ESTUDIO Y COMENTARIO DE LAS DIFERENTES CLASES DE TUTELA MULIERUM A TENOR DE LO REFERIDO EN LAS FUENTES JURÍDICAS ROMANAS. FUNCIONES Y RESPONSABILIDAD DEL TUTOR MULIERUM

Por

LAURA SANZ MARTÍN (*)

Profesora Asociada

Universidad Carlos III de Madrid

[email protected]; [email protected]

Revista General de Derecho Romano 15 (2010)

RESUMEN: El presente trabajo cierra el estudio de una materia “La tutela mulierum” cuya primera parte constituyó un artículo titulado “Fundamentos doctrinales en torno a la tutela mulierum. Naturaleza y esencia de la tutela mulierum, publicado en Rev. RGDR 12, www.iustel.com , 2009. Con esta nueva aportación doctrinal se intenta clarificar los problemas que las fuentes plantean a la hora de hablar de las diferentes clases de tutela mulierum. Del análisis de los textos que en este trabajo se citan, y al igual que ocurre con la tutela impuberum, se deducen tres clases de tutela mulierum, esto es, la tutela testamentaria, la tutela legítima y la tutela dativa, cuyas denominaciones y contenidos no son pacíficos entre la doctrina dada la ambigüedad terminológica que ofrecen las propias fuentes. La actuación del tutor mulierum como se desprende de este estudio, era puramente patrimonial, pues si tenemos en cuenta la naturaleza de la institución tutelar que nos ocupa, la mujer necesitaría la participación del tutor no para complementar su capacidad de obrar sino para poder disponer “libremente” de su patrimonio y realizar aquellos negocios que considerara convenientes a sus intereses, de manera que para aquellos casos en los que el tutor se negara a prestar su auctoritas, la mujer podría ejercitar la optio tutoris y en algunos casos, existiendo iusta causa, recurrir ante el magistrado para que este le obligara a dar su consentimiento. Por todo ello vemos como la tutela mulierum se articula como un mecanismo de control patrimonial a favor del tutor que va perdiendo operatividad a medida que la propia institución va perdiendo su justificación y razón de existir.

PALABRAS CLAVE: Tutela mulierum; mujer romana; mujer sui iuris; ius abdicandi; actio tutelae.

SUMARIO: I.- Introducción: Marco histórico. II.- Clases de Tutela mulierum. II.1.- Tutela mulierum testamentaria. II.2.- Tutela mulierum legítima. II.3.- Tutela mulierum dativa. III.- Funciones del tutor mulierum. IV.- Responsabilidad del tutor mulierum. V.- Conclusiones.

STUDY AND COMMENTARY OF THE DIFFERENT CLASSES OF TUTELA MULIERUM ACCORDING THE ROMAN JURIDICAL SOURCES. FUNCTIONS AND RESPONSIBILITY OF THE TUTOR MULIERUM

ABSTRACT: The present work closes the study of a matter "The Tutela mulierum" whose first part constituted an article titled "Doctrinal foundations around tutela mulierum. Nature and essence of the tutela mulierum, published in Rev. RGDR 12, www.iustel.com, 2009. With this new doctrinal contribution it is tried to clarify the problems that the sources outline when speaking of the different classes of Tutela mulierum. With the analysis of the texts cited in this work, and the same as with the Tutela impuberum, three classes are deduced of Tutela mulierum, these are, Tutela testamentaria, Tutela legítima and Tutela dativa, whose denominations and contents are not agreed upon the doctrine, given the terminological ambiguity that the very sources offer. The function of the tutor mulierum as is seen in this study was purely patrimonial, because if we keep in mind the nature of the guardian institution that occupies us, the woman would need the tutor's participation to supplement their capacity to work but to be able to have their patrimony "freely" and carry out those transactions they considered convenient to their interests, so that for those cases in which the tutor refused to lend his auctoritas, the woman could exercise the optio tutoris and in some cases, in which iusta causa, existed appeal before the magistrate so that he could force the tutor to give his consent. For these reasons, we see how the tutela mulierum is articulated as a mechanism of patrimonial control in favor of the tutor that loses operability as the very institution loses its justification and purpose.

KEYWORDS: Tutela mulierum; roman woman; sui iuris woman; ius abdicandi; actio tutelae.

SUMMARY: I.- Introduction: Historical framework. II.- Classes of Tutela mulierum.- II.1.- Tutela mulierum testamentaria. II.2.- Tutela mulierum legítima. II.3.- Tutela mulierum dativa. III.- Functions of the tutor mulierum. IV.- Responsability of the tutor mulierum. V.- Conclusions.

I.- INTRODUCCIÓN. MARCO HISTÓRICO

La mujer en el Derecho romano estaba marcada por importantes limitaciones en la esfera tanto del derecho privado como del derecho público. Como sujeto alieni iuris se encontraba sometida a la potestas del paterfamilias al igual que lo estaba el filiifamilias (1), si bien al alcanzar el estatus sui iuris la mujer púber pasaba a estar sometida a una clase de tutela- tutela mulierum- que a diferencia de la tutela de los impúberes, no encontrará una verdadera justificación, llegándose a calificar por el propio Gayo como de una institución más aparente que verdadera (2).

La ligereza del juicio femenino y la debilidad del sexo como motivos para justificar la presencia de la tutela del sexo en el mundo romano, no podían considerarse válidos para fundamentar su perpetuidad, pues en el caso de que la mujer fuera consagrada Virgo Vestalis, ésta adquiría como privilegio la exención de la tutela perpetua, sin haberse producido ninguna transformación o cambio en su naturaleza femenina. De igual forma, la legislación Augustea otorgaba a las mujeres ingenuas que hubieran tenido tres hijos y a las libertas que hubieran tenido 4, el ius trium liberorum, es decir, les otorgaba como privilegio la exención de su sometimiento a la tutela mulierum. Así pues, si la mujer romana había sido puesta bajo la auctoritas de un tutor por su ligereza de espíritu y por su imbecillitas (3), ¿implicaba el hecho de la maternidad un elemento que complementaba su incapacidad en la vida social y política hasta el punto de poder dirigirse por sí sola sin asistencia de un tutor?

La mujer romana sui iuris, cualquiera que fuese su edad, estaba siempre sometida al peso de la tutela, así siendo impúber estaría bajo la tutela impuberum, y alcanzada la edad púber y para siempre quedaría sometida a la tutela mulierum (4). Es en esta tutela donde se aprecian con mayor claridad los rasgos propios de la arcaica estructura familiar romana configurándose así, como una prolongación de la potestas a la que la mujer había estado sometida en vida del paterfamilias y careciendo de una finalidad proteccionista del pupilo.

Negado por lo tanto el carácter de institución de guardaduría, podemos afirmar que la tutela mulierum se presentaba, pues, como un mecanismo de control del patrimonio de la mujer (5) habida cuenta de que esta institución se configuraba como un poder a favor del tutor, cuya función era la de vigilar el patrimonio con la misma diligencia de quien administra un conjunto de bienes que pueden llegar a ser suyos. El tutor era considerado por lo tanto, dominus, esto es, propietario del patrimonio de la mujer dado que la antigua tutela constituía un derecho lucrativo en el sentido de que el tutor podía percibir los frutos de ese patrimonio.

Así las cosas, la mujer que estaba sometida a la tutela perpetua del sexo, podía estarlo según las fuentes, bien a un tutor designado por el paterfamilias en su testamento, en defecto de disposición testamentaria estaría bajo la auctoritas de un tutor establecido por ley, y en último lugar y en defecto de los anteriores, surgiría una clase de tutela, denominada tutela dativa.

II. CLASES DE TUTELA MULIERUM

Las species tutelarum fueron tan numerosas que los antiguos juristas romanos no se pusieron de acuerdo en cuanto a su clasificación, y de ahí la ambigüedad de la terminología y de la enumeración que encontramos en las fuentes:

GAYO, 1, 188: Ex his apparet, quot sint species tutelarum. Si vero quaeramus in quot genera hae species diducantur, longa erit disputatio; nam de ea re valde veteres dubitaverunt. Nos qui diligentius hunc tractatum executi sumus et in edicti interpretatione et in his libris quos ex Quinto Mucio fecimus, hoc solum tantisper sufficit admonuisse, quod quidam quinque genera esse dixerunt, ut Quintus Mucius; alii tria, ut Servius Sulpicius; alii duo, ut Labeo; alii tot genera esse crediderunt, quot etiam species essent.

Así como legitima en sentido técnico se denomina a la tutela que deviene en defecto de testamento, también legitimi serán los tutores testamentarios,

ULP., 11, 2: tutores aut legitimi sunt aut senatusconsultis constituti aut moribus introducti-,

y aquellos nombrados por el magistrado, en la medida en que son confirmados por la ley:

ULP., 11, 3: Legitimi tutores sunt, qui ex lege aliqua descendunt.

En cuanto al primero de los textos transcritos, Solazzi (6), a la vista de esta clasificación atribuida a Ulpiano (ULP., 11, 2), y entendiendo que los tutores testamentarios serían merecedores del predicado de legitimi, afirma que estos tutores testamentarios se encontrarían entre los tutores legítimos, porque el derecho del paterfamilias de dar tutor a los liberi in potestate se funda en el famoso uti legassit... de la ley decemviral. Si bien esto es cierto, concluye diciendo que la separación de las dos tutelas es una necesidad dogmática, de ahí que basándose en

D. 26, 4, 5pr: Legitimos tutores nemo dat, sed lex duodecim tabularum fecit tuores,

proponga la no genuinidad de ULP. 11, 2 y 3.

Asimismo, en su análisis del segundo texto, lo pone en relación con la obra gayana, donde se dice:

GAYO, 1, 155: quibus testamento quidem tutor datus non sit, iis ex lege XII t. agnati sunt tutores, qui vocantur legitimi.

GAYO, 1, 165: ex eadem lege XII t. libertarum et impuberum libertorum tutela ad patronos liberosque eorum pertinet.

Aquí, mientras Gayo limita el nombre de tutores legítimos a aquellos que derivan de la ley de las XII tablas, Ulpiano lo extiende a todos aquellos qui ex lege aliqua descendunt, si bien Ulpiano habla de tutor legitimus en varios fragmentos de sus obras conservados en el Digesto, comprendiendo dentro de estos sólo a los agnados, al patrono y al parens manumissor y de tutela legitima para hacer referencia a la deferida por las XII tablas, así:

D. 26, 4, 1pr: Legitimae tutelae lege duodecim tabularum adgnatis delatae sunt et consanguineis, item patronis....

D. 26, 4, 2: Legitimam tutelam capitis deminutione pupilli etiam ea, quae salva civitate contingit, amitti nulla dubitatio est (7).

D. 26, 4, 3pr: Tutela legitima... patronis defertur e lege duodecim tabularum....

Por otra parte, se llaman tutores dativi aquellos designados por el testador, pero esa misma denominación se utiliza en Derecho Justinianeo (8) para referirse a los tutores nombrados por el magistrado:

GAYO, 1, 154: Vocantur autem hi, qui nominatim testamento tutores dantur, dativi; qui ex optione sumuntur, optivi.

Asimismo, Gayo,-1, 154-, llama tutor dativus a un tutor mulieris designado nominativamente en el testamento del marido. Otro ejemplo claro de la ambigüedad terminológica de las fuentes proviene del Epitome Ulpiani en el que se llama tutor dativus a todo tutor nombrado en testamento (9). Por lo demás, Kaser (10) entiende que el tutor testamentarius ocasionalmente fue llamado tutor dativus:

EP. ULP., 11, 14: Testamento quoque nominatim tutores dati confirmantur eadem lege...Qui tutores dativi apellantur.

En Derecho clásico, y por lo que se refiere a determinadas situaciones, a quien ya tenía tutor se le designaba otro tutor adjunto de carácter extraordinario llamado a veces tutor praetorius, mas este autor no guarda relación con el tutor Atilianus, al que también se denomina con el nombre de praetorius.

Así las cosas, y teniendo en cuenta la mencionada dificultad terminológica que presentan las fuentes respecto a este tema, la materia tutelar habrá de ser analizada atendiendo al modo de originarse cada una de las clases de tutela (11).

II.1. Tutela mulierum testamentaria

Existe una gran polémica sobre si la tutela mulierum testamentaria es o no reconducible al texto de la ley de las XII tablas, uti legassit suae rei, ita ius esto. De un lado hay quienes entienden que un texto del Digesto atribuido a Gayo se configura como prueba indiscutible del tratamiento de la tutela mulierum en el texto decemviral, así:

D. 26, 2, 1pr: Lege duodecim tabularum permissum est parentibus liberis suis sive feminini sive masculini sexus, si modo in potestate sint, tutores testamento dare.

Para Solazzi (12) y en su misma línea Longo (13) y La Pira (14), no existe ninguna duda sobre la alteración que este texto ha sufrido por obra de los compiladores, los cuales debieron suprimir la mención de la tutela de la mujer; prueba de esta alteración es la ausencia del requisito de la impubertad de los liberi, ya que no parece muy correcto, en un texto que tiene por título de testamentaria tutela, definir el poder atribuido al paterfamilias haciendo que éste designe tutores solamente para sus hijos impúberes. Asimismo, tampoco considera genuina la expresión sive femini sive masculini sexus. Así las cosas, entiende que si se hace una reflexión y se piensa que en la ley de las XII tablas permissum est parentibus, Gayo no habría podido nunca omitir la tutela mulierum, de ahí que crea necesario reconstruir el texto en el siguiente sentido:

Lege duodecim tabularum permissum est parentibus liberis suis feminini <<quidem sexus etiam puberibus>>, masculini <<autem>> sexus <<inpuberibus>>, si modo in potestate sint, tutores testamento dare.

Apoya su reconstrucción en un texto de las Instituciones de Gayo en el que por la expresión cum nuptae sint se demuestra que en origen también se trataba la tutela mulierum:

GAYO, 1, 144: Permissum est itaque parentibus, liberis quos in potestate sua habent testamento tutores dare: masculini quidem sexus inpuberibus, <femini autem sexus cuiuscumque aetatis sint et tum quo> que cum nuptae sint.

Junto al texto anterior debe ser considerado también otro de Paulo en el que se confirma la idea gayana hasta aquí expuesta:

Fra. Vat. 229: Parentibus licet liberis suis in potestate manentibus testamento tutores dare, masculis quidem inpuberibus, feminis vero etiam puberibus.

Otros autores, no obstante, afirman que las únicas tutelas del sexo que se recogen en la ley decemviral son la legítima y la dispuesta por el magistrado, afirmación ésta que se fundamenta, en diferentes textos gayanos, así:

GAYO, 1. 155: Quibus testamento quidem tutor datur non sit, iis ex lege XII tabularum agnati sunt tutores, qui vocantur legitimi.

GAYO, 1, 157: Sed olim quidem, quantum ad legem XII tabularum attinet, etiam feminae agnatos habebant tutores.

A este respecto, Zannini (15) entiende que GAYO, 1, 144 no sólo no reconduce la tutela testamentaria sobre la mujer y los impúberes a la misma ley decemviral, sino que adopta el mismo lenguaje impersonal que utilizará más adelante al tratar de la tutoris optio, esto es, permissum est-recepta est. Entiende que la ley de las XII tablas, al contrario de lo que comúnmente se cree, no reconoce al testador el derecho a disponer indistintamente de la tutela del impúber y de la tutela de la mujer, sino que ese derecho está rigurosamente limitado al primero de los casos comprendiendo, eso sí, tanto al varón como a la mujer impúber. En su análisis del pensamiento de Solazzi afirma que admitiendo la reconstrucción hecha por éste del texto gayano contenido en el Digesto, no entiende por qué motivos los compiladores suprimieron el término impuberibus del texto y retocaron la parte central del mismo cuando lo más lógico hubiera sido redactar:

Lege duodecim tabularum permissum est parentibus liberis suis inpuberibus, si modo in potestte sint, tutores testamento dare.

Esta anomalía, según Zannini, resulta no ser tal si se considera que el pensamiento que originó el texto tuviera por objeto simplemente la tutela de la edad, y por lo tanto que la labor de los compiladores no fuera otra que la de hacer referencia sólo a la tutela de la edad, y al transcribir el fragmento mismo olvidaran el requisito de la impubertad de los liberi. Concluye diciendo que lo cierto es que a pesar de las interpretaciones dadas a los dos textos de Gayo (D. 26, 2, 1pr y GAYO, 1, 144), el Gayo del Digesto, que habla sólo de los impúberes, empieza con una referencia a la Lex XII tabularum, mientras el Gayo de las Instituciones, que habla también de la mujer, calla al respecto.

La tutela de la mujer, como la de los impúberes, era en origen o testamentaria o legítima, esto es, o el tutor era designado en testamento por aquél que tenía la patria potestas sobre la mujer (16), o eran tutores sus herederos legítimos, los agnados y en su defecto los gentiles. El paterfamilias podía nombrar tutor en testamento en virtud de su patria potestas, pero también lo podía hacer el marido para su mujer in manu. Este podía, en lugar de nombrar directamente un tutor para su mujer, dejarla facultada para escogerlo por sí misma.

El tutor testamentario impuberum podía en un primer momento, eximirse de la tutela mediante el acto de abdicatio tutelae, pero en la época clásica tardía cuando el cargo de tutor testamentario se convirtió por influencia de la tutela dativa en un officium, en un munus, probablemente esta facultad desaparecería, teniendo en cuenta la nueva orientación que sufre la tutela, quedando limitada su ejercicio a la tutela mulierum, pues esta nunca se convirtió en una cargo obligatorio. De este modo, el tutor mulieris testamentario, a diferencia del tutor testamentario de los impúberes, conservó durante toda su vigencia el ius abdicandi (17).

Dicho esto, debemos puntualizar que si la tutela de la mujer pudo abdicarse incluso en época clásica, facultad que no conservó la tutela de los impúberes, no pudo ser cedida in iure, y ello porque no necesitó del ius se excusandi al estar asistida en todo momento por el ius abdicandi. El hecho de que pudiera abdicarse proviene de la íntima conexión que el instituto tenía con la hereditas; si ésta, excepto en el caso de los sui heredes, se aceptaba o rechazaba, lo mismo ocurría con la tutela.

Por lo demás, cabe preguntarse qué sucede cuando la mujer asistida por un tutor impuberis asignado en testamento llega a la pubertad.

Zannini (18) y Solazzi (19) entienden que, ocurriendo esto, el tutor impuberis se transformaría automáticamente en tutor mulierum, ya que la voluntad del paterfamilias de asignar un tutor a la mujer, no manifestando su voluntad en contrario, se entiende dada para todo el tiempo que la mujer tuviera que estar sujeta a tutela, esto es, ya fuera la de la edad o la propia de su condición femenina, idea ésta confirmada por las fuentes:

GAYO, 1, 145: Itaque si quis filio filiaeque testamento tutorem dederit, et ambo ad pubertatem pervenerint, filius quidem desinit habere tutorem, filia vero nihilo minus in tutela permanet....

Así, con la pubertad de la mujer la tutela se extingue en lo que a su naturaleza pupilar se refiere, y esta misma tutela se transforma en tutela mulierum. En cuanto a qué sucedería si de tutores legítimos se tratase, debemos recurrir al mismo argumento que en el caso anterior, pues de hecho la tutela mulierum legítima, como es obvio, recae en las mismas personas que por obra de la ley vienen llamadas a la tutela por razón de la edad. Caso diferente, como ambos autores mantienen, es el relativo a la tutela dativa, como ya veremos en su momento.

Característica específica de la tutela mulierum testamentaria fue la optio tutoris. En la práctica republicana se admitió la posibilidad de que el marido, mediante la optio tutoris, diese en su testamento a la mujer in manu (20) la facultad de elegir ella misma el tutor que considerara más idóneo, facultad ésta atestiguada tanto en las XE "Fuentes jurídicas\: 1, 150"fuentes jurídicas:

GAYO, 1, 150: In persona tamen uxoris, quae in manu est, recepta est etiam tutoris optio id est ut liceat ei permittere quem velit ipsa tutorem sibi optare, hoc modo: Titiae uxori meae tutoris optionem do. Quo casu licet uxori (tutorem optare) vel in omnes res vel in unam forte aut duas (21)

como en las literarias:

PLAUT., Truc. 4, 4, 6: Video eccum qui amans tutorem med optavit suis bonis (22).

El instituto de la optio tutoris tenía por objeto, según Biondi (23), el evitar que la mujer cayera bajo la tutela de los agnados. A través de la optio, la mujer podría burlar la tutela legítima, pues aun existiendo personas capacitadas para desempeñar dicha tutela, la mujer preferiría entrar bajo la tutela de una persona de su elección y no bajo la de sus agnados.

Por otro lado, la jurisprudencia creó el instituto de la coemptio tutelae evitandae causa con el fin de llegar a ese mismo resultado, esto es, que la mujer pudiera optar libremente por el tutor que creyera más idóneo, y en este sentido se manifiesta Gayo:

GAYO, 1, 114: Potest autem coemptionem facere mulier non solum cum marito suo, sed etiam cum extraneo; scilicet aut matrimonii causa facta coemptio dicitur, aut fiduciae. ...velut tutelae evitandae causa, dicitur fiduciae causa fecisse coemptionem (24).

En lo que al ejercicio de la optio tutoris se refiere, existen diferentes opiniones sobre quien está legitimado para otorgar tal facultad. Así mientras un sector de la doctrina (25), establece como presupuesto, que sea el marido quien en el testamento apunte esta posibilidad, otro sector (26), habla de que la persona que ejerciera sobre la mujer la potestad, podía facultarla para que ella misma eligiera a su tutor. Entre los primeros debemos hacer mención especial de Zannini (27), para quien -de acuerdo con el texto de GAYO, 1, 150: in persona tamen uxoris, quae in manu est, recepta est etiam tutoris optio, -la tutoris optio no era configurable para la filiae in potestate, sino sólo para la uxor in manu, pues de esta manera las expectativas patrimoniales de la originaria familia agnaticia de la mujer no quedarían en manos de la voluntad dispositiva del testador, ya que tras la conventio in manu la mujer entraría a formar parte de la familia agnaticia del marido (28).

A tenor de esta facultad expresa, la mujer podía elegir, bien un solo tutor para toda clase de negocios en los que necesitaba de la auctoritas de éste (optio tutoris angusta), bien cuantos tutores quisiese sucesiva o separadamente para diversos negocios concretos (optio tutoris plena). Cualquiera que fuese el caso, parece evidente que la mujer designaría como tutor a una persona que en su función de prestar la auctoritas no plantease ningún tipo de dificultades, de ahí que Schulz (29) diga que en el caso de que la mujer designara tutor in unam rem, la elección recaería, con toda seguridad, en aquella persona que previamente le hubiese prometido dar su consentimiento. Cuando la mujer elegía un tutor para varios negocios, ésta quedaba en libertad de remover al tutor que hubiera elegido y sustituirle por otro.

Algún sector de la doctrina (30), ha señalado que el instituto de la optio tutoris tenía aplicación, como ocurre con la coemptio, para eludir la tutela legítima de los agnados. Afirmación, por lo demás acertada, si fuera objeto de la siguiente matización, esto es, si se refiriera a la nueva familia en la que entra la mujer una vez realizada la conventio in manu, resultando inexacta si hace referencia a la familia agnaticia originaria de la mujer.

No se conoce con exactitud la fecha de aparición de la tutela optiva (31), si bien mientras algunos autores, entre los cuales se encuentra Schulz (32), señalan el año 186 d. C., como fecha en la que ésta ya existía; otros, como Bonfante (33), amparándose en los siguientes textos, afirman que la tutoris optio ya se menciona en el S. II a. C.:

LIV., Ab urbe condita, 39, 19, 5: datio, deminutio, gentis enuptio tutoris optio item esset quasi ai vir testamento dedisset.

LIV. 39, 9: post patroni mortem, quia in nullius manu erat, tutore a tribunis et praetore petito (34).

Además de las fuentes literarias que aluden a la optio tutoris, debe ser mencionado el episodio narrado por Livio referente a la represión de las Bacanales y la Lex Municipalis Salpensana (35), ley que regula la organización del ius Latii concedido a Salpensa por Vespasiano, pues esta ley en su capítulo 22 (36) refiere la optio tutoris no sólo a las mujeres, como institución propiamente de éstas, sino que la extiende también a los varones.

A este respecto, Zannini (37) entiende que la posible extensión de la tutoris optio al ámbito de la tutela impuberum plantea problemas a la doctrina, si se tiene en cuenta que la optio tutoris no es configurable en el ámbito de la tutela impuberum. Así, d'Ors (38) señala que la mención de los dos sexos podría explicarse considerando que para la validez de la tutoris optio debía tenerse en cuenta no sólo la condición de la viuda, sino también aquella del marido en cuyo testamento confería a la mujer la facultad de elegir un tutor. Por su parte, Solazzi (39) afirma que, confrontando este capítulo con el 29 de la misma ley, se puede deducir que los habitantes de Salpensa se referían con el mismo nombre tanto a la tutela sobre los impúberes como a la cura del menor, esto es, equiparaban tutor mulieris y curator adulescentis, de ahí que el ius tutoris optandi que el capítulo 22 refiere a los púberes, el capítulo 29 les reconoce el derecho de pedir y nombrar el tutor quem dari volet. Solazzi cree en esta hipótesis, porque como bien dice, ninguna otra conjetura al respecto es capaz de explicar la afirmación idque ius tutoris optando habeto, quo haberet, si a cive romano ortus orta neque civitate mutatus est.

II. 2. Tutela mulierum legítima

En defecto de un tutor testamentario, el heredero más próximo de la mujer o su patrono asumirían la tutela de ésta, tutor denominado en las XII Tablas como legitimus. El código decemviral llamaba al desempeño de la tutela legítima, como prueban las fuentes, en primer lugar a los agnados, y en defecto de éstos, a los gentiles:

GAYO, 1, 155: Quibus testamento quidem tutor datus non sit, iis ex lege XII tabularum agnati sunt tutores, qui vocantur legitimi.

D. 26, 4, 1pr: Legitimae tutelae lege duodecim tabularum adgnatis delatae sunt et consanguineis, item patronis.

GAYO, 1, 157: Sed olim quidem, quantum ad legem XII tabularum attinet, etiam feminae agnatos habebant tutores.

Es notorio cómo GAYO en 1, 155, al deferir la tutela en defecto de testamento a los agnados, no hace ninguna referencia a la figura de los gentiles para el caso en el que tanto el impúber como la mujer resultaran privados de agnados. Ante esta situación, Bonfante (40) entiende que esta peculiaridad se da por la extrema decadencia que al tiempo de Gayo sufría el ius gentilicium, razón esta calificada de poco plausible por Zannini (41), al entender éste por un lado, que si la razón fue realmente la apuntada por Bonfante, también se debería haber guardado silencio en orden la tutela agnaticia de la mujer, pues ya había sido abolida por Claudio, y por otro, que Gayo, en el texto señalado, se refiere expresamente y de una forma clara al derecho vigente en la época de las XII tablas.

Es cierto que tanto en GAYO, 1. 164 -Cum autem ad agnatos tutela pertineat, non simul ad omnes pertinet, sed ad eos tantum qui próximo gradu sunt...- como en Gayo, 3, 17 -Si numllus agnatus sit, eadem lex XII tabularum gentiles ad hereditatem vocat. Qui sint autem gentiles, primo commentario rettulimus; est cum illic admonuerimus totum gentilicium ius in desuetudinem abiisse, supervacuum est hoc quoque loco de eadem re curiosibus tractare-, se observa cómo el jurista alude a la tutela de los gentiles en defecto de agnados; si bien, leyendo detenidamente este último texto, parece desprenderse su rechazo a tratar de la tutela gentilicia, postura ésta que Zannini trata de explicar aludiendo a que Gayo no parece tener presente las razones históricas de la tutela mulierum, esto es, la originaria configuración de las familiae y de las gentes como organismos solidarios, a los que, están íntimamente ligados tanto la estructura como la función del instituto tutelar. A esta tutela gentilicia parece referirse CICERON, pro domo XIII, 35, y más concretamente a la tutela gentilicia de la mujer la Laudatio Turiae.

La tutela mulierum, al igual que la tutela impuberum, era considerada en época arcaica como una potestas dominical, de ahí que, al no tener en cuenta la idoneidad de la persona que asumía la tutela, el tutor legítimo de la mujer podía ser tanto un impúber, como un loco o cualquier otro incapaz (42). Esta teoría fundamentada en las fuentes, es sostenida por autores como Bonfante (43), Zannini (44) y Solazzi (45), para los cuales, la tutela impuberum legítima, a diferencia de la tutela mulierum, no puede competer a un impúber, circunstancia ésta que se presenta en antítesis con la esencia y naturaleza de la tutela en razón del sexo:

GAYO, 1, 178: Nam et lege Iulia de maritandis ordinibus ei quae in legitima tutela pupilli sit, permittitur dotis constituendae gratia a praetore urbano tutorem petere; 1, 179: Sane patroni filius, etiamsi inpubes sit, libertae efficietur tutor, quamquam in nulla re auctor fieri potest, cum ipsi nihil permissum sit sine tutoris auctoritate agere; 1, 180: Item si qua in tutela legitima furiosi aut muti sit, permittitur ei senatusconsulto dotis constituendae gratia tutorem petere; 1, 181: Quibus casibus salvam manere tutelam patrono patronique filio manifestum est; ULP.,11, 20: Ex lege Iulia de maritandis ordinibus tutor datur a praetore urbis ei mulieri virginive, quam ex hac ipsa lege nubere oportet, ad dotem dandam dicendam promittendamve, si legitimum tutorem pupillum habeat... 11, 21: Praeterea etiam in locum muti furiosive tutoris alterum dandum esse tutorem ad dotem constituendam senatus censuit

Arangio-Ruiz señala como posible causa para admitir a un impúber o a un furiosus como tutor legítimo de la mujer, el hecho de que la tutela es establecida en interés de la familia, y así, en el caso en el que el tutor fuera un impúber, la auctoritas tutoris interpuesta por éste debería ir seguida de aquella del tutor del impúber. En el supuesto del tutor furiosus se actuaría solicitando del magistrado, caso por caso, un tutor suplente. Sitzia (46), en su examen del pensamiento de Zannini, entiende que si de hecho existen diversas diferencias entre la tutela de los impúberes y la tutela de la mujer, para la época arcaica la tutela impuberum presenta la característica de ser más una vis ac potestas in capite libero que un instituto de carácter proteccionista.

Contrariamente al pensamiento de esta corriente doctrinal, se manifiesta Perozzi (47), para el que la capacidad del impúber a la hora de asumir el título de tutor impuberum legítimo en el derecho clásico viene perfectamente atestiguada por las fuentes:

LIV., 34, 2, 11: Maiores nostri nullam, ne privatam quidem rem agere feminas sine tutore auctore voluerunt, in manu esse parentium, fratrum, virorum.

La tesis de Perozzi puede ser objeto de crítica si se entiende una utilización un tanto forzada de las palabras de Gayo, -1, 157: itaque masculus quidem inpubes fratrem puberem aut patruum habet tutorem, femina vero talem habere tutorem non potest-, y en particular, en lo que se refiere a la repetición del adjetivo pubere en cuanto al tío se refiere.

Así las cosas, creemos que mientras la tutela agnaticia sobre el pupilo compete sólo al agnado púber, en el caso de la tutela de la mujer el requisito de la pubertad por parte del agnado resulta irrelevante a los fines de la constitución de la tutela misma, pues sólo un agnado que sea púber podrá ejercitar las funciones inherentes a la tutela de un incapaz, y así, en el caso antes reseñado, la falta de capacidad del tutor sería confirmada por la auctoritas interpositio del tutor impúber.

Por lo demás, la mujer ante la urgencia de realizar un acto, y siendo impúber aquél a quien le incumbía la tutela legítima, podía solicitar del magistrado el nombramiento de un tutor. Este nombramiento en ningún momento excluía de la tutela legítima al tutor impúber. En esta línea de considerar válido como tutor legítimo a un impúber se manifiestan, además de los anteriormente citados, Volterra (48) e Iglesias (49).

Si bien la mayoría de los romanistas reconoce la capacidad del impúber para ser tutor, el latino es excluido expresamente de la tutela legítima, pues como señala Perozzi (50), el derecho de gentes establecía la falta de lazos de agnación entre los mismos.

El tutor legítimo mulierum, si bien no disponía del ius abdicandi, dado que la tutela sobre las mujeres era considerada onerosa, en cuanto que duraba toda la vida y venía ligada al status familiae, sí podía ceder su tutela a otra persona mediante la in iure cessio tutelae. A este respecto Arangio-Ruiz (51) matiza que los efectos tanto de la abdicatio como de la in iure cessio son diferentes, pues mientras el tutor testamentario abdicante deja de tener cualquier relación con el pupilo, de manera que nunca vuelve a ser investido de esa misma potestad, la in iure cessio determina la posición del tutor cedente como en suspenso, esto es, a falta del tutor cessicius, el legítimo es ipso iure reinvestido de la potestad y de igual forma, si el tutor legítimo muere o cae en capitis deminutio, también cae el poder del tutor cesionario y la tutela pasaría al agnado de grado posterior,

GAYO, 1, 168: Agnatis et patronis et liberorum capitum manumissoribus permissum est feminarum tutelam alii in iure cedere.

Como podemos observar, Gayo habla de feminarum tutelam, y no de tutela mulierum (en el Digesto ULP. 11, 6 también se recoge la expresión), esto es, no se dice que la tutela mulierum legítima pudiera ser cedida in iure o que a los tutores mulierum legítimos les competía la in iure cessio tutelae, lo que podría llevarnos a interpretar, que la in iure cessio pudiera tener aplicación no sólo en la tutela mulierum sino también en la tutela impuberum de la mujer impúber. Totalmente en contra se manifiesta Zannini (52), para quien, de la lectura del mismo texto gayano, se puede deducir el deseo opuesto del jurista a la cesión de la tutela en todos aquellos supuestos en los que la tutela no resulte onerosa. Entiende que la interpretación así expuesta sería totalmente insostenible, fruto de un forzamiento dialéctico de las palabras usadas por el jurista, inverosímil sobre el plano lógico y desmentida sobre todo por el mismo Gayo.

La razón del instituto, según Gayo, estaría en la onerosidad de la tutela mulierum, que siendo por su naturaleza perpetua, comportaba una carga particularmente gravosa para el tutor investido; se configuraría como una facultad a renunciar a un cargo oneroso por su larga duración.

No debemos confundir el término "onerosa" refiriéndolo al de munus, concepto que asumirá con el tiempo la tutela impuberum y no la mulierum, pues durante toda la época clásica la tutela legítima de la mujer seguirá impregnada de la idea de potestas, de la cual nunca se liberaría. GAYO, 1.168 como hemos visto, califica de onerosa la tutela sobre las mujeres, y lo hace en base a la duración que esta tiene, que va más allá de la pubertad. De ahí que considere a una tutela que no tiene razón de ser, y que se prolonga en el tiempo tanto como dura la vida de la mujer, de carga para el tutor, no en el sentido de munus, sino en el sentido de peso.

Bonfante (53) afirma que la tutela menos onerosa es la de la mujer, debido a que ésta no implica negotiorum gestio, sino sólo auctoritas interpositio y no en todos los actos. Zannini (54), por su parte, considera igual de onerosa la tutela del sexo que la tutela de la edad, y alega además que si el término "oneroso" hiciera referencia al carácter perpetuo de la tutela de la mujer, y Gayo para mitigar esta onerosidad introduce la in iure cessio en la tutela legítima, no se entendería por qué el jurista sólo la introduce para esta clase de tutela y no para la tutela mulierum en general, pues la onerosidad no es una característica específica de la tutela mulierum legítima, sino que afecta a todo el instituto tutelar de la mujer.

Para desmentir que la tutela mulierum fuera más onerosa que la de la edad, Zannini habla de que bastaría con considerar, de un lado lo dicho por Bonfante de que al tutor mulierum no le correspondería la negotiorum gestio de la mujer sino sólo la auctoritas interpositio; de otro, que la misma prestación de la auctoritas era limitada a algunos actos de disposición establecidos taxativamente por la ley (55), como luego veremos; que el tutor mulieris podía no prestar su auctoritas desinteresándose completamente del cargo y que la tutela mulierum, a diferencia de la del impúber, no comportaba responsabilidad para el tutor, tanto es así que, como dice el propio Gayo, 1, 191, nullum ex tutela iudicium mulieri datur (56).

Sobre este particular se manifiesta abiertamente en sentido contrario Guzmán (57), al sostener la idea de una responsabilidad por parte del tutor mulieris incluso en tiempos de Gayo. Se apoya para realizar tal afirmación en que para la tutela mulierum, por cuanto se refiere al ejercicio de la actio tutelae, debieran servir de forma necesaria los mismos principios vigentes para la tutela impuberum. Guzmán considera el principio de irresponsabilidad enunciado por Gayo, 1, 191, fruto de un profundo equívoco y afirma que, aunque el tutor mulierum realmente no administrara los negocios de la mujer sometida a su tutela ni actuase como negotiorum gestor, puesto que interponía su auctoritas, gestionaba la tutela, y ello bastaba para que se considerase que existía el presupuesto sobre el cual descansaban estas acciones.

Así las cosas, Zannini (58) entiende que la razón por la cual, de las tres clases de tutela mulierum, sólo la legítima podía ser cedida, no es otra que la de que la tutela legítima es la única configurada como un derecho patrimonial en beneficio del tutor y, por tanto, tendente a asegurar las expectativas sucesorias del grupo familiar en cuanto al patrimonio de la mujer, pues los demás tutores, o eran personas distintas de los sucesores ab intestato, o por lo menos eran investidos en el cargo por una razón diferente a aquella determinada por el vínculo de agnación.

En razón a lo anterior, podemos afirmar, en contra de lo afirmado por Zannini (59), que el tutor impuberum legítimo disponía de esta facultad al menos en la época arcaica, al igual que el tutor mulierum legítimo, con la única diferencia de que si aquél, al convertirse su cargo en un munus por la nueva orientación que sufrió el instituto tutelar a raíz de la aparición de la tutela dativa, ya no pudo ceder la tutela al serle extensible el régimen de las excusas, el tutor legítimo mulierum conservó la facultad de ceder la tutela durante el período clásico, aunque, como muy bien declara Bonfante (60), con el transcurso del tiempo, incluso en esta tutela mulierum, la in iure cessio tutelae se transformó en una institución en desuso y, por lo tanto, de reducido ámbito de aplicación.

En la misma línea, Solazzi (61) señala que el tutor mulierum legítimo, siendo el suyo un cargo voluntario, puede ceder a otros la tutela, no le es aplicable el régimen de las excusas, idea ésta a la que Perozzi (62) niega todo tipo de razón al decir que excusado podía ser también el tutor de la mujer. Mediante esta figura, lo que en realidad se cedía, según autores como Bonfante (63), era el ejercicio de la tutela y no el derecho, puesto que si el nuevo tutor cessicius moría o caía en capitis deminutio máxima, la tutela volvía nuevamente a la persona que la había cedido y, en caso de muerte o incapacidad de éste, a quién le siguiera en el orden cronológico (64). Para Zannini (65), y en el mismo sentido Biondi (66) y Guzmán (67), el hacer la distinción derecho-ejercicio es una operación que perjudica seriamente la posibilidad de ahondar en el verdadero significado y valor de la in iure cessio tutelae, y es más, cree que siendo la in iure cessio una adaptación de la legis actio sacramento in rem, por su propia estructura no podía tener por objeto el mero ejercicio de la tutela, sino el derecho como tal.

La tutela legítima mulierum podía ser cedida puesto que el tutor era considerado dominus, esto es, propietario del patrimonio de la mujer, en la medida en que la antigua tutela constituía un derecho lucrativo, en el sentido de que el tutor podía percibir los frutos de ese patrimonio. A tal respecto, Kaser (68) no sólo afirma la posibilidad de que la tutela legal sobre la mujer fuera objeto de cesión, sino que incluso los supuestos de cesión de esta clase de tutela fueron más frecuentes que en el caso de los impúberes, teniendo en cuenta que este autor admitía la in iure cessio tutelae para los supuestos de tutela legítima impuberum. El tutor legitimus, según Schulz (69), si bien no podía ser removido de su cargo para evitar que el pupilo pudiera resultar perjudicado, en la práctica pudo nombrar un tutor adiunctus investido del poder necesario para administrar.

La tutela de los agnados sobre las mujeres fue abolida por una Ley Claudia (70), subsistiendo únicamente la tutela legítima del patrono sobre su liberta. Mediante esta ley, de fecha incierta, se suprimió la tutela de los agnados sobre la mujer, sin diferenciar entre mujer púber o impúber, de ahí que se pueda considerar abolida tanto la tutela legítima mulierum como la tutela legítima impuberum sobre la mujer. Esta supresión no implicaba de ningún modo que la mujer que estaba sometida a tutela de los agnados dejara de estar sometida a tutela, sino que dejaba de estar sometida a esa tutela en especial, siendo necesario que el magistrado le nombrara un nuevo tutor.

Posteriormente, con Constantino (71), fueron llamados los agnados a la tutela legítima de las mujeres impúberes, lo que hace pensar que la mencionada ley Claudia no contemplaba la diferenciación a la que nos hemos referido. Así, Arias Ramos (72) entiende que la expresión tutor legitimus aparece empleada con posterioridad para designar al tutor nombrado por el praefectus Aegypti.

Si la mujer tenía la condición de liberta, como ya hemos dicho, el llamado a desempeñar la tutela era el patrono:

GAYO, 1, 165: Ex eadem lege XII tabularum libertarum et impuberum libertorum tutela ad patronos liberosque eorum pertinet. Quae et ipsa tutela legitima vocatur.

y en caso de haber sido emancipada, el parens manumissor (73):

GAYO, 1, 175: Patroni autem loco habemus etiam parentem, qui ex eo, quod ipse sibi remancipatam filiam neptemue aut proneptem manumisit legitimam tutelam nactus est (74).

En ambos casos, la tutela subsistió mucho tiempo, si bien la prestación de la auctoritas fue impuesta por el magistrado para la enajenación de res mancipi y para contraer obligaciones sólo cuando concurrieran motivos graves, como ocurría con los otros tutores aun sin justificación.

En cuanto a la tutela legítima correspondiente a los gentiles, nada conocemos directamente de las fuentes, de ahí que se llegara a dudar de la existencia en época clásica de esta tutela. Hoy día, la existencia de dicha tutela encuentra apoyo, como ya hemos dicho, en la Laudatio Turiae (75), importante documento de finales de S. I a.c.. Los pasajes más interesantes en cuanto a la tutela de los gentiles son los párrafos 13 a 26 de la pag.1:

(13)Temptatae deinde estis, ui testamen(tum patris), quo nos eramus heredes, rupt(um diceretur) (14)coemptione facta cum uxore: ita necessario te cum universis pat(ris bonis in) (15)tutelam eorum, qui em agitabant, reccidisse: sororem omni(um rerum) (16)fore expertem, quod emancupata esset Cluvio. Qua mente ista acc(eperis qua iis prae) (17) sentia animi restiteris, etsi afui, conpertum habeo.

(18)Veritate caussam communem (t)utata es: testamentum ruptum non esse, ut (uterque potius) (19)hereditatem teneremus, quam omnia bona sola possideres, certa qui(dem sententia) (20) te ita patris acta defensuram, ut si non optinuisses, partituram cum s(orore te adfir) (21) mares: nec sub condicionem tutelae legitumae venturam, quoius per (legem in te ius non) (22) esset, neque enim familia(e) gens ulla probari poterat, quae te id facere (cogeret): (23)nam etsi patris testamentum ruptum esset, tamen iis, qui intenderent(t, non esse id) (24) ius, quia gentis eiusdem non essent.

(25)Cesserunt constantiae tuae neque amplius rem sollicitarunt: quo facto (reverentiae in patrem), (26) pietatis in sororem, fide(i) in nos patrocinium succeptum sola peregisti.

Omne tuum patrimonium acceptum ab parentibus communi diligentia con(ervavimus):/ neque enim erat adquirendi tibi cura, quod totum mihi tradidisti. Officia (ita par)/ titi sumus, ut ego tu(t)elam tuae fortunae gererem, tu meae custodiam sust(ineres).

De la lectura de este texto podemos poner de manifiesto cómo las mujeres sólo estaban sometidas a la tutela legítima de los agnados y gentiles si habían recogido la herencia ab intestato. Así, en el citado epitafio posiblemente Q. Lucrecio Vespilón, alaba el amor y la habilidad de su mujer, que habiendo sido tentada por un pariente deseoso de intervenir en el patrimonio familiar, sabe defenderse de éste. Turia había sido instituida heredera juntamente con su prometido, ausente en ese momento y su hermana, cuando el pariente le propone declarar ruptum agnatione postumae el testamento y beneficiarse así como única heredera ab intestato, dividiendo, eso sí, por respeto a la voluntad del padre, la herencia con su hermana. De ésta manera, lo que buscaba el pariente era asumir la tutela legítima sobre Turia, y así gestionar el patrimonio de ésta, a lo que Turia se oponía aduciendo que éste no podía asumir la tutela puesto que no era cogentil, en la medida en que la familia de los Turii no estaba comprendida entre aquellas a las que se las atribuía el carácter de gentilicia.

La importancia de esta alegación radica, de un lado, en que se pone de manifiesto lo reducido del ámbito de aplicación de la tutela deferida a los gentiles en ese período; de otro, en que el texto proporciona una prueba fiable acerca del ejercicio de la tutela por parte del marido de Turia, ya que, como afirma Garcia Garrido (76), el hecho de que se alabe la defensa que Turia hizo de la caussa communis junto con algunas expresiones empleadas en el texto, como omne tuum patrimonium... son prueba indiscutible de ese ejercicio. Algún autor, así Solazzi (77), menciona, no sin dudas, la posibilidad de que en el testamento de Turia existiese una datio tutoris en la que se designase tutor a su futuro marido.

En cualquier caso, y aún pensando en que Turia hubiese quedado sin tutor, lo cierto es que el marido actuó como gestor del patrimonio de la mujer.

II. 3. Tutela mulierum Dativa

En época histórica, a falta de tutor testamentario y legítimo, y al igual que ocurría en los supuestos de la tutela impuberum, podía nombrarse tutor por el magistrado a tenor de lo establecido por las leyes Atilia y Iulia Titia. La Lex Atilia mencionaba expresamente la figura de la tutela mulierum, como atestiguan los nuevos fragmentos descubiertos de la Lex Ursonensis, al igual que la Lex Municipalis Salpensana. A este respecto, Schulz (78) y Hardy (79) entienden que, a pesar de la errónea omisión de la tutela mulierum en la actual redacción del texto, la misma existió como institución vigente en la provincia hispánica de Salpensa.

Coincidimos con la generalidad de la doctrina (80) al sostener que el tutor mulierum era designado por el magistrado única y exclusivamente cuando la mujer así lo solicitaba ante éste, y no quivis ex populo, como ocurría en el caso de solicitarse un tutor impuberum (81). Así LIVIO nos recuerda el caso de ISPALA FECENNIA que, privada de tutor tras la muerte de su patrono y necesitando hacer testamento, acude a los tribunos y al pretor para que le fuese designado un tutor:

LIV., 39, 9, 7: Quin eo processerat consuetudine capta ut post patroni mortem, quia in nullius manu erat, tutore a tribunis et praetore petito, cum testamentum faceret, unum Aebutium institueret heredem.

El tutor mulierum atiliano debía estar presente en el momento de su nombramiento por el magistrado, ya que su consentimiento era considerado requisito esencial (82), aunque después de la lex Atilia no rige para el tutor ordinario del impúber. El requisito del consentimiento por parte del tutor mulieris atiliano es considerado esencial no sólo para su nombramiento, sino también para su transformación de tutor impuberum en tutor mulierum, e incluso se plantea, no sin razón, si para tal transformación fuese necesario también un nuevo nombramiento del magistrado (83). Sobre esta cuestión, Solazzi (84) pone de manifiesto cómo la antigua doctrina, tratando el tema de la transformación de una clase de tutor en otro y, apoyándose en GAYO, 1, 145, deduce erróneamente un principio de carácter general, de aplicación no sólo a la tutela testamentaria y legítima, sino también a la dativa, sin advertir que Gayo sólo habla del tutor testamentario y no del atiliano, como se ve al comienzo: itaque si quis filio filiaque testamento tutorem dederit.

En cuanto a los magistrados competentes para realizar tales nombramientos, se observó la práctica frecuente de aquellas personas que, al no tener ni herederos testamentarios ni legítimos, acudían ante los cónsules y pretores para solicitar el nombramiento de tutor. Si bien acudían ante estos magistrados por gozar de imperium, ni de éste ni de la iurisdictio se derivaba tal facultad, sino de una atribución especial. Así, su nombramiento no se llevaba a cabo sin más, en defecto de tutor testamentario o legítimo, sino que se realizaba cuando tal nombramiento era autorizado por una lex, un senatusconsultum o una constitutio principis (85).

Por lo demás, también fue permitido por el Senado, como atestigüa Gayo, que la mujer, ante la realización de un negocio jurídico importante y estando ausente su tutor legítimo o testamentario, acudiera ante el magistrado y solicitase el nombramiento de un nuevo tutor (86):

GAYO, 1, 173: Praeterea senatusconsulto mulieribus permissum est in absentis tutoris locum alium patere, quo petitio prior desinit, nec interest, quam longe aberit is tutor.

Compartimos con Schulz (87) la idea de que esta práctica supuso un importante revés para la tutela mulierum, en la medida en que los juristas, y en este caso GAYO, 1, 173, al llevar a cabo una interpretación liberal de éste principio, entendieron como acertado que la mujer pudiera solicitar un nuevo tutor, incluso para aquellos casos en los que su tutor estuviera a poca distancia del lugar donde ella se encontraba, con lo que su ausencia no suponía gran impedimento para asistir al negocio. A este respecto, debe tenerse en cuenta la concepción que los juristas clásicos tenían de la tutela mulierum, al considerarla como una institución desnaturalizada, lo que por otra parte justifica que la tutela por razón del sexo se convirtiera en un mera formalidad, y la figura del tutor adiunctus (88) se podría considerar como una medida a tal efecto.

Así las cosas, la mujer podía comparecer ante el tribunal, declarar que su tutor se encontraba ausente y, por consiguiente, solicitar del magistrado la designación de un nuevo tutor, proponiendo para tal designación a una persona que con anterioridad hubiera convenido con ella dar su consentimiento al negocio sin ningún tipo de dificultad. En estos casos, el antiguo tutor perdía la tutela, si bien algunos autores como Schulz (89), señalan que ese primer tutor no quedaría desposeído de la tutela por el nombramiento de un nuevo tutor. La posibilidad de que la mujer en caso de encontrarse ausente su tutor pidiera el nombramiento de otro, que actuaría como un tutor adiunctus, no es reconocida con carácter general para aquellos casos en los que la mujer no sea ingenua. Así, a la mujer liberta, en caso de estar ausente su patrono que es a quien le correspondía su tutela, se la consideraba expresamente imposibilitada para pedir el nombramiento de otro tutor, excepto en los casos en los que estando ausente el patrono, como ya hemos visto, es necesario el consentimiento del tutor para adir una herencia (90).

En cuanto a la capacidad para ser tutor se refiere, esta clase de tutela se diferencia de la testamentaria y de la legítima en la medida en que son tenidas en cuenta determinadas consideraciones de tipo moral, no pudiendo optar al cargo de tutor deferido por el magistrado ni las personas de dudosas costumbres, ni aquellos que presentan un desmesurado interés en ser nombrados tutores, como señala Modestino:

D. 26, 5, 21, 5: Cum reliquis oportet magistratum et mores creandorum investigare, neque facultates enim, neque dignitas ita sufficiens est ad fidem, ut bone electio, vel voluntas et benigni mores.

Y ello en razón a que la tutela mulierum no se va a transformar en esta época en un munus, esto es, en un instituto proteccionista de la mujer, sino que, a diferencia de la tutela impuberum, seguirá siendo una potestas dirigida a salvaguardar las expectativas sucesorias del grupo agnaticio sobre el patrimonio de la mujer sujeta a tutela. En esta línea, Zannini (91) afirma que, según el pensamiento tradicional de la doctrina, la tutela mulierum y la tutela impuberum eran sustancialmente asimilables, al entender que la tutela atiliana del sexo no se configuraba como un derecho en beneficio del tutor, sino que por el contrario se estructuraba como un verdadero y propio munus publicum, al igual que la tutela de la edad. Esta transformación de la tutela mulierum en un instituto proteccionista, especifica el autor, no plantea problemas de incompatibilidad con la exigencia de salvaguardar las expectativas sucesorias del grupo agnaticio sobre el patrimonio de la mujer sujeta a tutela. Las fuentes jurídicas y las literarias ponen continuamente de manifiesto que, teniendo en cuenta los criterios que aluden, infirmitas consilii, levitas animi, imbecillitas sexus, forensium rerum ignorantia, el fundamento de la tutela mulierum tiene que estar proyectado en el sentido de protección y defensa del sexo.

Pues bien, partiendo de esta antigua concepción doctrinal y jurídica, Zannini, en sus conclusiones sobre la figura atiliana que nos ocupa, se muestra partidario, al igual que la doctrina más reciente, de entender la tutela mulierum atiliana como un instituto incapaz de adaptarse a una función de protección y defensa del sexo como tal, no siendo, de esta manera, asimilable a la tutela de la edad.

La tutela dativa se constituirá en un instituto tendente a satisfacer los intereses personales de la mujer, pudiendo ésta disponer ampliamente de su patrimonio, lo que hace considerar la idea de que la mujer tenía mayor capacidad que la del pupilo (92).

El tutor dativo debía ser púber, siendo nulo su nombramiento en caso contrario, ya que este tutor impúber sería un tutor sin derechos, sin obligaciones, esto es, un tutor sin la posibilidad de impedir que el magistrado designara otro tutor capaz de generar efectos a favor del sujeto tutelado (93).

Como ocurre en la tutela dativa de los impúberes, el instituto tutelar deja de ser una potestas, un poder, para pasar a ser una carga, concepción ésta que incide de pleno en las otras clases de tutela, de manera que habiendo surgido éstas como una facultad derivada de la patria potestas del paterfamilias, se van a convertir igualmente en una carga para el tutor. A este respecto, es necesario destacar cómo para Solazzi (94) la tutela, durante la época de la Lex XII tabularum, no era única y exclusivamente una potestas, aduciendo para ello que las instituciones de la accusatio suspecti tutoris y la actio de rationibus distrahendis ponían de manifiesto una responsabilidad del tutor, hecho éste que no se ajusta totalmente a la esencia propia de la potestas. A pesar de lo expuesto, Solazzi mantiene que aunque sea innegable que el instituto tutelar esté afectado por las características del munus, la nota de poder va a ser la que predomine hasta la aparición de la tutela dativa.

Sin embargo, lo dicho no afecta a la tutela mulierum, pues como manifiesta Bonfante (95), la tutela de la mujer representa un derecho, es la reliquia de un instituto potestativo que por su estructura y esencia no tiene ni la posibilidad, ni la base para transformarse en un deber o munus, razón ésta que la condenará a desaparecer. En el mismo sentido se manifiesta Arangio-Ruiz (96), al afirmar que la tutela perpetua es en esencia netamente potestativa. Así las cosas, el tutor ya no tendrá ningún interés económico en el cargo, puesto que éste se configurará como una actividad dirigida a la protección de la persona de la mujer, con los inconvenientes que conlleva toda actuación de guardaduría.

La mujer, al igual que los varones impúberes, podía solicitar el nombramiento de un tutor, denominado tutor praetorius, para aquellos casos en los que los intereses de la mujer y los de su tutor testamentario o legítimo se encontraran enfrentados. Si bien es cierto que en las fuentes no se hace referencia al término de mujer al tratar de esta clase de tutor, no lo es menos que el Digesto, único testimonio que ha llegado hasta nosotros sobre éste tutor, no podía recoger una figura ya inexistente, transformando la expresión pupillus mulierve en pupillus pupillave (97):

D. 26, 1, 3, 2: Si pupillus pupillave cum iusto tutore tutorve cum eorum quo litem agere vult et curator in eam rem petitur, utrum ipsis poscentibus datus an vero et adversario?

Solazzi (98) en su análisis del texto que nos ocupa y teniendo presente la actividad interpoladora de los compiladores, entiende que al igual que ocurre con D. 26, 1, 3pr, se puede proceder a reconstruir el texto de Ulpiano de la siguiente manera:

D. 26, 1, 3, 2: Si pupillus (pupillave) <mulierve> cum iusto tutore tutorve cum eorum quo (litem) <lege aut legitimo iudicio> agere vult et (curator) <tutor> in eam rem petitur, utrum ipsis poscentibus datus an vero et adversario?

De forma análoga, entiende que en otras fuentes así, D. 26, 1, 4pr; 26, 5, 11; 29, 2, 8; 27, 6, 11pr., la mano de los compiladores también se ha dejado ver, teniendo que proceder a una labor de reconstrucción para salvaguardar la referencia de la tutela mulierum en esos textos. Así por ejemplo, en D. 27, 6, 11 el binomio pupillus pupillave equivaldría a minore duodecim vel quattuordecim annis; en D. 26, 5, 11: curator pupillo vel pupillae non datur, si tutor eorum afuerit, es probable que la expresión vel pupillae hubiera venido a sustituir a la de vel mulieri. No existe pues, ningún argumento que niegue a la mujer la posibilidad de estar asistida por un tutor en los casos en los que ad litem fuera necesario.

El tutor decretalis no podía ejercitar el ius se abdicandi, pues como sabemos, sólo las antiguas figuras tutelares, concebidas en origen como derechos, gozaban de dicho privilegio. Zannini (99) afirma que del principio ya analizado, en virtud del cual el tutor mulieris no podía ser nombrado absens et ignorans, se deriva la consecuencia de que no es aplicable el régimen de las excusationes al tutor dativo, principio éste totalmente coherente con la natural voluntariedad de la tutela mulierum atiliana. Así pues, se trata de otra importante diferencia respecto al tutor dativo impúber, determinante de una profunda y radical antítesis en cuanto a la tutela atiliana de la edad. El tutor dativo en todo momento podía ser depuesto por el magistrado que lo nombró, si bien para aquellos casos en los que el tutor no podía ser removido de su cargo por no administrar, o aquellos en los que había remoción de un suspectus postulatus, la ley establecía el nombramiento de un tutor adiunctus (100).

Por lo demás, debemos analizar el supuesto de qué sucederá cuando una mujer impúber sometida a tutela impuberum dativa pasa a convertirse en púber. En tal caso, entendemos que si el tutor dativo impúber se convirtiese ipso iure en tutor mulierum, tal como sucedía en los casos anteriores cuando la pupila alcanzaba la pubertad, el principio de la voluntariedad de la tutela atiliana del sexo quedaría irremediablemente convertido en lo contrario, tanto desde el punto de vista del tutor como desde el de la mujer. Bajo esta hipótesis, la tutela mulierum, entiende Zannini (101), quedaría reducida a una pura y simple prosecución de la tutela de la edad, adoptando, por lo tanto, los mismos principios en los que se basa la tutela de la edad, esto es, el deber de asumir el oficio por parte del tutor designado.

III. FUNCIONES DEL TUTOR MULIERUM

En cuanto a las funciones propias del tutor mulieris, como acertadamente pone de manifiesto Schulz (102), en un principio, y más concretamente en la época arcaica, dichas funciones no diferían de las propias del tutor impuberum, pero ya en la época clásica, en la medida en que las diferencias entre ambas clases de tutela van a ser esenciales, también lo serán sus respectivas funciones. A este respecto, y analizando la obra de Casado Candelas (103), ésta nos habla de que en el derecho antiguo el contenido del cargo del tutor de la mujer era igual al del cargo del tutor pupilar así tanto la auctoritas interpositio como la negotiorum gestio deberían ser realizadas por ambas clases de tutores. Sigue diciendo que se podría decir que eran ellos mismos los propietarios del patrimonio de la mujer, razón ésta por la que actuaban libremente. Pues bien, no encontramos ninguna base ya sea jurídica o literaria donde poder asentar tal aseveración, esto es, la equiparación entre la responsabilidad del tutor mulieris y aquella del tutor impuberum y la consecuente extensión a la mujer de las acciones concedidas al pupilo en sus confrontaciones con su tutor. Zannini (104) del mismo modo no encuentra ningún dato objetivo sobre el cual pueda haber fundamentado Casado Candelas su afirmación, pues no entiende cómo puede hablarse de negotiorum gestio en la tutela de la mujer en antítesis con el régimen vigente en época clásica (105), donde el tutor de la mujer se limitaba a interponer la propia auctoritas en algunos actos de disposición ya determinados por la propia ley. Critica su idea de atribuir al tutor en la época más antigua la negotiorum gestio, reconociéndole la auctoritas interpositio solamente cuando la idea de persona tutelada se independizara de la de su patrimonio.

Las funciones del tutor impuberum y las del tutor mulieris se encuentran así, sobre dos planos netamente distintos, pues si en el primer caso lo que se busca o debería buscarse es el prestar protección a un sujeto que se encuentra en vías de formación tanto física como psíquicamente, esto es, asegurar al pupilo sui iuris la presencia de una persona idónea que le sirva de guía natural, en el caso de la tutela de la mujer y teniendo en cuenta que ésta ya ha alcanzado la pubertad, no parece muy aceptable la exigencia de prestar socorro a un sujeto formado, ni tampoco la de desarrollar una función proteccionista por la simple razón de ser considerado ese sujeto ligero de espíritu.

El tutor mulieris no tenía ningún poder reconocido ni sobre la persona de la mujer, ni sobre el patrimonio de ésta. Era la propia mujer quien gestionaba sus asuntos, pudiendo incluso como pone de manifiesto Pomponio, contratar con el tutor como sujeto extraño:

D. 26, 8, 6: Tutores, quibus administratio decreta non esset, tamquam extraneos recte a pupillo emere placet.

La mujer sui iuris administraba en la mayoría de los casos por sí misma su propio patrimonio, si bien necesitaba de la auctoritas de su tutor para realizar otros tasados por la ley. Esta idea ya había sido subrayada por Gayo en relación con su crítica del instituto -GAYO, 1, 190: mulieres enim quae perfectae aetatis sunt, ipsae sibi negotia tranctant, et in quibusdam causis dicis gratia tutor interponit auctoritatem suam- y de igual forma nos lo pone de manifiesto Ulpiano en uno de sus textos, donde la diversidad de funciones de la tutela de la mujer respecto a la tutela de la edad es notoria:

ULP. XI, 25: Pupillorum pupillarumque tutores et negotia geerunt et auctoritatem interponunt: mulierum autem tutores auctoritatem dumtaxat interponunt.

Pero, si el tutor de la mujer púbera no tenía más función que la de dar su consentimiento para ciertos actos, más sin entrar en la administración, de igual forma se vería exento de rendir cuentas al final de la tutela (106):

GAYO, 1, 191: Unde cum tutore nullum ex tutela iudicium mulieri datur; at ubi pupillorum pupillarumve negotia tutores tractant, eis post pubertatem tutelae iudicio rationem reddunt.

La auctoritas interpositio se convirtió de esta manera en la función esencial y propia de esta clase de tutela, función que incluso se constituyó de forma diferente a la auctoritas interpositio de la tutela impuberum, en la medida en que en la tutela de la mujer la posición de ésta se iba a considerar privilegiada en comparación con la del pupilo o la pupila. A este respecto, Cicerón (107) reconoce que en ciertos casos los negocios realizados por la mujer sin la auctoritas tutoris se reconocieron iure pretorio, nota ésta que pone de manifiesto como la desigualdad entre la auctoritas tutoris mulierum y la auctoritas tutoris impuberum fue cada vez mayor.

La función del tutor mulierum consistía en la integración de la voluntad de la mujer en el sentido de una co-intervención o aprobación de sus negocios jurídicos, función ésta diferente en esencia de la auctoritas del tutor impúber, pues ésta era entendida como una cooperación necesaria a la declaración del pupilo para que su actuación tuviera efectos jurídicos. Varela (108) se opone a este pensamiento al entender que en la época más antigua de la tutela mulierum, la intervención de este tutor interponiendo su auctoritas perseguía el mismo efecto que la auctoritas interpositio del tutor impúber, esto es, integrar la declaración de voluntad manifestada por la mujer.

Por otra parte entendemos que, la mujer necesitaba de la auctoritas del tutor para intentar una legis actio, pues la regla nemo alieno nomine lege agere potest fue derogada pro tutela o para participar en un legitimum iudicium:

ULP: 11, 27: ...si lege aut legitimo iudicio agant...si se obligent...;

GAYO, 1, 184: Olim cum legis actiones in usu erant, etiam ex illa causa tutor dabatur, si inter tutores et mulierem pupillumve lege agendum erat.

para obligarse:

ULP. 11, 27: ...si se obligent....

GAYO, 3, 119: quamvis interdum ipse qui promiserit non fuerit obligatus, velut si mulier aur pupillus sine tutoris auctoritate aut quilibet post mortem suam dari promiserit;

para adir una herencia:

GAYO, 1, 176: Sed aliquando etiam in patroni absentis locum permittitur tutorem petere, veluti ad hereditatem adeundam (109);

para realizar una acceptilatio:

GAYO, 3, 171: mulier sine tutore auctore acceptilationem facere non potest.

GAYO, 2, 85: Mulieri vero etiam sine tutoris auctoritate recte solvi potest, nam qui solvit, liberatur obligatione;

y para enajenar una res mancipi:

ULP. 11, 27: Tutoris auctoritas necessaria est mulieribus quidem in his rebus:...si rem mancipi alienent.

GAYO, 2, 80: Nunc admonendi sumus neque feminam neque pupillum sine tutore auctore rem mancipi alienare posse (110).

A este respecto, Volterra (111) llega a decir que en el caso de que una mujer púber realizara una mancipatio para la transmisión de la propiedad sobre una res mancipi sin la auctoritas de su tutor legítimo, el detentador de esa res mancipi no podría llegar a adquirir la propiedad sobre ella mediante usucapio, en cuanto que las res mancipi, así transmitidas, no son consideradas res habilis, y por lo tanto susceptibles de usucapión. En cuanto a esto, GAYO, 2, 47, afirma: Item olim mulieris, quae in agnatorum tutela erat, res mancipi usucapi non poterant, praeterquam si ab ipsa tutore auctore traditae essent; idque ita lege XII tabularum cautum erat. Esta afirmación queda matizada al establecer que en época de Juliano se permitirá al comprador usucapir la cosa propiedad de la mujer, siempre y cuando el adquirente hubiera pagado el precio y retenido la cosa. En sentido contrario, Arangio-Ruiz (112) señala que la ausencia de la auctoritas interpositio fue considerada un vicio menos grave que en los casos de actos del impúber, admitiéndose que el adquirente usucapiese la cosa transmitida por la mujer sin el consentimiento de su tutor. De igual forma, Fuenteseca (113) señala la posibilidad de usucapión de las res mancipi transmitidas por la mujer sin la auctoritas del tutor cuando el adquirente hubiese pagado el precio y tuviera la cosa en su poder.

En el tratamiento que la jurisprudencia da a esta cuestión Paulo en FRA. VAT., 1, al referirnos cuál era la situación al respecto en la época clásica, nos habla de que para Sabino y Casio el comprador non videntur bona fide emisse, por lo que se habría de rechazar la usucapión; por otro lado, para Próculo y Celso el comprador podía usucapir poseyendo pro emptore, opinión ésta a la que se adhiere finalmente Paulo.

Así las cosas, en general la mujer necesitaba de la auctoritas tutoris para realizar cualquiera de los negocios contemplados en el ius civile, y así en los siguientes actos:

1.- Para la constitución de un usufructo mediante in iure cessio:

PAUL., FRAG. VAT. 45: Tametsi usu fructus fundi mancipi non sit, tamen sine tutoris auctoritate alienare eum mulier non potest, cum aliter quam in iure cedendo id facere non possit nec in iure cessio sine tutoris auctoritate fieri possit. Idemque est in servitutibus praediorum urbanorum.

2.- Para realizar una manumisión solemne; al respecto, si bien el texto de Ulpiano XI, 27 no lo establece expresamente, si encontramos esta imposibilidad de manumitir sin la auctoritas tutoris en:

ULP., 11, 17: Mulier, quae in tutela est, item pupillus et pupilla manumittere non possunt (114).

y se confirma claramente en:

FR. DOSITH. XV: Mulier sine tutoris auctoritate inter amicos manumittere non potest, nisi ius liberorum habeat.

3.- Para la constitución de una dote:

GAYO, 1, 180: Item si qua in tutela legitima furiosi aut muti sit, permittitur ei senatusconsulto dotis constituendae gratia tutorem petere.

4.- Finalmente para la realización del testamento:

GAYO, 1, 192: Sane patronorum et parentum legitimae tutelae vim aliquam habere intelleguntur eo, quod hi neque ad testamentum faciendum neque ad res mancipi alienandas neque ad obligationes suscipiendas auctores fieri coguntur, praeterquam si magana causa alienandarum rerum mancipi obligationisque suscipiendae interveniat.

Por lo demás, también era necesaria la auctoritas del tutor para la validez de la conventio in manum:

GAYO, 1, 115: Quod est tale: si qua velit quos habet tutores reponere et alium nancisci, illis tutoribus auctoribus coemptionem facit (115);

y para el permiso dado a la liberta propia para unirse en contubernio con un esclavo de otro, lo que, por el senadoconsulto claudiano, hacía esclava de otro a dicha liberta:

ULP., 11, 27: ...si libertae suae permittant in contubernio alieni servi morari (116).

Opinión diferente es la que mantiene Perozzi (117) al afirmar que ab antiquo sólo se necesitaba de la auctoritas interpositio del tutor mulieris para aquellos negocios intergentilicios, puesto que dentro de la gens sería suficiente el consensus entre las partes.

Visto el elenco de actos para los cuales la mujer necesitaba de la auctoritas de su tutor, es preciso anotar que la necesidad de la intervención del tutor estaría, más que en la importancia de los bienes en sí, en la exigencia general de defensa y de autotutela del grupo familiar representado por los agnados.

En cuanto a los actos para los que la mujer no necesitaba la auctoritas interpositio del tutor, estos se centran en: la enajenación de res nec mancipi (118), en la medida en que el modo de transmisión de las mismas no era formal. La mujer, a diferencia del impúber, podía alienar válidamente res nec mancipi sin la intervención de su tutor como se deriva de los siguientes textos:

GAYO, 2, 80: nec mancipi vero feminam quidem posse, pupillum non posse.

ULP.11, 27: ...Pupillis autem hoc amplius etiam in rerum nec mancipi alienatione tutoris auctoritate opus est (119).

Del tenor de los mismos resulta con toda claridad que la injerencia del tutor mulieris es excluida totalmente en los casos de enajenación de res nec mancipi y como consecuencia, la capacidad negocial de la mujer, aunque limitada, era considerada mayor que la de los impúberes.

De igual forma la mujer podía realizar válidamente un contrato de mutuo sine tutoris auctoritate, transfiriendo al mutuario mediante traditio la propiedad del dinero dado en préstamo, ya que este contrato se realizaba a través de la traditio de una res nec mancipi:

GAYO, 2, 81: Ideoque si quando mulier mutuam pecuniam alicui sine tutore auctore dederit, quia facit eam accipientis cum scilicet ea pecunia res nec mancipi sit, contrahit obligationem (120).

Bien diferente es la situación del pupilo, el cual sin la auctoritas del tutor no podrá transferir la propiedad del dinero entregado en concepto de préstamo, ni podrá estipular ese tipo de contrato. No podrá requerir con una actio in personam el dinero entregado, a pesar de ser de su propiedad, sino sólo reivindicarlo sicubi extent:

GAYO, 2, 82:...unde pupillus vindicare quidem nummos suos potest, sicubi extent, id est eos petere suos ex iure Quiritium....

Por último, la mujer también se encontraba legitimada sine auctoritas tutoris para la constitución de procurador:

FRA. VAT., 327: Mulierem quoque et sine tutoris auctoritate procuratorem facere potest.

El pago efectivo realizado a la mujer o por la mujer sin la auctoritas interpositio, era considerado válido y por lo tanto liberatorio para el deudor como revelan las fuentes, ya que tanto la mujer como el pupilo gozaban de plena capacidad en orden a la adquisición de derechos patrimoniales:

GAYO, 2, 85: Mulieri vero etiam sine tutore auctore recte solvi potest; nam qui solvit, liberatur obligatione, quia res nec mancipi, ut proxime diximus, a ser dimittere mulieres etiam sine tutore auctore possunt.

GAYO, 2, 83: ...quoniam meliorem condicionem suam facere eis etiam sine tutore auctore concessum est.

Si bien hemos dicho que el pago realizado resultaba liberatorio para la mujer, no podemos decir lo mismo respecto al pupilo, ya que este necesitaba del consentimiento de su tutor, así:

GAYO, 2, 84: ...sed ipse non liberatur, quia nullam obligationem pupillus sine tutore auctore dissolvere potest....

La relación de todos los actos que necesitaban de la auctoritatis interpositio para poder ser realizados era limitada, taxativa y rígidamente sujeta de un lado, a un cierto esquema del antiguo ius civile, y de otro, a las exigencias elementales del ambiente socio-económico existente, no susceptible ni de adecuaciones ni de cambios con el transcurso del tiempo. Esta esfera negocial, aunque lentamente, fue necesariamente superada por una progresiva evolución de la realidad económico-jurídica, pues al respecto basta con recordar que la mujer, mientras podía libremente enajenar una nave, debía contar ineludiblemente con la auctoritas de su tutor para enajenar un buey o un asno (121).

Juntamente con los negocios del ius civile coexistían los negocios del derecho pretorio, negocios éstos que no suponían ninguna cortapisa para la capacidad negocial de la mujer, en la medida en que para su realización bastaba la sola voluntad de la misma. El crecimiento tanto en número como en importancia de estos negocios del ius honorarium y del ius gentium, unido a la igualdad, incluso superación, que se produce en cuanto al valor de las res nec mancipi respecto a las res mancipi, fue determinante a la hora de limitar la utilización de la auctoritas tutoris, quedando así reservada, única y exclusivamente, a los casos del antiguo ius civile. Y es más, incluso en algunos casos en los que la auctoritas interpositio por ley era de obligada prestación por el tutor, a pesar de conservarse la apariencia formal, la interpretación jurisprudencial conoció medios para superarla (122).

Las funciones del tutor mulierum quedaron aún más limitadas como nos demuestra Gayo, cuando se permitió a la mujer recurrir ante el magistrado en aquellos casos en los que el tutor se negara a prestar su auctoritas:

GAYO, 1, 190 in fine: ...saepe etiam invitus auctor fieri a praetore cogitur (123).

Ante esta situación, el magistrado podía compeler al tutor a prestar su consentimiento, orden que incluso afectaba a los casos en los que el tutor fuera tutor legitimus, si el magistrado entendía que había una razón de peso para forzarle. De todos los tutores asimilados a los tutores legítimos, sólo el fiduciario podía ser compelido de forma genérica a prestar su auctoritas. En los demás casos, como nos demuestran las fuentes, el magistrado no podía obligar al tutor legítimo, sin mediar una justa causa, por la propia naturaleza del instituto tutelar legítimo, esto es, porque la tutela legítima venía impuesta en beneficio del tutor, el cual nunca daría su consentimiento a un acto que pudiera suponer un perjuicio para él:

GAYO, 1, 192: Sane patronorum et parentum legitimae tutelae vim aliquam habere intelleguntur eo, quod hi neque ad testamentum faciendum neque ad res mancipi alienandas neque ad obligationes suscipiendas auctores fieri coguntur, praeterquam si magana causa alienandarum rerum mancipi obligationisque suscipiendae interveniat. Eaque omnia ipsorum causa constituta sunt, ut, quia ad eos intestatarum mortuarum hereditates pertinent, neque per testamentum excludantur ab hereditate neque alienatis pretiosioribus rebus susceptoque aere alieno minus locuples ad eos hereditas perveniat.

Esta presión del magistrado respecto al tutor que niega la prestación de su consentimiento, se llevaba a cabo también en aquellos casos en los que la mujer deseaba realizar una coemptio con un hombre dicis causa y el tutor se negaba a autorizar el acto. Este procedimiento fiduciario, mediante el cual queda extinguida una primera tutela incómoda a la que está sometida la mujer, para pasar a estar sometida a otro tutor elegido por ella, segundo tutor denominado por Schulz (124) tutor legitimus, se origina en un momento en el que el magistrado aún no puede forzar la auctoritas interpositio de un modo natural.

Teniendo en cuenta esto, es evidente que ya en época clásica la auctoritas del tutor se considera un mero formalismo, esto es, un simple requisito de forma y no un elemento esencial para la validez de la declaración de la mujer, ya que el tutor otorgaba su consentimiento siempre que la mujer así lo requiriese, pues de otro modo, si rehusaba a prestarlo, el magistrado contaba con el poder necesario para obligarle a ello. Si bien es cierto que en esta época la auctoritas tutoris podía ser fácilmente salvada, no obstante Gayo en uno de sus pasajes nos deja entrever que en su tiempo la cuestión no fue poco discutida:

GAYO, 2, 121: Quod sane quidem ad masculorum testamenta pertinere certum est; item ad feminarum quae ideo non utiliter testatate sunt, quod verbi gratia familiam non vendiderint aut nuncupationis verba locutae non sint; an autem et ad ea testamenta feminarum, quae sine tutoris auctoritate fecerint, haec constitutio pertineat, videbimus.

Ya en el derecho postclásico las fuentes aportarán datos de gran interés sobre la tutela mulierum, que de alguna manera vienen a corroborar el desmembramiento del instituto y por lo tanto dan buena fe del debilitamiento de la función que el tutor asumió en esta clase de tutela, y así, en el Epitome Ulpiani (125) se contienen los principios de la tutela mulierum que perviven una vez desaparecida la tutela legítima de la mujer por obra de Claudio; en el Fragm. Dositheanum (15) se refiere la necesidad de la auctoritas interpositio del tutor en el caso de que la mujer realizase una mancipatio; en los Fragmenta Vaticana (250) se ofrece el ejemplo de un supuesto en el que la mujer donaba un fundo estipendiario sine tutoris auctoritate.

Pues bien, al igual que sucedía con el caso anterior, ocurría con el instituto de la optio tutoris, instituto éste que según la opinión generalizada de la doctrina (126) infringía gravemente los principios de la tutela, pues la concesión a la mujer de un beneficio de este tipo iba irremediablemente a desvirtuar el vínculo tutorial, reduciendo el requisito de la auctoritas interpositio a una mera formalidad.

De todas las clases de tutela mulierum, solo la tutela legitima conservó en cuanto a la auctoritas interpositio una cierta integridad, pues el tutor legitimus única y exclusivamente podía ser compelido por el magistrado, como nos dice GAYO, 1, 192, a prestar el consentimiento ex magna causa (127), y es por esta razón por la que el senatusconsultum Vellaeanum que prohibía a las mujeres constituirse en fiadoras, no distinguía entre mujeres in tutela y mujeres exentas de ella por efecto del ius liberorum. A tal efecto, Bonfante (128) entiende que el debilitamiento que la institución de la tutela mulierum iba sufriendo con el paso del tiempo, más que reflejarse en la esfera de los negocios que la mujer realizaba, se manifestaba en la figura del tutor y por lo tanto en su única función, esto es, en la auctoritas interpositio y también en la eficacia de la tutela. De igual forma, el considerar a la tutela legítima y a la patronal las únicas clases de tutela mulierum que conservaron, por lo menos en un primer momento, el carácter enérgico del que el antiguo instituto tutelar se caracterizaba (129), se debe entender en el sentido de que los tutores legítimos fueron los verdaderos y genuinos representantes del antiguo instituto, si bien al ser los primeros en desaparecer, el proceso de decaimiento de la tutela mulierum no hizo otra cosa que acelerarse.

Cuando la tutela agnaticia queda abolida, no existen otros tutores legítimos más que el patrono o el parens manumissor, y éstos, al igual que los demás tutores, podrán ser compelidos por el magistrado a interponer su auctoritas en el caso de que rehúsen hacerlo (130).

Zannini (131), al tratar el tema de la tutela dativa mulierum en contraposición a la impuberum, entiende que si bien en la tutela impuberum el nombramiento de tutor atendía a la elemental exigencia de protección y defensa de los sujetos incapaces por naturaleza -causa ésta que nosotros negamos rotundamente, puesto que al estar la tutela estructurada como una vis ac potestas, la función proteccionista del impúber está si la hay, totalmente subordinada al interés del tutor-, en el caso de la mujer, la presencia de un tutor se entendía necesaria, no para proteger y defender a un sujeto necesitado de tutela, sino para procurar a la mujer el medio justo, esto es, la auctoritas tutoris, para atender todos aquellos negocios que ella por ley no podía realizar sin el consentimiento de su tutor. Entiende Zannini que el procurar tutor a aquellos sujetos que carecen de tutela testamentaria y legítima, se realiza por motivos diferentes, declarativos todos ellos de las también diferentes finalidades que ambas clases de tutela persiguen. Así, el sometimiento de la mujer a la tutela cabe entenderlo como el único medio que conocía ésta para hacer desaparecer el obstáculo que perjudicaba gravemente su capacidad dentro de la esfera negocial. Así las cosas, la función propia de la tutela mulierum atiliana no será la de satisfacer una exigencia de protección y defensa del sexo como tal, sino la de salvaguardar la capacidad de la mujer en relación a la disposición de su patrimonio, capacidad alterada por la inexistencia de un tutor que interviniese en la prestación de la auctoritas en todos los casos previstos por el ius civile.

La asignación de un tutor a la mujer por parte del magistrado, lejos de representar un peso para ésta, se configura como un instrumento dispuesto en su único beneficio, que no podía sino mejorar la posición jurídica de la mujer misma, de ahí que algún autor como Zannini (132) se muestre partidario de calificar la tutela mulierum atiliana en términos de utilitas para la mujer.

IV. RESPONSABILIDAD DEL TUTOR MULIERUM

Habida cuenta de que el tutor mulierum no tiene la administración del patrimonio de la mujer (133), no procede contra él ni el ejercicio de la accusatio suspecti tutoris, ni el de la actio rationibus distrahendis, a diferencia de lo que ocurre en el caso del tutor impuberum.

Schulz (134) en relación al ejercicio de la actio tutelae, entiende que si bien pudo haberse dado contra el tutor mulierum para hacer efectiva la responsabilidad que pudiera derivarse de su negligencia en la prestación del consentimiento, realmente no sucedió así, y no sólo no se contempló esta posibilidad, sino que incluso fue eximido de toda responsabilidad que pudiera derivarse de la auctoritas interpositio, por lo que el tutor podía prestar el consentimiento a todos aquellos actos de la mujer que lo necesitaran, con la seguridad de que en ningún caso se derivaría un perjuicio para él. En el mismo sentido se manifiesta d'Ors (135), al afirmar que como la mujer podía administrar su propio patrimonio a diferencia del impúber, suele negársele el ejercicio de la actio tutelae.

Así pues, la tutela mulierum no comportaba responsabilidad alguna para la persona del tutor, de ahí que afirme Gayo: nullum ex tutela iudicium mulieri datur (136).

Mientras que el tutor del impúber sería siempre responsable, se hiciera o no auctor, el tutor de la mujer no lo era nunca, y menos cuando era obligado a interponer su auctoritas por mandato del magistrado: saepe etiam invitus auctor fieri a praetore cogitur:

D. 26, 8, 10: Tutor, qui per valetudinem, vel absentiam, vel aliam iustam causam auctor fieri non potuit non tenetur.

En contra de esto se manifiesta Guzman (137), quien defiende la idea de la responsabilidad del tutor mulierum incluso para una época anterior a la de Gayo, al considerar que el principio de irresponsabilidad del tutor mulierum enunciado por el jurista, es fruto de un profundo equívoco, pues aunque los tutores mulierum realmente no manejasen los negocios de las sometidas a sus tutelas ni actuasen como negotiorum gestores, puesto que interponían la auctoritas, se entiende que gestionaban la tutela, hecho éste suficiente para que se considerase existente el presupuesto sobre el cual descansaban las acciones de la tutela. A la idea expuesta por Guzmán cabe oponer que en la tutela de la mujer púber la auctoritas tutoris es entendida como un mero requisito formal y en ningún caso como elemento esencial para la validez de la declaración de la mujer, es decir, la mujer administra su patrimonio como Gayo, 1, 190, pone de manifiesto:

mulieres enim quae perfectae aetatis sunt, ipsae sibi negotia tranctant, et in quibusdam causis dicis gratia tutor interponit auctoritatem suam.

Si bien es cierto que Gayo, 1, 121, pone en duda esta cuestión, no lo es menos que a continuación, 1, 122, vuelve a señalar la posible obligatoriedad del tutor a prestar su autorización:

GAYO, 2, 121: An autem et ad ea testamenta feminarum, quae sine tutoris auctoritate fecerint, haec constitutio pertineat , videbimus.

GAYO, 2, 122: feminis..., quae alterius generis tutores habent, qui eiam inviti coguntur auctores fieri.

Así las cosas, aunque no podía existir un juicio de rendición de cuentas entre el tutor mulierum y la mujer, esta circunstancia no excluye la posibilidad de ejercitar contra éste tanto la actio doli como la actio mandati, o la actio negotiorum gestorum (138). A este respecto Solazzi (139) afirma, basándose en un texto de Scevola, que acabada la tutela impuberum, el iudicium tutelae si podía tenía lugar contra el tutor que se convertía en tutor mulierum, ya que como sabemos el tutor designado por el paterfamilias en el testamento para la mujer impúber, si no aparecía ninguna voluntad en contra, se entendía otorgado a la mujer para todo el tiempo, esto es, tanto para el periodo de la tutela impuberum como para el de la tutela mulierum:

D. 26, 7, 58, 3:Pupillo herede instituto filiae exheredatae duo milia nummorum aureorum legavit eosdemque tutores utrisque dedit: quaesitum est, an ex eo die quo duo milia (potuerunt a substantia hereditatis et) in nomina collocare neglexerint, usurarum nomine pupillae tutelae iudicio teneantur.

Matizando esta idea, Sitzia (140), en su recensión crítica a Zannini y basándose en D. 26, 5, 13, nos dice que el tutor dativo de la edad no se transforma en tutor mulierum cuando la mujer alcanza la pubertad. Otros autores como Schulz (141), hablan de la actio legis Aquiliae, además de la actio doli, como acciones ejercitables contra el tutor mulierum.

V. CONCLUSIONES

Con la apertura del testamento, el simple hecho de ser nombrado heres suponía la adquisición de una serie de poderes extrapatrimoniales entre los que se encontraba la tutela, entendiendo el patrimonio adquirido como un efecto necesario para atender la sucesión de aquél en la potestad del grupo, y no como fin único.

Mientras que en la época arcaica, la tutela testamentaria constituía un cargo voluntario al que el tutor podía renunciar mediante la abdicatio tutelae, el tutor legítimo, teniendo su cargo el mismo carácter voluntario, sólo podía liberarse del mismo, mediante la in iure cessio tutelae, de manera que al ser considerada una potestas de orden predominantemente familiar, el agnado más próximo podía cederla a otro menos próximo, y muriendo éste reviviría la tutela para el cedente.

En esta época la tutela romana se configura como una potestas, como un derecho del tutor sobre la persona del pupilo, y más concretamente sobre el patrimonio del pupilo, de ahí que prácticamente toda la doctrina romanística, hable de la tutela arcaica como de una institución no de guardaduría sino de una institución con fines egoístas, siendo la tutela mulierum en concreto la que representaba más crudamente el carácter originariamente no proteccionista y si patrimonial del instituto.

Ya en época clásica, con la aparición de un nuevo derecho que se desenvolvía paralelo al antiguo y rígido derecho quiritario, aparece una nueva clase de tutela: la tutela dativa, cuyas notas no iban a ser las propias del hasta ahora egoísta instituto tutelar. Con ella comenzó a quebrarse el originario carácter exclusivamente familiar de la tutela, para pasar a convertirse en un cargo público. Por ello, la tutela ya no se entendía como un derecho, una potestas, sino como un munus, un deber público, cuya voluntariedad se vio truncada por la intervención del magistrado. Este carácter de munus que empapaba todas las tutelas a raíz del surgimiento de la tutela dativa, no transformó la tutela mulierum, e incluso la propia tutela dativa de la mujer no llegó a ser considerada obligatoria pues nunca dejó de estar anclada en las antiguas concepciones, situación ésta que por otro lado se entiende perfectamente al ser el fundamento de la tutela por razón del sexo superado por las circunstancias socio-políticas.

La tutela mulierum, si bien no fue una institución privativa de la civilización romana, se configuró con unas características propias e inconfundibles, consecuencia clara del sentir romano del momento y más concretamente del primitivo ordenamiento familiar, en el que la mujer era un sujeto más, sometido a la potestas del jefe, del soberano. El fundamento dado por los romanos para justificar la existencia de esta institución y avalar la perpetuidad de la tutela de la mujer fue la ligereza del juicio femenino, la debilidad del sexo, y la ignorancia de las cosas del foro, razones todas ellas más especiosas que reales como el propio Gayo nos apunta, pues la actividad de éstas en el mundo de la política, en el de las letras…, se encuentra perfectamente constatada por las fuentes literarias, y es más, incluso la propia situación de las vestales pone de manifiesto lo superficial de las razones aducidas, pues aquellas, sin sufrir ningún cambio en su condición femenina, por el mero hecho de ser consagradas vestales, quedaban exentas de la tutela perpetua a la que se verían sometidas de otro modo. El propio Augusto en su legislación matrimonial (Lex Iulia de maritandis ordinibus del año 18 a.c. y la Lex Papia Poppaea del año 9 a.c.), favorecedora a todas luces de los planes de natalidad, utilizaba la propia tutela mulierum como elemento de fomento de dicha natalidad, instituyendo el ius trium liberorum como beneficio de quedar exentas de la tutela mulierum aquellas mujeres ingenuas que tuvieran tres hijos y las libertas que tuvieran cuatro.

En cuanto a las funciones propias del tutor mulieris, la auctoritas interpositio se convirtió en la función esencial y propia de esta clase de tutela constituyéndose incluso de forma diferente a la de la tutela impuberum, siendo la función del tutor mulieris, única y exclusivamente, la integración de la voluntad de la mujer en el sentido de una aprobación de los negocios jurídicos realizados por ella misma ya que era la propia mujer y no el tutor quien administraba por sí misma su patrimonio. En cuanto a la negotiorum gestio, por la propia esencia de dicha función, no cabe hablar de ella en el instituto tutelar de la mujer.

En lo que se refiere a la responsabilidad del tutor mulieris, ya en la época arcaica aparecieron configuradas, teniendo en cuenta el carácter de potestas del instituto tutelar, la actio de rationibus distrahendis contra el tutor legítimo y la accusatio suspecti tutoris contra el tutor testamentario. A finales de la República se creó una acción general, la actio tutelae, dirigida originariamente contra el tutor dativo, pero que pronto se extendió en su ejercicio al tutor testamentario y quizás también al legítimo.

NOTAS:

(*). Profesora Doctora. C.U. Cardenal Cisneros

(1). SANZ MARTÍN, Análisis de las posiciones doctrinales dadas sobre la naturaleza de la familia en el derecho romano arcaico, en Rev. Anuario Jurídico y Económico Escurialense, XLIII, Madrid, 2010, pp 197-214. También véase, FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., El filiusfamilias independiente en Roma y en el derecho español, Universidad Autónoma de Madrid, 1981. Reflexiones a propósito de la realidad social, la tradición jurídica y la moral cristiana en el matrimonio romano (I), en Rev. RGDR 6, www.iustel.com , 2006. ALBURQUERQUE, Deber legal u obligación moral originaria: Generalidades introductorias sobre la prestación de alimentos en derecho romano (I), en Rev. RGDR 3, www.iustel.com , 2004.

(2). GAYO, 1,190

(3). GAYO, 1,144

(4). SANZ MARTÍN, Fundamentos doctrinales en torno a la tutela mulierum. Naturaleza y esencia de la tutela mulierum, en Rev. RGDR 12, www.iustel.com , 2009. También, FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A.Hacia una teoría general de la jurisdicción voluntaria I. ed. Iustel. Madrid, 2008; Jurisdicción y Arbitraje en Derecho Romano, ed. Iustel, Madrid, 2006. Jurisdicción voluntaria en Derecho Romano, (prólogo de M. Amelotti), 3ª ed., Madrid, 1999.

(5). Véase FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., Derecho Privado Romano, 3ª ed., S.A Iustel, Portal Derecho, 2010.

(6). . SOLAZZI, Studi sulla tutela mulierum. La classificazione dei tutori in ULP. 11, en Scritti 3, Nápoles, 1960, pp.81 y ss.

(7). . SOLAZZI, Studi sulla tutela mulierum. La classificazione dei tutori, ob.cit., p. 83 n. 4, entiende que el inciso etiam ea quae salva civitate contingit no parece genuino.

(8). . C. 1, 3, 51 y 52 ; 5, 30, 5, 2.

(9). . Véase SCHULZ, Derecho romano clásico,trad. por Sta. Cruz Teijeiro, Barcelona, 1960, p.157.

(10). . KASER, Derecho romano privado, trad. por Sta. Cruz Teijeiro, Madrid, 1982, p. 288.

(11). . SCHULZ, Derecho romano clásico, ob. cit., pp. 157 y 158.

(12). . SOLAZZI, Studi sulla tutela mulierum. La classificazione dei tutori, ob.cit. p. 93 ss.

(13). . LONGO, Corso di diritto romano. Diritto di famiglia, Roma, 1953, p. 281.

(14). . LA PIRA, La sostituzione pupillare, en Studi in onore Bonfante 3, Milán, (1929-1930), p.320.

(15). . ZANNINI, Studi sulla tutela mulierum, II. Profili strutturalie vicende storiche dell´istituto, Milán, 1979, pp. 72 y ss.

(16). . GAYO, 1, 144 y Vat. Fragm. 229

(17). . Ulp. Ep. 11. 17

(18). . ZANNINI, Studi, II, ob. cit., p.146 n. 49.

(19). . SOLAZZI, Studi sulla tutela. Sulle tracce del "tutor mulieris", en Scritti 3, 1960, p. 99 y especialmente n. 29.

(20). . ZANNINI, Studi, II, ob. cit., p. 83, entiende que la optio tutoris no era accesible para la hija o nieta in potestate sino sólo para la uxor in manu.

(21). . Véase también, GAYO 1, 151-154: 1, 151: Ceterum aut plenaoptio datur aut angusta; 152: Plena ita dari solet, ut proxime supra diximus. Angusta ita dari solet: Titiae uxori meae tutoris optionem dumtaxat semel do, aut dumtaxat bis do; 153: Quae optiones plurimum inter se differunt. Nam quae plenam optionem habet, potest semel et bis et ter et saepius tutorem optare; quae vero angustam habet optionem, si tantum semel data est optio, amplius quam semel optare non potest; si dumtaxat bis, amplius quam bis optandi facultatem non habet; 154: Vocantur autem hi, qui nominatim testamento tutores dantur, dativi, qui ex optione sumuntur, optivi.

(22). . Véase principalmente, Liv. 39. 19. 3-7: Sp. Postumius aliquanto post Roman venit: eo referente de P. Aebutii et Hispalae Faeceniae praemio, quod eorum opera indicata Bacchanalia essent, senatus consultum factum est, uti singulis his centena milia aeris quaestores urbani ex aerario darent; utique consul cum tribunis plebis ageret, ut ad plebem primo quoque tempore ferrent, ut P. Aebutio emerita stipendia essent, ne invitus militaret neve censor ei invito equum publico adsignaret, utique Faeceiniae Hispalae datio, deminutio, gentis enuptio, tutoris optio item esset, quasi ei vir testamento dedisset; utique ei ingenuo nubere liceret, neu quid ei qui eam duxisset ob id fraudi ignominiaeve esset; utique cónsules preatoresque, qui nunc essent quive postea futuri essent, curarent, ne quid ei mulieri iniuriae fierit, utique tuto esset. Id senatum velle et aequum censere, ut ita fieret. Ea omnia lata ad plebem factaque sunt ex senatus consulto; de ceterorum indicum inpunitate praemiisque consulibus permissum est. Entre otros privilegios, se confiere pues a Ispala Fecennia la tutoris optio plena. Esto es deducible, no sólo porque en el texto no se hace ninguna especificación en contrario, sino porque debemos tener en cuenta el contexto particular en el que la situación se desarrolla.

Para llevar a cabo un estudio profundo del contexto histórico en el cual se encuadra el acto transcrito, véase FRANCIOSI, Clan gentilizio e strutture monogamiche. Contributo alla storia della famiglia romana, I, Nápoles, 1978, pp. 37y ss.

(23). . BIONDI, Istituzioni di diritto romano, Milán, 1965, p. 616.

(24). . Véase también, GAYO, 1, 115 y 195a.

(25). . BONFANTE, Corso di diritto romano, I. Diritto di famiglia, Milán, 1963, p. 562; IGLESIAS, Derecho romano, Barcelona, 2010, p. 384; d'ORS, Derecho privado romano, Pamplona, 2004, p. 355; FUENTESECA, Derecho privado romano, Madrid, 1978, p. 414.

(26). . GUARINO, Diritto Romano Privato, Nápoles, 1988, p. 207; JöRS-KUNKEL, Derecho privado romano, trad. esp. de L. Prieto Castro, Barcelona, 1965, p. 431; KASER, Derecho romano privado, ob. cit., p. 294; SCHULZ, Derecho romano clásico, ob. cit., p. 176.

(27). . ZANNINI, Studi, II, ob. cit., pp. 80, 99, 104-105.

(28). . FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A, Reflexiones a propósito de la realidad social, la tradición jurídica y la moral cristiana en el matrimonio romano (I), ob. cit., pp 7 y 8.

(29). . SCHULZ, Derecho romano clásico, ob. cit., p.176.

(30). . VOLTERRA, Nuove ricerche sulla <conventio in manu>, en Atti dell Academia Nazionale dei Lincei, 1966, Serie 8ª, Vol. XII, p. 341. ZANNINI, Studi, II, ob. cit., pp. 96-97, entiende que "la tutela optiva resulta sustancialmente reconducible a la testamentaria, y por lo tanto si los derechos de la tutela legítima, en el ámbito de la familia de origen de la mujer, no podían eludirse a través de la tutoris optio, tal vez estos mismos derechos, al menos en una época histórica, no se verían perjudicados por la tutela testamentaria".

(31). . Así la denominan SCHULZ, Derecho romano clásico, ob. cit., p. 176, JöRS-KUNKEL, Derecho privado romano, ob. cit., p. 431, e indirectamente también BONFANTE, Corso, I, ob. cit., p. 562., al hablar de éste tutor como de tutor optivus.

(32). . SCHULZ, Derecho romano clásico, ob. cit., p. 176.

(33). . BONFANTE, Corso, I, ob. cit., p. 562 n. 3.

(34). . Quizás también en PLAUT., Truc., 4. 4. 6.

(35). . HARDY, Roman laws and charters, Oxford, 1977, pp. 61-97.

(36). . Lex Salpensana cap. 22:

Qui quae (a)ve ex h(ac) l(ege) exve (ex) edicto imp(eratoris) Caesaris Aug(usti) Vespasiani, imp(eratoris)ve Titi / Caesaris Aug(usti) aut imp(eratoris) Caesaris Aug(usti) Domitiani p(atris) p(atriae) civitatem Roman(am) /consecutus consecuta erit: is ea in eius, qui c(ivis) R(omanus) h(ac) l(ege) factus erit, potestate / manu mancipio, cuius esse deberet, si civitate Romana mutatus / mutata non esset, esto idque ius tutoris optandi habeto, quod / haberet si a cive Romano ortus orta neq(ue) civitate mutatus mutata esset.

R(ubrica). Ut qui c(ivitatem) R(omanam) consequentur iura libertorum retineant.

(37). . ZANNINI, Studi, II, ob. cit., p. 87 n. 34.

(38). . d'ORS, Epigrafía jurídica de la España romana, Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, Madrid, 1953, pp. 281 y ss.

(39). . SOLAZZI, Il consenso del "tutor mulieris" alla sua nomina nei papyri e nei testi romani, en Scritti 2, 1957, p. 419 n. 38.

(40). . BONFANTE, Corso, I, ob. cit., p. 559.

(41). . ZANNINI, Studi, II, ob. cit., p. 7 n. 7.

(42). . Cfr. I.1. 25. 13; C. 5. 30. 5. 1.

(43). . BONFANTE, Corso, I, ob. cit., p. 559 n. 2. y pp. 586-587 n. 1.

(44). . ZANNINI, Studi, II, ob. cit., pp. 9 y ss, entiende que la exigencia de un agnado púber como tutor impuberum, se debe a las funciones inherentes de la tutela del incapaz, funciones éstas de protección y defensa del sujeto a tutela. En el caso de la mujer, tal exigencia de protección y defensa de la mujer sometida a tutela era ab origine del todo inexistente, configurándose esta tutela como un derecho tendente a asegurar las expectativas hereditarias del tutor sobre el patrimonio de la mujer en cuanto a los intereses del grupo familiar.Su oposición a la tesis de Perozzi, sobre el tutor impúber en la tutela legítima impuberum, se fundamenta no sólo en el plano de la lógica, no encontrando además ningún apoyo en las fuentes, toda vez que determinados textos la desmienten de una forma unívoca y precisa.

(45). . SOLAZZI, L'etá del tutore, en Scritti 2, 1957, pp. 324 y ss.

(46). . SITZIA, rec. a ZANNINI, Studi sulla tutela mulierum, I. Profili funcionali, in IURA, 1979, p. 174.

(47). . PEROZZI, Il tutore impubere, Scritti 3, Milán, 1948, p. 138.

(48). . VOLTERRA, Istituzioni di diritto privato romano, Roma, 1961, (trad. esp. de DAZA, Instituciones de Derecho romano, Madrid, 1986, p. 133).

(49). . IGLESIAS, Derecho romano, ob.cit. , p. 384 n. 63.

(50). . PEROZZI, Il tutore impubere, ob. cit., p. 132.

(51). . ARANGIO-RUIZ, Istituzioni di Diritto romano privato, Nápoles, (Reimp. 1980), p. 496 n. 1.

(52). . ZANNINI, Studi, II, ob. cit., p. 34.

(53). . BONFANTE, Corso, I, ob. cit., p. 583.

(54). . ZANNINI, Studi, II, ob. cit., pp. 33 y ss.

(55). . Ulp. 11. 27; GAYO 1. 190 y 1. 192.

(56). . Cfr. ZANNINI, Studi Sulla tutela mulierum, I, Profili funcionali, Torino, 1976, pp. 58 n. 13, 75 y ss.

(57). . GUZMAN, Sobre la responsabilidad del tutor mulieris, AHDE, 46, 1976, pp. 145 y ss.

(58). . ZANNINI, Studi, II, ob. cit., pp. 44-45.

(59). . ZANNINI, Studi, II, ob. cit., p. 43 n. 72.

(60). . BONFANTE, Corso, I, ob. cit., p. 583.

(61). . SOLAZZI, L'etá del tutore, ob. cit., p. 345.

(62). . PEROZZI, Il tutore impubere, ob. cit., p. 62.

(63). . BONFANTE, Corso, I, ob. cit., pp. 582-583.

(64). . GAYO 1.168-170: 168 Agnatis et patronis et liberorum capitum manumissoribus permissum est feminarum tutelam alii in iure cedere; pupillorum autem tutelam non est permissum cedere, quia non videtur onerosa, cum tempore pubertatis finiatur; 169: Is autem cui ceditur tutela, cessicius tutor vocatur; 170: Quo mortuo aut capite deminuto revertitur ad eum tutorem tutela, qui cessit; ipse quoque qui cessit, si mortuus aut capite deminutus sit, a cessicio tutela discedit et revertitur ad eum, qui post eum qui cesserat secundum dradum in ea tutela habuerit; Ulp. 11. 6; 11. 8; 11. 17.

(65). . ZANNINI, Studi, II, ob. cit., p. 49.

(66). . BIONDI, Aspetti morali della tutela, Festchrift Schulz 1, 1951, p. 85.

(67). . GUZMAN, Dos estudios en torno a la historia de la tutela romana, Pamplona, 1976, p. 58 n.90.

(68). . KASER, Derecho romano privado, ob. cit., p. 294.

(69). . SCHULZ, Derecho romano clásico, ob. cit., pp. 177 y 170.

(70). . GAYO 1. 157: Sed olim quidem, quantum ad legem XII tabularum attinet, etiam feminae agnatos habebant tutores. Sed postea lex Claudia lata est, quae quod ad feminas attinet (tales) tutelas sustulit; itaque masculus quidem inpubes fratrem puberem aut patruum habet tutorem, femina vero talem habere tutorem non potest; 1. 171: Sed quantum ad agnatos pertinet, nihil hoc tempore de cessicia tutela quaeritur, cum agnatorum tutelae in feminis lege Claudia Sublatae sint; C. 5, 30, 3: Constitutione divae memoriae Constantini lege Claudia sublata, pro antiqui iuris auctoritate, salvo manente agnationis iure, tam consanguineus, id est frater, quam patruus ceteriqque legitimi ad pupillarem feminarum tutelam vocantur; Ulp. 2. 8.

(71). . C. 2, 44, 2.

(72). . ARIAS RAMOS- ARIAS BONET, Derecho romano II. Obligaciones, Familia y Sucesiones, Madrid, 1997, pp. 792 y 793.

(73). . SCHULZ, Derecho romano clásico, ob. cit., pp. 150 y 213, entiende que debe tenerse en cuenta que, si un paterfamilias emancipa a un hijo, al paterfamilias se le considera, por regla general, patrono del hijo emancipado.

(74). . Véase también, D. 26. 4. 3. 10 y Ulp. 11. 3.

(75). VAN OVEN, Laudatio Turiae, RIDA 3, 1949, pp.372 y ss.

(76). . GARCIA GARRIDO, El patrimonio de la mujer casada en el derecho civil. I. La tradición romanística, C.E.U.R.A., 1982, p. 118.

(77). . SOLAZZI, Studi in onore Bonfante I, Milán, (1929-1930), p. 55.

(78). . SCHULZ, Derecho romano clásico, ob. cit., p.177.

(79). . HARDY, Roman, cit., 94-97.

(80). . BONFANTE, Corso, I, ob. cit., p. 560; SCHULZ, Derecho romano clásico, ob. cit., p. 177; ARANGIO-RUIZ, Istituzioni di diritto romano, ob. cit., p. 502; ZANNINI, Studi, II, ob. cit., p. 122; GUARINO, Diritto privato romano, ob. cit., p. 207; FUENTESECA, Derecho privado romano, ob. cit., p. 414; KASER, Derecho romano privado, ob. cit., p. 294; IGLESIAS, Derecho romano, ob. cit., p. 384.

(81). . GAYO 1. 195: Potest autem pluribus modis libertina alterius generis tutorem haber, veluti si a femina manumissa sit; tunc enim a lege Atilia patere debet tutorem, vel in provinciis e lege Iulia et Titia; nam in patronae tutela esse non potest...; 1. 195 b): Item si patronus eiusve filius in adoptionem se dedit, debet liberta e lege Atilia vel Iulia et Titia tutorem petere; 1. 195 c): Similiter ex iisdem legibus petere debet tutorem liberta, si patronus decesserit nec ullum virilis sexus liberorum in familia reliquerit.

(82). . BONFANTE, Corso, I, ob. cit., p. 560; ZANNINI, Studi, II, ob. cit., pp. 124 y 147; SOLAZZI, Il consenso del "tutor mulieris" alla sua nomina, ob. cit., pp. 413-415.

(83). . GAYO, 1. 145; PAP., D. 26, 5, 13, 2.

(84). . SOLAZZI, Studi sulla tutela. Sulle tracce del "tutor mulieris", ob. cit., p. 99 y especialmente n. 29.

(85). . ULP., D. 26, 1, 6, 2.

(86). . SOLAZZI, Il consenso del "tutor mulieris" alla sua nomina, ob. cit., pp. 410 y ss, entiende que si el magistrado se ve obligado en virtud de un senadoconsulto a nombrar un nuevo tutor para la mujer cuyo tutor testamentario o legítimo estuviera ausente, no era lógico que el nombrado en sustitución de los ausentes estuviera también absenti.

(87). . SCHULZ, Derecho romano clásico, ob. cit., p. 177.

(88). . ARANGIO-RUIZ, Istituzioni di Diritto romano privato, ob. cit., p. 502, denomina con el término de tutor adiunctus a aquél tutor que es designado por el magistrado a instancias de la mujer en ausencia de su tutor testamentario o legítimo.

(89). . SCHULZ, Derecho romano clásico, ob. cit., p. 177.

(90). . GAYO 1. 10 y 11: 10 Rursus liberorum hominum alii ingenui sunt, alii libertini; 11 Ingenui sunt, qui liberi nati sunt; libertini, qui ex iusta servitute manumissi sunt; GAYO 1. 174: Sed exciputur, ne in absentis patroni locum liceat libertae tutorem petere; GAYO 1. 176: Sed aliquando etiam in patroni absentis locum permittitur tutorem petere, veluti ad hereditatem adeundam; D. 26. 5. 9.

(91). . ZANNINI, Studi, II, ob. cit., pp. 111-112, 130, 133 y 148-50.

(92). . ZANNINI, Studi, II, ob. cit., pp. 138 y ss y especialmente 142 y ss, afirma que la determinación de su particular función dentro del instituto tutelar y el originario significado y valor atribuido por los maiores encuentra confirmación en un texto de Papiniano, texto que si bien no hace mención del tutor mulieris, SOLAZZI, Studi sulla tutela, Sulle tracce del "tutor mulieris”, ob. cit., pp. 98 y ss., se muestra partidario de entender cómo en el texto originario no se podía referir más que a un tutor mulieris de nombramiento magistratual: PAP. D. 26, 5, 13: Si impuberi libertas et hereditas per fideicommissum data sit et institutus adire nolit, senatus censuit eum, si impuberis nomine desideretur, adire cogendum, ut tamen pupillo pupillae tutor ab eo, cuius ius dandi erit, detur, qui tutelam retineat, quoad restituatur hereditas et rem salvam fore ab herede caveatur. Postea divus Hadrianus, ut idem in eo servetur, cui directa libertas data fuerit, rescripsit. 1. Quamvis autem apatrono rem salvam pupillo fore non facile cautio exigatur, tamen senatus pro extraneo haberi voluit eum, qui, quod in ipso fuit, etiam libertate privavit impuberem: et ius quidem liberti, quod habet, quia ex causa fideicommissi manumittit, non est ei ablatum, tutela vero sine vinculo cautionis non committitur. Quid ergo si non caveat? Non dubie tutela non erit apud patronum. 2. Sed si puella duodecimum annum impleverit, tutor desinit esse: quoniam tamen minoribus annorum desiderantibus curatores dari solent, si curator patronus petatur, fides inquisitionis pro vinculo cedet cautionis.

(93). . SOLAZZI, L'eta del tutore, ob. cit., pp. 314-316.

(94). . SOLAZZI, Istituti tutelari, Nápoles, 1929, p. 10.

(95). . BONFANTE, Corso, I, ob. cit., pp. 558-559.

(96). . ARANGIO-RUIZ, Istituzioni di Diritto romano privato, ob. cit., pp. 501-502.

(97). . Así lo entiende ZANNINI, Studi, II, ob. cit., pp. 124-125.

(98). . SOLAZZI, Studi sulla tutela. Sulle tracce del "tutor mulieris", ob. cit., pp. 97-98.

(99). . ZANNINI, Studi, II, ob. cit., pp. 128-129, cree revisable su tesis a cerca de la inaplicabilidad de dicho régimen, a la vista de los textos recogidos en los Fragmenta Vaticana y en el mismo sentido SOLAZZI, Il consenso del "tutor mulieris" alla sua nomina, ob. cit., pp. 415-416.

(100). . D. 26, 6, 4, 2; 26, 10, 3, 8; 27, 3, 9, 5.

(101). . ZANNINI, Studi, II, ob. cit., pp. 146-147.

(102). . SCHULZ, Derecho romano clásico, ob. cit., p.178.

(103). . CASADO CANDELAS, La tutela de la mujer en Roma, Valladolid, 1972, p. 69.

(104). . ZANNINI, Studi, I, ob. cit., p. 58 n. 13.

(105). . Véase CASADO CANDELAS, La tutela de la mujer, ob. cit., p. 104.

(106). . Ulp., 11. 25.

(107). . CICERON ad fam. 7, 21

(108). . VARELA, De contutoribus (Cotutela y pluralidad de tutores en derecho romano), Madrid, 1979, p. 65.

(109). . GAYO, 1, 176 = ULP., Fragm. 11, 22. Véase también, D, 26, 5, 9.

(110). . xe "GAYO, 2, 80"BONFANTE, Corso, I, ob. cit.,p. 560 señala otros documentos en los que, para la enajenación y aceptación de res mancipi, era necesaria la auctoritas del tutor, así, Donatio Iuliae Monimes, Statiae Irenes, Poppaeae Prisci, etc. Véase también GAYO, 1, 192.

(111). . VOLTERRA, Instituciones, ob. cit., p. 134

(112). . ARANGIO-RUIZ, Istituzioni di Diritto romano privato, ob. cit., p. 502

(113). . FUENTESECA, Derecho privado romano, ob. cit., p. 413.

(114). . Cfr. CIC., Pro Caelio XXIX, 68: At sunt servi illi de coganatorum sententia, nobilissimorum hpminum, manu missi. Tandem aliquid invenimus quod ista mulier de suorum propinquorum fortissimorum virorum sententia atque auctoritate fecisse dicatur. Sed scire cupio quid habeat argumenti ista manumissio; in qua aut crimen est Caelio quaesitum aut quaestio sublata aut multarum rerum consciis servis cum causa praemium persolutum. <<At propinquis>>, inquit, <<placuit>>. Cur non placeret, cum tu rem te ad eos non ab aliis tibi adlatam, sed a te ipsa compertam deferre diceres?

(115). . Véase, CICERON, Pro Fl., 34, 84; LIV. IV, 9, 6.

(116). . Véase también, Paul. Sent. 11, 21 a) 6.

(117). . PEROZZI, Problemi di origini, Scritti 3, Milán, 1948, p. 542.

(118). . BONFANTE, Res mancipi e res nec mancipi, en Scritti 2, Turín, 1918, pp.199 y ss. entiende que la enajenación de res nec mancipi fue siempre lícita, incluso en tiempos de Cicerón.

(119). . Contrasta con CIC., Ad Att., 1, 5, 6 y CIC., Pro Fl. 34, 84.

(120). . También, PAUL., Fragm. Vat., 1.

(121). . ZANNINI, Studi, II, ob. cit., pp. 34-135, n. 31.

(122). . BONFANTE, Corso, I, ob. cit., p. 410.

(123). . Véase también, CICERON, Pro Murena, 2, 12; ULP., 11, 25.

(124). . SCHULZ, Derecho romano clásico, ob. cit., p. 179.

(125). . EPI. ULP., 11, 8; 11, 25; 11, 27.

(126). . En este sentido, Zannini, Studi, II, ob. cit., p. 89 y BONFANTE, Corso, I, ob. cit., p. 562 n. 3. refieren como ejemplo CIC., Pro Murena, 12, 27: Nam, cum permulta praeclare legibus essent constituta, ea iure consultorum ingeniis pleraque corrupta ac depravata sunt. Mulieres omnes propter infirmitatem consilii maiores in tutorum potestate esse voluerunt; hi invenerunt genera tutorum, quae potestate mulierum continerentur.

(127). . GAYO, 1, 192, ya visto.

(128). . BONFANTE, Corso, I, ob. cit., pp. 561 y ss.

(129). . Así CICERON, Ad Att., 1, 5, 6 afirma nihil potest deminui, nihil usucapi potest.

(130). . GAYO, 1, 190.

(131). . ZANNINI, Studi, II, ob. cit., pp. 136-137.

(132). . ZANNINI, Studi, II, ob. cit., pp. 137-138.

(133). . En este sentido SCHULZ, Derecho romano clásico, ob. cit., p. 180. BONFANTE, Corso, I, ob. cit., p. 558. JÖRS-KUNKEL, Derecho privado romano, ob.cit, p. 430. matizan que si bien pierde toda clase de facultades en materia de administración del patrimonio de la mujer, le queda un derecho de co-intervención o aprobación de los negocios jurídicos de la mujer.

(134). . SCHULZ, Derecho romano clásico, ob. cit., p. 180.

(135). . d'ORS, Derecho romano privado, ob. cit., p. 356 n. 5.

(136). . GAYO,1. 191: Unde cum tutore nullum ex tutela iudicium mulieri datur; at ubi pupillorum pupillarumve negotia tutores tractant, eis post pubertatem tutelae iudicio rationem reddunt.

(137). . GUZMAN, Sobre la responsabilidad del tutor mulieris, ob. cit., p. 145 y ss.

(138). . BONFANTE, Corso, I, ob. cit., p. 58 n. 2.

(139). . SOLAZZI, Studi sulla tutela. Sulle tracce del "tutor mulieris", ob. cit, p. 99 n. 28.

(140). . SITZIA, Studi sulla tutela mulierum, ob. cit., p.177.

(141). . SCHULZ, Derecho romano clásico, ob. cit., p. 180.