LA PLURALIDAD HIPOTECARIA. EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE PRIORIDAD TEMPORAL EN DERECHO ROMANO Y EN DERECHO CIVIL ESPAÑOL. LUCIA BERNAD SEGARRA. DYKINSON. 2010. COLECCIÓN DE MONOGRAFÍAS DE DERECHO ROMANO. SECCIÓN DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO ROMANO

Por

ALFREDO OBARRIO MORENO

Profesor Titular de Derecho Romano

Universidad de Valencia

[email protected]

Revista General de Derecho Romano 15 (2010)

Nos congratula hacernos eco de un estudio monográfico sobre un tema tan sugestivo como complejo: La pluralidad hipotecaria: las excepciones al principio de prioridad temporal en derecho romano y en derecho civil español.

Es un gran acierto de la autora iniciar su obra exponiendo cómo nuestra disciplina debe convertirse no sólo en el primer eslabón de la Cultura Jurídica, sino en un instrumento orientativo de la práctica jurídica, lo que la convierte, ya sea por la riqueza de sus técnicas argumentativas, ya por el conjunto de sus reglas y de sus principios, en un Derecho que trasciende al mero pragmatismo, porque sin el conocimiento del Corpus Iuris Civilis y su enraizamiento en los dos Corpora Iura bajo-medievales no se podría entender la forma mentis del jurista contemporáneo, ni el contenido de los distintos Códigos y Constituciones decimonónicos.

El principio proclamado por Baldus de Ubaldis: Qui vult scire consequentes debet primo scire antecendentes, esto es, quien quiera conocer los consecuentes, debe, primeramente, conocer los antecedentes, ha sido reseñado, entre otros romanistas, por Álvaro D’Ors, cuando, en un libro homenaje a su discípulo Alfonso Otero Valera, estableció la posibilidad de que se pudiera analizar una institución histórica partiendo de su arraigo en el Derecho civil, en forma de interpretación retrospectiva, criterio que, si bien no ha tenido gran predicamento entre la romanística española, por preferir ésta un estudio desde sus orígenes hasta su plena recepción en el Código Civil, nos hace ver la necesidad de que nuestra disciplina no puede o, si se prefiere, no debe quedarse en la mera explicación de las instituciones y de las categorías del Derecho romano, porque podría volver a ponerla en grave riesgo, lo que no impide que reconozcamos que en la jurisprudencia romana cabe hallar toda una scientia iuris.

Es por esta razón que cabe congratularse que la autora se haya decantado por la metodología seguida por el Dr. Antonio Fernández de Buján en su Derecho Privado Romano, donde se refleja con claridad su constante preocupación por enseñar el Derecho Romano en su interrelación con el Derecho positivo, lo que facilita que el estudioso pueda alcanzar su plena formación como jurista (1).

En este sentido, la autora señala que “la finalidad del presente trabajo es la de intentar aclarar algunos aspectos de la hipoteca romana, para ello, llegar a entender su estructura actual. No se trata de un estudio comprensivo de todos y cada uno de los aspectos relacionados con esta institución, sino más bien un análisis de aquellos que, en nuestra opinión, tienen una mayor relevancia tanto por su importancia en la práctica, como por la discusión doctrinal suscitada en torno a ellos”, lo que, a nuestro juicio, se alcanza a lo largo de su trabajo.

El estudio de la autora se inicia con un análisis del origen histórico de la hipoteca. Como señala la Doctora Bernad, ésta tiene su origen en el ámbito de los arrendamientos rústicos, en el que era habitual que el arrendador y el arrendatario acordaran que los invecta et illata fueran la garantía del pago de la renta. En la mayoría de las ocasiones, estos instrumentos de trabajo constituían lo único que tenía el arrendatario para su sustento y para poder hacer frente al pago del arrendador. Por esta razón, en la práctica se empezó a utilizar una forma de garantía que permitía que el arrendatario pudiera mantener los instrumentos de trabajo en su posesión. A esta nueva forma de garantía hizo referencia Catón en el capítulo 146 de su De agricultura. En realidad, la figura a la que se hacía referencia era un primer paso de lo que, más tarde, sería la hipoteca. Como acertadamente señala la autora, en el texto de Catón no se hallaba aún un verdadero derecho de prenda sin posesión, dado que el medio de protección era un interdicto de retener, el llamado interdicto Salviano, lo que significaba que esta prenda no nacía del acuerdo de las partes, sino de la introducción de los invecta et illata en la finca.

Asimismo, en el estudio se hace referencia a la existencia de una discusión doctrinal a propósito del origen del término hipoteca. La autora expone cómo algunos autores ven el origen etimológico de la palabra en el origen griego de la institución, por entender que la aparición del término hipoteca en todos los textos anteriores a Diocleciano era consecuencia de la manipulación de los compiladores, que, de forma sistemática, habían sustituido la expresión pignus conventum por la palabra hipoteca. Su juicio es contrario a la teoría de la alteración de estos textos, así como del título de los comentarios de Gayo, de formula hypothecaria, y de Marciano, ad formulam hypothecariam.

A continuación, la autora señala que la posibilidad de constituir varias hipotecas sobre un mismo objeto supone una de las mayores ventajas de la utilización de la hipoteca. A su juicio, esta posibilidad implicaba la necesidad de establecer un orden para el cobro por parte de los distintos acreedores hipotecarios. El Derecho romano se fijaba este orden con la aplicación del principio de la prioridad temporal. En torno a esta regla, la autora, después de realizar un profundo análisis textual, así como de las distintas líneas argumentales vertidas por la doctrina, llega a la conclusión de que el momento fundamental es aquél en el que el bien queda vinculado al cumplimiento de la obligación, esto es, el de la constitución de la hipoteca, momento que determinará el lugar que ha de ocupar cada acreedor hipotecario.

Una vez establecido que las distintas hipotecas que gravaban un bien se ordenaban aplicando el principio de prioridad temporal, la autora advierte que en el ámbito textual del Corpus Iuris Civilis se hallaban un número considerable de textos en los que exceptúa el principio general. Para una correcta compresión de las excepciones, la autora procede a clasificar los distintos supuestos según la época, el momento en que surgieron; y así distingue entre aquellos privilegios surgidos en la época clásica de los que nacieron en la época postclásica. En cuanto a los primeros, destaca el supuesto en el que el primer acreedor privilegiado era el propio Fisco o la figura del acreedor hipotecario que ha dado dinero para la adquisición, conservación o mejora de la cosa hipotecada. Con relación a la época postclásica, aparecerán dos nuevos supuestos de acreedores hipotecarios a los que no se les aplicaba el principio de prioridad temporal: la hipoteca constituida en documento público y la hipoteca a favor de la mujer como garantía de la restitución de la dote.

Una vez que han sido analizados con claridad y rigor jurídico los distintos supuestos, la autora señala cómo la existencia de estas hipotecas que escapan a la aplicación del principio de prioridad temporal, suscitó la cuestión de qué criterio aplicar si se daba el caso de que coincidían varias hipotecas gravando un mismo bien. A su juicio, en el caso de que coincidieran varios acreedores protegidos por el mismo privilegio, se puede afirmar que el conflicto se resolvía aplicando el principio de la prioridad temporal. Si acudían distintos privilegios, la preferencia la tenían los créditos del Fisco. Finalmente, en el supuesto de coincidencia del privilegio de la hipoteca dotal y el de la versio in rem, Justiniano fue explícito al señalar -como regla general- la preferencia del primero sobre el segundo, reivindicado, así, la necesidad de que a la mujer se le debía proporcionar todos los medios necesarios para la conservación de sus derechos sobre los bienes dotales.

Por lo que hace referencia a la pluralidad hipotecaria en el Derecho Civil español, la autora viene a señalar cómo se siguió la tradición romana, recogida en el Ordenamiento castellano a través de Las Siete Partidas o en Las Leyes de Toro, en las que se regulaba la figura del peño, figura en que se aplicaba el principio romano de la prioridad temporal. Este sistema, que pasó a la mayoría de los Ordenamientos bajo-medievales, incluido Las Leyes de Indias, alcanzó su plena recepción durante el siglo XVI, período en el que, como consecuencia de la afluencia de capitales y de la mejora de la economía del país, se creó un clima favorable al empleo de la hipoteca, lo que propició que se diese publicidad al ámbito hipotecario. No obstante, como señala la autora, este primer intento por establecer un sistema de publicidad registral no tuvo el éxito que se esperaba en la práctica forense, por lo que hubo que esperar hasta el siglo de la Codificación para que se pudiera acometer una definitiva y precisa regulación de un sistema de publicidad que proporcionase seguridad a las transacciones inmobiliarias, así como la utilización del crédito territorial. Fruto de este anhelo fue la Ley hipotecaria de 1861, con la que se inició todo un proceso de modernización del sistema hipotecario, lo que proporcionó una mayor seguridad al comercio de inmuebles, así como el fomento del crédito territorial. Asimismo, esta Ley acabó con algunos de los más importantes problemas que venía arrastrando el sistema hipotecario español: las hipotecas generales y las hipotecas tácitas, las cuales fueron el origen de numerosos gravámenes ocultos que obstaculizaron la circulación del crédito territorial, lo que suponían una peligrosa excepción al principio de publicidad. Sin embargo, aún en su redacción actual, la Ley hipotecaria admite la existencia -en nuestro Ordenamiento- de algunos supuestos de hipoteca tácita, es decir, sin que su constitución se haya acordado por las partes, aunque se limita únicamente a los casos establecidos la Ley.

A este respecto, la autora señala que: “en nuestra legislación cabe observar cómo se mantienen algunos supuestos de hipotecas legales tácitas y de ellos existen dos que, además, tienen carácter privilegiado por lo que escapan al principio de prioridad temporal. Estos dos supuestos son el de la hipoteca legal a favor del estado por el impago de impuestos que recoge el art. 194 de la Ley hipotecaria, y la hipoteca legal que el art. 168 de la misma ley concede a favor de los aseguradores. En el primer caso, tras el análisis de dicha hipoteca, llegamos a la conclusión de que su naturaleza sólo puede entenderse si partimos del análisis del precedente romano, donde encontramos su justificación, que no es otra que la misma que, en su momento, justificaba la hipoteca legal privilegiada a favor del Fisco romano, la del interés general en que el Estado se asegure el cobro de impuestos, pues con ellos se acometen proyectos que benefician a todos. En el caso de la hipoteca a favor de los aseguradores, también estamos ante una hipoteca legal de ejecución preferente, aunque en este caso su mantenimiento como tal no tiene una justificación tan clara como en el anterior caso, por cuanto que, en nuestra opinión, en su regulación actual el cobro de las primas cuenta con las suficientes garantías, por lo que podría prescindirse del carácter privilegiado que le concede la Ley en el artículo 196”.

Finalmente, en la monografía hallamos una recapitulación de la bibliografía utilizada para su elaboración, así como un índice de fuentes, lo que unido a su aparato crítico, nos permiten valorar el rigor y la coherencia de su investigación.

Una vez expuestas las líneas argumentales de la obra, no quisiera dejar de destacar lo acertado del tema, la rigurosidad en el manejo de las fuentes doctrinales y literarias, la claridad expositiva de la autora, acompañada de una cuidada redacción y puntuación, lo que permite al lector adentrarse en su lectura con grato sosiego, hecho poco frecuente en la vida académica.

Cabe, por todo ello, congratularnos por la brillantez de un trabajo denso de contenido y claro en su línea argumental, deudor, en buena medida, de la línea iniciada por el Dr. Antonio Fernández Bujan, a quien quisiera hacer un reconocimiento público por la labor que está realizando a favor de la investigación y de la difusión del Derecho romano con la dirección de la colección de Monografías de Derecho romano –Ed. Dykinson-, lo que facilita el quehacer de todo investigador.

NOTAS:

(1). FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., Derecho Privado Romano. 3 ed. Madrid, 2010.