EL TIEMPO EN LAS CONCESIONES DE SERVICIO PÚBLICO. CONTINUIDAD EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO Y POTESTAS VARIANDI VERSUS LIBRE CONCURRENCIA

Por

JORGE AGUDO GONZÁLEZ

Profesor Titular de Derecho Administrativo

Universidad Autónoma de Madrid

[email protected]

Revista General de Derecho Administrativo 26 (2011)

RESUMEN: Las exigencias del Derecho comunitario europeo plasmadas en la vigente Ley de Contratos del Sector Público, nos dirigen a un escenario de modulación de principios clave de nuestro Derecho, como los principios de continuidad y regularidad en la prestación de los servicios públicos. Esa evolución, unida a la progresiva restricción de los plazos legales máximos de los contratos de gestión de servicios públicos y a la limitación del recurso a las prórrogas y a la potestas variandi dirigida a ampliar el plazo concesional, condicionan definitivamente el erróneo entendimiento de la duración de la concesión de servicio público como un elemento accidental del contrato. Muy al contrario, siendo la duración de la concesión, incluidas sus prórrogas, un contenido esencial del contrato, principios como los de igualdad de trato y de transparencia, hacen prevalecer la libre concurrencia, incluso, sobre la continuidad del servicio. Ese fomento de la concurrencia se manifiesta de dos modos. En primer lugar, exigiendo la publicidad y previo conocimiento por todos los licitadores de las eventuales prórrogas otorgables, incluidas las relativas al mantenimiento del equilibrio económico de la concesión. Segundo, exigiendo la convocatoria de nueva licitación a la terminación de la duración total de la vigencia de la concesión, incluidas las prórrogas expresamente previstas.

PALABRAS CLAVE: Concesión de servicio público; continuidad del servicio público; duración del contrato; prórrogas.

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. PLAZO DE DURACIÓN DE LOS CONTRATOS DE GESTIÓN DE SERVICIO PÚBLICO. 1. La fijación de plazos máximos legales. 2. Legislación aplicable a los contratos de gestión de servicio público en virtud del régimen transitorio vigente. III. LA PRÓRROGA EN LOS CONTRATOS DE GESTIÓN DE SERVICIO PÚBLICO. 1. En torno a la necesaria previsión de las prórrogas concesionales en los pliegos de cláusulas administrativas particulares. 2. Prórroga del contrato o novación contractual. 3. Prórrogas contractuales por mutuo acuerdo y prórrogas tácitas. IV. LA MODIFICACIÓN DEL CONTRATO PARA PRORROGAR LA DURACIÓN DE LA CONCESIÓN DE SERVICIO PÚBLICO. 1. Libre concurrencia, plazo concesional y Derecho comunitario europeo. 2. En general sobre la modificación de los contratos de gestión de servicio público en lo relativo a su duración. 3. Modificación del contrato, prórroga contractual y mantenimiento del equilibrio económico-financiero de la concesión. V. CONCLUSIÓN.

THE TIME IN PUBLIC SERVICE CONCESSIONS. CONTINUITY IN PROVISION AND POTESTAS VARIANDI VERSUS FREE COMPETENCE

ABSTRACT: The requirements of the European Community Law embodied in the current Law on Public Sector Contracts, cause a modulation of key principles of our law, as the principles of continuity of public services. This evolution, coupled with the progressive restriction of the maximum legal term of public service concessions and the restriction of extensions and potestas variandi, determines definitively the wrong understanding of the duration of public service concession as an accidental element of the contract. Quite the contrary, being the duration of the concession, including its extensions, an essential element of the contract, principles such as equal treatment and transparency, make free competition prevail even over the continuity of service. The promotion of competition is manifested in two ways. First, advertising and requiring prior knowledge of all the bidders of any extension granted, including those relating to the maintenance of economic equilibrium of the concession. Secondly, requiring the call for new tenders at the termination of the total term of the contract, including extensions expressly provided.

KEYWORDS: Public service concession; continuity of public services; period of validity; extensions.

I. INTRODUCCIÓN

Las sucesivas Leyes que han regulado el régimen de contratación de las Administraciones públicas desde 1965 en adelante, así como la legislación de régimen local, han centrado la atención del régimen jurídico de la duración de las concesiones de servicio público en dos elementos clave: la formulación de plazos legales máximos de duración y el tratamiento de las prórrogas concesionales.

Ambos elementos han sufrido una evolución importante que podría sistematizarse del siguiente modo: 1º) La formulación de plazos legales máximos en todo caso insuperables por los plazos concesionales específicamente fijados, incluidas las eventuales prórrogas; 2º) La reducción sucesiva y significativa de tales plazos legales, remarcándose la idea de temporalidad de las concesiones (1) y, por consiguiente, la prohibición de perpetuidad de estos contratos ligada en origen al principio de imprescriptibilidad del dominio público (2); 3º) En cualquier caso, los plazos máximos siempre siguen siendo generosos, pues el principio de continuidad y regularidad en la prestación de los servicios públicos (3) recomienda que se pacten plazos amplios de vigencia de las concesiones, suficientes al mismo tiempo para que el concesionario pueda amortizar las inversiones realizadas (4), 4º) Se ha producido una superación de la determinación de plazos legales máximos únicos, para adoptar una diferenciación del plazo legal máximo aplicable en función del tipo de contrato, limitando así la discrecionalidad administrativa a la hora de la fijación concreta de la duración del contrato; 5º) Sin embargo, dentro del plazo legal máximo, la continuidad del servicio ha relativizado la duración del contrato gracias a la legitimación generosa del recurso a la prórroga contractual (5) o a la modificación del contrato para alterar su duración total (6); 6º) Frente a la relativización el plazo concesional, las Leyes en materia de contratación pública han dado un tratamiento cada vez más restrictivo a las prórrogas contractuales, prohibiéndose definitivamente las prórrogas tácitas, del mismo modo que se ha restringido el recurso a la modificación unilateral del contrato con la finalidad de mantener su vigencia más allá del plazo inicialmente pactado.

La consecuencia primordial que se deriva de esta evolución legislativa es una modulación de la prevalencia general del principio de continuidad y regularidad en la prestación del servicio a favor de otros principios como los de igualdad de trato y transparencia, esto es, a favor del fomento de la libre concurrencia a la terminación del plazo concesional. Esa modulación no se puede decir que afecte a las obligaciones que el concesionario tiene durante la ejecución del contrato (7), sino que tiene que ver con la evitación de la prolongación o ampliación de la duración del contrato por motivos económicos, sin perjuicio de que la salvaguarda de los intereses generales pueda impedir la interrupción del servicio al concluir la vigencia de la concesión.

Este proceso permite igualmente superar la paradoja que supone la calificación del contrato de gestión de servicio público como un negocio jurídico a plazo fijo (8), dominado por la idea de temporalidad y por tanto de no perpetuación indefinida en la prestación del servicio, a pesar de que el plazo concesional fijado en cada contrato no ha sido tratado en realidad como un elemento esencial del negocio jurídico (9), algo más propio de los contratos de resultado (10). Por el contrario, el plazo concesional ha venido siendo tratado como un elemento accidental, fundado en la consideración del contrato como un contrato de tracto sucesivo, donde la exigencia de continuidad y regularidad del servicio no ha extrañado un entendimiento no limitativo de las prórrogas convenidas, tácitas (11) y obligatorias (12), incluso aun sin previsión expresa de las mismas en los pliegos, y sin perjuicio del recurso al ius variandi para lograr fines similares. Así pues, este planteamiento, apoyado por una práctica administrativa y una jurisprudencia bastante flexible y fundada en el interés general representado por la necesaria prestación del servicio, ha relativizado la trascendencia del plazo concesional, trasladando la esencialidad del plazo, única y exclusivamente, a los plazos máximos legales, algo que por otro lado resultaba ser una obviedad.

La evolución legal, derivada en última instancia de la primacía del Derecho comunitario europeo y plasmada finalmente en la vigente LCSP , nos sitúa sin embargo en un escenario distinto. A modo de conclusión anticipada cabe afirmar que, tanto la progresiva restricción de los plazos legales máximos, como la limitación del recurso a las prórrogas y a la potestas variandi dirigida a ampliar el plazo concesional en aras a garantizar la continuidad del servicio, muestran una tendencia a reducir la accidentalidad del elemento temporal de la concesión, fomentando la libre concurrencia al final del plazo concesional. Así pues, desde este punto de vista temporal, la libre concurrencia se alza como límite al principio de continuidad y al mismo tiempo se muestra como un acicate contra la ausencia de diligencia en la programación temporal del servicio y en la convocatoria de nueva licitación.

II. PLAZO DE DURACIÓN DE LOS CONTRATOS DE GESTIÓN DE SERVICIO PÚBLICO

1. La fijación de plazos máximos legales

La fijación de plazos máximos de duración de las concesiones de servicio público es una constante en la legislación de contratos de las Administraciones públicas. No obstante, ya hemos señalado que a pesar del mantenimiento de amplios plazos legales, se evidencia una progresiva e importante reducción de los mismos.

Ya el art. 64.II de la LCE de 1965 dispuso en relación con los contratos de gestión de servicio público un plazo de duración único y muy amplio, relacionado con la evitación de la prescripción inmemorial: “La gestión no podrá tener carácter perpetuo o indefinido, fijándose necesariamente su duración y las prórrogas de que pueda ser objeto sin que en ningún caso pueda exceder el plazo total, incluidas las prórrogas, de noventa y nueve años” (13). Sustancialmente distinta en términos cuantitativos era y es, sin embargo, la legislación de régimen local en vigor antes incluso que la LCE. El art. 115.4ª del RSCL dispone en este sentido que toda concesión de servicios fijará entre sus cláusulas el “plazo de la concesión, según las características del servicio y las inversiones que hubiere de realizar el concesionario sin que pueda exceder de cincuenta años” (14). Del mismo modo se ha de tener en cuenta que el art. 110 del RCCL (15) establecía lo siguiente: “Serán nulos los contratos de duración indeterminada o por más de cincuenta años, y las cláusulas que impliquen monopolio, salvo las excepciones expresamente previstas por la Ley”.

El ahora vigente art. 254 de la LCSP, en términos similares al art. 158 de la LCAP, tras su modificación por Ley 53/1999, como al art. 157 del TRLCAP, según la redacción otorgada por Ley 13/2003, de 23 de mayo, rebaja sensiblemente el plazo de duración de los contratos de gestión de servicio público, fijando como plazo general máximo el de 25 años, siempre y cuando la explotación del servicio no conlleve la ejecución de obras, en cuyo caso el plazo podrá llegar a los 50 años (16):

“El contrato de gestión de servicios públicos no podrá tener carácter perpetuo o indefinido, fijándose necesariamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares su duración y la de las prórrogas de que pueda ser objeto, sin que pueda exceder el plazo total, incluidas las prórrogas de los siguientes períodos:

a) Cincuenta años en los contratos que comprendan la ejecución de obras y la explotación de servicio público, salvo que este sea de mercado o lonja central mayorista de artículos alimenticios gestionados por sociedad de economía mixta municipal, en cuyo caso podrá ser hasta 60 años (17).

b) Veinticinco años en los contratos que comprendan la explotación de un servicio público no relacionado con la prestación de servicios sanitarios.

c) Diez años en los contratos que comprendan la explotación de un servicio público cuyo objeto consista en la prestación de servicios sanitarios siempre que no estén comprendidos en la letra a)”.

Los plazos máximos generales se estratifican por tanto en función del objeto del contrato, así como de las actividades complementarias a ejecutar. No obstante, se ha de añadir que estos plazos legales pueden quedar relegados en aquellos casos en los que existan normas sectoriales que establezcan plazos inferiores de duración (18). En estos supuestos no parece correcto hablar de una incompatibilidad entre la nueva regulación de contratos del sector público y la regulación sectorial, sencillamente porque el plazo legal de la legislación sectorial y especial es inferior al general establecido por la LCSP y, por tanto, conforme con éste. Por el contrario, en buena lógica, sí que debe reputarse derogada tácitamente cualquier otra normativa que estableciera un plazo superior al fijado por la Ley estatal. La misma solución debe ser aplicada en relación con la legislación de régimen local. El RSCL , cuya vigencia ha quedado ratificada a pesar de las opiniones vertidas en contrario desde parte de la doctrina tras su reciente modificación por Real Decreto 2009/2009, de 23 de diciembre, establece un plazo general máximo de duración de 50 años que sólo puede considerarse vigente para los casos ahora recogidos en el art. 254.a) de la LCSP. Es decir, en relación con los contratos adjudicados bajo la vigencia de la LCSP , la nueva Ley es de aplicación general y no sustituible por el RSCL (19).

2. Legislación aplicable a los contratos de gestión de servicio público en virtud del régimen transitorio vigente

Según el régimen transitorio establecido en la LCSP , la fecha de adjudicación de las concesiones de servicio público es la determinante a los efectos de concretar la normativa aplicable al contrato (20), también en lo referido a su duración. Así pues, las concesiones vigentes antes de entrada en vigor de la LCSP pueden gozar de un régimen jurídico distinto en lo atinente a su duración no sólo con base en la normativa precedente de contratos de las Administraciones públicas, sino también en virtud de la legislación de régimen local y sectorial en su caso aplicable. Aquellas variaciones no sólo afectan al plazo máximo total de duración de las concesiones, sino también, en el marco de dicho plazo, a las prórrogas contractuales.

La D.Tran. 1ª apartado 2º de la LCSP dispone lo siguiente: “Los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su duración y régimen de prorrogas, por la normativa anterior”. La disposición transcrita es especialmente expresiva a los efectos de determinar el alcance de la normativa aplicable a los contratos ya adjudicados. No sucedía lo mismo con la D.Tran. 1ª del TRLCAP, en virtud de la cual, “los expedientes de contratación iniciados y los contratos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 53/1999, de 28 de diciembre, se regirán por la normativa anterior. A estos efectos, se entenderá que los expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria de adjudicación del contrato” (21).

La referencia a la Ley 53/1999, como fecha de referencia a la que aludía la D.Tran. 1ª del TRLCAP, sin mencionar por el contrario la fecha de entrada en vigor del texto refundido, tenía pleno sentido. Como señalaba la Exposición de Motivos de aquella Ley, la reforma de la por entonces vigente LCAP , obedecía, entre otras cosas, a la necesidad de “incrementar la concurrencia y aumentar la transparencia y objetividad en los procedimientos de adjudicación en la contratación administrativa”. A tales efectos, continuaba el preámbulo señalando que se procedía a establecer “mayores y más eficaces controles para las modificaciones de los contratos, con limitaciones expresas por primera vez en nuestro ordenamiento a las modificaciones de unidades del contrato con independencia de su repercusión presupuestaria; la supresión de la posibilidad de prórrogas tácitas en los contratos administrativos y la reducción de la duración de los contratos de gestión de servicios públicos, según sus diferentes tipos y a dos años del plazo máximo de duración de los contratos de consultoría y asistencia y los de servicios, con lo que se trata de favorecer la concurrencia en estos contratos”.

Por consiguiente, de conformidad con una aplicación sucesiva de la D.Tran. 1ª de la LCSP, así como del régimen transitorio de las Leyes anteriores en la materia, y en virtud por tanto de las remisiones contenidas en cada una de esas Leyes a la normativa anterior en vigor, cabe concluir que el régimen jurídico aplicable a los contratos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la LCSP será el establecido en la Ley vigente al momento de su adjudicación, momento de perfeccionamiento del contrato (o al momento de la iniciación del expediente en otro caso), en absoluta coherencia con el aforismo tempus regit actum. Hasta aquí nada nuevo.

En realidad, la única duda que quedaría por concretar a este respecto es la extensión aplicativa de aquella normativa anterior a la vigente LCSP . Ya hemos puesto de relieve como la D.Tran. 1ª de la LCSP es especialmente explícita al concretar el ámbito de aplicación de la normativa derogada a los contratos ya adjudicados, algo que no sucedía con ninguno de sus precedentes legales. La pregunta que esto sugiere es cuál debe ser la norma aplicable a las prórrogas concesionales operadas bajo la vigencia de una Ley distinta a aquella bajo cuya vigencia se adjudicó el contrato.

Una interpretación razonable de las disposiciones transitorias anteriormente comentadas, permitiría entender que la fecha de adjudicación (o de iniciación del expediente en el caso de las Leyes anteriores) también es determinante del régimen de las prórrogas del contrato; dicho de otra manera, a pesar de que las disposiciones transitorias de la LCE, de la LCAP o del TRLCAP no especificaran en términos semejantes a los de la LCSP el ámbito de aplicación de la normativa derogada, parecería lógico entender que también en estos casos regiría la legislación vigente en materia de prórrogas al momento de la adjudicación del contrato (o de iniciación del expediente). Sin embargo, frente a esta interpretación cabría plantear otra más restrictiva, impeditiva de una aplicación íntegra de la legislación anterior, desgajando el régimen de prórrogas de la aplicación de aquella normativa, para someterla a la norma vigente al momento de acordarse la prórroga, más favorable a la libre concurrencia, y de acuerdo con una aplicación retroactiva en grado mínimo de las normas (22).

Esta doctrina era la que venía manteniendo la Junta de Consultiva de Contratación Administrativa del Estado (JCCA) desde la entrada en vigor de la Ley 53/1999, hasta la entrada en vigor de la LCSP . Hasta ese momento la doctrina de la JCCA coincidía en aplicar la legislación vigente al momento de proceder a acordar la prórroga del contrato en cuestión y no a la vigente al momento de la adjudicación del contrato (o de iniciación del expediente) (23). En el informe 12/06, de 24 de marzo, la JCCA sintetiza la doctrina mantenida hasta la fecha (24), señalando lo siguiente:

“En cuanto a la posibilidad de realizar la prórroga por 26 años de un contrato adjudicado en el año 1992 y que ya fue prorrogado en el año 1998 por 12 años, tenemos que remitirnos a nuestro informe de 12 de noviembre de 2004 (expediente 47/04) pues cualesquiera que fuesen las prevenciones de los pliegos en cuanto a la duración y prórrogas de los contratos de acuerdo con la legislación anterior se señala que ‘a partir de la entrada en vigor de la Ley 53/1999, de 28 de diciembre, que da nueva redacción al artículo 67.1 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, en el sentido de disponer que en los pliegos ha de fijarse ‘con precisión el plazo de duración del contrato y, cuando estuviese prevista, de su posible prórroga y alcance de la misma que, en todo caso habrá de ser expresa, sin que pueda prorrogarse el contrato por consentimiento tácito de las partes’, hay que citar los informes de esta Junta de 7 de junio y 8 de julio de 2004 (expedientes 24/04, 35/04) y tres de esta misma fecha (expediente 50/04, 55/04 y 57/04), en las que se mantiene el criterio de que las prórrogas tácitas, admisibles conforme a la legislación anterior, deben ser rechazadas una vez entrada en vigor la nueva redacción del artículo 67 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, al resultar un contrasentido -se afirma que el segundo informe citado- que un contrato celebrado con anterioridad a su entrada en vigor pudiese continuar produciendo sus efectos indefinidamente en virtud de prórrogas tácitas’”.

Tras la entrada en vigor de la LCSP , no parece ser ya esta interpretación la deducible de los dictámenes de la JCCA. El informe de la JCCA 61/08, de 31 de marzo de 2009, aplica la D.Tran. 1ª de la Ley en los siguientes términos (25):

“Se consulta en segundo lugar si cabría seguir manteniendo el régimen de prórrogas previsto en la concesión, de conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria primera de la Ley de Contratos del Sector Público. A tal respecto conviene recordar que la citada disposición literalmente establece que ‘los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior’. De ello debe deducirse que el régimen de las prórrogas establecidas en la concesión permanece en vigor, lo cual significa que éstas deberán otorgarse de forma discrecional por el Ayuntamiento, siempre que hayan sido solicitadas por el concesionario dentro del plazo establecido en la concesión”.

El cambio de la doctrina es evidente: a los contratos adjudicados antes de la entrada en vigor de la LCSP les es aplicable la normativa anterior también a los efectos de “su duración y régimen de prorrogas”, de modo que a estos efectos la fecha de adjudicación del contrato será la determinante de la aplicación de los importantes cambios legales introducidos tras la modificación de la LCAP por Ley 53/1999. Es discutible, como ya hemos señalado, que esa misma interpretación no pudiera haber sido mantenida ya a la vista del régimen transitorio de la LCAP o del TRLCAP; otra cosa es que el apartamiento de esa interpretación por parte de la JCCA fuera claramente deliberado con el ánimo de coartar el abusivo recurso a la prórroga concesional habido en la práctica administrativa. Dicho esto, lo que sí queda claro es que la expresiva literalidad de la D.Tran. 1ª de la LCSP parece impedir una interpretación del régimen transitorio como el que venía asumiendo la doctrina de la JCCA.

Así pues, el régimen transitorio de la LCSP puede suponer la inaplicación de normas básicas del régimen jurídico de la duración de las concesiones de servicio público, como por ejemplo la aplicación de prórrogas tácitas prohibidas por Ley 53/1999, o bien la aplicación de prórrogas de mutuo acuerdo ahora en principio condicionadas al acuerdo vinculante del órgano de contratación. Esto supone una quiebra en aquella transición hacia la reducción de la accidentalidad del plazo de duración de las concesiones a la que ya hemos aludido.

III. LA PRÓRROGA EN LOS CONTRATOS DE GESTIÓN DE SERVICIO PÚBLICO

Recopilando consideraciones anteriores, el régimen jurídico de la duración de los contratos de gestión de servicio público, incluidas sus prórrogas, se ajustaría a las siguientes reglas básicas: 1º) Dentro del límite temporal máximo establecido, garantizado por la sanción de nulidad de los pactos que lo rebasen, la duración de la concesión ha de fijarse en función de las características del servicio y de las inversiones a realizar por el concesionario; 2º) Esos mismos criterios habilitan a la Administración a adaptar la duración del contrato mediante el otorgamiento de prórrogas ampliatorias del plazo inicial. La evolución de nuestro Derecho en esta materia, como ya hemos puesto de relieve, muestra una sucesiva restricción de las facultades administrativas para ampliar la duración del contrato. La razón que justifica esa evolución es sencilla: en la práctica tanto los amplios plazos legales previstos, como la flexibilidad legal en cuanto a la posibilidad de acordar prórrogas concesionales han servido para esquivar de forma bastante habitual la convocatoria de nueva licitación en libre concurrencia. En este sentido, el influjo determinante del Derecho comunitario europeo ha sido concluyente.

1. En torno a la necesaria previsión de las prórrogas concesionales en los pliegos de cláusulas administrativas particulares

Una primera cuestión polémica en torno a la prórroga concesional que ha generado una ausencia de transparencia reprochable, tiene que ver con la previsión directamente en los pliegos de cláusulas administrativas particulares de las prórrogas que pudieran ser acordadas durante la vigencia del contrato. De hecho, no ha sido infrecuente que las prórrogas hayan sido acordadas, aún tácitamente, sin que los pliegos hicieran alusión a esa posibilidad y, por ello, sin que los licitadores pudieran conocer esa circunstancia (26).

En cierta medida la literalidad del art. 64.II de la LCE contribuyó a esa práctica. Dicho precepto disponía que la gestión de los servicios públicos no podía tener “carácter perpetuo o indefinido, fijándose necesariamente su duración y las prórrogas de que pueda ser objeto sin que en ningún caso pueda exceder el plazo total, incluidas las prórrogas, de noventa y nueve años” (27). Aunque no parece que pudiera existir duda acerca de dónde debería fijarse “necesariamente” la posibilidad de prorrogar el contrato (parece lógico que debía hacerse en todo caso en el pliego de cláusulas administrativas particulares (28)), en la práctica se ha utilizado, generalmente de forma interesada, la ambigüedad del precepto. Y ello, a pesar de que posteriormente el art. 211.7 del RCE de 1975 viniera a establecer que entre los contenidos de “los pliegos de cláusulas de explotación”, debía figurar “el “plazo del contrato y prórrogas posibles, determinando con precisión la fecha en que el contrato comience a surtir sus efectos”.

Pero sin duda alguna, el dato clave para entender aquella práctica administrativa es la legislación de régimen local. Frente a la literalidad de la LCE o del RCE, el art 115.4ª del RSCL omitió cualquier alusión acerca de que la duración del contrato y sus prórrogas figurasen en los pliegos: “En toda concesión de servicios se fijarán las cláusulas con arreglo a las cuales se otorgare, que serán las que se juzguen convenientes y, como mínimo, las siguientes: 4ª. Plazo de la concesión, según las características del servicio y las inversiones que hubiere de realiza el concesionario, sin que pueda exceder de cincuenta años”. La aplicación “alternativa” de la legislación general de contratos y la legislación de régimen local, unida a la diferente literalidad de una y otra normativa, llevó a que en la práctica las prórrogas o bien no se fijaran en los pliegos, pero sí en el propio contrato, o bien sólo en el primero de esos documentos, considerándose suficiente una referencia genérica a tales efectos. Aún más, no ha sido inhabitual acordar prórrogas no previstas en ninguno de esos documentos.

La alusión específica y definitiva a la determinación de estos contenidos en los pliegos en una norma con rango de Ley, es obra de la Ley 53/1999 de modificación de la LCAP . La redacción de la mencionada Ley fue luego acogida en el art. 157.b) del TRLCAP y ahora por art. 254.b) de la LCSP. En ambos casos queda absolutamente claro que los pliegos deben fijar aquellos contenidos: “El contrato de gestión de servicios públicos no podrá tener carácter perpetuo o indefinido, fijándose necesariamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares su duración y la de las prórrogas de que pueda ser objeto, sin que pueda exceder el plazo total, incluidas las prórrogas de los siguientes períodos…”. El vigente art. 67.2.e) del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RCAP), confirma esta conclusión señalando que los pliegos de cláusulas administrativas particulares “deberán contener con carácter general para todos los contratos los siguientes datos: e) Plazo de ejecución o de duración del contrato, con determinación, en su caso, de las prórrogas de duración que serán acordadas de forma expresa”.

Sin perjuicio del mandato del art. 254.b) de la LCSP, nada obsta para que, como señala el art. 26.1 de la misma Ley, la previsión de las prórrogas pueda igualmente ser acogida en el contrato mismo. El art. 26.1 dispone que “salvo que ya se encuentren recogidas en los pliegos, los contratos que celebren los entes, organismos y entidades del sector publico deben incluir, necesariamente, las siguientes menciones”, citando en la letra g) la duración del contrato, incluyendo las prórrogas previstas. Ahora bien, visto el carácter imperativo del citado art. 254.b), parece claro que en el caso del contrato de gestión de servicios públicos, el contrato podrá no acoger aquellas precisiones, pero de lo que no cabe duda es de que en todo caso la duración y las prórrogas del contrato deben fijarse “necesariamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares”.

Aparte de la expresa previsión en los pliegos y en su caso en el propio contrato, las posibles prórrogas deben figurar igualmente en el anuncio de licitación. Ya con base en el art. 77.1 del RCAP (29), relativo al contenido de los anuncios de los contratos sometidos a publicidad, esta conclusión era indudable (30). Esta interpretación queda ahora corroborada a la vista del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo , por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (RCSP). La D.Ad. 2ª del RCSP dispone que “los anuncios de información previa, de licitación y de adjudicación de contratos se ajustarán a los modelos incluidos en el Anexo II cuando hayan de publicarse en el Boletín Oficial del Estado, y a los modelos incluidos en el Anexo III cuando vayan a ser objeto de publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea”. Pues bien, la letra B), apartado 2º (sobre objeto del contrato), letra f) del Anexo II del nuevo reglamento, relativo a los “Modelos de anuncios de licitación y adjudicación de los contratos para su publicación en el Boletín Oficial del Estado”, incluye expresamente a la “admisión de prórrogas” entre los datos a publicar en el BOE.

2. Prórroga del contrato o novación contractual

Otra cuestión planteada en relación con las prórrogas concesionales que ha dado lugar a cierta controversia atiende a si el contrato prorrogado debe ser considerado el mismo contrato renovado o si, por el contrario, debe entenderse que nos encontramos ante un nuevo contrato. La conclusión no puede ser otra considerando la obligación legal de fijación de las prórrogas en los pliegos: mientras que la prórroga “pactada” legitima la ampliación del plazo concesional, toda prórroga ajena al pliego debe ser calificada como novación del contrato (31). En este sentido, los informes de la JCCA 52/00 y 59/00, ambos de 5 de marzo, reiteran la doctrina anterior de la JCCA (32), señalando que “el contrato prorrogado no es un nuevo contrato, sino el propio contrato primitivo que (…) ‘sigue produciendo sus efectos durante el período de prórroga’”.

En conclusión, e hilando con alguna afirmación anterior en esta dirección, las prórrogas realizadas ya tácitamente tras la entrada en vigor de la Ley 53/1999, ya sin que hubieran sido previstas en el pliego en relación con contratos adjudicados (aquí con una fecha más imprecisa a la vista de la literalidad de la LCE y del RSCL ), no pueden ser consideradas como prórrogas del contrato original, sometidas por tanto a la normativa vigente al momento de la adjudicación del contrato, sino que deben ser consideradas como un nuevo contrato (33).

3. Prórrogas contractuales por mutuo acuerdo y prórrogas tácitas

El art. 23.2 de la LCSP regula las prórrogas contractuales estableciendo dos reglas:

1ª) En ausencia de pacto en contrario “la prórroga se acordará por el órgano de contratación y será obligatoria para el empresario”, de modo que la prórroga pactada de mutuo acuerdo sigue siendo lógicamente posible; y 2ª) En ningún caso la prórroga puede producirse “por el consentimiento tácito de las partes”.

Los supuestos de prórroga de mutuo acuerdo o voluntaria han sido comunes en la práctica. A tal efecto, los pliegos de cláusulas administrativas particulares suelen establecer expresamente el plazo de duración del contrato y su posible prórroga, así como su alcance, requiriéndose en todo caso el consentimiento expreso de las partes contratantes para su eficacia (34). No obstante, como ya hemos puesto de relieve, hasta la modificación de la LCAP por Ley 53/1999, aunque la normativa exigía (confusamente, eso sí) la determinación en los pliegos de la duración de la concesión y la fijación de las posibles prórrogas, ello no fue obstáculo para que en la práctica se pactaran prórrogas por mutuo acuerdo durante la ejecución misma del contrato, que lógicamente no habían sido previstas ni en el pliego, ni en el propio contrato. De hecho, fue bastante común acordar una duración inicial del contrato prorrogable ya anualmente, ya por períodos concretos de años, siempre y cuando ninguna de las partes denunciara la posibilidad de prórroga con una antelación determinada. Estas prórrogas fueron admitidas con normalidad por la jurisprudencia en virtud del principio de la tácita reconducción (35).

En cualquier caso, aun en estos casos era discutible si el principio de la tácita reconducción, a pesar de su operatividad automática, implicaba una renuncia al carácter expreso de la prórroga y por ello a su naturaleza consensuada (36). De hecho, no ha sido infrecuente que los pliegos contuvieran cláusulas de tácita reconducción, señalando la duración de la prórroga y el plazo de preaviso o de denuncia del contrato. No obstante, cuando los pliegos o el contrato nada decían al respecto, también se admitió con normalidad el recurso a la modificación del contrato como mecanismo para legitimar alteraciones contractuales que afectasen a la duración total de la concesión.

La prórroga tácita fue prohibida tras la modificación de la LCAP de 1995 por Ley 53/1999. En cualquier caso, ya hemos puesto de relieve como la JCCA venía aplicando esta prohibición incluso retroactivamente (37). El informe 12/06, de 24 de marzo, sintetiza la doctrina de la JCCA señalando que “las prórrogas tácitas, admisibles conforme a la legislación anterior, deben ser rechazadas una vez entrada en vigor la nueva redacción del artículo 67 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, al resultar un contrasentido (…) que un contrato celebrado con anterioridad a su entrada en vigor pudiese continuar produciendo sus efectos indefinidamente en virtud de prórrogas tácitas’” (38). A pesar de esta tajante conclusión, debemos sin embargo recordar que el informe de la JCCA 61/08, de 31 de marzo de 2009, constituye un punto de inflexión en esta doctrina (eso sí, con una fecha límite: la entrada en vigor de la Ley 53/1999). En este informe la JCAA también se plantea la posibilidad legal de prórrogas tácitas; recordando su doctrina anterior, la JCCA niega la posibilidad de considerar tácitamente prorrogada la concesión, pues a la vista de los términos del pliego era necesaria la solicitud del concesionario y el acuerdo del Ayuntamiento:

“A este respecto conviene aclarar un punto respecto de la doctrina sentada por esta Junta en diversos informes, entre ellos el 55/04 y el 12/06 que cita expresamente en su segundo informe el Secretario de la Corporación municipal. En tales informes se mantenía el criterio de que las prórrogas tácitas fueron suprimidas por la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y en consecuencia debían considerarse nulas las cláusulas contractuales en que se establecieran aún cuando se tratara de contratos anteriores a la entrada en vigor de la misma. Nada hay que objetar, por supuesto, a este criterio, sin perjuicio de que en el caso presente no resulte de aplicación habida cuenta de que el pliego de cláusulas administrativas particulares de la concesión, respecto de la duración y prórrogas establece que ‘el periodo de duración de la concesión durante el cual el contratista adjudicatario podrá explotar la planta será de 15 años a contar desde el comienzo de funcionamiento de la misma, a tenor de lo establecido en la condición primera del pliego de prescripciones técnicas, pudiendo prorrogarse por otros períodos indeterminados de años sucesivos si lo denunciara el concesionario con seis meses de antelación al periodo de vencimiento de duración de la concesión y la Administración actuante lo estimara oportuno’. De la redacción de esta cláusula se desprende claramente que para que la prórroga sea efectiva, es precisa la solicitud del concesionario con una antelación no menor de seis meses antes del fin del período de duración de la concesión y la decisión expresa del Ayuntamiento, decisión que podrá adoptar sin más condicionantes que considerarla oportuna, es decir que es prácticamente discrecional. Ello excluye, por completo, la posibilidad de considerar que las prórrogas tienen carácter de tácitas, pues para entenderse otorgadas requieren de dos pronunciamientos expresos sobre ellas”.

Se puede deducir, sin embargo, de la nueva doctrina de la JCCA que, a pesar de que tras la aprobación de la Ley 53/1999 no fueran posibles las prórrogas tácitas, si el contrato a prorrogar fue adjudicado antes de la entrada en vigor de dicha Ley (o si el expediente de contratación fue iniciado antes de tal fecha) y la posibilidad de prórrogas tácitas estaba prevista en el pliego, entonces en virtud de la D.Tran. 1ª de la LCSP, cabría admitir ese tipo de prórrogas. Es decir, la literalidad del régimen transitorio de la LCSP puede suponer la inaplicación de normas básicas del régimen jurídico de la duración de las concesiones de servicio público cuya finalidad es el fomento de la libre concurrencia. Esto, como veremos a continuación, puede resultar incompatible con una interpretación conforme de nuestro ordenamiento con el Derecho comunitario europeo.

IV. LA MODIFICACIÓN DEL CONTRATO PARA PRORROGAR LA DURACIÓN DE LA CONCESIÓN DE SERVICIO PÚBLICO

1. Libre concurrencia, plazo concesional y Derecho comunitario europeo

Aunque es bien sabido que las concesiones de servicio público no entran en el ámbito de aplicación de las Directivas sobre contratación pública, también es bien conocido que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha reiterado que principios fundamentales del Tratado como el principio de igualdad de trato y el principio de transparencia, también son aplicables a las concesiones (39). Por lo que aquí nos interesa, el respeto a ambos principios tiene una doble consecuencia: 1ª) Limita el ejercicio de la potestas variandi a los efectos de ampliar la duración del contrato; 2ª) Consiguientemente, impide cualquier ampliación de plazo o prórroga no prevista en la documentación del contrato que rige la licitación.

En relación con la primea cuestión, la doctrina del TJUE ha alcanzado consecuencias trascendentes en lo que se refiere a la modificación de los contratos sometidos a armonización, precisamente con base en los principios de igualdad y transparencia. La consecuencia lógica ha de ser lógicamente aplicar esas mismas conclusiones a los contratos de gestión de servicio público gestionados mediante concesión (40). La STJUE de 29 de abril de 2004 (as. 496/99, Succhi di Fruta) es probablemente la sentencia más destacada en este sentido:

“El principio de igualdad de trato entre los licitadores, que pretende favorecer el desarrollo de una competencia sana y efectiva entre las empresas que participan en una contratación pública, impone que todos los licitadores dispongan de las mismas oportunidades al formular los términos de sus ofertas e implica, por tanto, que éstas estén sometidas a las mismas condiciones para todos los competidores.

Por lo que respecta al principio de transparencia, que constituye su corolario, tiene esencialmente por objeto garantizar que no exista riesgo de favoritismo y arbitrariedad por parte de la entidad adjudicadora. Implica que todas las condiciones y modalidades del procedimiento de licitación estén formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, con el fin de que, por una parte, todos los licitadores razonablemente informados y normalmente diligentes puedan comprender su alcance exacto e interpretarlos de la misma forma y, por otra parte, la entidad adjudicadora pueda comprobar efectivamente que las ofertas presentadas por los licitadores responden a los criterios aplicables al contrato de que se trata”.

Pues bien, para el Tribunal constituiría una vulneración de ambos principios “si la entidad adjudicadora estuviera autorizada para modificar a su arbitrio, durante la fase de ejecución del contrato, las propias condiciones de licitación, sin que las disposiciones pertinentes aplicables contengan una habilitación expresa en tal sentido, los términos de la adjudicación del contrato, tal como se estipularon inicialmente, resultarían desnaturalizados”. El Tribunal concreta esta limitación en relación con un concepto que ha sido luego incorporado a nuestro Derecho interno (las condiciones esenciales del contrato). Para el Tribunal la entidad adjudicadora no está autorizada “a alterar el sistema general de la licitación modificando unilateralmente más tarde una de sus condiciones esenciales y, en particular, una estipulación que, si hubiese figurado en el anuncio de licitación, habría permitido a los licitadores presentar una oferta sustancialmente diferente”. Por esta razón, si la entidad adjudicadora deseara modificar ciertas condiciones de la licitación tras haber seleccionado al adjudicatario, estará “obligada a prever expresamente esta posibilidad de adaptación, así como sus modalidades de aplicación, en el anuncio de licitación elaborado por ella y que establece el marco en el que debe desarrollarse el procedimiento, de forma que todas las empresas interesadas en participar en la licitación tengan conocimiento de ello desde el principio y se hallen así en condiciones de igualdad en el momento de formular su oferta”. La consecuencia es tajante: “Por otra parte, en el supuesto de que no se haya previsto expresamente tal posibilidad, pero la entidad adjudicadora pretenda desvincularse de una de las modalidades esenciales estipuladas durante la fase posterior a la adjudicación del contrato, no puede continuar válidamente el procedimiento aplicando condiciones distintas a las estipuladas inicialmente”, pues se incurriría en una violación de los principios de transparencia y de igualdad de trato entre los licitadores, ya que dejaría de estar garantizada la aplicación uniforme de las condiciones de licitación y la objetividad del procedimiento.

La misma doctrina se mantiene en la STJUE de 19 de junio de 2008 (as. 454/06, Nachrichtenagentur GmbH). El Tribunal reconoce que las Directivas en materia de contratación no regulan expresamente esta cuestión, pero extrae consecuencias en esa dirección con base directa en los principios de igualdad de trato y de transparencia con el objetivo de garantizar la libre concurrencia. Recordando la STJUE de 5 de octubre de 2000 (as. 337/98, Comisión/Francia), la sentencia señala que para garantizar aquellos principios “las modificaciones de las disposiciones de un contrato público efectuadas durante la validez de éste constituyen una nueva adjudicación en el sentido de la Directiva 92/50 cuando presentan características sustancialmente diferentes de las del contrato inicial y, por consiguiente, ponen de relieve la voluntad de las partes de volver a negociar los aspectos esenciales del contrato”.

La sentencia especifica además los términos en que una modificación podría considerarse sustancial, identificando tres supuestos: a) “La modificación de un contrato en vigor puede considerarse sustancial cuando introduce condiciones que, si hubieran figurado en el procedimiento de adjudicación inicial, habrían permitido la participación de otros licitadores aparte de los inicialmente admitidos o habrían permitido seleccionar una oferta distinta de la inicialmente seleccionada”; b) “Asimismo, la modificación de un contrato inicial puede considerarse sustancial cuando amplía el contrato, en gran medida, a servicios inicialmente no previstos”; y c) “Una modificación también puede considerarse sustancial cuando cambia el equilibrio económico del contrato a favor del adjudicatario del contrato de una manera que no estaba prevista en los términos del contrato inicial”. En definitiva, cualquier modificación del contrato no prevista en el pliego de condiciones que afecte a los términos esenciales del contrato, exigiría un nuevo procedimiento de licitación (41).

Pues bien, una interpretación razonable de la jurisprudencia del TJUE permite entender que una alteración de la duración del contrato (mediante su prórroga o ampliación de plazo) afecta claramente a las condiciones esenciales del contrato. Como posteriormente se mostrará, a conclusiones similares llega, y no por casualidad, la JCCA y la jurisprudencia del Tribunal Supremo más moderna, considerando que esas alteraciones contractuales impiden una concurrencia en condiciones de igualdad. En este sentido, es razonable entender que, de haber sido conocido que el plazo concesional era prorrogable, hubieran podido cambiar las circunstancias en que se desarrolló la licitación, en términos similares a los mantenidos en la STJUE de 19 de junio de 2008 (as. 454/06, Nachrichtenagentur GmbH).

Desde otra perspectiva, pero también vinculado al respeto de los principios de igualdad de trato y de transparencia, el TJUE ha llegado a conclusiones parecidas a los efectos de condicionar la duración, ahora ya sí, de concesiones de servicio público. En esta ocasión, la alteración de la duración del contrato no se llevó a cabo como una modificación del contrato, sino mediante la renovación del plazo concesional, lógicamente, sin previa licitación. Como decimos la conclusión es similar. En la STJUE de 13 de septiembre de 2007 (as. C-260/04, Comisión/Italia) la actuación jurídica denunciada fue la Decisión nº 107/2003, de 14 de octubre de 2003, por la que se prorrogaron 329 concesiones en materia de gestión de las apuestas hípicas. La sentencia recuerda que la gestión de las apuestas hípicas en Italia constituye un servicio público gestionado mediante concesión. Por esta razón reitera su doctrina sobre el cumplimiento también en estos casos del principio de no discriminación por razón de la nacionalidad, en cuanto expresión particular del principio de igualdad de trato. A este respecto, la sentencia afirma que “los principios de igualdad de trato y de no discriminación por razón de nacionalidad implican, en particular, una obligación de transparencia que permita que la autoridad pública concedente se asegure de que los mencionados principios son respetados. Esta obligación de transparencia que recae sobre dicha autoridad consiste en garantizar, en beneficio de todo licitador potencial, una publicidad adecuada que permita abrir a la competencia la concesión de servicios y controlar la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación”. Prosigue la sentencia, y he aquí el dato relevante, señalando que “la ausencia absoluta de licitación a efectos de la adjudicación de las concesiones para la gestión de las apuestas hípicas no se ajusta a los artículos 43 CE y 49 CE y, en particular, viola el principio general de transparencia, así como la obligación de garantizar un grado de publicidad adecuado. En efecto, la renovación de las 329 antiguas concesiones sin licitación impide que dichas concesiones estén sometidas a la competencia y al control de la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación”.

Ante la omisión de la invocación de medidas excepcionales como las expresamente previstas en los arts. 45 y 46 del Tratado de la Comunidad Europea (vigentes arts. 51 y 52 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea), la sentencia continúa analizando si concurre alguna razón imperiosa de interés general de las consagradas por la jurisprudencia del TJUE, que permitiera justificar las restricciones impuestas por el Gobierno italiano a la libre prestación de servicios. La sentencia comienza recordando que esas restricciones deben cumplir en todo caso los requisitos que se derivan de la jurisprudencia del Tribunal en relación con el principio de proporcionalidad. Pues bien, la STJUE de 13 de septiembre de 2007 (as. C-260/04, Comisión/Italia) analiza la justificación dada por el Gobierno italiano (en concreto, la necesidad de desincentivar el desarrollo de actividades clandestinas de recogida y atribución de las apuestas), considerando que el Gobierno italiano “no explicó por qué razón es necesaria a este respecto la ausencia de cualquier procedimiento de licitación y no invocó argumentos que pudieran refutar el incumplimiento imputado por la Comisión. En particular, dicho Gobierno no justificó de qué modo la renovación de las concesiones existentes al margen de cualquier procedimiento de licitación podría suponer un obstáculo al desarrollo de actividades clandestinas en el sector de las apuestas hípicas”. En consecuencia, la sentencia termina señalando que “el hecho de renovar las antiguas concesiones de la UNIRE sin licitación no es adecuado para garantizar la consecución del objetivo perseguido por la República Italiana y va más allá de lo que resulta necesario para evitar que los operadores que actúan en el sector de las apuestas hípicas participen en actividades delictivas o fraudulentas”.

Combinando estas conclusiones con la jurisprudencia del TJUE anteriormente analizada, la conclusión es tajante: los principios de igualdad de trato y de transparencia, con el objetivo de garantizar la libre concurrencia, se alzan como límites al principio de continuidad en lo que atañe a la prórroga o ampliación del plazo concesional, siempre y cuando esa posibilidad no haya sido expresamente prevista en los documentos que rigen la licitación. Para que pueda acordarse una ampliación del plazo contractual ajena a las previsiones de la lex contractus sería preciso, o bien que concurriera una de las medidas excepcionales de arts. 51 y 52 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, o bien una razón imperiosa de primer orden.

No es preciso recordar que ambas circunstancias son de reducida admisión por el TJUE. Por lo que se refiere al recurso a las medidas excepcionales previstas en los arts. 51 y 52 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, la aplicación de tales medidas se limita a aquellos casos en los que el concesionario participe de manera directa y específica en el ejercicio del poder público, de modo que las actividades realizadas en virtud de una obligación o de una exclusividad establecida por Ley o calificada por las autoridades nacionales de servicio público no quedarían incluidas automáticamente en estos supuestos. La colaboración privada en la prestación del servicio es cierto que tiene una evidente utilidad pública, pero ello tampoco significa que esa actividad esté necesariamente relacionada con el ejercicio del poder público (42).

Por otro lado, y en relación con la fundamentación de razones imperiosas de primer orden, la STJUE de 13 de septiembre de 2007 (as. C-260/04, Comisión/Italia) señala rotundamente que “la necesidad de garantizar a los concesionarios la continuidad, la estabilidad financiera y un rendimiento adecuado de la inversión efectuada en el pasado”, no puede justificar una restricción a una libertad fundamental garantizada por el Tratado, pues las razones imperiosas de primer orden no pueden fundamentarse en motivos de naturaleza económica.

Estas conclusiones confirman la modulación de la prevalencia general del principio de continuidad y regularidad en la prestación del servicio que ha venido siendo admitida en nuestro ordenamiento. Esa modulación, como ya pusimos de relieve, no afecta a las obligaciones que el concesionario tiene durante la ejecución del contrato, pero sí que condiciona la prórroga o ampliación del contrato por motivos económicos (amortizaciones, equilibrio financiero…), limitando al mismo tiempo el ejercicio del ius variandi con los mismos fines. Por consiguiente, sin perjuicio de las prórrogas expresamente previstas en la documentación que rige la licitación, al concluir el plazo concesional sólo situaciones excepcionales que pudieran poner en peligro la continuidad y regularidad del servicio (por ejemplo, interrupciones en la prestación en el ínterin entre la finalización de la concesión y la nueva adjudicación) podrían justificar aquella prolongación, aun cuando ello pudiera poner de relieve una falta de previsión y diligencia administrativa al convocar la nueva licitación.

2. En general sobre la modificación de los contratos de gestión de servicio público en lo relativo a su duración

No es casual que la modificación de los contratos de las Administraciones públicas haya tenido una especial trascendencia en los contratos de gestión de servicio público. Siendo estos contratos de vigencia prolongada, es evidente que pueden surgir imprevistos, nuevas necesidades o avances que pudieran alterar los términos de ejecución del contrato. El ius variandi de la Administración nace como un mecanismo para adaptar el contrato en vigor a aquellas circunstancias sobrevenidas (43). Cosa bien distinta es que una potestad concebida para salvaguardar los intereses generales, haya sido ejercida en muchas ocasiones para favorecer a los contratistas (44).

Estas prácticas se generalizaron con soporte en una jurisprudencia que asumió una interpretación extensiva de la facultad modificatoria, específicamente en el contrato de gestión de servicios públicos. Un buen ejemplo es la STS de 11 de octubre de 1979 en la que el Tribunal Supremo señala que frente a la inmutabilidad del contrato propia del Derecho civil, el orden administrativo asume la noción de “inmutabilidad del fin o inmutabilidad del servicio, para lo cual se instrumenta una especial potestad, la potestas variandi”. Este planteamiento ligado directamente con el principio de continuidad y regularidad del servicio hizo prevalecer una asunción no limitada del ius variandi acogida en una larga jurisprudencia que llega en la STS de 21 de enero de 1992 a propugnar el principio de “mutabilidad del contrato administrativo” (45).

Posterior en el tiempo es otra línea jurisprudencial que limita el ejercicio de la potestad modificatoria sosteniendo la proscripción de las modificaciones sustanciales que afecten a contenidos esenciales del contrato. En esta dirección, la STS de 3 de mayo de 2001 señala en clara contradicción con la jurisprudencia anterior que “existe un principio general de inalterabilidad de los contratos, salvo las excepciones admitidas que son, eso, excepciones a un régimen general de mantenimiento de las condiciones establecidas en los correspondientes Pliegos, y que, en cuanto tales, exigen una interpretación restrictiva cuyas únicas salvedades vienen constituidas porque hayan sido inicialmente previstas o porque ocasionen una ruptura del equilibrio económico financiero claramente acreditada o porque resulte evidentemente producida por la superveniencia de hechos que alteren dicho equilibrio” (46).

Los límites a la facultad modificatoria han encontrado también un apoyo sólido en la JCCA. El informe 7/06, de 24 de marzo, sintetiza su doctrina del siguiente modo:

“Por lo que respecta, ya no a la prórroga, sino a la modificación del contrato, parece oportuno remitirse a los criterios de esta Junta reflejados en el informe de 12 de marzo de 2004 (expediente 50/03) y los que en el mismo se citan, expuestos en el sentido negativo en relación con la posible modificación de los contratos de gestión de servicios públicos por las siguientes razones: ‘En primer lugar el carácter restrictivo con que la vigente legislación de contratos de las Administraciones Públicas contempla las modificaciones de contratos adjudicados y que, aparte de los requisitos formales a que se sujetan, tiene su reflejo en los artículos 101 , con carácter general, y 163 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, para el contrato de gestión de servicio público, ligando ambos la posibilidad de modificación a razones de interés público, expresando el primero que ‘una vez perfeccionado el contrato, el órgano de contratación solo podrá introducir modificaciones por razón de interés público en los elementos que lo integran, siempre que sean debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas, justificándolo debidamente en el expediente’ y el segundo –el artículo 163- en el mismo sentido que ‘la Administración podrá modificar, por razones de interés público, las características del servicio contratado y las tarifas que han de ser abonadas por los usuarios’. En segundo lugar debe reiterarse el criterio de esta Junta de que hay que poner límites a las posibilidades de modificación de los contratos puesto que ‘celebrada mediante licitación pública la adjudicación de un contrato…la solución que presenta la adjudicación para el adjudicatario en cuanto a precio y demás condiciones, no puede ser alterada sustancialmente por vía de modificación consensuada, ya que ello supone un obstáculo a los principios de libre concurrencia y buena fe que deben presidir la contratación de las Administraciones Públicas, teniendo en cuenta que los licitadores distintos del adjudicatario podían haber modificado sus proposiciones si hubieran sido conocedores de la modificación que ahora se produce’” (47).

Hay que aclarar que los informes de la JCCA no se limitan a analizar la mera modificación de la duración de las concesiones, sino que en todo caso esas modificaciones vienen acompañadas de otras que afectan a las prestaciones del contrato. Es decir, lo que niega la doctrina de la JCCA es la modificación “sustancial” del contrato, coincidiendo con la jurisprudencia más moderna. La idea es por tanto que a través del ejercicio del ius variandi no quepa alterar los términos del contrato de modo que ello dé lugar a un contrato distinto al que los licitadores no adjudicatarios no pudieron presentar proposiciones ajustadas y adecuadas (48). En fin, lo que razonablemente la doctrina de la JCCA y la jurisprudencia más moderna pretenden evitar es que se hurte la adjudicación de lo que realmente constituye un nuevo contrato.

Desde la perspectiva de esta doctrina, ¿se podría afirmar que la exclusiva modificación del contrato para introducir una prórroga no prevista en los pliegos o para aplicar una prórroga en términos distintos a los fijados por los pliegos constituye una modificación “sustancial” del mismo? Lo que en todo caso está detrás de la doctrina de la JCCA es impedir la utilización del ius variandi como un subterfugio para no someter a concurso un nuevo contrato. Ahora bien, en los términos de la doctrina de la JCCA la modificación que tiene como objeto la ampliación de la duración del contrato no tiene por qué ser rechazada; lo que en todo caso sin embargo sí debe ser calificado como una modificación “sustancial” es la práctica administrativa que suele acompañar a la prórroga del contrato con nuevas obligaciones para el contratista que nada tienen que ver con la prestación original, o bien que pretenden justificar dicha ampliación del contrato en relaciones contractuales ajenas al contrato de gestión de servicio público. Así, por ejemplo, constituye una modificación “sustancial” contraria al principio de libre concurrencia (49), la ampliación del plazo para financiar obras con fines distintos a los que integran el objeto del contrato, o bien para la devolución de cantidades debidas al contratista por motivos distintos y ajenos al contrato.

Así pues, progresivamente nuestro Derecho ha ido reforzando un entendimiento tendencialmente limitado de la modificación unilateral del contrato (50). En este sentido, se pronunciaba la Exposición de Motivos de la Ley 53/1999: “Cabe destacar, en este sentido, el establecimiento de mayores y más eficaces controles para las modificaciones de los contratos, con limitaciones expresas por primera vez en nuestro ordenamiento a las modificaciones de unidades del contrato con independencia de su repercusión presupuestaria”. Dichos límites, no sólo formales, sino también materiales, se ponen aún más de relieve tras la entrada en vigor de la LCSP , que ha alterado de forma importante los términos en que la Administración puede ejercer la facultad de modificación en línea con el Derecho comunitario europeo.

El art. 202.1 de la LCSP establece que “una vez perfeccionado el contrato, el órgano de contratación sólo podrá introducir modificaciones en el mismo por razones de interés público y para atender a causas imprevistas, justificando debidamente su necesidad en el expediente. Estas modificaciones no podrán afectar a las condiciones esenciales del contrato”. La lectura del precepto permite observar que la LCSP es más restrictiva que sus precedentes (51), aunque no parece que pueda mantenerse esa mayor rigidez en relación con los presupuestos habilitantes del ejercicio de esta prerrogativa.

Bajo la vigencia de la LCAP y del TRLCAP el elemento clave de la modificación se encontraba en la fundamentación de la alteración del contrato en los presupuestos legales determinantes del ejercicio de esta potestad, esto es, en que se justificara debidamente la concurrencia de “necesidades nuevas o causas imprevistas”. La modificación, por tanto, aparte de basarse en razones de interés público (52), podía fundamentarse tanto en “causas imprevistas” (53), como en “necesidades nuevas” (54) que podían afectar a la duración del contrato (55). Sin embargo, el vigente art. 202.1 de la LCSP sólo legitima la modificación del contrato para introducir cambios motivados en “razones de interés público y para atender a causas imprevistas”. Ya no se hace alusión al surgimiento de “necesidades nuevas”. Sin embargo, como luego veremos, esta omisión tiene menor relevancia de la que pudiera parecer en un principio (56).

Llama la atención que el apartado 2º del art. 202 exija que “la posibilidad de que el contrato sea modificado y las condiciones en que podrá producirse la modificación de acuerdo con el apartado anterior deberán recogerse en los pliegos y en el documento contractual”. Se ha de caer en la cuenta de que una interpretación cumulativa de los apartados 1º y 2º del art. 202 lleva al absurdo, pues al tiempo que el art. 202.1 limita la posibilidad de ejercicio del ius variandi a la existencia sobrevenida de “razones de interés público” fundadas en “causas imprevistas”, se exige la previsión ab initio de esas condiciones modificatorias.

En contra de una interpretación cumulativa se alza el informe de la JCCA del Estado 43/2008, de 28 de julio. El informe en concreto se pronuncia sobre la interpretación del art. 202.2, centrándose en la confusa expresión “de acuerdo con el apartado anterior” de este apartado. Pareciera, señala la JCCA, como si las modificaciones previstas en el pliego debieran reunir los requisitos del apartado 1º del mismo artículo, esto es, que sean previstas en los pliegos por razones de interés público para atender causas imprevistas y que no afecten a condiciones esenciales del contrato. El informe es contundente al rechazar una interpretación tal, para lo cual acude a la doctrina de la STJUE de 29 de abril de 2004 (as. 496/99, Succhi di Fruta) antes comentada. De ello deriva las siguientes consecuencias: “Cuando no se hubiese previsto la modificación, sólo podrán efectuarse las modificaciones que cumplan los tres requisitos siguientes: a) Que la modificación responda a necesidades del interés público, b) que se justifique debidamente esta necesidad en el expediente, y c) que no afecte a las condiciones esenciales del contrato”. Por consiguiente, para que una modificación afecte a las condiciones esenciales del contrato bastaría con indicar en los pliegos y en el documento contractual “cuáles son éstas y en qué términos pueden ser modificadas, siendo indiferente si tienen o no el carácter de condiciones esenciales del contrato. Y ello porque siendo conocida esta posibilidad de antemano por todos los licitadores no se produce la ruptura del principio de igualdad entre ellos y de su corolario el de transparencia”. Con lo cual, en ningún caso “se admite la modificación por causas discrecionalmente apreciadas por el órgano de contratación (es decir arbitrarias), pero, si están previstas en los documentos contractuales, pueden incluso afectar a condiciones esenciales del contrato”. Ahora bien, “para admitir la posibilidad de modificar un contrato no basta con preverlo genéricamente en los documentos contractuales, sino que deben establecerse a qué términos del contrato pueden afectar y en qué condiciones”.

Cabría distinguir, por tanto, dos tipos de modificaciones: las previstas en los pliegos y en el documento contractual que podrían afectar a condiciones esenciales y las no previstas, que en ningún caso podrían afectar a dichas condiciones (57). Por otro lado, pareciera dar a entender la JCCA que en ambos casos esas modificaciones se deben basar en razones de interés público, pero no necesariamente atender solamente a “causas imprevistas” justificadas. Así pues, la omisión como presupuesto del ejercicio de la facultad de modificación de la existencia de “necesidades nuevas”, parece diluirse con una interpretación amplia y razonable del único presupuesto legal del ejercicio del ius variandi a que alude la Ley (58). Sólo así tendría sentido la previsión en los pliegos de los supuestos de modificación, pues, en otro caso y en buena lógica, ningún supuesto previsto en los pliegos podría ser considerado como una “causa imprevista”.

El concepto clave, y del que realmente surgen nuevas limitaciones al ius variandi, es el de “condiciones esenciales” del contrato al que alude el art. 202.1.I de la LCSP. La Ley, sin embargo, no determina cuáles sean esos contenidos. El citado informe de la JCCA 43/2008, de 28 de julio, también afronta esta cuestión, señalando que para concretar este concepto jurídico indeterminado cabría imaginar dos procedimientos: “El primero de ellos consistiría en formular criterios de carácter general tales como los mencionados en el propio texto de la consulta, es decir la alteración de condiciones del contrato que de haber figurado en el anuncio de la licitación habrían permitido a los licitadores presentar una oferta sustancialmente distinta o las que hacen referencia a las que supongan alteración de la naturaleza de la prestación que constituye el objeto del contrato. La adopción de métodos como los indicados en realidad no resuelve tampoco de forma directa el problema pues consisten en desplazar el momento de la interpretación del concepto de unos términos a otros. En efecto, en el primero de los casos indicados es preciso hacer un juicio de carácter subjetivo acerca de cuál habría sido el comportamiento de los licitadores de haber conocido la modificación contractual y en el segundo la necesidad de concreción se traslada a la determinación de cuáles son las alteraciones que afectan a la naturaleza de la prestación”.

Por esta razón el informe de la JCCA concluye señalando que “la propia esencia de la figura del ‘concepto jurídico indeterminado’ supone la necesidad de hacer una valoración de los supuestos en cada caso concreto a fin de determinar si pueden considerarse incluidos o no dentro del mismo”. Ahora bien, a pesar de que propone esta solución, también asume sus deficiencias: “… la única solución admisible consiste en hacer la enunciación de una serie de supuestos que pudieran ser considerados como condiciones esenciales de los contratos y resolver las dudas que se planteen respecto de otros supuestos diferentes. La utilidad de este procedimiento es dudosa habida cuenta de la dificultad de establecer a priori una lista de condiciones contractuales que puedan considerarse como esenciales. En particular, debe tenerse en cuenta que según el tipo contractual de que se trate determinadas condiciones pueden ser consideradas como esenciales y, sin embargo, no serlo respecto de otro tipo contractual distinto. Incluso, en relación con contratos de la misma naturaleza unas mismas condiciones pueden tener carácter esencial o no dependiendo del resto de las cláusulas que determinen el contenido obligacional del contrato”.

Metodológicamente parece razonable seguir una doble vía de determinación de esas “condiciones esenciales”: 1ª) Una presunción general desde el texto legal de condiciones que en todo caso se deducen esenciales para cada tipo de contrato; y 2ª) Una concreción particular, y lógicamente acorde con la Ley, en los pliegos, de forma que estos documentos pudieran concretar tales “condiciones esenciales” en cada caso (59). En este trabajo lógicamente sólo es posible tratar de cubrir la primera premisa, fijando límites generales válidos para todo contrato de gestión de servicios públicos.

Algunas claves acerca de qué contenidos contractuales deben considerarse “condiciones esenciales” se deducen tanto del párrafo 2º del art. 202.1 de la LCSP, como de la regulación específica que el art. 258 de la LCSP hace de esta materia. En relación con el primer precepto, porque recoge algunos supuestos en los que no cabe hablar en ningún caso de modificación, sino de nuevos contratos que deberán ser objeto de contratación separada. Eventuales modificaciones de características similares a las señaladas en dicho precepto son lógicamente constitutivas de mutaciones del contenido esencial del contrato, en la medida en que constituyen una alteración del objeto y finalidad del contrato. En estos supuestos, la propia Ley excluye su consideración como modificación contractual, lo que significa que, ni aun cuando los pliegos así lo previeran, sería posible la modificación del contrato en ese sentido e intensidad. En cuanto al art. 258, este precepto establece que “la Administración podrá modificar por razones de interés público las características del servicio contratado y las tarifas que han de ser abonadas por los usuarios”. En fin, ambas materias, “las características del servicio contratado y las tarifas” no constituyen “condiciones esenciales”, sencillamente porque esta habilitación legal parece admitir su alterabilidad sin necesidad de que así se establezca expresamente en los pliegos.

Por lo que aquí nos interesa, la esencialidad de la duración del contrato a priori parece deducirse de la regulación que de esta cuestión hace el art. 23 del Capítulo I del Título I de la LCSP, relativo a la “Racionalidad y consistencia de la contratación del sector público”, así como de su mención entre los “contenidos mínimos” del contrato en el art. 26, apartado 1º, letra g). En cualquier caso, la imprecisión de la Ley en la definición de estos contenidos mínimos deja abierta otras interpretaciones. Dicho de otro modo, cabría afirmar que no existe una equiparación inmediata entre “contenidos mínimos” (art. 26) y “contenidos esenciales” (art. 202).

La LCSP aporta algunos datos que permitirían entender que la duración del contrato, incluidas las prórrogas prefijadas, sí son un contenido esencial sólo modificable en los términos fijados ex ante en la documentación contractual. El art. 23.1 establece dos reglas claras: 1ª) La duración de los contratos deberá establecerse teniendo en cuenta la naturaleza de las prestaciones, las características de su financiación y la necesidad de someter periódicamente a concurrencia la realización de las mismas, esto es, de dar satisfacción al principio de libre concurrencia; y 2ª) Esta regla general es aplicable, no obstante, sin perjuicio de las normas especiales aplicables a determinados contratos; es decir, según el art. 23.1, la esencialidad del plazo de duración sólo puede ser subvertida en los expresos supuestos legalmente previstos (prórrogas). En estos términos parece difícil entender que la duración de la concesión no sea un elemento determinante y esencial que deba ser conocido previamente por todos los licitadores.

El art. 23.2 de la LCSP dispone, por otra parte, que “el contrato podrá prever una o varias prórrogas siempre que sus características permanezcan inalterables durante el período de duración de éstas y que la concurrencia para su adjudicación haya sido realizada teniendo en cuenta la duración máxima del contrato, incluidos los períodos de prórroga”. El precepto acoge dos previsiones fundamentales: 1ª) Vincula la inalterabilidad de la prestación objeto de contrato con el plazo de duración del mismo; y 2ª) Supedita el respeto del principio de libre concurrencia al conocimiento a priori de la duración máxima del contrato incluidas las prórrogas.

Dicho de otra manera, la conjunción de las previsiones de los apartados 1º y 2º del art. 23 permitiría entender que el plazo de duración, incluidas las prórrogas, es un contenido “esencial” del contrato. Esta conclusión otorgaría total coherencia al art. 26.1.g) de la LCSP, el cual, a diferencia del art. 11 del TRLCAP relativo a los “requisitos de los contratos”, dispone como contenido mínimo de los contratos “la duración del contrato o las fechas estimadas para el comienzo de su ejecución y para su finalización, así como la de la prórroga o prórrogas, si estuviesen previstas”.

Un precepto que aparentemente parecería confirmar que la duración del contrato no es un “contenido esencial” es el art. 258.5 de la LCSP, relativo a la “modificación del contrato y mantenimiento de su equilibrio económico”. Este artículo prevé las medidas a adoptar para evitar la quiebra del equilibrio económico del contrato como consecuencia del ejercicio del ius variandi. Entre esas medidas se prevé la modificación de la duración del contrato, no sólo para ampliarlo, sino también para reducirlo. Extrapolando esta previsión al régimen general de modificación del contrato, podría afirmarse que si la Ley autoriza directamente que la duración del contrato pueda ser modificada en estos casos, consecuentemente, cabría entender que ese contenido mínimo del contrato no sería esencial a los efectos de la modificación del contrato.

En contra de esta interpretación es más razonable entender que la especialidad del art. 258.5 no permite aceptar la generalización de esta interpretación; muy al contrario, aquella especialidad reclama una aplicación en los específicos casos previstos en dicho precepto. Esta conclusión se ratifica si consideramos la propia estructura interna del art. 258: 1º) Tres apartados generales relativos a la modificación de los contratos de gestión de servicios públicos; y 2º) Dos apartados finales dedicados al restablecimiento del equilibrio económico del contrato, incluyendo el mencionado apartado 5º; en definitiva, la regla que comentamos no es una norma general, sino especial y de la que no cabe extraer conclusiones generales. Además, esta habilitación legal no exime, como más tarde se pondrá de relieve, que esa modificación contractual deba estar prevista igualmente en los pliegos, evidenciando que, como “contenido esencial” del contrato, la duración sólo puede modificarse si así lo prevén los documentos contractuales.

En definitiva, como señalan los preceptos analizados, la duración máxima del contrato, incluidas sus prórrogas, debe ser conocida al momento de la licitación, porque éste contenido es un elemento esencial cuyo conocimiento altera los términos en que la licitación puede desarrollarse y, por ello, la forma en que los licitadores potenciales puedan actuar, ya concurriendo o no, ya presentando en una u otra dirección sus proposiciones (60). En este sentido, si esas condiciones mínimas del contrato deben figurar expresamente en los pliegos, en el contrato y en el anuncio de licitación para garantizar la igualdad en la concurrencia de los licitadores, no se entiende cómo ese principio podría respetarse si a través de la modificación unilateral del contrato pudiera venirse a alterar la duración total de la concesión.

Poniendo en relación estas consideraciones con la doctrina de la JCCA del Estado y la jurisprudencia pueden llegarse a las siguientes conclusiones: 1ª) Hasta la entrada en vigor de la LCSP , la modificación de un contrato en lo atinente a su duración era factible siempre y cuando no estuviera vinculada a una modificación sustancial de la relación contractual, y ello pudiera ser justificado con base en razones de interés público “debidas a causas imprevistas” o “necesidades nuevas”; 2ª) Tras la entrada en vigor de la LCSP se ha producido una limitación importante del ejercicio del ius variandi, siendo únicamente posible la modificación de las “condiciones esenciales” del contrato, como lo es su duración, en los casos expresamente fijados en los pliegos; y 3ª) Todo ello, lógicamente, obliga a la Administración adjudicataria a hacer una previsión inicial de posibles prórrogas en aras a la evitación de problemas en la continuación y regularidad de la prestación del servicio (61), fomentando la diligencia administrativa tanto en la programación temporal del servicio (62), como en la convocatoria de nueva licitación.

No es preciso poner de manifiesto que estas consecuencias se derivan de la directa aplicación que el Derecho comunitario impone de los principios de transparencia y no discriminación, frente a otros como la continuidad y regularidad del servicio, aun cuando estuviera en riesgo la economía de la concesión. En esta línea, para el Derecho comunitario la continuidad y la regularidad del servicio podrán ser exigidas, en tanto en cuanto no se elimine o perturbe la libre concurrencia en los términos analizados páginas atrás. Así pues, si todos los licitadores deben conocer al momento de presentar sus proposiciones los términos exactos en los que se regirá la “vida” del contrato, incluyendo lógicamente su duración, la continuidad del servicio público al finalizar el plazo concesional, se ve reconducida a los estrictos términos de la lex contractus.

Por otra parte, el fomento de la libre concurrencia que está detrás de la nueva regulación de la modificación contractual exige igualmente entender que la duración de las concesiones de servicio público es un elemento esencial del contrato cuya prórroga o ampliación debe ser conocida y consentida por el adjudicatario al momento de la concurrencia. Desde esta perspectiva, la esencialidad de los plazos concesionales deja de afectar exclusivamente a los plazos máximos legales, para cobijar igualmente a los plazos fijados en cada concesión, incluidas sus prórrogas. Esta conclusión conlleva una restricción de la potestas variandi de la Administración en lo atinente a la alteración de la duración total del contrato, incluso en caso de ruptura del equilibrio financiero. Esto lógicamente significa una matización importante del carácter unilateral y extracontractual del ejercicio del ius variandi (63).

3. Modificación del contrato, prórroga contractual y mantenimiento del equilibrio económico-financiero de la concesión

La tesis favorable a la continuidad del servicio que ha dominado la prestación de los servicios públicos se ha mantenido también en casos de desequilibrio financiero. Desde este punto de vista, se ha reconocido igualmente una generosa potestad modificatoria, incluyendo la previsión de prórrogas como mecanismo alternativo a la indemnización para la recuperación del equilibrio económico (64). En este sentido, ya se manifestó el Consejo de Estado en su Dictamen de 4 de febrero de 1999, expediente 4709/1998, en el que llega a las siguientes conclusiones:

“1ª.- Es consustancial con los contratos administrativos, y en especial en el de gestión de servicio público, la potestad de la Administración de modificar, por razones de interés público, el contenido del contrato, sin límite material, si bien tiene la obligación de mantener el equilibrio económico-financiero del mismo, compensando al contratista de manera que no resulte perjudicado por dicha modificación. 2ª.- Corresponde a la Administración acordar la fórmula más adecuada y conforme con sus intereses para compensar al contratista, siendo una de las fórmulas posibles y quizás la más concorde con la naturaleza de la concesión, cuando la modificación exige nuevas inversiones en maquinaria e instalaciones, la prórroga de la duración temporal de la misma por plazo que permita la amortización adecuada de esas nuevas instalaciones e inversiones sin un incremento sustancial del coste de la prestación del servicio. 3ª. - En el caso examinado, siendo claro que el interés público e incluso la nueva normativa exige nuevas e importantes inversiones en instalaciones y maquinaria, es lícito, y parece razonable aceptándolo el contratista, que la compensación económica se articule mediante la prórroga de la concesión hasta el año 2010 para conseguir una adecuada amortización”.

También en ese mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo reiterando la doctrina del Consejo de Estado. Así, la STS de 4 de mayo de 2005 (Rec.- 1607/2003; Pte.- MARTÍ GARCÍA), tras citar el Dictamen de 4 de febrero de 1999, afirma que “tanto esta Sala del Tribunal Supremo, en sentencia de 26 de febrero de 1998, como en el informe del Consejo de Estado de 4 de febrero de 1999, se admite la posibilidad de la prorroga como medida compensatoria respecto a los desequilibrios económicos que se produzcan al concesionario por inversiones” (65).

Tal vez la jurisprudencia más controvertida, por la distinta interpretación que mantienen el Tribunal Supremo y la JCCA, haya sido la dictada en materia de concesiones de autopistas de peaje. Representativa de esta doctrina jurisprudencial es la STS de 30 de abril de 2001 (Rec.- 618/1998; Pte.- TRUJILLO MAMELY). La sentencia se pronuncia sobre la impugnación del Real Decreto 2346/1998, de 23 de octubre, por el que se prorrogaron los plazos de determinadas concesiones de autopistas con base en lo establecido en los arts. 24 , y 25 bis de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, de construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión. Partiendo del análisis de dichos preceptos la sentencia afirma que:

“De donde claramente se deduce que la posibilidad de prorrogar la concesión es un mecanismo de compensación que puede ser utilizado tanto en las modificaciones previstas en el artículo 24 como en las incluidas en el artículo 25 de la citada Ley 8/1972, porque así se establece de forma expresa, y, por tanto, la restricción que pretende la recurrente respecto de que esas prórrogas del plazo de la concesión sólo pueden fundamentarse en la inversión en la ampliación de las autopistas, esto es, en la ampliación de infraestructuras, carece de fundamento por cuanto la ampliación del plazo concesional puede utilizarse como técnica de mantenimiento del equilibrio económico-financiero de la concesión (artículo 25), tanto en el supuesto de ampliación como en cualesquiera otros supuestos de modificación concesional del artículo 24 de la propia Ley, cuyo apartado 1, expresamente prevé la posibilidad de modificar ‘por razón de interés público, las características de los servicios contratados y las tarifas que han de ser abonadas por los usuarios’”.

La afirmación más relevante se produce más adelante cuando, al hilo de la alegación del recurrente acerca de la eventual vulneración, derivada de la prórroga sucesiva de la concesión, de principios generales en materia de contratación como el de concurrencia y publicidad, la sentencia realiza una afirmación sobre el régimen general de la legislación de contratos que extrapola las previsiones de la legislación de autopistas a cualquier otro contrato administrativo:

“La Ley 8/1972 conforme a su artículo 2 es de aplicación preferente a la construcción de autopistas en régimen de concesión, siendo supletoria la legislación de contratos del Estado, siendo de señalar como incluso desde la perspectiva de esa legislación general, la Ley 13/1995, de 18 de Mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, que, adecúa, según expresa su Exposición de Motivos, nuestra legislación interna al ordenamiento jurídico comunitario, la prórroga de los contratos de gestión de servicios públicos, una de cuyas modalidades es la concesión, está expresamente prevista en el artículo 158 y como en su artículo 164 permite modificar por razones de interés público las características de los servicios contratados y las tarifas, estableciendo el deber que pesa sobre la Administración de compensar al contratista de forma que se mantenga el equilibrio económico-concesional”.

En otras palabras, parece que el Tribunal Supremo no sólo ampara la prórroga del contrato como instrumento para mantener el equilibrio financiero de la concesión con base en la Ley 8/1972 , sino también con base directa en la LCAP , vigente en aquel momento, y ello aun cuando dicha prórroga no estuviera prevista en los pliegos, con base en la prerrogativa de modificación que la legislación general de contratos confiere a la Administración. Más clara aún es la STS de 16 de octubre de 2003 (Rec.- 4/1998; Pte.- MAURANDI GUILLÉN), en la que se afirma que:

“1.- Ni el texto inicial de la Ley 8/1972, de 10 de mayo, ni su redacción posterior a la modificación realizada por la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, ofrecen una base para considerar que dichas regulaciones establecían, en el caso de acuerdos novatorios de contratos concesionales, la prohibición de que el restablecimiento del equilibrio financiero se llevase a cabo mediante la fórmula de la prórroga concesional.

Los preceptos de esa Ley de 1972, en particular su artículo 24, deben ser interpretados en el marco de la regulación general de la contratación administrativa, que, en el contrato de gestión de servicios públicos, ha venido reconociendo a la Administración contratante el ‘ius variandi’ siempre que medie una razón de interés público y a condición de compensar al empresario en términos que se mantenga el equilibrio económico que presidió la perfección del contrato (artículos 74 del Texto Articulado de la Ley de Contratos del Estado de 8 de abril de 1965, 221 del Reglamento General de Contratación del Estado de 25 de noviembre de 1975 y 74 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas).

2.- La amplitud y el rigor con que aparece establecida en esa regulación general la exigencia del mantenimiento de la ecuación económica del contrato impide aceptar limitaciones no expresamente establecidas sobre las fórmulas de compensación económica al concesionario. Y esto supone, como bien apuntan los demandados, que, si la modificación contractual afecta a uno de los elementos económicos del contrato, el equilibrio podrá lograrse alterando cualquier otro elemento de la misma índole económica y, entre estos, no cabe duda que se encuentra el plazo de duración de la concesión”.

La JCCA no ha negado tampoco esta opción como alternativa a la indemnización en casos de desequilibrio financiero de la concesión; sin embargo, su doctrina ha sido cambiante. El informe 38/1998, de 16 de diciembre, señaló a este respecto que “en cuanto a la segunda cuestión suscitada -la de los criterios que podrían utilizarse para distribuir el incremento de los costes para la empresa concesionaria entre el número de años que debe prorrogarse la concesión- es evidente que la falta de datos de que adolece la formulación de la consulta impide dar una respuesta, ni siguiera con carácter general. En primer lugar, habría que plantearse si la ampliación de la duración de la concesión es por sí sola elemento suficiente para mantener el equilibrio económico financiero de la misma y, caso negativo, realizar las oportunos estudios para determinar los criterios para restablecer el equilibrio económico financiero alterado, todo ello sin perjuicio de aludir a la revisión de tarifas que, de conformidad con lo establecido en el pliego, debe constituir uno de los principales elementos para mantener el equilibrio económico financiero de la concesión”. No se excluye, por tanto, la prórroga del contrato como mecanismo para el mantenimiento del equilibrio financiero, siempre y cuando esta posibilidad estuviera prevista en el pliego.

La evolución de la doctrina de la JCCA pone de relieve la controversia existente con la jurisprudencia del Tribunal Supremo a la que aludimos anteriormente en relación con la legislación de autopistas de peaje. La polémica se pone de manifiesto en los informes de la JCCA 47/98, de 17 de marzo de 1999, 7/06 y 12/06, los dos de 24 de marzo (66), que acogen un cambio en la doctrina de la JCCA:

“En cuanto a la posibilidad de prorrogar la concesión para restablecer el equilibrio económico de la concesión y para admitir la modificación del contrato para comprender la realización de obras hidráulicas de reparación de la red de saneamiento, necesarias desde el punto de vista técnico, se ha pronunciado esta Junta en informe de esta fecha (expediente 7/06) y en los que en el mismo se citan en el siguiente sentido: ‘Por lo que respecta a la posibilidad concreta de prorrogar o modificar el contrato hay que remitirse al informe de esta Junta de 17 de marzo de 1999 (expediente 47/98) en el que literalmente se manifestaba lo siguiente: A mayor abundamiento de la tesis expuesta hay que citar que la prórroga o ampliación del plazo de concesiones es cuestión extremadamente delicada por poder perjudicar a la libre concurrencia y, en este sentido, para su utilización en el caso concreto de las autopistas ha sido necesario una modificación normativa a nivel de Ley, cual es la operada por el artículo 157 de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, en virtud del cual se adiciona un artículo 25 bis a la Ley 8/1972, de 10 de mayo, sobre construcción, conservación y explotación de autopistas en régimen de concesión, el cual viene a establecer la posibilidad de que la compensación al concesionario con objeto de mantener el equilibrio económico-financiero de la concesión en los supuestos de modificación o ampliación ‘podrá consistir, total o parcialmente, en la ampliación del plazo vigente de la concesión’ sin que sea lícito extender esta prevención a supuestos distintos de aquéllos a los que se refiere, es decir, a las concesiones de autopistas en régimen de peaje’. Por ello añadimos ahora que la prórroga del plazo de la concesión para mantener el equilibrio económico-financiero de la concesión no puede aplicarse a supuestos de gestión del servicio público de agua potable a que se refiere el presente expediente”.

En otras palabras, para la JCCA no es posible la prórroga concesional como mecanismo para recuperar el equilibrio financiero de la concesión, salvo que una norma legal habilite esa facultad, a pesar de la interpretación favorable a la conclusión contraria que buena parte de la doctrina venía manteniendo con base en una interpretación sistemática del art. 126.2.b) en relación con los arts. 127.1.1ª.a), 127.2.2º y 128.1.1ª del RSCL. Una interpretación restrictiva de esos mismos preceptos ha sido acogida por la jurisprudencia más moderna. Según la STS de 25 de mayo de 2006 (Rec.- 8777/2003; Pte.- MARTÍNEZ-VARES GARCÍA), no es posible la prórroga del plazo de la concesión, ni siquiera en los casos en los que se pretenda el reequilibrio financiero de la concesión, si esa ampliación no estaba prevista en los pliegos:

“La sociedad recurrente afirma en el motivo que no necesariamente puede concluirse que la compensación ha de ser económica, puesto que la norma lo que señala es que producida la modificación la Administración ‘deberá compensar al contratista de manera que se mantenga el equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato’, y ello bien puede hacerse prolongando el tiempo de la prestación del servicio por la empresa que lo realiza puesto que de ese modo se mantendría el equilibrio de los supuestos básicos que se tuvieron en cuenta para la adjudicación del contrato. Ahora bien esa interpretación no se deduce de las normas antes mencionadas, ni tampoco de los artículos 127 y 128 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, porque la ampliación del contrato, o, en otro caso, la prórroga del mismo no está contemplada en aquel que tiene una duración limitada establecida necesariamente en el pliego de cláusulas administrativas particulares, así como las de las prórrogas de que pueda ser objeto, de modo que la pretendida compensación vía ampliación del contrato o prórroga del mismo para compensar de ese modo al contratista por la ruptura del equilibrio de los supuestos económicos que fueron considerados como básicos en la adjudicación del contrato, vulnera el principio general de la contratación pública que se refiere a la libre concurrencia, puesto que de prorrogarse o ampliarse el contrato para compensar al concesionario de los desembolsos económicos que en este caso concreto vino obligado a hacer, al modificarse el contrato en cuanto al modo de prestación del mismo, llevaría consigo que la Administración impidiese que al concluir el contrato se volviese a licitar el mismo, conculcando de ese modo el derecho de los particulares o sociedades que legítimamente aspirasen a ser adjudicatarios del servicio a la conclusión del mismo, haciendo así ilusoria la libre concurrencia en la contratación pública” (67).

Este cambio jurisprudencial encaja con las exigencias del Derecho comunitario. En este sentido, sin duda es la ya citada STJUE de 13 de septiembre de 2007 (as. C-260/04, Comisión/Italia), el pronunciamiento del que se derivan consecuencias más importantes. Recuérdese que la sentencia, al analizar los motivos alegados por el Gobierno italiano en cuanto eventuales razones imperiosas de interés general que justificarían restricciones a la libre prestación de servicios, se pronuncia sobre los motivos de naturaleza económica alegados y directamente vinculados al mantenimiento del equilibrio financiero de las concesiones prorrogadas. A este respecto la sentencia señala que motivos como “la necesidad de garantizar a los concesionarios la continuidad, la estabilidad financiera y un rendimiento adecuado de la inversión efectuada en el pasado, basta con recordar que éstos no pueden admitirse como razones imperiosas de interés general capaces de justificar una restricción a una libertad fundamental garantizada por el Tratado” (68). Tanto el principio de continuidad, como el equilibrio financiero de la concesión son criterios excepcionales desestimados a los efectos de su consideración prevalente frente a las libertades comunitarias. En definitiva, las exigencias de transparencia, igualdad y, por tanto, libre concurrencia, derivadas del Derecho comunitario, imponen claras limitaciones para recurrir a la prórroga concesional, sin perjuicio de la obligación legal de salvaguardar el equilibrio financiero a través de otros mecanismos (compensación).

A la vista de estas conclusiones, resulta dudoso si el único supuesto en el que se ha previsto en la LCSP la posibilidad de acudir a la prórroga concesional, precisamente en caso de ruptura del equilibrio financiero (art. 258.5 de la LCSP), es acorde con los principios comunitarios. Este precepto prevé que en los casos establecidos en los apartados 4.b) (actuaciones de la Administración que de forma directa producen la ruptura de la economía del contrato) y c) (fuerza mayor), podrá prorrogarse el plazo del contrato por un periodo que no exceda de un 10 por ciento de su duración inicial, respetando los límites máximos de duración previstos legalmente”.

A priori, el principio de proporcionalidad parece que permitiría justificar la necesidad y adecuación de una prórroga concesional en supuestos de desequilibrio financiero no previstos y no imputables al concesionario. De hecho, la Comunicación interpretativa de la Comisión Europea sobre las concesiones en el Derecho comunitario (2000/C 121/02) pone de relieve algunas consecuencias generales a los efectos que aquí nos interesan aplicables a las concesiones de servicio público con base en el principio de proporcionalidad. Para la Comisión este principio “requiere también que se concilien competencia y equilibrio financiero”, afirmando a tal efecto que “la duración de la concesión debe fijarse de manera que no restrinja o limite la libre competencia más allá de lo necesario para garantizar la amortización de las inversiones y una remuneración razonable de los capitales invertidos, aun manteniendo para el concesionario el riesgo inherente a la explotación”.

Así pues, tanto los supuestos que legitiman el recurso a la prórroga en el art. 258.5 , como su limitada duración, parecerían justificar la adecuación de la regulación legal. Ahora bien, más dudoso es que con ello se satisfagan las exigencias derivadas de la STJUE de 13 de septiembre de 2007 (as. C-260/04, Comisión/Italia). Desde esta perspectiva, lo determinante será si dicha prórroga debe igualmente estar prevista expresamente en la documentación que rige la licitación, como así afirma ya la citada STS de 25 de mayo de 2006 (Rec.- 8777/2003; Pte.- MARTÍNEZ-VARES GARCÍA). No obstante, sobre esta última sentencia habría que decir que llega a semejante conclusión con una clara base legal: al momento de dictarse sentencia no existía una norma general aplicable al caso que reconociera alternativamente a la compensación económica, la posibilidad de prorrogar la concesión en caso de ruptura del equilibrio financiero. Así pues, partiendo de esta conclusión, se podría afirmar ahora que existiendo ya una norma con rango de Ley que sí prevé esa misma posibilidad, ya no sería necesario que los pliegos previeran su aplicación.

Esta conclusión aunque pudiera ser entendible a la vista del Derecho interno (69), es dudoso que satisficiera las exigencias del Derecho comunitario. Si consideráramos que el art. 258.5 puede operar ex lege, entendido como una cláusula legal por tanto, difícilmente se podrían dar satisfacción a las exigencias de transparencia y publicidad que exige el Derecho comunitario. Aquí por tanto el problema se trasladaría a la justificación de la posible prórroga como una razón imperiosa de interés general, conociendo ya cuál sería la respuesta del TJUE en caso de desequilibrio financiero. Sin embargo, si esa posible prórroga estuviera prevista en los documentos que rigen la licitación y adjudicación, entonces, obviamente la solución sería totalmente distinta (70).

Así pues, si estas conclusiones son acertadas, se confirmaría que la libre concurrencia en condiciones de igualdad y transparencia impediría, salvo que así lo previera la documentación que rige la licitación y adjudicación del contrato, una prórroga concesional, aún cuando estuviera en riesgo el equilibrio económico de la concesión. En defecto de aquella previsión, nuestro Derecho ha establecido fórmulas bien conocidas para recuperar el equilibrio de la concesión, sin menoscabar la libre concurrencia al finalizar el plazo concesional. En conclusión, no cabría sustituir la compensación económica por la prórroga concesional.

V. CONCLUSIÓN

Las exigencias del Derecho comunitario europeo plasmadas en la vigente LCSP , nos dirigen a un escenario de modulación de principios clave de nuestro Derecho, como los principios de continuidad y regularidad en la prestación de los servicios públicos. Esa evolución, unida a la progresiva restricción de los plazos legales máximos de los contratos de gestión de servicios públicos y a la limitación del recurso a las prórrogas y a la potestas variandi dirigida a ampliar el plazo concesional, condicionan definitivamente el erróneo entendimiento de la duración de la concesión de servicio público como un elemento accidental del contrato. Muy al contrario, siendo la duración de la concesión, incluidas sus prórrogas, un contenido esencial del contrato, principios como los de igualdad de trato y de transparencia, hacen prevalecer la libre concurrencia, incluso, sobre la continuidad del servicio, condicionando así las posibilidades de alterar sobrevenidamente la duración total del contrato. Ese fomento de la concurrencia se manifiesta de dos modos. En primer lugar, exigiendo la publicidad y previo conocimiento por todos los licitadores de las eventuales prórrogas otorgables, incluidas las relativas al mantenimiento del equilibrio económico de la concesión. Segundo, exigiendo la convocatoria de nueva licitación a la terminación de la duración total de la vigencia de la concesión, incluidas las prórrogas expresamente previstas.

NOTAS:

(1). Frente a la perpetuidad de las primeras empresas que en el siglo XIX asumieron la prestación de los servicios públicos [ALBI CHOLBI, F. (1960): “Tratado de los modos de gestión de las Corporaciones Locales”, Ed. Aguilar, Madrid, págs. 636 y 637]. En la misma línea, RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, J. (1988): “La prórroga en los contratos administrativos”, Montecorvo, Madrid, pág. 114; MESTRE DELGADO, J. F. (1992): “La extinción de la concesión de servicio público”, La Ley, Madrid, pág. 23.

(2). PARADA VÁZQUEZ, R. (2010): “Derecho Administrativo I”, Marcial Pons, Madrid-Barcelona- Buenos Aires, pág. 343.

(3). Véase, SALA ARQUER, J. M. (1977): “El principio de continuidad de los servicios públicos”, INAP, Madrid, in toto.

(4). RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, J. (1988: 114 y 115).

(5). Un buen ejemplo es la STS de 10 de marzo de 1982, en la que se afirma que la imposición de prórrogas es un elemento natural en este tipo de contratos. Asimismo, el Dictamen del Consejo de Estado de 30 de enero de 1969 hacía alusión a que los principios de continuidad y de regularidad “configuran a la Administración como principal protagonista y auténtico motor de las ampliaciones de plazo”.

(6). ARIÑO ORTIZ, G. (1968): “Teoría del equivalente económico en los contratos administrativos”, IEA, Madrid, págs. 223 y ss., considera que el principio de continuidad se incorpora “a uno de los elementos esenciales del contrato –el objeto” lo que permite recalcar la preeminencia de los intereses generales como fin primario del contrato: “La inmutabilidad del contrato (principio ‘contractus lex’) se ve así matizada (…) por la inmutabilidad del fin”.

(7). Ya el art. 72.1 del Decreto 923/1965, de 8 de abril, por el que se aprobó la Ley de Contratos del Estado (LCE), establecía que el empresario durante el plazo de ejecución del contrato estaba obligado a “prestar el servicio con la continuidad convenida” [en el mismo sentido, el art. 218.1 del Decreto 3410/1975, de 25 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento General de Contratación del Estado (RCE)]. Una redacción similar en los arts. 162.a) de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP) y 161.a) del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP), y hoy se reitera en el art. 256.a) de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público (LCSP). Con anterioridad a la LCE, el art. 56 del Decreto de 9 de enero de 1953 de Contratación de las Corporaciones Locales (RCCL) prohibía expresamente que el contratista pudiera interrumpir el cumplimiento del contrato, ni siquiera por demora en el pago. Asimismo, el art. 128.1.1ª del Decreto de 17 de junio de 1955 de Servicios de las Corporaciones Locales (RSCL) incluye entre las obligaciones de los concesionarios la de “prestar el servicio del modo dispuesto en la concesión u ordenado posteriormente por la Corporación concedente, incluso en el caso de que circunstancias sobrevenidas e imprevisibles ocasionaren una subversión en la economía de la concesión, sin más interrupciones que las que se habrían producido en el supuesto de gestión directa municipal o provincial”.

(8). ARIÑO ORTIZ, G. (1968: 235) o MESTRE DELGADO, J. F. (1992: 42).

(9). La doctrina civilista, sin perjuicio de la relativización de la distinción en los últimos años, tradicionalmente ha considerado accidentales las circunstancias que afectan al modo, tiempo, cantidad o lugar de las prestaciones, pero no las que afectan al objeto del contrato [ALBADALEJO, M. (1985): “Derecho Civil I. Introducción y parte general”, Bosch, Barcelona, vol. II, DÍEZ-PICAZO, L., y GULLÓN, A. (1990): “Sistema de Derecho Civil”, vol. I, Tecnos, Madrid, pág. 565, o LASARTE, C. (2009): “Curso de Derecho Civil Patrimonial”, Tecnos, Madrid, pág. 354]. La doctrina administrativista sin embargo se muestra dividida. Por un lado, la esencialidad del plazo de los contratos administrativos ha sido admitida de forma general íntimamente relacionada con el carácter principal del contrato de obra en la legislación de contratos administrativos [LÓPEZ-FONT MÁRQUEZ, F. (1982): “El término en el contrato administrativo de obra”, Revista de Administración Pública núm. 97, págs. 207 y ss.]. En este sentido, PARADA VÁZQUEZ, R. (2010): pág. 257, califica a la duración del contrato como un “elemento estructural”, junto con el objeto, la causa y la forma del contrato. Asimismo, MESTRE DELGADO, J. F. (1992): págs. 39 y ss. o pág. 57, no duda en calificar al plazo como elemento esencial. No obstante, partiendo de la previsión de prórroga en caso de demora en la ejecución del contrato de obra del art. 45 de la LCE, luego generalizada a todos los contratos administrativos [arts. 96 y 97 de la LCAP (modificados por Ley 53/1999, de 28 de diciembre); arts. 95 y 96 del TRLCAP; arts. 196 y 197 de la LCSP], GARCÍA TREVIJANO GARNICA, E. (1988): “Consideraciones sobre el plazo de los contratos administrativos de obras”, Revista Española de Derecho Administrativo núm. 60, señala que puesto que el incumplimiento del plazo no impedía el cumplimiento tardío del contrato, cabía concluir que el carácter esencial era relativo, pues si realmente fuera esencial, su transcurso sin ejecución del contrato, conllevaría el incumplimiento irremediable del contrato. También RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, J. (1988: 43).

(10). En los contratos de gestión de servicio público no se trata de vincular al contratista a lograr un resultado en un plazo (como en el contrato de obra), sino de fijar un período de vigencia para la gestión de servicios públicos [BALLESTEROS ARRIBAS, S. (2006): “Las tres modalidades de prórroga de los contratos de gestión de servicios públicos”, El Consultor núm. 24, pág. 4400].

(11). ARIÑO ORTIZ, G. (1968: 233 a 235) afirma que la colaboración del concesionario en la realización de los fines de interés general no tuvo como consecuencia la quiebra del principio de tiempo cierto, “pero sí un más amplio y flexible sistema de prórrogas”, incluida la admisión de la prórroga tácita.

(12). Acordadas unilateralmente por la Administración por motivos de continuidad del servicio, hasta el momento en que fuera adjudicado un nuevo contrato (art. 59 del RCCL), admitiéndose su directa eficacia ex lege [SSTS de 22 de marzo de 1985 o de de 29 de junio de 1990].

(13). La LCAP cifró posteriormente ese plazo en 75 años (art. 158 ), sin que pudiera estimarse ningún otro cambio relevante, al menos hasta su posterior modificación por Ley 53/1999, de 28 de diciembre.

(14). La misma regla se reproduce en el art. 108.A) del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local, o bien en el art. 232.1.d) del Decreto 179/1995, de 13 de junio, por el que se aprueba el reglamento de obras, actividades y servicios de las Entidades Locales de Cataluña.

Un caso particular es el de la legislación de la Comunidad Foral de Navarra, como se pone manifiesto en la STSJ de Navarra de 30 de enero de 2003. La sentencia anuló la adjudicación de un contrato calificado erróneamente como de concesión de obra pública, considerando que la adjudicación de la concesión por 75 años vulneraba el art. 17 de la Ley Foral 10/1998, de 16 de junio, de Contratos de las Administraciones Públicas de Navarra, en relación con el art. 194.1 de la Ley Foral 6/1990, de 2 de julio, de la Administración Local de Navarra. El citado art. 17 dispone que en los contratos de gestión de servicios públicos el plazo total, incluidas las prórrogas, no puede exceder de setenta y cinco años, “sin perjuicio del plazo máximo establecido para la gestión indirecta de los servicios públicos en la legislación del régimen local”. La remisión a la legislación de régimen local nos redirige al art. 194.1 de la Ley Foral 6/1990, en virtud del cual “la gestión indirecta, en sus distintas formas, no podrá ser otorgada por tiempo indefinido, debiendo fijarse el termino del convenio de acuerdo con las características del servicio, sin que en ningún caso exceda el plazo total, incluidas las prórrogas, de cincuenta años”.

(15). Derogado, al contrario que el RSCL , por la D.Der. Única de la LCAP de 1995.

(16). LAVILLA RUBIRA, J. J. (2006): “El contrato de gestión de servicios públicos en la nueva Ley de Contratos del Sector público”, Documentación Administrativa núm. 274-275, pág. 272, señala que la formulación legal es cuanto menos llamativa si se compara con el art. 244 de la Ley (igualmente, los arts. 157 y 263 del TRLCAP), en la medida en que el plazo legal máximo en las concesiones de obra pública es de 40 años, algo que no deja de resultar sorprendente, pues en la concesión de obra pública “en hipótesis, tiene mayor importancia económica la construcción que la explotación”.

(17). Este supuesto no es aplicable por tanto a la gestión mediante concesión.

(18). Un buen ejemplo eran tanto la D.Ad. 6ª de la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de ordenación de las telecomunicaciones, como el art. 11 de la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada. Ambos preceptos establecían que un plazo concesional de 10 años renovables por períodos sucesivos iguales. En ambos casos el régimen concesional ha sido sustituido por otro de comunicación previa o de licencia (art. 22.2º y 3º de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual). Más problemático era el caso de la Ley 46/1983, de 26 de diciembre, reguladora del Tercer Canal de Televisión , derogada también por Ley 7/2010, en la medida en que ni siquiera establecía un plazo de duración de la concesión. Como señala MESTRE DELGADO, J. F. (1992: 55 y 56), la justificación para ello se podría encontrar en la ausencia de efectos sobre el dominio público, así como en la calidad jurídico-pública del prestador del servicio.

(19). Esta discusión ha sido común desde la entrada en vigor de la LCE. Por ejemplo, para RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, J. (1988: 70), el RSCL y el RCCL eran aplicables en tanto no se opusieran a la LCE, considerando que el plazo concesional máximo debía seguir siendo el de cincuenta años. Por su parte, LAVILLA RUBIRA, J. J. (1996): “El contrato de gestión de servicios públicos”, en “Comentario a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas”, Civitas, Madrid, pág. 776, opinaba que aunque el límite máximo de 50 años previsto en el RSCL seguía vigente, reconocía que se trataba de una cuestión no exenta de dudas. Por el contrario, BAÑO LEÓN, J. M. (1995): “El contrato de gestión de servicios públicos”, en “Derecho de los contratos públicos”, Praxis, Barcelona, afirmaba que el plazo previsto por el RSCL habría sido sustituido por el general de 75 años que preveía el art. 158 de la LCAP.

(20). La modificación de la LCSP por Ley 34/2010, de 5 de agosto , altera esta regla en relación con los contratos celebrados tras su entrada en vigor. Para la D.Tran. 1ª.2 de la LCSP sólo la fecha de adjudicación es la determinante a los efectos de concretar el régimen jurídico aplicable. La elección de esa fecha tiene que ver con la tradicional regla que vincula adjudicación y perfección del contrato (art. 8 de la LCE, art. 54 de la LCA, art. 53 del TRLCAP y art. 27 de la LCSP en su redacción original); sin embargo, la formalización del contrato ha sido determinante a los efectos de la ejecución, de ahí que la falta de formalización supusiera la resolución del contrato (art. 55 de la LCAP, art. 54 del TRLCAP y art. 140 de la LCSP). Tras la modificación del art. 27 de la LCSP por Ley 34/2010, ahora “los contratos que celebren los poderes adjudicadores se perfeccionan con su formalización”. Ahora, hasta la formalización del contrato no se puede decir que exista contrato, y como dispone el art. 1.258 del Código Civil, las partes no están obligadas al cumplimiento de lo pactado.

(21). Esta disposición suponía la confirmación de la regla general de nuestro Derecho en materia de régimen transitorio establecida en la D.Tran. 2ª de la LRJPAC en virtud de la cual “a los procedimientos ya iniciados antes de la entrada en vigor de la presente Ley no les será de aplicación la misma, rigiéndose por la normativa anterior”. Esta regla es la que subyacía igualmente tanto de la D.Fi. 1ª de la LCE de 1965, como de la D.Tran. 1ª de la LCAP y de la Ley 53/1999.

(22). Por ejemplo, SSTC 42/1986 , 99/1987 , 227/1988 , 210/1990 y 182/1997 y SSTS de 15 de abril de 1997 , 17 de mayo de 1999 , o de 15 de noviembre de 1999 , entre otras.

(23). Esta interpretación también es asumida, por ejemplo, en los informes 8/2000, de 7 de julio, y 15/2009, de 5 de noviembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalidad de Cataluña.

(24). Concretamente en relación con un contrato de gestión de servicio público de abastecimiento de domiciliario de agua potable formalizado el 25 de febrero de 1992 (y con efectos desde el 1 de febrero de ese mismo año y, por tanto, adjudicado bajo la vigencia de la LCE de 1965).

(25). En relación con un contrato de gestión de servicio público de tratamiento de residuos sólidos urbanos, adjudicado con fecha 10 de junio de 1994, por tanto bajo la vigencia de la LCE.

(26). La previsión en los pliegos, lógicamente, tiene como fin asegurar la concurrencia: informes 2/2001, de 12 de julio, y 8/2002, de 31 de octubre, de la JCCA de la Generalidad Valenciana; 2/1998, de 13 de febrero, y 2/2001, de 4 de abril, de la JCCA de la Comunidad Autónoma de Madrid; 3/1999, de 30 de abril, de la JCCA del Gobierno Balear; 3/1998, de 24 de noviembre, de la JCCA del Gobierno de Canarias; 7/2005, de 4 de octubre, de la JCCA de la Generalidad de Cataluña.

(27). En términos similares la redacción original del art. 158 de la LCAP.

(28). En esta dirección, las SSTS de 23 de mayo de 1979 o de 2 de abril de 1996 y los informes de la JCCA 18/97, de 14 de julio, 7/98, de 17 de marzo, 38/98, de 16 de diciembre, 47/1998, de 17 de marzo de 1999, o 9/99, de 30 de junio.

(29). Es más, esta obligación podía incluso deducirse con anterioridad, como así mantienen los informes de la JCCA de la Generalidad de Cataluña 4/1999, de 30 de septiembre, y 7/2005, de 4 de octubre.

(30). Dicho precepto establecía que los anuncios indicativos y los de licitación y adjudicación que debían ser publicados en los respectivos diarios oficiales se debían ajustar “a los modelos y formularios que se incluyen en los Anexos VII y VIII de este Reglamento”. Pues bien, el Anexo VII, letra C) del RCAP, relativo al “Modelo de anuncio para la licitación de los contratos de gestión de servicios públicos”, incluía entre los contenidos del anuncio relativos al “objeto del contrato”, al “plazo de ejecución” [apartado 2.c)].

(31). VILLAR PALASÍ, J. L. (1952): “Concesiones administrativas”, NEJ Seix, Barcelona, tomo IV, pág. 757, y MESTRE DELGADO, J. F. (1992: 46 y 48). En contra, RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, J. (1988: 43 y 119).

(32). Igualmente, el informe de la JCCA de la Generalidad de Cataluña 7/2005, de 4 de octubre.

(33). En el informe 47/04, de 12 de noviembre, la JCCA señala que “la prórroga del contrato es una renovación del mismo por un nuevo período, por lo que debe considerarse nuevo contrato”. La afirmación resaltada no debe llevar a engaño. Esa afirmación encaja perfectamente con la doctrina de la JCCA, ya que en este caso la prórroga concedida no se ajustaba a los pliegos; consecuentemente, la prórroga concedida era en realidad un nuevo contrato al que sería de aplicación la legislación vigente al momento de producirse tal prórroga (la LCAP según la redacción otorgada por Ley 53/1999 que prohibió las prórrogas tácitas): “… la prórroga del contrato es una renovación del mismo por un nuevo período, por lo que debe considerarse nuevo contrato, lo que impone que, al producirse durante la vigencia del actual artículo 67.1 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, el consentimiento contractual que la prórroga implica haya de ser necesariamente expreso”.

(34). En esta dirección, la STS de 2 de abril de 1996 y los informes de la JCCA 18/97, de 14 de julio, 38/98, de 16 de diciembre, 47/98, de 17 de marzo de 1999, 52/00, de 5 de marzo, 59/00, de 5 de marzo. Finalmente, y en buena lógica, para que fuera eficaz este tipo de prórroga, era necesario que el contrato estuviera todavía en vigor [MESTRE DELGADO, J. F. (1992: 48)], pues, en otro caso, la prórroga encubriría un nuevo contrato adjudicado sin respeto al principio de libre concurrencia.

(35). La jurisprudencia es bastante amplia en esta materia (SSTS de 9 de diciembre de 1981, 10 de marzo de 1982 o de 5 de marzo de 1984…); véase, la STSJ de Andalucía, sede de Granada, de 1 de junio de 1999, que expone perfectamente esta práctica. Por otro lado, estos casos nada tienen que ver con los supuestos de prórroga por retraso en la ejecución no imputable al contratista, donde también ha sido habitual el reconocimiento de prórrogas tácitas. Véanse las SSTS de 29 de junio de 1990, 1 de marzo de 1991, 13 de febrero de 1992, etc.

(36). En esta línea, manifiesta sus dudas BALLESTEROS FERNÁNDEZ, A. (dir.) (2000): “Contratos de las Administraciones Públicas”, El Consultor, Madrid, pág. 336.

(37). Sin embargo, sí que atiende al momento de la adjudicación y no al de la prórroga, la STSJ de Baleares de 25 de mayo de 2010 (Rec.- 285/2009; Pte.- FRIGOLA CASTILLÓN) en la que se admite la prórroga tácita, prevista expresamente en el pliego, de un contrato adjudicado antes de la entrada en vigor de la Ley 53/1999, pero que tiene lugar bajo la vigencia del TRLCAP.

(38). Igualmente, los informes de la JCCA de 7 de junio y 8 de julio de 2004 (expedientes 24/04, 35/04) y tres de esta misma fecha (expediente 50/04, 55/04 y 57/04) o de 12 de noviembre de 2004 (47/04), o de la JCCA de Cataluña 7/2005, de 4 de octubre, y 7/2009, de 3 de julio.

(39). Así, por ejemplo, las SSTJUE de 26 de abril de 1994 [as. C-272/91, Comisión/Italia (Lottomatica)], 9 de septiembre de 1999 (as. C-108/98, RI.SAN), 7 de diciembre de 2000 (as. C-324/98, Telasutria Verlags), 21 de julio de 2005 [as. C-231/03, Consorzio Aziende Metano (Coname)], 13 de octubre de 2005 (as. C-458/03, Parking Brixen), 6 de abril de 2006 [as. C-410/04, Associazione Nazionale Autotrasporto Viaggiatori (ANAV)] o de 18 de julio de 2007 [as. C-382/05, Comisión/Italia (residuos urbanos generados en la Región de Sicilia)]. Igualmente, la Comunicación interpretativa de la Comisión Europea sobre las concesiones en el Derecho comunitario (2000/C 121/02).

(40). Así ya, el informe de la JCCA de Aragón 3/2009, de 15 de abril.

(41). Igualmente, la Comunicación interpretativa de la Comisión relativa a la aplicación del Derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones a la colaboración público-privada institucionalizada (CPPI) (2008/C 91/02).

(42). Comunicación interpretativa de la Comisión Europea sobre las concesiones en el Derecho comunitario (2000/C 121/02). Por ejemplo, el TJUE ha negado la aplicación de la excepción del antiguo art. 45 (vigente art. 51) tanto en los casos en que la autoridad pública mantenga el control de las actividades transferidas y disponga de medios para garantizar la protección de los intereses que estaban a su cargo [STJUE de 15 de marzo de 1988 (as. 147/86, Comisión/Grecia)], como cuando las actividades transferidas eran de carácter técnico y, por consiguiente, ajenas al ejercicio del poder público [STJUE de 26 de abril de 1994 [as. C-272/91, Comisión/Italia (Lottomatica)].

(43). En relación con esta prerrogativa, el art. 74.I de la LCE de 1965 dispuso que la Administración podía “modificar, por razón de interés público, las características del servicio contratado y las tarifas que han de ser abonadas por los usuarios”. Fue el art. 101.1 de la LCAP el que incorporó los requisitos legales que en buena medida se encuentran todavía vigentes, estableciendo que “una vez perfeccionado el contrato, el órgano de contratación sólo podrá introducir modificaciones por razón de interés público en los elementos que lo integran, siempre que sean debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas, justificándolo debidamente en el expediente”. En los mismos términos se manifestaba el art. 101 del TRLCAP. La misma prerrogativa se reitera en el art. 127.1 RSCL, en virtud del cual la Corporación municipal tiene la potestad de “ordenar discrecionalmente, como podría disponer si gestionare directamente el servicio, las modificaciones en el contenido (del contrato, se entiende) que aconsejare el interés público” y, entre otras: “a) La variación en la calidad, cantidad, tiempo o lugar de las prestaciones en que el servicio consista”. ALBI CHOLBI, F. (1960: 531), entendía que este precepto otorgaba una facultad modificatoria “sin condicionamiento alguno” ni restricciones causales. También, HORGUÉ BAENA, C. (1997): “La modificación del contrato administrativo de obra”, Marcial Pons, Madrid, pág. 55.

(44). Ha sido común la licitación de contratos con un plazo de duración corto y con un precio igualmente bajo, a la que los licitadores no concurrían por estimar antieconómico el contrato debido a las inversiones que se debían realizar. El adjudicatario que conocía que el contrato sería posteriormente prorrogado, lógicamente ofrecía un precio bajo con el fin de lograr la adjudicación, para luego tratar de resarcirse con modificaciones contractuales que supusieran incrementos en el equivalente económico de la contrata [STS de 25 de septiembre de 1980]. Estas irregularidades han sido puestas de manifiesto reiteradamente por el Consejo de Estado, por ejemplo en las Memorias de los años 1990 y 1992, aunque quizás la crítica más contundente se recoge en el Dictamen 214/92, de 21 de mayo de 1992, emitido con ocasión del anteproyecto de la LCAP . Igualmente críticos son los Dictámenes 1629/91, de 23 de enero de 1992, 1508/93, de 10 de febrero de 1994, ó 3371/96, de 28 de noviembre, entre otros.

(45). Doctrina destacada asumió un planteamiento parecido: GARCÍA DE ENTERRÍA, E., y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R. (1996): “Curso de Derecho Administrativo”, Civitas, Madrid, tomo I, págs. 705 y 706, o MARTÍN REBOLLO, L. (2004): “Modificación de los contratos y consecuencias patrimoniales de las modificaciones irregulares (con especial referencia al contrato de obras)”, en GÓMEZ-FERRER MORANT, R. (coord.) “Comentario a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas”, Thomson-Civitas, Madrid, págs. 589 y ss. Con base en esta amplia concepción de la potestas variandi, RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, J. (1988: 122, 123 y 138), afirma la posibilidad de acordar prórrogas concesionales, ya existieran o no previsiones en los pliegos. En la misma dirección, ALBI CHOLBI, F. (1960: 640), o LÓPEZ PELLICER, J. A., y SÁNCHEZ DÍAZ, J. L. (1976): “La concesión administrativa en la esfera local”, IEAL, Madrid, pág. 190.

(46). En la misma dirección las SSTS de 28 de febrero de 1989 o de 21 de enero de 1994, y los Dictámenes del Consejo de Estado 79/93, de 1 de abril, 1254/93, de 21 de octubre, 2582/95, de 1 de febrero de 1996, y 514/06, de 25 de mayo, sobre el anteproyecto de LCSP .

(47). En este sentido ya desde el informe de 21 de diciembre de 1995, y luego en los informes de 17 de marzo de 1999 y 2 de 5 de marzo de 2001, expedientes 48/95, 47/98, 52/00 y 59/00.

(48). Un magnífico ejemplo es el de la STSJ de Cataluña de 20 de octubre de 2008 (Rec.- 1016/2006; Pte.- DE SOLER BIGAS).

(49). Dictámenes del Consejo de Estado 79/93, de 1 de abril y 2582/1995, de 1 de febrero, e informes de la JCCA 50/03, de 12 de marzo de 2004, 7/06, de 24 de marzo, 12/06, de 24 de marzo, y 54/06, de 12 de marzo, 514/06, de 25 de mayo. En la misma línea, la STSJ de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, de 1 de marzo de 1999 (Rec.- 1384/1994; Pte.- MOYA MEYER).

(50). La doctrina discrepa, como vamos a poner de relieve, la consideración o no de la prerrogativa de modificación como una facultad sometida a límites, pero sí que parece existir cierto consenso en que su utilización debe ser moderada, sobre todo para evitar el uso fraudulento denunciado reiteradamente por el Consejo de Estado y la JCCA del Estado. En este sentido, GARRIDO FALLA, F. (1989): “Tratado de Derecho Administrativo”, Tecnos, Madrid, págs. 84 y 85, o MARTÍN REBOLLO, L. (2004: 580).

(51). Coinciden en esta apreciación BLANQUER CRIADO, D. (2007): “La nueva Ley de Contratos del Sector Públicos”, Tiranto lo Blanch, Valencia, pág. 329; BASTARDO YUSTOS, F. M., GÓMEZ DÍAZ, J., y MARTÍNEZ GARCÍA, J. (2010): pág. 534; CATALÁ MARTÍ, J. V. (coord.) (2008): “La contratación de las Administraciones públicas ajustada a la Ley de Contratos del Sector Público”, Civitas, Madrid, págs. 459 y ss.; GALLEGO CÓRCOLES, I. (2009): “Modificación del contrato de gestión de servicios públicos (I)”, Práctica de Contratación Administrativa núm. 82, pág. 72.

(52). En caso contrario constituiría un abuso de derecho o un supuesto de desviación de poder en los términos de la STS de 10 de febrero de 1997 (Rec.- 9307/1991; Pte.- ESTEBAN ÁLAMO).

(53). En cuanto a lo que pueda entenderse por “causas imprevistas”, el Dictamen del Consejo de Estado 79/93, de 1 de abril, afirma que este concepto “debe interpretarse en el sentido de que concurran razones técnicas imprevisibles (razonablemente) en el proyecto originario y no simplemente defectuosas o meras imprevisiones en dicho proyecto”. Así, por ejemplo, si las circunstancias que motivan la modificación fueron valoradas por la Administración al aprobar los pliegos, entonces, a pesar de que esas consideraciones fueran en tal momento descartadas, en ningún caso nos encontraríamos ante una causa imprevista; al contrario, cabría decir que esas circunstancias fueron previstas, pero erróneamente descartadas [ABAJO QUINTANA, J. J. (2002): “Artículo 101”, en JIMÉNEZ APARICIO, E. (coord.) “Comentarios a la legislación de contratos de las Administraciones Públicas”, Aranzadi, Pamplona, pág. 634, o ARIÑO SÁNCHEZ, R. (2002): “Artículo 101. Modificaciones de los contratos”, en “Comentarios a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas”, Comares, Granada, tomo III, pág. 810].

(54). ABAJO QUINTANA, J. J. (2002: 634), considera que por “necesidades nuevas” se han de entender circunstancias aparecidas después de la perfección del contrato. Para ARIÑO SÁNCHEZ, R. (2002: 810) este presupuesto incluiría los casos en que habiendo sido valoradas y descartadas ciertas circunstancias y así quedara constancia en el expediente, cabría justificar que aquella valoración se hizo bajo una situación de hecho que habría variado, o bien que la experiencia ha demostrado equivocada.

(55). Así, la STS de 27 de febrero de 2008 (Rec.- 10687/2004; Pte.- LECUMBERRI MARTÍ).

(56). Además, en ningún caso suponen modificaciones justificables en causas imprevistas los supuestos del párrafo 2º del art. 202.1 de la LCSP. Todas esas modificaciones deberán ser objeto de una licitación específica. El citado precepto establece que “no tendrán la consideración de modificaciones del contrato las ampliaciones de su objeto que no puedan integrarse en el proyecto inicial mediante una corrección del mismo o que consistan en la realización de una prestación susceptible de utilización o aprovechamiento independiente o dirigida a satisfacer finalidades nuevas no contempladas en la documentación preparatoria del contrato, que deberán ser contratadas de forma separada, pudiendo aplicarse, en su caso, el régimen previsto para la contratación de prestaciones complementarias si concurren las circunstancias previstas en los artículos 155.b) y 158.b)”. El anteproyecto de Ley de Economía Sostenible mantiene con algún matiz esta regulación en el art. 92 bis apartado 2º. El apartado 1º dispone que “si fuese necesario que la prestación se ejecutase en forma distinta a la pactada, inicialmente deberá procederse a la resolución del contrato en vigor y a la celebración de otro bajo las condiciones pertinentes”.

(57). No es casual por tanto que el anteproyecto de Ley de Economía Sostenible distinga entre “modificaciones previstas” y “no previstas” en la documentación que rige la licitación” (arts. 92 ter y 92 quáter, respectivamente). Las primeras deben cumplir los siguientes requisitos: 1º) Deben haber sido previstas en los pliegos o en el anuncio de licitación; 2º) Que se hayan advertido expresamente de forma clara, precisa e inequívoca las condiciones en que podrá hacerse uso de las mismas, así como su alcance y límites; 3º) Que se haya indicado expresamente el porcentaje del precio del contrato al que como máximo puedan afectar, así como el procedimiento que haya de seguirse para ello; 4º) Los supuestos en que podrá modificarse el contrato deberán definirse con total concreción por referencia a circunstancias cuya concurrencia pueda verificarse de forma objetiva y las condiciones de la eventual modificación deberán precisarse con un detalle suficiente para permitir a los licitadores su valoración a efectos de formular su oferta y ser tomadas en cuenta en lo que se refiere a la exigencia de condiciones de aptitud a los licitadores y valoración de las ofertas. Las modificaciones “no previstas”, por su parte, deberán cumplir a su vez tres requisitos: 1º) Se deberán justificar en las causas tasadas mencionadas en el anteproyecto; 2º) Se prohíbe que la modificación altere las condiciones esenciales de la licitación y adjudicación; 3º) En ningún caso, incluso en el caso de modificaciones sucesivas, la alteración podrá exceder, en más o en menos, del 20% del precio de adjudicación.

(58). Tesis que apoyaría la opinión de MARTÍN REBOLLO, L. (2004: 589), para quien la búsqueda de diferencias entre “causas imprevistas” y “necesidades nuevas” no tiene excesiva importancia.

(59). En este punto coinciden BLANQUER CRIADO, D. (2007: 330 y 331), o CATALÁ MARTÍ, J.V. (coord.) (2008: 459).

(60). El art. 92 quáter del anteproyecto de Ley de Sostenibilidad, en el caso de las modificaciones no previstas en la documentación que rige la licitación, limita su aplicación a que en ningún caso se alteren las condiciones esenciales de la licitación y adjudicación. Pues bien, el anteproyecto establece cuatro supuestos en los que se estima que se alteran esas condiciones esenciales: “a) Cuando la modificación varíe sustancialmente la función y características esenciales de la prestación inicialmente contratada; b) Cuando la modificación altere la relación entre la prestación contratada y el precio, tal y como esa relación quedó definida por las condiciones de la adjudicación; c) Cuando para la realización de la prestación modificada fuese necesaria una habilitación profesional diferente de la exigida para el contrato inicial o unas condiciones de solvencia sustancialmente distintas; d) En cualesquiera otros casos en que pueda presumirse que, de haber sido conocida previamente la modificación, hubiesen concurrido al procedimiento de adjudicación otros interesados o que los licitadores que tomaron parte en el mismo hubieran presentado ofertas sustancialmente diferentes a las formuladas”. En los términos señalados en el texto principal, la letra d) permitiría incluir claramente un eventual supuesto de modificación de la duración del contrato como alteración del contenido esencial. De hecho, el supuesto es muy parecido a las justificaciones que tanto la JCCA, como el Consejo de Estado, han venido dando para criticar la limitación a la libre concurrencia que el recurso flexible a la prórroga ha supuesto.

(61). Incluidas prórrogas forzosas que impidan la interrupción de la prestación al final de la prestación, siempre y cuando los términos de las mismas sean proporcionados. En la actualidad, derogado el art. 59 del RCCL, pero vigente el art. 128.1.1ª del RSCL y el art. 256.a) de la LCSP (donde se impone al contratista la obligación de “prestar el servicio con la continuidad convenida”), cabría preguntarse acerca de la obligación del concesionario de continuar con la prestación del servicio una vez finalizado el plazo de duración de la concesión, con base en las órdenes de la Corporación, por utilizar los términos del precepto citado del RSCL . A favor, BALLESTEROS ARRIBAS, S. (2006: 4411). Como señala MESTRE DELGADO, F. J. (1992: 51), la prórroga forzosa del art. 59 del RCCL operaba ex lege, sin que fuera precisa su expresa previsión en el pliego. Derogado ese precepto y sin parangón ahora en el Derecho positivo, parecería quizás excesivo derivar esa consecuencia de preceptos como el art. 128.1.1ª del RSCL y el art. 256.a) de la LCSP. Es más, cuando la LCSP ha querido prever una consecuencia semejante, lo ha hecho expresamente, lo que hace pensar que en ausencia de previsión legal, no cabría ir más allá de la literalidad legal. Así, por ejemplo, la LCSP mantiene reglas que fomentan la continuidad de la prestación en el art. 35.3 de la LCSP (siguiendo los precedentes del art. 66 de la LCAP y del art. 66 del TRLCAP), en virtud del cual, “si la declaración administrativa de nulidad de un contrato produjese un grave trastorno al servicio público, podrá disponerse en el mismo acuerdo la continuación de los efectos de aquel y bajo sus mismas clausulas, hasta que se adopten las medidas urgentes para evitar el perjuicio”.

Ahora bien, la derogación del art. 59 del RCCL y la inexistencia de un precepto similar, no quiere decir que este tipo de prórrogas no puedan ser aplicadas. Para ello será preciso que el pliego así lo establezca, en los términos del art. 202.2 de la LCSP, y que su vigencia sea la mínima razonable como para materializar el cambio de concesionario tras el nuevo concurso. Aquí debe seguir prevaleciendo la continuidad del servicio y los intereses generales en la regularidad de la prestación.

(62). Al concluir el contrato es imprescindible evitar además que, como señalan BASTARDO YUSTOS, F. M., GÓMEZ DÍAZ, J., y MARTÍNEZ GARCÍA, J. (2010): “Contratos para la Administración Local”, Bosch, Barcelona, pág. 510, el concesionario desatienda sus obligaciones de mantenimiento e inversión en las instalaciones que al finalizar el contrato tendrán que revertir a la Administración. El peligro es evidente: que al concluir la concesión la Administración reciba bienes inservibles o en mal estado, haciendo peligrar la continuidad del servicio. Para impedir esas situaciones, y en la línea del art. 164.2 del TRLCAP, el art. 259.2 de la LCSP establece que “durante un plazo prudencial anterior a la reversión, que deberá fijarse en el pliego, el órgano competente de la Administración adoptará las disposiciones encaminadas a que la entrega de los bienes se verifique en las condiciones convenidas”.

(63). El ius variandi se ha caracterizado por la imposición unilateral y obligatoria para el contratista de las alteraciones del contrato realizadas por la Administración contratante sin que concurra el consentimiento del primero [VILLAR PALASÍ, J. L. y VILLAR EZCURRA, J. L. (1983): “Principios de Derecho Administrativo”, Facultad de Derecho, Madrid, tomo III, pág. 114; ARIÑO ORTIZ, G. (1960: 225 y ss.)] y, añadidamente, porque el nacimiento de esta facultad es un poder ad extra ajeno al contrato y por ello supone una excepción al principio de contractus lex [GARCÍA DE ENTERRÍA, E. (1963): “La figura del contrato administrativo”, Revista de Administración Pública núm. 41, págs. 123 y 126, PARADA VÁZQUEZ, R. (1965): “La nueva Ley de Contratos del Estado”, Revista de Administración Pública núm. 45, págs. 440 y 441, ARIÑO ORTIZ, G. (1960: 227), MARTÍN REBOLLO, L. (2004: 577); HORGUÉ BAENA, C. (1997: 46 y ss.)]. ¿En qué medida esta conclusión debe ser modificada a la vista de la regulación vigente de la potestad de modificación? Si la modificación de las condiciones esenciales del contrato queda condicionada por su previsión en el pliego, y estos constituyen la lex contractus, parece claro que se constriñe y desvirtúa parcialmente la naturaleza unilateral y ad extra de la potestas variandi. Esta conclusión se confirma a la vista del anteproyecto de Ley de Economía Sostenible que modifica el art. 202 de la LCSP para remitir la regulación de la modificación de contratos al régimen del nuevo Título V del Libro I (arts. 92 bis a 92 quinquies ). El nuevo régimen legal distingue entre modificaciones previstas y no previstas en la documentación que rige la licitación. Aquella conclusión se ratifica en su totalidad para las primeras, pues según el art. 92 ter es preciso que para su aplicación “se haya advertido expresamente de esta posibilidad y se hayan detallado de forma clara, precisa e inequívoca las condiciones en que podrá hacerse uso de la misma, así como el alcance y límites de las modificaciones”. Para las modificaciones no previstas, esa desvirtuación no parece tan clara, pero en la medida en que su ejercicio depende de la previa definición de las condiciones esenciales del contrato en los pliegos, de forma indirecta se reconduce igualmente a los términos acordados previamente.

(64). ALBI CHOLBI, F. (1960: 643); SOSA WAGNER, F. (1992): “La gestión de los servicios públicos locales”, Civitas, Madrid, págs. 128 y 129; MESTRE DELGADO, J. F. (1992: 43 y ss.).

(65). También la STS de 1 de febrero de 2000 (Rec.- 645/1997; Pte.- GONZÁLEZ GONZÁLEZ), y la numerosa jurisprudencia por ella citada: SSTS de 17 de noviembre de 1978, 2 de julio de 1979, 9 de abril de 1985, 13 de julio de 1992, 29 de junio de 1995 y de 12 de julio de 1995.

(66). Igualmente, el informe 15/2009, de 5 de noviembre, de la JCCA de la Generalidad de Cataluña.

(67). Aluden ya a esa misma jurisprudencia la STSJ de la Comunidad Valenciana de 10 de diciembre de 2009 (Rec.- 26/2008; Pte.- NIETO MARTÍN) y la STSJ de Castilla y León, sede en Burgos, de 12 de febrero de 2010 (Rec.- 285/2009; Pte.- GONZÁLEZ GARCÍA).

(68). Ya con anterioridad en las SSTJUE de 6 de junio de 2000 (C35/98, Verkooijen) y de 16 de enero de 2003 (C388/01, Comisión/Italia), el Tribunal mantuvo que los “objetivos de carácter meramente económico no pueden constituir razones imperiosas de interés general capaces de justificar una restricción a una libertad fundamental garantizada por el Tratado”.

(69). Es bien cierto, no obstante, que una interpretación sistemática de los arts. 202.2 y 258.5 de la LCSP parece que obligaría a entender lo contrario.

(70). Esta interpretación es la más coherente con la Comunicación interpretativa de la Comisión Europea sobre las concesiones en el Derecho comunitario (2000/C 121/02), en el que se afirma que “la transparencia puede garantizarse por cualquier medio adecuado, incluida la publicidad, para tener en cuenta las especiales características de los sectores afectados y dependiendo de las mismas. Estas formas de publicidad deben contener, en general, la información necesaria para permitir a los posibles concesionarios decidir si les interesa participar en el procedimiento (por ejemplo: criterios de selección y adjudicación, etc.). Dicha información ha de incluir el objeto de la concesión, así como la naturaleza y el alcance de las prestaciones esperadas del concesionario”.