte del demandante al demandado para que, posteriormente, se fijara adecuadamente el objeto de la demanda y el día para comparecer in ius con la obligación por parte del demandado de presentarse ante el magistrado. Sin embargo, nosotros no nos detendremos en el análisis pormenorizado de esta cuestión.

(21). Vid. FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., Derecho Privado Romano…, op.cit., págs. 113 y ss. El autor realiza un análisis del concepto de la litis contestatio así como de los efectos que producía.

(22). Vid. BONIFACIO, Contumacia. Diritto Romano..., op.cit., pág. 2.

(23). Vid. HUMBERT, en Daremberg-Saglio, voz, “contumacia”. El autor realiza un estudio exhaustivo de los diferentes significados que puede adoptar el término. De esta forma, a lo largo de su análisis, se detiene el jurista en cuestiones de relevancia como lo que pueda significar “Contumax” cuando nos hallamos ante una missio in bona, respecto de la materia penal o represiva, etc.

(24). Vid. BUONAMICI, Storia della procedura civile romana..., op.cit., pág. 250. Afirma el autor, que en las regulaciones italianas actuales, aunque corregidos y modificados, pueden hallarse estos mismos principios de forma que cuando una parte no comparece en juicio en el día fijado sin justificar o sin mostrar motivos suficientes, se pueden considerar como ciertos y admitidos los hechos propuestos por la parte demandada.

Vid., también respecto de las interrogaciones in iure, FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., Derecho Privado Romano…, op.cit., págs. 111, 112 y 174. Así como, FERNÁNDEZ DE BUJÁN, Derecho Público Romano., pág. 488.

(25). Vid, Index interpolationum, ad hunc locum.

(26). Vid. PALERMO, Studi sulla <<exceptio>> nel diritto classico..., op.cit., págs. 29 y 30. FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., Derecho Privado Romano…, op.cit., págs. 111 y 112.

(27). Vid. ARTURO, La contumacia in procedura civile..., op.cit., pág. 61. El autor continúa su estudio (op.cit., págs. 61 y ss.) limitando los conceptos y las sanciones previstas para actos de contumacia respecto de otros términos directamente relacionados con él, tales como absentia, latitatio o vadimonium.

(28). Vid. Index interpolationum, ad hunc locum. La doctrina considera el citado fragmento como genuinamente clásico y libre de interpolaciones.

(29). Vid. Index Interpolationum, ad hunc locum. La doctrina mayoritaria considera el citado fragmento como genuinamente clásico y libre de interpolaciones.

(30). Vid. FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., Derecho privado Romano…, op.cit., pág. 111.

(31). Vid. BUONAMICI, Storia della procedura civile romana..., op.ci., págs. 261 y 262.

Respecto de la institución del indefensus y su régimen jurídico, puede consultarse también Cic., Pro Quinctio, 19.

(32). Vid. BUONAMICI, Storia della procedura civile romana..., op.cit., pág. 262. Insistimos, en estos tres últimos supuestos la no comparecencia no implica indefensión.

(33). Vid. D.50,17,156.

(34). Vid. BUONAMICI, Storia della procedura civile romana..., op.cit., pág. 263.

(35). Vid. BUONAMICI, Storia della procedura civile romana..., op.cit., págs. 263 y ss.

(36). Vid. FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., Derecho Privado Romano …op.cit., págs. 93 y ss.

(37). Vid. G.I.2,24.

(38). Vid. BUONAMICI, Storia della procedura civile romana..., op.cit., pág. 263. En la hipótesis de que la acción no fuese perfectamente ejercida por el actor.

(39). Si faltase alguna de las partes, se debía volver a la acción general del sacramento. Vid., en este sentido, G.I.4,29.

Vid. FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., Derecho Privado Romano…, op.cit., págs 96 y 97. El autor se refiere también a las Instituciones de Gayo que estudian esta acción de Ley.

(40). Vid., al respecto, G.I.4,46; D. 2,5,2; D. 2,7,4;

(41). Hasta tal punto esto es así, que se considera indefensus aquel que no contesta in iure, a quien se niega a prestar sponsio, a quien no hace lo que se le requiere en juicio y se parte de estas circunstancias.

Respecto de la institución del “confessus” vid, el análisis realizado por FERNÁNDE DE BUJÁN, A., Derecho privado Romano., págs. 111 y ss. En donde explica que la confessio puede hallarse ya en las XII tablas que explicaban que si el reus se allanaba a la petición del actor, quedaba equiparado al condenado por una sentencia. Por tanto, la confessio tenía carácter ejecutivo inmediato si se reclamaba una cantidad de dinero. Sin embargo habría que proceder a la aestimatio si la reclamación no era pecuniaria. Vid., asimismo, FERNÁNDEZ DE BUJÁN, Derecho Público Romano., op.cit., págs. 422 y ss., 480 y ss, 498 y 522.

(42). Vid. BUONAMICI, Storia della procedura civile romana..., op.cit., pág. 264.

(43). Vid., al respecto, D.50,4,1,4;

(44). Vid. BUONAMICI, Storia della procedura civile romana..., op.cit., pág. 265.

(45). Vid. D.42,4,5,1 y 2;

Asimismo, pueden consultarse algunas excepciones a esta máxima general a lo largo del citado título.

(46). Vid. D.4,6,32;

(47). Vid. BUONAMICI, Storia della procedura civile romana..., op.cit., pág. 266.

(48). En esta ocasión, podrían hallarse vigentes las reglas de la posesión a las que hemos aludido con anterioridad en este mismo epígrafe.

(49). Para proceder al traslado de la posesión se utilizaban los interdictos “quem fundum”, “quam hereditatem” y “quem usufructum”. Vid., en este sentido, los fragmentos, D.39,2,45 y D.39,1,15.

(50). Vid. BUONAMICI, Storia della procedura civile romana..., op.cit., pág. 267. Si no se obedece a los interdictos, ni se prestan las sponsiones, no existe otro remedio que ejercer la acción penal.

(51). Vid. G. I.4, 170.

(52). Vid. BUONAMICI, Storia della procedura civile romana..., op.cit., pág. 268.

Vid., respecto de la Indefensión el estudio realizado por FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., Derecho Público Romano…, op.cit., págs. 401. Así como, FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., Derecho Privado., op.cit., págs., 11 y ss.