LA DEFINITIVA SUPERACIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN SOBRE LOS TRABAJADORES A TIEMPO PARCIAL EN MATERIA DE PROTECCIÓN SOCIAL (A PROPÓSITO DE LA STJUE DE 10 DE JUNIO DE 2010, ASUNTOS C-395/08 Y C-396/08; BRUNO Y PETTINI)

Por

OLGA FOTINOPOULOU BASURKO

Profesora de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

E.U Estudios Empresariales de Vitoria-Gasteiz - UPV/EHU

[email protected]

Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 23 (2011)

RESUMEN: El presente comentario tiene por objeto analizar –a propósito de la sentencia del tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de junio de 2010- la problemática suscitada en España en relación con el valor de las cotizaciones a efectos de reunir los períodos de carencia necesarios para acceder a determinadas prestaciones por parte de los trabajadores a tiempo parcial; y en última instancia sobre la constitucionalidad de la D.A 7ª de la LGSS.

PALABRAS CLAVE: Trabajadores a tiempo parcial; Cotizaciones; Período de carencia; Prestaciones.

SUMARIO: I. Introducción. II. Los hechos a los que se refiere la STJUE de 10 de junio de 2010. III. Ámbito de aplicación “rationae materiae” del Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial. IV. El principio de no discriminación: La cláusula 4.1 de la Directiva 97/81/CE en relación con los períodos de antigüedad necesarios para acceder a la pensión de jubilación. V. La vuelta a la jurisprudencia sostenida por el TC en la STC 253/2004, de 22 de diciembre o la inconstitucionalidad de la D.A 7ª de la LGSS. VI. Conclusión.

OVERCOMING THE FINAL DISCRIMINATION ON SOCIAL PROTECTION ABOUT PART-TIME WORKERS (A PURPOSE OF THE STJUE OF JUNE 10, 2010, C-395/08 AFFAIRS AND C-396/08; BRUNO AND PETTINI)

ABSTRACT: This work analyzes –on behalf of the judgment of European Union Court of Justice of june 2010- the problematic that arises in Spain in relation to the value of contributions to the effects of assembling the necessary waiting periods to access to some social security benefits by the part-time workers; and in last instance to determine the constitutionality of the 7th A.D of the LGSS.

KEYWORDS: Part-time workers; Contributions; Waiting period. Benefits.

SUMMARY: I. Introduction. II. The facts referred to the STJUE June 10, 2010. III. "Rationae materiae" scope of application of Framework Agreement on part-time work of. IV. The principle of non-discrimination: The clauses 4.1 of Directive 97/81/EC in relationship with the reasonable necessary antiquity period to access a retirement pension. V.Returning to the case held by the TC in STC 253/2004, December 22 or the unconstitutionality of the DA 7ª LGSS. VI. Conclusion.

I. INTRODUCCIÓN

Las instancias comunitarias se han venido preocupando -desde hace ya bastantes años- por el trabajo a tiempo parcial, dadas las divergencias que exhiben los ordenamientos jurídico-nacionales con respecto a esta forma de trabajo. Estas diferencias que ocasionaban –y ocasionan- una “cierta” distorsión de la competencia en el mercado interior (1), exigían una regulación que armonizara y homogeneizara la diversa realidad normativa existente en los distintos Estados miembros. Esa norma común llegó finalmente de la mano de la labor desarrollada por los interlocutores sociales europeos (UNICE, CEEP y CES (2)) que suscribieron el Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial, incorporado –como se sabe- a la Directiva 97/81/CE, de 15 de diciembre de 1997 (3). La orientación seguida para la adopción de la Directiva 97/81/CE apenas descrita, esto es, el establecimiento de normas comunes que permitan erradicar el dumping social entre Estados miembros, se complementa –a su vez- con la promoción del trabajo flexible o la flexibilización de las condiciones de trabajo en el contexto de la estrategia europea a favor del empleo (4). La finalidad concreta perseguida por la norma –el establecimiento de medidas flexibilizadoras para el relanzamiento del mercado interior-, se completa con una optimización de los derechos laborales de los trabajadores (5), que vendrán –sin embargo- a ser tutelados mayoritariamente por las legislaciones de los Estados miembros; no en vano gran parte del clausulado de la Directiva remite a aquéllas para la introducción de disposiciones más favorables a las establecidas en el Acuerdo en cuestión. El posicionamiento general de la Directiva a favor de los grandes ejes que presiden la evolución comunitaria sobre esta materia no se contradice con otro de los objetivos que se prevén en aquélla, esto es, la supresión o eliminación de las discriminaciones contra los trabajadores a tiempo parcial (6), a la que el Acuerdo dedica la cláusula 4ª. Si bien ello es así, la formulación contenida en la citada cláusula, apartado 1º, deja muchos aspectos al albur de la introducción de salvedades y excepciones en las legislaciones internas de los Estados miembros, lo que ha provocado y seguirá provocando la necesidad de intervención interpretativa por parte del TJUE para determinar la adecuación o no de las normativas nacionales con respecto al Derecho comunitario.

En este contexto general se mueve el supuesto que nos ocupa en el presente comentario, referido a un litigio que enfrenta al Instituto nazionale della previdenza sociale (INPS) contra varios trabajadores de la compañía Alitalia, a propósito de la normativa interna italiana relativa al cálculo de los períodos de cotización necesarios para poder acceder a la pensión de jubilación de los trabajadores a tiempo parcial; regulación que excluye los períodos no trabajados de dicho cómputo. Se trata, a mi juicio, de una sentencia que guarda una enorme relevancia para nuestro país, puesto que –como se sabe- nuestro derecho interno contiene una norma de corte similar al italiano. Así, dados los antecedentes expuestos parece necesario analizar a continuación el supuesto de hecho al que se refiere el pronunciamiento de 10 de junio de 2010, para proceder a continuación al análisis de la propia sentencia. Con ello se pretende determinar si la interpretación efectuada por el TJUE podría arrojar luz sobre el debate que desde hace ya tiempo se ha suscitado en relación con la problemática del valor de las cotizaciones a efectos de reunir los períodos de carencia necesarios para acceder a determinadas prestaciones de los trabajadores a tiempo parcial y, en última instancia, sobre la constitucionalidad de la D.A 7ª de la LGSS (7).

II. LOS HECHOS A LOS QUE SE REFIERE LA STJUE DE 10 DE JUNIO DE 2010

El asunto que nos va a entretener en las páginas siguientes se refiere a un supuesto de petición de decisión prejudicial ex art. 234 TCE que eleva el Tribunal de apelación de Roma al Tribunal comunitario a propósito de un litigio que enfrenta al Instituto nazionale della previdenza sociale (INPS) con varios trabajadores que prestan servicios como personal de cabina de la compañía aérea Alitalia en régimen de trabajo a tiempo parcial vertical. Desde esta perspectiva, se ha de señalar que de acuerdo a la legislación italiana por relación laboral a tiempo parcial de tipo vertical debe entenderse el trabajo que se realiza durante determinadas semanas o meses al año; frente al trabajo a tiempo parcial horizontal que se define como aquella en que la reducción de la jornada laboral se fija con respecto a la jornada laboral normal a tiempo completo.

El conflicto nace cuando en el año 2005, varios trabajadores de la compañía aérea italiana –Sra. Bruno; Sr. Pettini, Sra. Lotti y Sra. Matteucci- presentan varios recursos separados ante el Tribunal de Roma solicitando el reconocimiento de períodos de cotización equivalentes al número total de semanas incluidas en el período de trabajo a tiempo parcial, puesto que de acuerdo a la normativa interna italiana no se consideran los períodos en los que no se ha trabajado como períodos de cotización a los efectos de calcular el período de carencia exigido para acceder a las pensiones del sistema italiano (8). Los recurrentes sostienen que la exclusión de los períodos no trabajados equivale a establecer una diferencia de trato entre los trabajadores a tiempo parcial de tipo vertical cíclico y aquellos que habían elegido la fórmula denominada horizontal, dado que, a pesar de que la duración de la relación laboral es equivalente, éstos últimos están en situación más ventajosa. Añaden los recurrentes que, debido a la naturaleza del trabajo del personal de cabina, la única modalidad de trabajo a tiempo parcial que prevé su convenio colectivo es la del trabajo a tiempo parcial vertical cíclico.

El Tribunal de Roma estimó los recursos presentados por los trabajadores, dando lugar a la interposición por parte del INSP de recursos de apelación ante la Corte de apelación de Roma. En apoyo a estos recursos, la entidad competente italiana alega que los períodos de cotización pertinentes para el cálculo de las pensiones son aquellos en los que los recurrentes en el litigio principal han trabajado realmente y que han generado tanto remuneración como pago de cotizaciones, cálculo que se ha realizado pro rata temporis.

Ante las circunstancias descritas en el supuesto de hecho, la Corte de apelación de Roma decide suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Luxemburgo varias cuestiones prejudiciales que se refieren a la determinación de la compatibilidad del Derecho interno italiano con respecto a la Directiva 97/81/CE. Más en concreto, se trata de determinar si es o no contrario al principio de discriminación contenido en la cláusula 4.1 de la Directiva la no consideración de períodos de cotización para la adquisición del derecho a pensión los períodos en los que no se ha trabajado con arreglo al contrato a tiempo parcial vertical; amén de considerar si esta exclusión constituye un obstáculo importante a la hora de decidir optar por la realización de un trabajo a tiempo parcial de tipo vertical. Con anterioridad a analizar la cuestión anteriormente apuntada, se hace necesario abordar -con carácter previo- el ámbito de aplicación de la Directiva que incorpora el Acuerdo marco sobre trabajo parcial con el objeto de determinar si entre las materias a las que alude el citado Acuerdo pueden o no incluirse las pensiones, puesto que –como se sabe- quedan excluidos del ámbito de aplicación de esta norma las pensiones sujetas a los regímenes legales de Seguridad Social.

III. ÁMBITO DE APLICACIÓN “RATIONAE MATERIAE” DEL ACUERDO MARCO SOBRE EL TRABAJO A TIEMPO PARCIAL

Como se ha señalado, una de las cuestiones preliminares que se han de afrontar en el presente comentario es dilucidar si la regulación concerniente al cómputo de los períodos de carencia necesarios para poder acceder a la pensión de jubilación entra o no dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 97/81/CE, dado que en el preámbulo del propio Acuerdo se excluyen de aquél los regímenes legales de seguridad social al ser competencia de los Estados miembros. Desde esta perspectiva, el debate sobre la aplicabilidad del contenido del Acuerdo sobre trabajo a tiempo parcial, y más particularmente la cláusula 4.1 sobre la materia objeto del litigio, trae causa en la noción que emplea la misma cuando señala que la prohibición de discriminación se extiende a las “condiciones de empleo”; por lo que se ha de clarificar si esta expresión incluye o no las condiciones relativas a las retribuciones y las pensiones.

Pues bien, tras unos comienzos jurisprudenciales en los que se negaba tal posibilidad (9), el Tribunal de Luxemburgo resolvió en la STJUE de 15 de abril de 2008, Asunto C-268/06, caso Impact (10) (a propósito de un asunto idéntico en relación con la Directiva 99/70/CE), que las pensiones que dependen de la relación laboral entre el trabajador y empresario entran dentro del concepto de “condiciones de trabajo” que maneja la Directiva sobre trabajo de duración determinada. El razonamiento seguido en aquélla sentencia es la que se aplica mutatis mutandi al asunto que nos ocupa. Así, el TJUE viene a señalar que los términos de la cláusula 4 del Acuerdo marco no permiten –por sí sólo- dirimir la cuestión de interpretación planteada, de tal manera que es necesario (conforme a una jurisprudencia reiterada (11)) tener en cuenta su contexto y los objetivos perseguidos por la normativa de la que forma parte. De este modo, como el propio TJUE señala, uno de los objetivos principales del Acuerdo marco de duración determinada (y del trabajo a tiempo parcial podemos añadir) es la de “mejorar la calidad del trabajo… garantizando el respeto al principio de no discriminación (12)”. Teniendo en cuenta lo anterior, la cláusula 4ª –que contiene el citado principio- participa de los objetivos fundamentales regulados en el art. 136.1º TCE, así como en el párrafo 3º del Preámbulo del Tratado y en los párrafos 1.7 y 1.10 de la Carta comunitaria de los Derechos sociales fundamentales de los trabajadores, dado que todas ellas guardan relación con la mejora de las condiciones de vida y de trabajo y con la existencia de una protección social adecuada de los trabajadores con contratos a tiempo parcial. Por su parte, la consecución del objetivo general al que estamos haciendo alusión también se inserta entre los contenidos-objetivos que deben presidir los productos del diálogo social comunitario, no en vano el artículo 136.1º TCE debe interpretarse en relación tanto con el artículo 137 y en conexión con el artículo 139.2 TCE relativo a los acuerdos celebrados entre los interlocutores sociales a nivel comunitario.

En consecuencia, la cláusula 4ª del Acuerdo marco sobre trabajo a tiempo parcial debe interpretarse desde la perspectiva de la inclusión dentro de dicha normativa de un principio de Derecho social comunitario que, como tal, no puede ser interpretado de manera restrictiva (13). De este modo, y como ya se hubiera alegado para el caso Impact, no es posible interpretar la cláusula 4ª de tal manera que se excluya del concepto de “condiciones de trabajo/empleo”, las condiciones económicas, como las relacionadas con la retribución y las pensiones. Cualquier otra interpretación equivaldría a reducir o restringir el principio de no discriminación contenido en el Derecho comunitario y, por ende, realizar diferencias entre trabajadores en función de la naturaleza de la relación laboral. Asimismo, una interpretación basada en la exclusión de determinadas condiciones económicas del ámbito de aplicación de la cláusula 4ª contradice la referencia al principio pro rata temporis que se contiene en ésta última, ya que –por definición- se trata de un principio que por su naturaleza se aplica a las prestaciones divisibles, como por ejemplo, a las retribuciones y a las pensiones. Además, y por lo que se refiere a las pensiones, el TJUE declara que conforme a la jurisprudencia dictada en el contexto del art. 141 TCE (art. 119 TCE) relativos al principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de retribuciones; aquéllas –pensiones- entran dentro del concepto de retribución ex artículo 141.2, párrafo 2º TCE. Esto es, de acuerdo a la interpretación efectuada por el propio tribunal comunitario, las pensiones que dependen de la relación de empleo que vincula al trabajador con el empleador son retribuciones a los efectos que analizamos (14).

Esta construcción desarrollada en la sentencia Impact, de acuerdo con la cual, se incluyen bajo el abrigo de la noción de retribución y condiciones de trabajo/empleo que contiene la cláusula 4ª del Acuerdo sobre duración determinada las pensiones que dependen de la relación de empleo, se fundamenta en el propio preámbulo del Acuerdo sobre duración determinada. Y es que una vez excluidos de su ámbito de aplicación los regímenes legales de seguridad social al ser competencia de los Estados miembros, se establecía como objetivo general, de acuerdo a la Declaración sobre el empleo del Consejo Europea de Dublín de diciembre de 1996, “la necesidad de hacer que los sistemas de protección social favorezcan más la creación de empleo desarrollando regímenes de protección social capaces de adaptarse a los nuevos modelos de trabajo y que faciliten una protección adecuada a las personas que efectúan esos nuevos tipos de trabajo”. Este mismo desiderátum aparece contenido en el Acuerdo sobre trabajo a tiempo parcial, de ahí que el TJUE en la sentencia que analizamos extrapole las mismas consideraciones supra señaladas al contexto del trabajo a tiempo parcial; confirmando –por tanto- que el principio de no discriminación regulado en la cláusula 4ª es de aplicación a las pensiones que dependan de la relación de empleo, con exclusión de las pensiones legales de Seguridad Social (15).

IV. EL PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIÓN: LA CLÁUSULA 4.1 DE LA DIRECTIVA 97/81/CE EN RELACIÓN CON LOS PERÍODOS DE ANTIGÜEDAD NECESARIOS PARA ACCEDER A LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN

Como es visible, a partir de todo lo expuesto hasta este momento, el problema principal al que se refiere la sentencia que analizamos no es otra que determinar si los recurrentes sufren o no discriminación al excluir los períodos no trabajados del cálculo de la antigüedad requerida para adquirir derecho a la pensión de jubilación. A estos efectos, por tanto, se hace necesario –en primer lugar- acometer una descripción general de la cláusula 4.1 del Acuerdo marco –relativa al principio no discriminación-, para abordar –con posterioridad- cómo resuelve el TJUE la cuestión de eventual agresión al principio de no discriminación de la regulación italiana sobre los trabajadores de Alitalia con un contrato a tiempo parcial vertical.

Como es sabido, la cláusula 4.1 de la Directiva 97/81/CE parte de la prohibición de un tratamiento menos favorable a los trabajadores a tiempo parcial que a los trabajadores a tiempo completo comparable por el simple hecho de prestar servicios a tiempo parcial. Esta previsión general, sin embargo, se puede alterar en los casos en los que la diferencia de trato venga sustentada en razones objetivas. Esto es, la cláusula permite la aplicación del principio de proporcionalidad cuando alude a la aplicación del principio pro rata temporis cuando resulte adecuado. Finalmente, en el último párrafo de la misma cláusula se viene a enunciar otra salvedad cuando señala que “cuando existan razones objetivas que lo justifiquen los Estados miembros, previa consulta a los interlocutores sociales de conformidad con la legislación, los convenios colectivos o las prácticas nacionales y/o los interlocutores sociales, podrán subordinar el acceso a condiciones de empleo particulares a un período de antigüedad, una duración del trabajo o condiciones salariales”. Se trata, como es visible, de una cláusula que a pesar de partir de un principio general de no discriminación reduce o incluso permite la exclusión de su aplicación por mor del principio de proporcionalidad, siempre que se justifique por razones de racionalidad, objetividad y de adecuación. Esta “permisividad” que ha sido criticada en nuestra doctrina (16) (y que asimismo compartimos) conduce –dada la ambigüedad del precepto- a que los litigios sobre esta materia hayan sido numerosos y en ocasiones discordantes (17).

Sentadas las precisiones anteriores, es el momento de abordar la interpretación que el TJUE va a ofrecer en el asunto que nos ocupa y muy particularmente sobre el principio pro rata temporis. Y es que obviamente el asunto versa sobre el cálculo de la antigüedad necesaria para poder acceder a una pensión de jubilación por parte de los trabajadores de Alitalia con contratos parciales verticales, que no es sino una cuestión meramente cuantitativa. Así, y a diferencia de lo que sostiene la abogada general (18), quien opta por la aplicación del principio de proporcionalidad; el Tribunal va a dar solución al problema a partir de la interpretación de la regla general, esto es, aplicando el principio de equiparación en las condiciones de empleo entre los trabajadores a tiempo parcial y los trabajadores a tiempo completo comparable a los efectos de acceso a la prestación cuestionada.

Así, el Tribunal de Luxemburgo va a comenzar sosteniendo que en el caso que nos ocupa la duración que se tiene en cuenta al calcular la antigüedad requerida para adquirir el derecho a una pensión de jubilación es divergente para ambos colectivos, ya que mientras que el período de antigüedad de los trabajadores a tiempo completo el coincide con el período de duración de la relación laboral; los trabajadores a tiempo parcial vertical precisan más tiempo para acceder a la pensión de jubilación, dado que sólo se les computa los períodos efectivamente trabajados; a pesar de que sus contratos de trabajo tengan una duración efectiva equivalente. En consecuencia, el TJUE estima que se trata de una diferencia de trato exclusivamente basada en el trabajo a tiempo parcial, a diferencia de lo que alega el Gobierno italiano y el INSP para quienes ambos colectivos no se encuentran en situación comparable por lo que rechazan que las diferencias existentes en la regulación italiana constituyan una desigualdad de trato.

A continuación, el TJUE va a diferenciar el alcance aplicativo del principio pro rata temporis en estos supuestos. Así, va a entender que el citado principio es plenamente aplicable al cálculo del importe de la pensión, puesto que éste depende –criterio objetivo- de la cantidad de trabajo efectuado por el trabajador y de las cotizaciones efectuadas; de modo y manera que el hecho de que los trabajadores a tiempo parcial perciban un importe de la pensión proporcionalmente inferior al de los trabajadores a tiempo completo de acuerdo al período de trabajo efectivamente realizado no constituye una desigualdad de trato. Por el contrario, el órgano jurisdiccional comunitario va a sostener que el principio pro rata temporis no es de aplicación a la determinación de la fecha de adquisición del derecho a pensión, ya que depende exclusivamente de la antigüedad adquirida por el trabajador (19). Dicho de otro modo, el tribunal viene a distinguir entre la duración efectiva de la relación de empleo y la cantidad de trabajo realizado durante dicho período a los efectos de aplicar el principio anotado; de tal manera que mientras que su aplicación sobre la duración efectiva de la relación de empleo –antigüedad- constituye un trato desfavorable e incompatible con el Derecho comunitario, no lo es –sin embargo- cuando ese principio recae sobre la cantidad de trabajo realizado a los efectos de calcular la cuantía de la prestación a percibir por un trabajador con un contrato a tiempo parcial.

Constatada la existencia de la discriminación entre unos trabajadores y otros a efectos de acceder a la pensión de jubilación, el TJUE va a dilucidar si esta desigualdad está o no justificada por razones objetivas (cláusula 4, apartado 1 del Acuerdo) sobre la base de las alegaciones efectuadas por el gobierno italiano y el INSP a esos mismos efectos. En estas circunstancias, el Gobierno italiano y el INSP señalaron que esa diferencia de trato podría justificarse por el hecho de que durante los períodos no trabajados el contrato de trabajo se considera suspendido. Sin embargo, el tribunal comunitario va a considerar que esa justificación es más que dudosa por dos razones diferenciadas. La primera se refiere al hecho de que el ordenamiento jurídico interno italiano no prevé la misma regulación en el marco del empleo público, ya que para éstos se toma en consideración íntegramente los años de servicio realizados a jornada reducida. El segundo de los argumentos que emplea el Tribunal para combatir la explicación elevada desde Italia es de mayor peso que la anterior al basarse en la propia definición del trabajador a tiempo parcial (cláusula 3ª del Acuerdo). En efecto, señala el tribunal que éste último se define por el mero hecho de que aquél realiza una jornada de trabajo inferior a la que realiza un trabajador a tiempo completo comparable. En consecuencia, no admite que los períodos no trabajados por un trabajador a tiempo parcial sean considerados como supuestos suspensivos de la relación laboral; ya que esos períodos de inejecución no son sino consecuencia de la reducción de la jornada laboral prevista en un contrato de trabajo a tiempo parcial, esto es, se derivan directamente de la ejecución ordinaria de dicho contrato y no de su suspensión (20).

Por su parte, el TJUE finaliza su pronunciamiento abordando si una regulación como la controvertida es o no contraria a lo dispuesto en la cláusula 5.1.a) relativa a la eliminación por parte de los Estados miembros de los obstáculos de naturaleza jurídica o administrativa que pudieran limitar las posibilidades del trabajo a tiempo parcial. En coherencia con la argumentación seguida a propósito de la cuestión principal objeto de litigio, el Tribunal de Luxemburgo va a señalar que la exclusión del cálculo de la antigüedad requerida para adquirir derecho a pensión los períodos no trabajados constituye un obstáculo e impedimento para optar por el trabajo a tiempo parcial.

Como fácilmente puede deducirse el Tribunal comunitario encuentra la normativa interna italiana incompatible con el Derecho comunitario, al considerar discriminatorio la no consideración de los períodos no trabajados a la hora de calcular la antigüedad necesaria para acceder a la pensión de jubilación de los trabajadores a tiempo parcial.

V. LA VUELTA A LA JURISPRUDENCIA SOSTENIDA POR EL TC EN LA STC 253/2004, DE 22 DE DICIEMBRE O LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LA D.A 7ª DE LA LGSS

Es el momento de trasladar las consideraciones precedentes a nuestra regulación interna, que como se sabe ha venido debatiendo y discutiendo la constitucionalidad primero de lo entonces dispuesto en el artículo 12.4 ET (21) y, actualmente, tras la reforma operada sobre la norma, por lo estipulado en la D.A 7ª.2ª.a) de la LGSS, que dispone en relación con las normas aplicables a los trabajadores contratados a tiempo parcial que “para acreditar los períodos de cotización necesarios para causar derecho a las prestaciones de jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, incapacidad temporal, maternidad y paternidad, se computarán exclusivamente las cotizaciones efectuadas en función de las horas trabajadas, tanto ordinarias como complementarias, calculando su equivalencia en días teóricos de cotización. A tal fin, el número de horas efectivamente trabajadas se dividirá por cinco, equivalente diario del cómputo de mil ochocientas veintiséis horas anuales”. Por su parte, el apartado b) de la D.A 7ª. 2ª establece que “para causar derecho a las pensiones de jubilación e incapacidad permanente, al número de días teóricos de cotización obtenidos conforme a lo dispuesto en la letra a) de esta regla se le aplicará el coeficiente multiplicador del 1.5, resultando de ello el número de días que se considerarán acreditados para la determinación de los períodos mínimos de cotización. En ningún caso podrá computarse un número de días cotizados superior al que correspondería de haberse realizado la prestación de servicios a tiempo completo”.

En efecto, es por todos sabido que el Tribunal Constitucional en la STC 253/2004, de 22 de diciembre (22) declaró inconstitucional –por discriminatorio- el párrafo 2º del artículo 12.4 ET, según la redacción dada en 1995 que señalaba que para determinar los períodos de cotización de las prestaciones de seguridad social de los trabajadores a tiempo parcial, se computarían exclusivamente las horas trabajadas (23). Y es que como ya señalara el TC en aquél momento la aplicación del criterio de proporcionalidad estricta a los contratos a tiempo parcial a efectos del cómputo de los períodos de carencia necesarios para causar derecho a las prestaciones conduce a un resultado claramente desproporcionado, pues dificulta injustificadamente el acceso de los trabajadores a tiempo parcial a la protección social, al exigir a estos trabajadores períodos de actividad más extensos para reunir el requisito de carencia. De este modo, no sólo se obtiene una pensión de cuantía inferior cuando en la vida laboral existen períodos de trabajo a tiempo parcial (lo cual es constitucionalmente legítimo por responder al menor esfuerzo contributivo realizado), sino que se dificulta el acceso mismo a la prestación, al exigir un mayor número de días trabajados para acreditar el período de carencia requerido en cada caso (24).

Tras una serie de modificaciones efectuadas en nuestra regulación interna (25) orientadas al establecimiento de medidas correctoras superadoras del mero juego de la proporcionalidad y del principio de contributividad; lo cierto es que la actualmente vigente D.A 7ª de la LGSS –anteriormente reseñada- continúa por penalizar a los trabajadores a tiempo parcial para acceder a las prestaciones de seguridad social (y ello sin perjuicio de que se ha producido una relativa mejora sobre la protección social de los trabajadores a tiempo parcial en contraste con el período precedente). En efecto, de acuerdo a lo dispuesto en la D.A 7ª de la LGSS sólo se computan las cotizaciones efectuadas en función de las horas trabajadas –tanto ordinarias como complementarias-, calculando su equivalencia en días teóricos de cotización; para con posterioridad aplicar un coeficiente reductor; de tal manera que se excluye del computo anotado los tiempos de descanso computables como de trabajo, esto es, las que afectan al descanso semanal y a los festivos (26). Por su parte, y a los efectos de acreditar los períodos de cotización necesarios para acceder a las pensiones de jubilación e incapacidad permanente (exclusivamente) se establece una medida correctora –coeficiente multiplicador del 1,5- que tiene por objeto facilitar el acceso a estas prestaciones, máxime cuando se trata de pensiones que exigen períodos de carencia muy amplios. Sin perjuicio de lo anterior, lo que parece evidente –y no nos vamos a extender sobre una materia harto comentada en nuestra doctrina- es que a los trabajadores a tiempo parcial se les viene a exigir períodos de cotización como si se tratara de trabajadores a tiempo completo; al tiempo que a pesar de las mejoras introducidas nunca podrá computarse un número de días cotizados superior al que correspondería de haberse realizado la prestación a tiempo completo.

Puestas así las cosas, lo cierto es que los problemas no se han solucionado, de tal manera que la doctrina judicial de nuestro país ha venido realizando un esfuerzo de interpretación en relación con la D.A 7ª de la LGSS, que ha conducido a resultados divergentes. Lo anterior ha obligado al Tribunal supremo a intervenir en unificación de doctrina para tratar de poner orden en un asunto tan peliagudo como el presente. A estos efectos, el alto tribunal ha señalado –sobre un argumento legalista tal que no se ha declarado la inconstitucionalidad de la norma- que la D.A 7ª no estaría afectada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional brevemente reseñada con anterioridad (27).

Conviene poner de manifiesto, no obstante, que sin perjuicio de lo señalado por el TS, la discriminación no ha desaparecido de la regulación actual, tal y como viene señalando de manera reiterada la doctrina laboralista española. De ahí que consideremos que se ha de volver a lo que el TC dijera en el año 2004 a propósito del art. 12.4 ET; y es que los parámetros argumentales en los que se movía el TC son similares a los que el TJUE emplea para solucionar el caso italiano. Considero, por tanto, que a partir de la STJUE de 10 de junio ya no existe inconveniente alguno – si es que existía (28)- para considerar la D.A 7ª de la LGSS inconstitucional por discriminatorio.

VI. CONCLUSIÓN

Hemos visto que el tribunal comunitario considera discriminatoria la aplicación del principio de proporcionalidad estricto –principio pro rata temporis- contenido en la regulación italiana que no considerar los períodos no trabajados de los trabajadores a tiempo parcial como períodos de cotización a los efectos de acceder a la pensión de jubilación. Para alcanzar tal conclusión, el TJUE va a distinguir entre la aplicación de tal principio sobre la antigüedad requerida para alcanzar derecho a las prestaciones de la aplicación de aquél sobre el cálculo de la cuantía de la prestación a percibir. Así, va a considerar con respecto a la antigüedad que su aplicabilidad es contraria al Derecho comunitario por discriminatoria; mientras que es perfectamente admisible cuando se trata de calcular la cuantía de la prestación que corresponda en cada caso.

Se trata de una argumentación muy similar a la que ya sostuviera el TC en la STC 253/2004, y de la que el legislador español se apartó al redactar la D.A 7ª de la LGSS, lo que ha conducido a que muchos hayan considerado –y consideremos- el citado precepto como inconstitucional (29). Y es que la norma española que establece un trato peyorativo a los trabajadores a tiempo parcial en relación con el período de carencia necesario para acceder a las prestaciones no sólo es incompatible con el art. 14 CE, sino también con el Derecho comunitario. Esperemos que la sentencia comentada y los argumentos esgrimidos sirvan para que el TC se pronuncie en un futuro próximo en el sentido en que ya lo hiciera en el año 2004 (30), de tal manera que zanje definitivamente un debate que desgraciadamente lleva durando demasiado tiempo.

NOTAS:

(1). Y que se encuentra en el fundamento de la intervención comunitaria sobre la materia, no en vano el artículo 7 de la Carta Comunitaria de los Derechos fundamentales de los trabajadores establecía que “…la realización del mercado interior debe conducir a una mejora de las condiciones de vida y de trabajo de los trabajadores en la Comunidad Europea. Este proceso se efectuará mediante la aproximación, por la vía de progreso, de dichas condiciones, en particular en lo que respecta a la duración y distribución del tiempo de trabajo y las formas de trabajo distintas del trabajo por tiempo indefinido, como el trabajo de duración determinada, el trabajo a tiempo parcial, el trabajo interino y el trabajo de temporada”.

(2). Consúltese a tal efecto, inter alia, CASAS BAAMONDE, MªE: “La negociación colectiva europea como institución democrática (y sobre la representatividad de los ‹interlocutores sociales europeos›)”, Relaciones Laborales nº 21, 1998, p. 71, tomo 2 (La ley 6126/2002).

(3). DO 1998, L14, de 20 de enero; modificada –en parte- por la Directiva 98/23/CE, de 7 de abril. Sobre la evolución del trabajo a tiempo parcial en el Derecho comunitario, véase –entre otros- RODRÍGUEZ-PIÑERO ROYO, M.C: “Trabajo a tiempo parcial y Derecho comunitario”, Relaciones Laborales nº 15, 2002 (La Ley 5804/2002) y los por él allí citados.

(4). Búsqueda del “Binomio flexibilidad/empleo” en palabras de GONZÁLEZ-POSADA MARTÍNEZ, E: “Las reformas del Derecho del Trabajo. El Acuerdo Marco sobre el trabajo a tiempo parcial y la Directiva 97/81/CE”, I Congreso de Castilla y León sobre Relaciones Laborales, Editorial Lex Nova, Valladolid, 1999, p. 77.

(5). BLANPAIN, R., HEPPLE, B., SCIARRA, S. y WEISS, M: “Derechos sociales fundamentales: propuestas para la Unión europea”, Revista Española de Derecho del Trabajo nº 74, 1995, p. 876. AA.VV (coord. SUPIOT, A): Trabajo y empleo. Transformaciones del trabajo y futuro del Derecho del Trabajo en Europa, Tirant lo Blanch, Valencia, p. 242.

(6). Que por otra parte se encuentra fuertemente vinculada a la existencia de discriminación indirecta por razón de sexo, dado que estadísticamente son las mujeres las que son mayoritariamente empleadas a través de estas formas de trabajo atípico y precario. Sobre el particular, entre otros, MORENO DE TORO, C: “Discriminaciones indirectas por razón de sexo y contrato de trabajo a tiempo parcial. SSTJCE de 2 de octubre de 1997, asuntos C-100/95 y c-1/95”, Temas Laborales nº 59, 2001, pp. 311-323. GOÑI SEIN, J.L y SIERRA HERNÁIZ, E: “El empleo a tiempo parcial desde la perspectiva de género”, Revista de Derecho Social nº 28, 2004, pp. 49-69.

(7). Sobre este asunto, LOUSADA AROCHENA, J.F: “Tiempo parcial y períodos de carencia (a propósito de la STJUE de 10 de junio de 2010), Aranzadi Social nº 9-10, 2010, pp. 11-17. Asimismo, entre otros, LÓPEZ GANDÍA, J: “Trabajo a tiempo parcial y valor de las cotizaciones según la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo”, Revista de Derecho social nº47, 2009, pp. 173-181. Con anterioridad, GETE CASTRILLO, P: “Incidencia del trabajo a tiempo parcial en la acreditación de la carencia requerida para prestaciones de Seguridad Social”, Relaciones Laborales nº 1, 1997, pp. 1460-1465. LÓPEZ GANDÍA, J: “Trabajo a tiempo parcial y Seguridad Social: valor de las cotizaciones y retroactividad de las normas (comentario a las sentencias del TS, en unificación de doctrina, de 7, 13 y 14 de febrero de 1997), Relaciones Laborales nº 2, 1997, pp. 707-718. LOUSADA AROCHENA, J.F: “El cómputo de la carencia para las prestaciones de Seguridad social en los contratos de trabajo a tiempo parcial”, Poder Judicial nº 43-44, 1996, pp. 291-304. ESPÍN ALCARAZ, P: “Cómputo del período de carencia a efectos de prestaciones de Seguridad social en virtud de cotizaciones derivadas de contratos a tiempo parcial: Reforma legislativa al respecto. Su comentario y análisis jurisprudencial del supuesto”, La Ley nº 5, 1996, pp. 1475-1477.

(8). Particularmente, la legislación italiana establece en el art. 7 de la Ley nº 638, de 11 de noviembre de 1983 lo siguiente “1. A efectos de calcular la pensión de jubilación que abonará el INSP, por cada año natural posterior a 1983 deberá computarse a los trabajadores asalariados un número de cotizaciones semanales al año que equivalga al número de semanas de dicho año retribuidas o reconocidas en virtud de las normas que regulan las situaciones asimiladas a efectos de cotización, siempre y cuando por cada una de dichas semanas la remuneración satisfecha, debida o reconocida como asimilada, no sea inferior al 30% de la pensión mínima mensual pagada por el Fondo para la pensión de trabajadores por cuenta ajena a 1 de enero del año correspondiente. Para los períodos de remuneración que comiencen a partir del 1 de enero de 1984, el límite inferior de remuneración por día, incluido el mínimo diario del salario medio pactado, para todas las cotizaciones debidas con respecto a la seguridad social y a la asistencia social, no deberá ser inferior al 7.5% de la pensión mensual mínima satisfecha por el Fondo de pensiones de trabajadores asalariados por cuenta ajena, a 1 de enero del año relevante. 2. Cuando éste no sea el caso, se computará un número de cotizaciones semanales equivalente al resultado obtenido (redondeando al alza) al dividir la remuneración total satisfecha, debida o asimilada durante el año natural por la remuneración mencionada en el apartado anterior. Independientemente de la duración real del período de seguro, las cotizaciones determinadas de esta manera deberán atribuirse a un período compuesto por un número de semanas remuneradas o asimiladas al alta igual a las cotizaciones satisfechas, contando hacía atrás desde la última semana trabajada o asimilada durante el año […].”

(9). A este respecto, señala CABEZA PEREIRO, J que en la postura de los firmantes que tiene por objeto excluir del ámbito de aplicación de esta Directiva a los regímenes de Seguridad Social ha influido la doctrina del TJCE en las sentencias de 14 de diciembre de 1995, Asunto C-317/1993, caso Nolte y Sentencia de la misma fecha, Asunto C-444/1993, Megner, en “Directiva 97/81, del Consejo, relativa al Acuerdo Marco sobre el trabajo a tiempo parcial, concluido por la UNICE, el CEEP y la CES”, Actualidad Laboral 2000-II, p. 335 y ss. La Ley 2600/2001, p. 5 del trabajo en versión electrónica.

(10). Rec. P. I-2483, apartados 105 a 133.

(11). Véanse, en particular, las sentencias de 17 de noviembre de 1983, Merck, C-292/82, Rec. p. 3781, apartado 12; de 21 de febrero de 1984, St. Nikolaus Brennerei und Likörfabrik, C-337/82, Rec. p. 1051, apartado 10; de 14 de octubre de 1999, Adidas, C223/98, Rec. p. I7081, apartado 23, y de 7 de junio de 2007, Britannia Alloys & Chemicals/Comisión, C76/06 p. Rec. p. I4405, apartado 21).

(12). STJUE de 13 de septiembre de 2007, Caso Del Cerro Alonso, C-207/05, Rec. p. I-7109, apartado 36.

(13). Sentencia Del Cerro Alonso, antes citada, apartado 38.

(14). Véanse, en particular, las sentencias de 25 de mayo de 1971, Defrenne, C-80/70, Rec. p. 445, apartados 7 y 8; de 13 de mayo de 1986, Bilka, C-170/84, Rec. p. 1607, apartados 16 a 22; de 17 de mayo de 1990, Barber, C262/88, Rec. p. I1889, apartados 22 a 28, y de 23 de octubre de 2003, Schönheit y Becker, C4/02 y C5/02, Rec. p. I12575, apartados 56 a 64).

(15). Ahora bien, hechas las consideraciones anteriores, el problema ulterior que se presenta en el caso particular que analizamos es determinar a qué categoría de las apuntadas pertenece el régimen de pensión italiano. Para poder dirimir este asunto, se hace necesario acudir a la jurisprudencia del tribunal de Luxemburgo, dado que ha venido señalando que uno de los criterios que puede tener carácter decisivo es determinar si la pensión de jubilación que se abona al trabajador trae causa en la relación de trabajo del interesado y, por tanto, puede incluirse en el ámbito de aplicación del art. 141 TCE (y del Acuerdo marco). A estos efectos, es obvio que este criterio general puede ser relativamente endeble, puesto que evidentemente los regímenes legales de Seguridad social pueden tener en cuenta, total o parcialmente, la retribución de la actividad. En consecuencia, el Tribunal ha venido señalando que si junto al criterio general apuntado, i) la pensión sólo afecta a una categoría particular de trabajadores, ii) está directamente en función de los años de servicio cumplidos y iii) su cuantía se calcula basándose en el último sueldo [A estos efectos, parece necesario apuntar que los criterios supra expuestos sirvieron para determinar que la pensión abonada por el empleador público a un funcionario es perfectamente comparable a la que abonaría un empresario privado a sus antiguos trabajadores. STJUE de 23 de octubre de 2003, Caso Schönheit y Becker, C-4/02 y C-5/02, Rec. p. I-12575, apartado 58], entonces la pensión podría considerarse profesional. Asimismo, el TJUE determina que el hecho de que una pensión esté regulada por Ley y sea administrada por un organismo público no son criterios decisivos para entender que nos encontramos ante una pensión sujeta al régimen legal de seguridad social [STJUE de 1 de abril de 2008, Caso Maruko; C-267/06, Rec. p. I-1757, apartado 57]. Asimismo, tampoco es criterio relevante la naturaleza pública o privada de la empresa. En cualquier caso, corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales determinar –sobre la base de los criterios señalados- a qué categoría de pensión pertenece cada caso particular. Eso sí, teniendo en cuenta que aunque el Acuerdo marco sobre trabajo a tiempo parcial no sea aplicable a las pensiones sujetas al régimen legal de seguridad social; ello no obsta para que las regulaciones pertinentes sean conformes con el principio de no discriminación [También Maruko, apartado 59].

(16). CABEZA PEREIRO, J: “Directiva 97/81 del Consejo, relativa al Acuerdo Marco sobre el trabajo…”, loc. cit. p. 10 (versión electrónica), cuando aboga por la aplicación del principio o regla general situando el principio de proporcionalidad como excepción a la anterior con la finalidad de evitar situaciones discriminatorias.

(17). GONZÁLEZ DEL REY RODRÍGUEZ, I: “El trabajo a tiempo parcial (Directiva97/81/CE)” en VV.AA (GARCÍA MURCIA, J (Dir.): La transposición del Derecho social comunitario al ordenamiento español, MTAS, Madrid, 2005, nota a pié nº 96, p. 313.

(18). Para quien el diferente cómputo de la antigüedad necesaria para acceder a la pensión de jubilación de los trabajadores a tiempo parcial en contraste con los trabajadores a tiempo completo de conformidad con el principio pro rata temporis puede ser considerado como un criterio objetivo y ajeno a cualquier discriminación por razón de sexo. Conclusiones de la Abogado general Sra. Eleanor Sharpston de 21 de enero de 2010, p. 14.

(19). Considerandos 64, 65 y 66 de la sentencia.

(20). Considerandos 69 a 74.

(21). Norma que a estos efectos fue criticada, entre otros, por LUQUE PARRA, M: “Contrato a tiempo parcial y pensión de jubilación: la doble proporcionalidad y el cómputo del día cotizado como criterios que distorsionan la lógica incentivadora de esta modalidad contractual”, Relaciones Laborales 1998-II, pp. 275-297.

(22). BOE de 21 de enero de 2005.

(23). Comentado por TÁRRAGA POVEDA, J: “La inconstitucional penalización del trabajo a tiempo parcial. Comentario de la STC 253/2004, de 22 de diciembre”, Revista de Derecho Social nº 28, 2004, pp. 131-146.

(24). También advierte la sentencia en la inconstitucionalidad de la norma por contener una discriminación indirecta por razón de sexo.

(25). Ibídem, pp. 139-143.

(26). Sobre la cuestión, Ibídem, p. 140.

(27). Sobre esta cuestión, véase LÓPEZ GANDÍA, J: “Trabajo a tiempo parcial y valor de las cotizaciones según la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo”, Revista de Derecho Social nº 47, 2009, pp. 173-181.

(28). Es decir, por mucho que se hubiera dulcificado la regulación en la D.A 7ª de la LGSS.

(29). Además de algunos de los autores ya citados previamente, se suma LOUSADA AROCHENA, J.F precisamente en un comentario sobre la misma sentencia del TJUE: “Tiempo parcial y períodos de carencia (a propósito de la STJUE de 10 de junio de 2010), Aranzadi Social nº 9-10, septiembre 2010, pp. 11-17; particularmente p. 13.

(30). Tiene la oportunidad de hacerlo, puesto que el TSJ de Galicia planteó una cuestión de inconstitucionalidad sobre esta norma en el año 2006.