APROXIMACIÓN DEL PROCESO PENAL EN EUROPA: PROCESO PENAL EUROPEO O EUROPEIZACIÓN DEL PROCESO PENAL

Por

TERESA ARMENTA DEU

Catedrática de Derecho Procesal

Universidad de Girona

Revista General de Derecho Procesal 22 (2010)

RESUMEN: El objetivo de estas líneas es efectuar un breve repaso del recorrido comunitario propiciando un primer balance de lo acaecido, los éxitos y los fracasos, sin renunciar paralelamente a incorporar algunas consideraciones en torno al frágil equilibrio entre seguridad y garantías y a los desencuentros entre las diferentes jurisdicciones competentes para la tutela de los derechos supranacionales. El recorrido se inicia con una breve mirada al devenir de la Unión Europea a partir de los años 90 hasta llegar a las diversas etapas en el deseo de armonización de la justicia penal: la asistencia judicial, el mutuo reconocimiento y la cooperación reforzada como último recurso contemplado en el Tratado de Lisboa junto a la desaparición de los pilares y la decidida apuesta, al menos sobre el papel, hacia una aproximación de la legislación penal y procesal penal. La incorporación de la Carta Europea de Derechos Fundamentales (CEDDFF) al TFL y el tan repetido como incumplido compromiso de la adhesión al Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDDHH) servirá para una obligada referencia al papel otorgado al TEDDHH, al TJCE y a los Tribunales Constitucionales en la tutela del complejo entramado de derechos y garantías que se entrecruzan en el ámbito comunitario e interno.

PALABRAS CLAVE: Derecho procesal; armonización; aproximación; europeización; Unión Europea; Tratado Fundacional Unión Europea; reconocimiento mutuo; cooperación reforzada; derechos fundamentales; tribunales internacionales; tribunales constitucionales; fiscal europeo; asistencia judicial.

SUMARIO: Introducción.- I. El devenir histórico como guía: 1. Hasta el Tratado de Maastricht; 2. Tratado de Maastricht; 3. Tratado de Ámsterdam; Consejo europeo de Tampere y Tratado de Niza; 4. El proyecto de Constitución europea; 5. El Tratado de Lisboa.- II. Proceso penal europeo: intereses económicos, terrorismo y delitos penales en la globalización: 1. En el derecho penal; 2. En el ámbito del proceso penal y de creación de un fiscal europeo; 3. La lucha contra el terrorismo y los delitos relacionados con la sociedad de la información.- III. Asistencia judicial y mutuo reconocimiento, pasos sucesivos en el proceso de armonización: El Convenio relativo a la asistencia judicial en materia penal entre los Estados miembros de la UE (2000) y otros instrumentos. La cooperación reforzada del Tratado de Lisboa: 1. El Convenio relativo a la asistencia judicial en materia penal entre los Estados miembros de la UE (2000) y otros textos complementarios; 2. El reconocimiento mutuo de resoluciones judiciales; 3. La cooperación reforzada en el Tratado de Lisboa.- IV. Los derechos fundamentales como guía en la europeización: tutela de los derechos fundamentales de la UE y posibles colisiones con los derechos fundamentales reconocidos en las Constituciones de los países miembros.- V. Elementos para la reflexión.

APPROXIMATION OF THE CRIMINAL PROCESS IN EUROPE: EUROPEAN CRIMINAL PROCESS OR EUROPEANISATION OF THE CRIMINAL PROCESS

ABSTRACT: The purpose of this work is: setting down bases for common reflection at a historic moment that is indeed of particular relevance, making a balance of events, successes and failures, fostering discussion as to which is the best road to take and, at the same time, which road can be taken and trying to provide elements that contribute to deciding between European criminal proceedings or the Europeanisation of criminal proceedings on the one hand and, on the other, encouraging required elements regardless of the option that is chosen to reach the necessary balance between the (at the present time predominant) tendency to guarantee security as far as guarantees are concerned. The paper begins with a brief examination of the development of the Union from the 1990s to present day and the now sectoral issues on which the interest and development of criminal proceedings in Europe have focused (economic interests, terrorism and crimes related to the information Society) to the various stages of the desire for the harmonisation of criminal justice: judicial assistance and mutual recognition and enhanced cooperation as a final resource, as considered in the Treaty of Lisbon. This will be joined by repeated reference to the ECtHR and the ECHR as an agreed starting point for the rights that are to be respected and the role of guarantor awarded to the ECtHR and the ECJ, as well as the situation of the judge of each member state in the complex role awarded to him/her by the various Community and domestic legislations.

KEYWORDS: Procedural law; harmonization; approximation; Europeanisation; European Union; European Union Founding Treaty; mutual recognition; reinforced cooperation; fundamental rights; international courts; constitutional courts; European prosecutor; legal aid.

INTRODUCCIÓN (1)

Atendiendo a la amplitud del título de este trabajo es necesaria alguna aclaración inicial encaminada a distinguir entre “proceso penal europeo”, como conjunto de normas jurídicas-comunitarias supranacionales y “europeización del proceso penal”, como proceso de aproximación entre los ordenamientos procesales nacionales de acuerdo con las pautas trazadas desde las instancias comunitarias, aspecto éste último al que generalmente se alude con la expresión “armonización del proceso penal”, al menos hasta el Tratado de Lisboa donde se consagra la voz aproximación.

La primera es una opción más compleja, como se verá. En defecto de un desarrollo satisfactorio de la misma, la segunda es la que actualmente recibe más adhesiones tras diversos intentos como la frustrada Constitución Europea, siendo de hecho la consagrada en el Tratado de Lisboa (TL).

El camino hacia el desarrollo y plena efectividad de la Unión Europea no ha resultado fácil, en muchos aspectos, y muy singularmente en lo relativo al originalmente llamado Tercer Pilar (2), y dentro de éste ámbito, a la consecución de un proceso penal común europeo. Las explicaciones son conocidas: la diversidad de tradiciones y orientaciones jurídicas, ampliadas por la incorporación de nuevos miembros hasta los veintisiete actuales o las reservas de los países en materia tan sensible como la justicia penal en la que la sensación de pérdida de soberanía se agudiza y la importante influencia de los actos terroristas de Nueva York, Madrid y Londres. Sin olvidar, en el plano más técnico, la dificultad del sistema en la toma de decisiones por la necesidad de unanimidad en materias como la cooperación judicial penal, y en el de los acontecimientos, el negativo impacto del fracaso de la Constitución Europea y con él de muchas iniciativas tendentes a la repetida unificación. La aprobación del Tratado de Lisboa abre nuevos horizontes de esperanza en el largo camino hacia la aproximación del proceso penal con una u otra configuración (3).

En una lectura positiva, el periodo transcurrido entre el fiasco de la CE y la aprobación del TFUE se ha podido aprovechar para reflexionar en torno a las enseñanzas que cabe extraer de tales experiencias y sus causas, así como de las provenientes de la terrible influencia del terrorismo y de la criminalidad organizada, determinantes en la actual quiebra del equilibrio entre seguridad y justicia, eficacia y garantías, más aún cuando el objetivo es facilitar el libre intercambio de instrumentos y decisiones penales para una lucha mejor contra la delincuencia (4). El propio Tratado de Lisboa hace especial hincapié en el límite que supone no menoscabar los derechos fundamentales de los ciudadanos europeos, circunstancia esencial que sitúa al analista ante el papel informador de los mismos, la incidencia interna de la Carta Europea de Derechos Fundamentales (CEDDFF), la Declaración Europea de Derechos Humanos (DEDDHH) y a partir de ahí, del papel de los Tribunales que los interpretan y de la “guerra de Cortes” surgida entre TJUE y los Tribunales Constitucionales nacionales a la hora de tutelar las garantías procesales.

El objetivo de estas líneas es efectuar un breve repaso del recorrido comunitario en éste ámbito propiciando un primer balance de lo acaecido, los éxitos y los fracasos, sin renunciar paralelamente a incorporar algunas consideraciones en torno al frágil equilibrio entre seguridad y garantías y a los desencuentros entre las diferentes jurisdicciones competentes para la tutela de los derechos supranacionales.

El recorrido se inicia con una breve mirada al devenir de la Unión Europea a partir de los años 90 y los aspectos sectoriales que hasta la fecha han centrado la evolución del proceso penal en Europa (intereses económicos, terrorismo, delitos relacionados con la sociedad de la información y delitos transfronterizos) hasta llegar a las diversas etapas en el deseo de armonización de la justicia penal: la asistencia judicial, el mutuo reconocimiento y la cooperación reforzada como último recurso contemplado en el Tratado de Lisboa junto a la desaparición de los pilares y la decidida apuesta, al menos sobre el papel, hacia una aproximación de la legislación penal y procesal penal. La incorporación de la Carta Europea de Derechos Fundamentales (CEDDFF) al TFL y el tan repetido como incumplido compromiso de la adhesión al Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDDHH) servirá para una obligada referencia al papel otorgado al TEDDHH, al TJCE y a los Tribunales Constitucionales en la tutela del complejo entramado de derechos y garantías que se entrecruzan en el ámbito comunitario e interno.

La amplitud del enfoque puede ciertamente ofrecer una visión imprecisa cuando no necesariamente parcial. Pero es el precio necesario para conseguir una perspectiva suficientemente amplia que propicie la reflexión sobre cuestiones básicas que deben orientar a mi juicio cualquier forma de aproximación y entre ellas dos: el conocimiento y análisis de las interacciones de las reformas con el contexto institucional general en el cual la justicia es administrada en el país receptor (5), y el imprescindible consenso en torno a los principios irrenunciables para el sistema que se adopte, sea cual sea este, así como idéntico acuerdo sobre aquellos principios y formas procesales que pudieran variar en las diferentes legislaciones por corresponder a opciones de política criminal perfectamente individualizadas (6).

Tales principios podrían teóricamente aproximarse a los de un denominado “orden público europeo”, coincidente a su vez al menos en parte con los contemplados en la Carta Europea de Derechos Fundamentales (CEDDFF) (7). Aunque no exclusivamente. La multitud de causas de oposición al mutuo reconocimiento y otros elementos ponen de relieve que probablemente en el orden procesal penal –por no extender y con ello complicar el acuerdo al ámbito del derecho penal- se precisa consensuar las garantías mínimas del proceso penal, en la línea marcada por el frustrado intento del Libro Verde de la Comisión sobre garantías procesales en los procesos penales en la Unión Europea (8), y la posterior y más restrictiva Propuesta de Decisión Marco del Consejo sobre garantías procesales en los procesos penales (9), propuesta rechazada en el Consejo europeo en su reunión de Bruselas los días 12 y 13 de junio de 2007. Ambas pusieron claramente de relieve el total desacuerdo de las Delegaciones en cuestiones tan esenciales como si la Unión es competente para dictar normas jurídicas acerca de procesos que en puridad son estatales o si tales normas deberían aplicarse sólo a cuestiones transfronterizas (10). Argumento por cierto no utilizado en relación con medidas de lucha contra la criminalidad, que también tienen efecto interno, en la medida en que los Estados miembros resultan obligados a “realizar interpretaciones de sus ordenamientos internos” conforme a las Decisiones Marco (caso Pupino) (11).

I. EL DEVENIR HISTÓRICO COMO GUÍA

Rememorando el camino recorrido hasta hoy se detectan cuatro fases en la construcción de la UE: un primer periodo antes del Tratado de Maastricht (1992), un segundo desde Maastricht hasta el Tratado de Niza (2001), pasando por el de Amsterdam (1997/1999), un tercero enfocado hacia la proyectada Constitución europea, y un último centrado en el largo “impass” transcurrido desde el fracaso de la Constitución hasta el Tratado de Lisboa y el resultado positivo del referendum irlandés. Muy sintéticamente cabe exponerlo como sigue.

1. Hasta el Tratado de Maastricht

Antes del Tratado de Maastricht la Comunidad Europea carecía de competencias en el ámbito penal, entendiendo que se trataba de una materia ceñida por la soberanía de los diversos Estados. Circunstancia que no impidió sino al contrario la creciente manifestación de la necesidad de una máxima colaboración en el área específica de la persecución penal (12). En ésta línea se alcanzaron diversos Convenios en materia de extradición, asistencia mutua o entrega de personas condenadas. Particularmente, en el marco de la cooperación policial, se creó el denominado “grupo TREVI” cuyas siglas acuñan las políticas a debatir (terrorismo, radicalismo, extremismo y violencia internacional” en la reunión del Consejo Europeo de Roma (1975)), y se concluyeron el Acuerdo de Schengen relativo a la supresión de controles en las fronteras comunes (14 de junio de 1985) y el Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen (19 de junio de 1990). La filosofía de estos Convenios, como la Directiva 89/592/EEC de 13 de noviembre de 1989 fue incorporándose lentamente a las diversas regulaciones nacionales (13).

2. Tratado de Maastricht

El Tratado de Maastricht supuso el paso más decidido hacia la consecución de la Unión Europea desde el punto de vista jurídico, creándose Tres Pilares, de los cuales, el Tercero, relativo a la cooperación judicial, excluyó inicialmente la creación de derecho común europeo al entender preferible los Estados no fragmentar la tradicional soberanía en esta delicada materia. Tal configuración implicaba una serie de consecuencias, como en el plano normativo, la sustitución de reglamentos, directivas y decisiones vinculantes por posiciones comunes, acciones comunes y convenios y, entre otros muchos aspectos, que las cuestiones incluidas en dicho Pilar quedaran excluidas del ámbito de competencias de los Tribunales de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) y del Tribunal de Primera Instancia (TPI) (14).

Esta política relativamente excluyente, sin embargo, no impidió diversos acercamientos en materia de cooperación judicial, siempre sometidos jurídicamente al mecanismo propio de los Tratados Internacionales por no provenir de la Comisión Europea sino del Consejo, o lo que es lo mismo, precisar de la aprobación y consecuente trasposición al derecho interno de cada Estado miembro. Circunstancia que explica sobradamente la tan citada inexistencia de participación directa del Parlamento Europeo en la delimitación de las directrices de la justicia penal en la UE.

3. Tratado de Ámsterdam; Consejo europeo de Tampere y Tratado de Niza

En virtud del Tratado de Ámsterdam (1997) se “comunitariza” la cooperación judicial civil relativa a la ejecución de sentencias civiles y mercantiles, mientras que en el Titulo VI permanece lo relativo a la Cooperación Judicial Penal (15). Una de sus principales modificaciones fue inscribir la cooperación penal con un objetivo de realización común de una determinada política criminal. No ya de cooperar para permitir a cada Estado proseguir con su propia política, sino de crear un espacio donde se desarrolle una verdadera política criminal europea (16). A partir de entonces, el Tribunal de Justicia adquiere competencias en la cooperación judicial civil en incluso en el marco de la cooperación judicial penal se atribuye al TJUE una competencia prejudicial -voluntaria, en realidad- pero admitida de hecho hoy por 24 Estados sobre 27 (17).

La trayectoria de la cooperación judicial en materia civil y penal ha seguido sendas muy diversas en atención esencialmente a su inserción en el Primer pilar (18). Respecto a la primera, los Reglamentos Bruselas I y II relativas al reconocimiento y ejecución de decisiones en materia civil y comercial, incluyendo el derecho de familia, constituyen avances relevantes, confirmados por las propuestas de Reglamento Roma I y II en materia de responsabilidad contractual y extracontractual (19). Con todo y pese a este innegable avance no debe olvidarse que la ejecución de decisiones sigue presentando notables dificultades.

El mayor impulso hasta la fecha, sin embargo, lo constituyó el Consejo de Europeo de Tampere, de octubre de 1999, cuyas líneas directrices se vieron confirmadas con la adopción de un Plan de acción conjunta en materia de reconocimiento mutuo por el Consejo y la Comisión en diciembre de 2000 (20).

El posterior Tratado de Niza (2001) no tuvo especial significado en lo relativo a la cooperación, salvo el papel reconocido a Eurojust en el ámbito del desarrollo de la cooperación judicial en materia penal, como instrumento orgánico sustancial para la cooperación entre autoridades judiciales y otras autoridades competentes de los Estados miembros, que se cita en los arts. 29, 31 y 32 del TUE: función de coordinación entre jueces y tribunales adscritos al orden jurisdiccional penal; impulso de las investigaciones penales desarrolladas en especial en el marco de la delincuencia organizada y función de comunicación entre autoridades judiciales junto con la Red Judicial Europea en lo referente a la ejecución de comisiones rogatorias y de solicitudes de extradición (21).

La línea de actuación iniciada en Tampere se confirmó posteriormente en el Consejo Europeo de la Haya en octubre de 2004 a través de un nuevo Plan quinquenal de Acción (22).

4. El proyecto de Constitución europea

En octubre de 2004 se establece lo que impropiamente se denominó una Constitución para Europa (23). Como novedad principal y en lo que centra nuestro interés, contemplaba la fusión de los actuales pilares lo que hubiera propiciado un ordenamiento jurídico comunitario con carácter más o menos homogéneo. Eurojust se convertía en el “centro de política penal europea”, a partir de cuyo desarrollo estaba previsto la posibilidad de crear un fiscal europeo, si bien siempre limitado a la persecución de los intereses financieros de la Unión (24). Finalmente, por no extenderme más sobre un texto que ya no verá la luz, se apelaba a la necesidad de “armonizar”, o siquiera establecer normas mínimas en relación con delitos de especial gravedad enumerados en el propio art. III-271 TeCE (25).

Por otra parte, a la CDDFF se le atribuía el mismo valor jurídico que a un Tratado, de lo que en principio derivaba una eficacia vinculante equivalente al derecho de la Unión a título pleno, más allá de una mera declaración política de principios (26). Ello no obstante, no extendía el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión más allá de las competencias definidas en los Tratados, existiendo Estados que establecían límites a su aplicación (Gran Bretaña y Polonia) (27). El Titulo VI de la CDFUE bajo la rúbrica “Justicia” comprendía los artículos 47 a 50 referidos respectivamente: al derecho a la tutela judicial efectiva y a un juez imparcial (art. 47), a la presunción de inocencia y derechos de la defensa (art. 48), a los principios de legalidad y proporcionalidad de los delitos y las penas (art. 49), y al derecho a no ser juzgado o condenado penalmente dos veces por la misma infracción (art. 5O).

Como es conocido, la falta de aprobación de la CE condujo a que el Consejo Europeo (Bruselas, junio 2007) convocara una Conferencia Intergubernamental a la que se encomendó la elaboración de un “Tratado de reforma de la Unión” (conocido como Tratado de Lisboa) que modificaría el de Maastrich (1992) y Roma (1957) pasando a denominarse Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión. Firmado el 13 de diciembre de 2007 entró en vigor en 2009 tras la necesaria ratificación irlandesa (28).

5. El Tratado de Lisboa

La entrada en vigor del TFUE amén de un hito largamente esperado, supone un importante cambio en la estructura institucional y un decisivo avance en la consolidación del espacio de libertad, seguridad y justicia, así como en el hasta ahora incipiente desarrollo de una aproximación en el campo del derecho penal y procesal penal. Con todo, los logros han tenido un precio como enseguida se comprobará.

Muy resumidamente, el TFUE suspende la estructura de pilares acogiendo la “comunitarización” también en éste ámbito (instrumentalización de la legislación penal y procesal penal) (29) y extiende a los veintisiete la jurisdicción del TJUE con carácter exclusivo y excluyente. A través del TFUE se dota también de efecto jurídico vinculante a la Carta de Derechos Fundamentales (CDDFF) en el ámbito de los veintisiete miembros a excepción, de momento, de Reino Unido, Polonia y República Checa.

La cooperación judicial penal se regula mediante los arts. 82 a 86 ambos inclusive, siendo objeto de un enorme empujón desde el punto de vista institucional. El art. 82 impone la combinación de los principios de reconocimiento mutuo y aproximación de legislaciones en materia penal y procesal penal, principios que pese a su inicial contradicción suponen un avance al expresarse por escrito como Derecho Originario (30). En el ámbito procesal penal una primera cláusula final prevé regular ulteriores aspectos mediante un instrumento específico, en tanto otra “cláusula de no regresión” –tan discutida como inevitable para alcanzar el acuerdo- se dirige a preservar la existencia de una mayor protección de los derechos en un Estado frente a disposiciones comunitarias.

Otras cuestiones singulares de este Tratado exceden el marco de este trabajo y serán objeto de referencia en su caso al hilo de aspectos más específicos. Cabe adelantar, sin embargo, que aunque a primera vista arrojan un jarro de agua fría en torno a una verdadera aproximación comunitaria, no son sino el precio de un acuerdo plagado de obstáculos en el que los puntos de acuerdo proceden de cesiones en las pretensiones originarias. Así sucede, por ejemplo, con la posibilidad de suspender un proceso legislativo ordinario cuando un país comunitario considere que el proyecto de Directiva afecta a aspectos fundamentales de su sistema de justicia penal (arts. 82.3,II y 83.3.II TFUE). Y también con la eventualidad reconocida legalmente de que un Estado quede al margen de la adopción de futuras medidas en un área determinada y más aún de que incumpla sus obligaciones en relación con medidas ya establecidas, sin que ello impida la posibilidad de incorporarse posteriormente (sistema de los opt-in/out).

II. PROCESO PENAL EUROPEO: INTERESES ECONÓMICOS, TERRORISMO Y DELITOS PENALES EN LA GLOBALIZACIÓN

En el ámbito penal y procesal penal hasta la fecha han sido significativas dos líneas de desarrollo opuestas y que en muchas ocasiones convergen con otras propias de la seguridad confundiendo sus trazados (31).

En la búsqueda de códigos comunes y en esa medida de intereses conjuntos que hicieran superar los recelos a la búsqueda de coincidencias suficientemente relevantes, han dejado sentir su peso la protección de los intereses económicos de la Unión, la lucha contra el terrorismo y la criminalidad organizada, así como la aparición y rápida expansión de formas delictuales de carácter global relativas a la sociedad de la información o a la necesidad de combatir la criminalidad transfronteriza.

Pero aún antes otras iniciativas quedaron por el camino. De ellas se destacan las más relevantes para nuestro enfoque diferenciando entre el ámbito penal y procesal penal.

1. En el derecho penal

La propuesta para una “Corpus Iuris” y el Libro Verde sobre la protección de los intereses financieros y comunitarios y la creación de un Fiscal Europeo, fueron la primera iniciativa que remarcó un carácter sectorial que todavía hoy perdura: la protección de los intereses financieros de la UE (32).

Estas propuestas pusieron de manifiesto la imposibilidad de llegar a un acuerdo sobre extremos esenciales para la elaboración de un verdadero “código común europeo”, como después se corroboró en la discusión abierta respecto a la interpretación del art. 280,IV TUE y la asunción de competencias penales directas de la Unión Europea en el marco penal (33); o en los frecuentes desencuentros en cuestiones elementales: principio de legalidad, flexibilización de las reglas de imputación y relativización de las garantías político-criminales sustantivas y procesales, opinión en la que coinciden quienes se oponen al denominado “reconocimiento recíproco de resoluciones judiciales” (34). Todo sirvió para un reproche reiterado sobre la carencia de un verdadero sistema europeo penal en el que los tribunales que habían de aplicar el citado texto eran nacionales y no se preveía en realidad que las normas procesales devinieran europeas, sino tan sólo que se armonizaran mediante leyes marco (35).

Parejas dificultades se pusieron de manifiesto en la apuesta más decidida en idéntica dirección, contenida en el art. III-257, n.3 de la CE y en virtud de la cual, tras referirse al reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales en materia penal como una de las “medidas encaminadas a garantizar un nivel elevado de seguridad”, se apelaba a la aproximación de las legislaciones penales “sólo si es necesario”, es decir, una vez adoptadas medidas de prevención de delincuencia así como de coordinación y cooperación entre autoridades policiales y judiciales y otras autoridades competentes.

Posteriormente, el art. III.270,2 CE señalaba que en la medida en que fuera necesario para facilitar aquel reconocimiento mutuo y la cooperación policial y judicial en asuntos penales con dimensión transfronteriza, la ley marco europea podría establecer normas mínimas, “aun cuando tenga en cuenta las diferencias entre las tradiciones y los sistemas jurídicos de los Estados miembros”. Debe recordarse, con todo, que las referencias a tales medidas son en el ámbito procesal penal (derechos de las personas durante el procedimiento penal, derechos de las víctimas de los delitos….)

Por otra parte, y volviendo a la situación anterior, en el tríptico libertad, seguridad y justicia, la cooperación intergubernamental en el marco de la inmigración y la cooperación policial habían avanzado mucho más gracias al Acuerdo de Schengen, introducido en el marco de competencias de la Unión por el Tratado de Ámsterdam (36).

En cuanto a los delitos económicos, la UE ha demostrado también su preocupación adoptando medios para evitar la comisión de ilícitos de los denominados “medios de pago distintos del efectivo”. Conforme al art. 34 TUE, se proponía una DM al objeto de sustituir el proyecto de actuación común propuesta por la Comisión de julio de 1998, elaborando una lista de los distintos comportamientos intencionales que deben considerarse infracciones penales en toda la Unión y definiendo distintos comportamientos en función de que tengan como objetivo el propio instrumento de pago o la fabricación de instrumentos de pago, y de que se trate de una o más operaciones de pago o del sistema utilizado para la ejecución, la recogida, el tratamiento y la liquidación de las operaciones de pago. A pesar de ésta aproximación, los Estados miembros gozaban de cierto margen para establecer la gravedad de la infracción y fijar la naturaleza y severidad de las sanciones penales. Un último avance en esta dirección fue la Comunicación el Consejo, Parlamento Europeo y Europol con un nuevo Plan de acción de la UE (2004-2007).

Actualmente, el art. 83.1 del TFL prevé adoptar directivas que establezcan normas mínimas relativas a la definición de las infracciones penales y de las sanciones en ámbitos delictivos que sean de especial gravedad y tengan dimensión transfronteriza, derivada del carácter o de las repercusiones de dichas infracciones o de una necesidad particular de combatirlas con criterios comunes (37). En éste ámbito se prevé la posibilidad de adoptar regulaciones legales tanto en materia de derecho penal sustantivo como de derecho procesal penal.

2. En el ámbito del proceso penal y de creación de un fiscal europeo

Tanto el Corpus Iuris como el citado Libro Verde sobre la protección penal de los intereses financieros comunitarios y la creación de un Fiscal Europeo contenían asimismo referencias a cuestiones más propias del proceso penal. Sin entrar en mayores consideraciones bastaría señalar las siguientes notas comunes:

La investigación se encomendaba a un Fiscal europeo (FE) previéndose además la intervención de un denominado “juez de las libertades” (“juge des libertés”) en la fase instructora y a la hora de formular el “juicio de acusación” (38). El periodo de enjuiciamiento queda en manos de cada Estado miembro, quien designará el juez de entre los nacionales, aplicando las normas de competencia de derecho interno (39).

El FE seria independiente, tanto de las autoridades nacionales como de los órganos comunitarios y estaría compuesto por un Fiscal General Europeo, con sede en Bruselas y Fiscales Europeos Delegados en cada capital de cada Estado miembro. Su actividad estaría sometida al principio de legalidad con tres excepciones (art. 19,4 CI) (40).

La participación del “juez de garantías” en la fase preparatoria del proceso (art. 25 CI) se orienta fundamentalmente a cumplimentar la “garantía jurisdiccional”; consecuencia obligada de atribuir la instrucción al FE, para adoptar cualquier medida limitativa de los derechos y libertades reconocidos en el Convenio Europeo de los Derechos del Hombre, así como para examinar la regularidad del procedimiento preparatorio desarrollado antes de reenviarlo a la jurisdicción nacional correspondiente. Entre sus atribuciones más relevantes se encuentra la de cursar la “orden de detención europea” a instancias del FE (art. 25 CI). A este juez se le encomienda un claro control sobre el “juicio de acusación” si la decisión del FE resuelve enviar el caso a juicio (art. 25,3 CI). El “juez de las libertades” es el órgano encargado de revisar tal decisión (art. 21.3 CI) conforme a lo dispuesto en el art. 25 bis. 3 CI (41). Finalmente, el repetido “juez de las libertades” revisará, además, la regularidad del procedimiento (42).

En cuanto al proyecto de creación de un fiscal europeo a raíz de los escándalos de fraude (particularmente en relación con las importaciones de maíz, se percibió la necesidad de articular un mecanismo de investigación y persecución penal de los fraudes a la Unión Europea que eventualmente extendiera su ámbito de competencia a la delincuencia transfronteriza (43)). Posteriormente el Proyecto de Constitución Europea contemplaba asimismo la figura de un fiscal europeo (art. 270 TCE), así como el TL (art. 69). Desde la primera propuesta el debate ha sido intenso, centrándose en diversos frentes: la ausencia de competencia legislativa de la UE para definir delitos europeos, cuestión que pretendió resolverse en el TL contemplando la posibilidad de crear la Fiscalía Europea a partir de EUROJUST (44), quien ejerce el control de esa fiscalía. Las dudas se centran en su legitimación democrática, y muy singularmente, en servir de ejemplo que patentiza el escoramiento de la Unión hacia la seguridad en detrimento de la libertad y justicia. De ahí, que inmediatamente surgieran voces a favor de la simultánea creación de un “Defensor Europeo” (45).

El TL parece relanzar la idea de una futura Fiscalía Europea si así lo decidiera el Consejo por unanimidad, previa aprobación del Parlamento Europeo mediante un procedimiento legislativo especial (art. 289.2 TFUE) y con las competencias definidas en el art. 86 TFUE (investigación, incoación y ejercicio de la acción penal en procesos contra delitos económicos en relación con la protección de los intereses financieros de la UE) (46). La innovación de esta nueva normativa es la posibilidad de crear dicha fiscalía por tan sólo nueve Estados miembros a través del mecanismo de la “cooperación reforzada” al que nos referiremos después.

Volviendo al plano más general y a momento anteriores, en el ámbito del proceso penal, los esfuerzos aproximativos se han centrado durante años en el reconocimiento mutuo sustancialmente a través de dos iniciativas: la Orden de detención europea y la Propuesta de DM relativa a determinados derechos procesales en los procesos penales celebrados en la UE, cuyo antecedente más inmediato fue el Libro Verde de la Comisión sobre garantías procesales para sospechosos e inculpados en procesos penales en la Unión Europea (47).

La falta de éxito de esta última y el frenazo a la CE derivó en una suerte de vértigo legislativo a través de nueve DM hasta la entrada en vigor del TL: dos relativas al estatuto de las víctimas en el marco de los procesos penales y sobre indemnización a las víctimas de delitos (48), dos relativas al decomiso de los productos, instrumentos y bienes relacionados con los delitos y sobre cooperación entre los organismos de recuperación de activos de los Estados miembros en el ámbito del seguimiento y la identificación del productos del delito o de otros bienes relacionados con el delito (49), la relativa a la protección de datos de carácter personal, presentada por la Comisión, en octubre de 2005 (50), la referente a la orden europea de vigilancia judicial en el ámbito de los procedimientos cautelares aplicados a los Estados miembros de la UE que busca reforzar el derecho a la libertad y la presunción de inocencia permitiendo que el sospechoso se beneficie de una medida de control no privativa de libertad en la fase del proceso anterior a la decisión final, favoreciendo la ejecución de una medida no privativa de libertad en el medio natural de vida del ciudadano (51), y aquella relativa al conocimiento, supervisión y ejecución de penas suspendidas, sanciones alternativas y condenas condicionales para facilitar la reinserción social del condenado, propiciando la reinserción social del condenado al permitir que los infractores que no residen en el Estado de condena puedan cumplir las sanciones en el Estado en el que tienen su residencia legal (52).

En todas se incluyó una advertencia referente a los derechos fundamentales y a los principios recogidos en la CEDDFF que resulta determinante a la hora de aceptar o rechazar el reconocimiento mutuo en atención a la preservación de los derechos fundamentales de los ciudadanos europeos, la conocida como claúsula de no regresión que ya figuraba en la Propuesta de DM (2004/328) (53).

3. La lucha contra el terrorismo, los delitos relacionados con la sociedad de la información y los delitos transfronterizos

Si hasta el año 2000 el punto de convergencia en los intereses a defender en el ámbito penal habían sido los económicos de la Unión, los atentados de Nueva York, Madrid y Londres evidenciaron la necesidad de atender unitaria o al menos coordinadamente otros más apremiantes.

Nadie ignoró que tras el 11-S nada sería lo mismo y menos aún después del 11-M y el 7-J. Ocurrió que si bien en lo relativo a la adopción de normas excepcionales y limitación de determinadas garantías el efecto resultó prácticamente inmediato, en cuanto a la adopción de medidas únicas en toda la UE no puede decirse lo mismo, volviendo a distinguirse políticas diferenciadas en el marco de la soberanía de cada Estado. De hecho, existen opiniones que conectan la aprobación de la orden europea de detención y entrega al impulso derivado de los atentados terroristas en suelo europeo (54).

Limitando esta breve referencia al marco geográfico europeo, en 2002 se aprobó la Decisión marco sobre la lucha contra el terrorismo (2002/474/JAI) concretando cuatro objetivos: 1º) aproximar la definición de los delitos de terrorismo imponiendo penas acordes, 2º) establecer normas sobre competencia que garanticen acciones judiciales eficaces, 3º) adoptar medidas específicas para las víctimas del terrorismo, y 4º) salvaguardar los derechos fundamentales en la persecución de los delitos terroristas (55). Por tratarse de una Decisión marco, persigue únicamente la aproximación de legislaciones nacionales, no pudiendo invocarse su aplicación directa (56), y de ahí que para lograr la mayor adecuación en la correspondiente trasposición a la legislación nacional, la Comisión dirige una labor de seguimiento que materializa en sendos Informes (57). Esta es la razón del nombramiento de un coordinador de la lucha antiterrorista y de la aprobación de otra Decisión marco para incluir en las respectivas legislaciones nacionales la provocación a la comisión de delitos de terrorismo, capacitación y adiestramiento de terroristas cuando se realiza a través de Internet, etc…(2008/919/JAI).

No es posible detenernos en la diversas reglas específicas relativas a delitos de terrorismo en los países de la Unión, ni tan siquiera en las de aquellos dos que han sufrido directamente atentados yihadistas (España y Reino Unido) (58). En cualquier caso es útil destacar las diferencias en la respuesta con el otro país víctima de ataques terroristas islamistas, Estados Unidos. Como se ha dicho con acierto, la apertura en éste último de dos frentes de lucha (de seguridad exterior, que introdujo el concepto de “guerra preventiva”, y de seguridad interior, que se canalizó a través de la “Patriot Act”, al ser calificado de “guerra contra el terrorismo” impidiendo entre otros extremos la aplicación de las normas internacionales de un conflicto armado) (59). La situación originada, el tremendo coste humano y de garantías, así como de confianza externa e interna de EEUU, por omitir toda referencia a la resolución del Tribunal Supremo USA en el caso Hamdan vs Rumsfeld y las reacciones ante la misma (60), situaron a la Presidencia USA en un complejo “callejón jurídico” para cumplir tan siquiera alguna de las promesas electorales a este respecto (61). En agosto de 2009 el fiscal general de los EEUU de Norteamérica, Holder, ha nombrado al fiscal federal John Durham para investigar un decena de casos de torturas y abusos (62).

Baste señalar, para concluir esta breve referencia, que la conocida lucha contra el terrorismo ha resultado el mejor ejemplo de la terrible encrucijada en que puede situarse el orden jurídico internacional a la hora de prevenir y perseguir crímenes contra un ingente número de inocentes y preservar simultáneamente los derechos fundamentales que conforman el pilar fundamental de un orden jurídico garantista; la tensión existente en definitiva entre “seguridad” “eficacia” y “garantías”. De hecho, hasta la DM relativa a determinados derechos procesales en los procesos penales a la que se ha venido haciendo referencia preveía expresamente en su ámbito de aplicación las medidas especiales vigentes en las legislaciones nacionales en el marco de la lucha contra determinadas formas graves y complejas de delincuencia, en particular el terrorismo (63).

Una última mención en el marco unificador del derecho penal corresponde a los delitos contra los sistemas de información, objeto específico de una determinada forma de criminalidad que aprovecha las ventajas y posibilidades del uso de nuevos medios tecnológicos (64). A través, nuevamente, de una Decisión marco, y por tanto con las mismas limitaciones de eficacia señaladas, la 2005/222/JAI del Consejo, de 24 de febrero de 2005 sobre los ataques de los que son objeto los sistemas de información establece los hechos incriminar por los Estados (65). En relación con el terrorismo destacan los ilícitos referidos a la confidencialidad, integridad y disponibilidad de datos y sistemas informáticos, y más específicamente, las conductas de acceso ilegal injustificado a todo o parte de un sistema informático (art. 2). La trasposición de este y otros delitos de la Decisión marco es desigual y por ejemplo en España no contempla, a diferencia de Portugal, la incorporación del acceso ilegal (66), evidenciando la dificultad anunciada al inicio de este trabajo, que no impide, sin embargo, la continua apelación a las normas comunitarias a la hora de proponer diversas reformas internas (67).

III. ASISTENCIA JUDICIAL Y MUTUO RECONOCIMIENTO, PASOS SUCESIVOS EN EL PROCESO DE APROXIMACIÓN: EL CONVENIO RELATIVO A LA ASISTENCIA JUDICIAL EN MATERIA PENAL ENTRE LOS ESTADOS MIEMBROS DE LA UE (2000) Y OTROS INSTRUMENTOS. LA COOPERACIÓN REFORZADA DEL TRATADO DE LISBOA

El reconocimiento mutuo de resoluciones constituye en realidad un segundo escalón en la armonización y un paso más en la cooperación tras la asistencia judicial.

La asistencia mutua en materia penal y el reconocimiento mutuo comparten objetivos pero ni su fundamento normativo ni sus efectos coinciden. El principio que informa la asistencia mutua es la existencia de Estados soberanos con sistemas diferentes que por diversas necesidades establecen vínculos de cooperación para lo que ponen a disposición instrumentos legales concretos. El reconocimiento mutuo, por su parte, implica un avance armonizador en cuanto los diversos ordenamientos estatales aspiran a funcionar integradamente.

1. El Convenio relativo a la asistencia judicial en materia penal entre los Estados miembros de la UE (2000) y otros textos complementarios

El Convenio relativo a la asistencia judicial en materia penal entre los Estados miembros de la UE (2000) (en adelante Convenio UE AJMP 2000) pertenece a la fase de asistencia mutua, ya que el Estado requerido sólo actuará a petición del requirente una vez valorado si da curso a la solicitud. Cuenta con un Protocolo (2001) cuyas disposiciones vinculan igual para los Estados que lo han ratificado (68). La competencia para su interpretación recae en el Tribunal de Justicia de la UE en los términos que dispone el propio Convenio (art. 35 TUE) (69). La eficacia jurídica del Convenio ocupa una situación singular entre su función de completar y adecuar diversos instrumentos: Convenio Europeo de Asistencia judicial de 1959 y su primer Protocolo Adicional y las disposiciones sobre asistencia judicial en materia penal contenidas en el Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen y Tratado de Benelux. Pero, simultáneamente, sus previsiones carecen de fuerza ejecutiva autónoma en tanto no constituyan cuestiones omitidas en aquellos o resultan de contenido contradictorio con el Convenio en cuyo caso prevalece éste último (70).

En aras a pergeñar un panorama mínimamente ilustrativo y recordando esta limitación previa destacaré algunos aspectos de cada uno de estos instrumentos.

El Convenio Europeo de Asistencia Judicial en materia penal, de 20 de abríl de 1959 constituye aún la referencia obligada de la asistencia judicial penal sobre la que se han basado los restantes instrumentos en la medida en que su carácter complementario impide obviar sus disposiciones (71). Los años trascurridos han puesto de relieve carencias que se han plasmado en sucesivas iniciativas, singularmente en materia de reconocimiento mutuo, aún hoy por aprobar. Me referiré sólo a tres: la facilidad para formular reservas relativas a cualquier disposición que ha conducido a una amplia lista de la que puede inferirse fácilmente aquellas materias que cada ordenamiento valora especialmente (72), las “diligencias de investigación”, cuyas comisiones rogatorias, siempre a tenor del Convenio, se ejecutarán conforme a la legislación del Estado requerido (73) y la enorme burocratización que conlleva el cauce normal de las comisiones rogatorias (74). Así y todo sus avances son innegables en muy diversos ámbitos (75), como la intervención de las telecomunicaciones (76) y los sistemas de información sobre cuentas y transferencias bancarias (77).

El Protocolo Adicional al Convenio de 2001, que entró en vigor el 1 de febrero de 2004 subviene a algunas de las cuestiones que se acaban de citar (78). Como novedad relevante acoge el forum regit actum lo que equivale a “ejecutar lo que se solicita y no acciones equivalentes” (79). Además, amplía los supuestos de comunicación directa entre autoridades judiciales, incorporando cuestiones no previstas en el Convenio de 1959 (80). El principal problema del que adolece es el escaso número de ratificaciones, entre ellas la de España.

Con el Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen (1990) (81) se dió un gran paso en materia de asistencia policial que no se ha visto acompañado empero en lo relativo a la aplicación de la asistencia, la práctica de notificaciones, las formas de transmisión y devolución de las comisiones rogatorias y las entregas vigiladas (82).

Las limitaciones expuestas parecen oscurecer el éxito de estos instrumentos y abren la puerta a esforzarse en otras vías como el “mutuo reconocimiento de resoluciones judiciales”. Sin embargo, como comprobaremos, el éxito desigual en ésta línea de desarrollo no hace sino evidenciar el valor de este Convenio al suplir aunque sea fragmentariamente diversas lagunas, cometido que si bien se mira es el objetivo inicial con el que fue concebido.

2. El reconocimiento mutuo de resoluciones judiciales y sus límites

El mutuo reconocimiento correspondería al menos teóricamente a una fase posterior a la armonización entre los diferentes ordenamientos. Sin embargo, los obstáculos surgidos en el proceso de armonización especialmente en el ámbito del derecho penal y procesal penal han conducido a explorar y desarrollar el mutuo reconocimiento con la intención de alcanzar el efecto buscado a través de lo que gráficamente se ha denominado “huida hacia delante” (83). Al decir de algún autor, la entrada en vigor de diversos instrumentos normativos que incorporaban el repetido reconocimiento mutuo provoca un efecto de “círculo vicioso” evidenciando aún más la necesidad de una armonización que no termina de producir los efectos deseados: no se reconoce porque el nivel de armonización es bajo y no se armoniza porque el reconocimiento mutuo es mínimo (84).

Con todo, los textos normativos europeos que recogen éste principio son numerosos: la DM relativa a la orden de detención europea y a los procedimientos de entrega entre Estados miembros (85), la DM relativa a la ejecución en la UE de las resoluciones de embargo preventivo de bienes y aseguramientos de pruebas (86), la DM relativa a la aplicación del principio de reconocimiento mutuo a las sanciones pecuniarias (87), la DM relativa al decomiso de los productos, instrumentos y bienes relacionados con el delito (88), la DM sobre equipos conjuntos de investigación (89) y otras propuestas, así como el Libro verde sobre la aproximación, el reconocimiento mutuo y la ejecución de penas en la UE y el también Libro Verde sobre el reconocimiento mutuo de de las medidas de control no privativas de libertad (90).

Recapitulando brevemente, tras la decisiva proclamación a favor del reconocimiento mutuo en la Cumbre de Tampere y la petición del Consejo para adoptar un “programa de medidas” destinado a hacerlo efectivo, lo cierto es que las críticas han arreciado, singularmente en lo relativo al efecto que acarrearía su efectiva implantación en el ámbito de las garantías de cada uno de los ordenamientos y en el potencial peligro que constituye crear “puertos seguros” para la criminalidad, donde los delincuentes supieran que no serán investigados, juzgados ni extraditados porque no se reconocen efectos a las resoluciones extrajeras (91).

A falta de acuerdo, la discusión se traslada a la concepción del mutuo reconocimiento, en un sentido más o menos estricto y a los grados de aplicación del mismo, o lo que es prácticamente equivalente, a la amplitud con que se contempla las causas de oposición al cumplimento o a la proliferación de cláusulas en las mismas DDMM que potencian el mutuo reconocimiento, salvaguardando el derecho a que cualquier Estado miembro aplique sus normas constitucionales atañentes al respeto del derecho a un proceso equitativo (92).

Un concepto amplio de reconocimiento mutuo lleva a defender que las resoluciones penales de un órgano jurisdiccional de un Estado miembro deben ser reconocidas automáticamente, de forma que el estado requerido procederá al reconocimiento y ejecución sin examen de cuestión alguna que exceda las meramentes formales, obviando incluso la valoración de extremos que son objeto de un tratamiento diverso en el propio ordenamiento. Frente a esta hermenéutica aparecen argumentos con arreglo a los cuales “el espacio de libertad, seguridad y justicia” se convierte en un espacio de equiparación de los derechos de los ciudadanos pero en su nivel más ínfimo (93). Esta concepción, cuya aplicación en el ámbito del derecho civil y su proceso correspondiente no acarrean críticas paralelas, y que supone “de facto” la efectiva aplicación del reconocimiento mutuo y de una confianza mutua, es rechazada por la gran mayoría de la doctrina, cuya interpretación se decanta hacia configurar el reconocimiento mutuo en un sentido más estricto y realista, con una serie de límites configurados como motivos de oposición y provenientes, bien de la común aceptación de “un orden público europeo”, hoy por hoy teórica, bien de la existencia de causas de denegación, generales o propias de los países eventualmente requeridos a la hora de ratificar la correspondiente norma o trasponerla al ordenamiento interno.

Así, el reconocimiento mutuo gira en torno a una confianza que se apoya en un fundamento común que constituye su adhesión a los principios de libertad, democracia y respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales (94). En definitiva, un “orden público europeo” en atención al cual, los derechos fundamentales de los ciudadanos europeos sean protegidos de manera “equivalente” en todos los Estados miembros. Este “orden público europeo se entendía formado, hasta la entrada en vigor del TFUE, por el CEDDHH, la jurisprudencia del TEDDHH y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión en el ámbito de sus respectivas competencias (95), así como en los Estados miembros para todas las materias comprendidas en el Derecho de la Unión (96).

Las causas de denegación del reconocimiento mutuo o de la ejecución, constituyen un buen espejo de las dificultades para el reconocimiento mutuo y del circulo vicioso al que se ha hecho referencia. Si atendemos al supuesto de la Euroorden en su aplicación a España, que acometió diligentemente su trasposición al ordenamiento interno, se observa claramente que la ley de trasposición prevé como causas de denegación de la entrega obligatoria: el non bis in idem, la minoría de edad penal y el indulto, y con carácter facultativo, hasta nueve causas (97). Este alto número de causas de oposición –muy común por otra parte- coincide con la falta de previa armonización en materias básicas del derecho penal, como una definición unitaria de los elementos esenciales de las infracciones penales a las que se aplica la supresión del requisito de la doble incriminación (98), una normativa clara y no concurrente sobre la aplicación de la ley penal y procesal penal en el tiempo y en el espacio, una enumeración de las garantías procesales básicas que conforman un proceso debido o las que delimitan el derecho de defensa de las partes, o los procedimientos de obtención de fuentes de prueba anticipada y valoración de la actividad probatoria en los procesos penales de los Estados miembros (99), o finalmente de las diferentes formas de enjuiciamiento en ausencia o contumancia (100).

En resumen, la dificultad para compatibilizar los intereses en juego no precisa de mayor explicación. Si el mutuo reconocimiento se concibe en términos “de máximos” saltan todas las alarmas por el retroceso inherente al decrecimiento de las garantías y la sustracción a los jueces de los respectivos Estados requeridos de su función de garante. Si por el contario la configuración es “de mínimos” la armonización como objetivo derivado queda totalmente en entredicho.

3. La cooperación reforzada en el Tratado de Lisboa

En previsión de una nueva ralentización o incluso de un freno en las tendencias armonizadoras y para intentar aunar los deseos opuestas en dicha dirección y la realidad a la que se acaba de hacer referencia en torno a las dificultades en la aplicación del mutuo reconocimiento, el Tratado de Lisboa abre la puerta y en buena medida enfatiza el recurso a la figura de la “cooperación reforzada”. Esta aparece como el único mecanismo posible ante la necesidad de un acuerdo unánime y la existencia simultánea de óbices insalvables por parte de uno o varios Estados, argumentando que la propuesta comunitaria constituye una disminución de las garantías reconocidas en la legislación interna (101).

Conforme al art. 10 TL los Estados miembros que así lo deseen podrán solicitar el establecimiento de una “cooperación reforzada” para impulsar los objetivos de la Unión, proteger sus intereses y reforzar su proceso de integración. Abierta de este modo a cualquier Estado miembro, precisa de una autorización tomada por unanimidad del Consejo (art. 280D,2 ,2 TL) (102).

La “cooperación reforzada” se articula como el “último recurso” cuando se llegue a la conclusión de que los objetivos perseguidos por la cooperación de que se trate no pueden ser alcanzados en un plazo razonable por la Unión en su conjunto, es decir, cuando el desacuerdo sitúe la propuesta en un callejón sin salida, entre la oposición de uno o más Estados y el acuerdo de al menos nueve de los restantes (arts. 10,2 y 280 D, 1 ambos del TL).

A) Ámbito objetivo de aplicación

Se requiere que verse sobre una materia que exija a su vez la aprobación unánime del Consejo. Debe suponer, además, por una parte, un problema insalvable de aplicación en uno o varios Estados miembros, en tanto, por otra parte, se requiere que una amplía mayoría de aquéllos consideren su contenido esencial para la normativa propuesta, creándose así una “situación sin salida” a juicio del propio Consejo.

Se excluyen, sin embargo, las competencias exclusivas y la política exterior y de seguridad de la Unión, salvo que así se previera en los términos señalados en el art. 280 D, 2 TL. No por casualidad la cooperación reforzada no se menciona al referirse a la cooperación judicial en materia civil (art. 65 y 280 D TL) y sí lo hace en los dos preceptos dedicados a la cooperación judicial en materia penal (art. 69 A) y la definición de las infracciones penales y de determinadas sanciones (art. 69 B).

En el plano de las exclusiones, asimismo, las cuestiones comprendidas en la cooperación reforzada no afectarán al acervo, ni crearán discriminación o atentarán contra el art. 18 TFUE, ni socavarán el mercando interior, la cohesión social y territorial o constituirán un obstáculo para el comercio entre los Estados miembros.

B) Requisitos

Al menos nueve Estados deben haber manifestado su intención de instaurar una cooperación reforzada en los términos previstos en los arts. 326 a 334 TFUE y haber estimado que tal cooperación reforzada impulsa los objetivos de la UE, protege sus intereses y refuerza su proceso de integración en el sentido del art. 20 TFUE.

La cooperación reforzada ha de facilitar el reconocimiento mutuo de sentencias y con él la mutua confianza, a la par, que dados los antecedentes de la iniciativa, los objetivos de la concreta cooperación no han de haberse podido alcanzar en un plazo razonable.

Finalmente, la propuesta respetará los derechos, competencias y obligaciones de los Estados miembros no participantes, que podrán conservar sus propias normativas de derecho privado internacional (103).

C) Procedimiento:

La autorización será concedida por el Consejo a propuesta de la Comisión y previa aprobación del Parlamento Europeo (art. 280 D 2,2 TL).

Tras la comunicación al Parlamento Europeo, al Consejo y a la Comisión se entenderá concedida, aplicándose las disposiciones correspondientes (104).

IV. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO GUÍA EN LA EUROPEIZACIÓN: TUTELA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LA UE Y POSIBLES COLISIONES CON LOS DERECHOS FUNDAMENTALES RECONOCIDOS EN LAS CONSTITUCIONES DE LOS PAÍSES MIEMBROS

Sobre el papel informador de los derechos fundamentales se ha escrito tanto que una mera referencia es suficiente a los efectos de este análisis (105). Y lo mismo sucede con las siguientes cuestiones: ¿cuales son tales derechos? ¿aquellos que conforman el denominado “orden público europeo”? ¿los consagrados en los textos comúnmente aceptados: CEDDHH; DEDDFF? ¿Qué efecto se deriva de la aceptación de éste parámetro para constreñir la valoración de tales derechos en su doble sentido positivo y negativo, es decir, ciñendo la aceptación al ámbito de los mismos, pero sirviendo asimismo para denegar el reconocimiento aunque las Decisiones marco no contengan el referido motivo de manera expresa? (106).

Sean cuales sean las respuestas, debe recordarse qqe la vinculación a los DDFF no se citaba en los primeros textos comunitarios siendo recogida, sin embargo, en otros posteriores como el art. 12º de la DM sobre Euroorden, en la DM relativa a la ejecución en la UE de las resoluciones de embargo preventivo de bienes y aseguramiento de pruebas, en la que regula el decomiso de los productos, instrumentos y bienes relacionados con el delito y finalmente en la referente a la aplicación del reconocimiento mutuo de sanciones pecuniarias (107).

La relación de los Derechos Fundamentales y el derecho comunitario puede examinarse desde una doble perspectiva. Aquella que atiende a su reconocimiento y protección y aquella otra que invoca los citados derechos como elementos básicos y aglutinadores de garantías en un futuro derecho procesal europeo. Como sucede respecto del primero el desarrollo de este segundo frente tampoco ha sido sencillo. En primer lugar, recuérdese que prácticamente todos los países miembros del Consejo de Europa son condenados anualmente por violación de alguno de los preceptos del Convenio en los que se establecen garantías penales y procesales penales básicas (108). Y en segundo lugar, tampoco es prudente olvidar la tortuosa vía seguida en un doble frente: la incorporación de los Derechos Fundamentales al ordenamiento comunitario, hoy felizmente resuelta y el complejo encaje entre la función fiscalizadora sobre tales derechos por el TJUE y los Tribunales de los diversos Estados miembros como comprobaremos seguidamente.

Centrándome tan sólo en su protección jurisdiccional y los problemas que han ido surgiendo, conviene recordar que la protección de los derechos fundamentales en la Unión Europea se basaba en la comparación de las respectivas Constituciones de los Estados miembros, o en la apelación al CEDDHH o a la doctrina del TEDDHH (109).

Hasta la firma del TFUE la tutela por el TJCE se articuló mediante integrarlos en las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros y en los Convenios Internacionales, formando parte de los principios generales del Derecho comunitario cuyo respeto debía garantizar el TJUE (caso Stauder y otros a los que después nos referiremos) (110). El Tratado de Lisboa prevé la adhesión de la UE al CEDDHH a la par que lo eleva de categoría integrándola en la CEDDFF (111). Entre ambos textos se han suscitado diversas cuestiones entre las que se hará referencia sólo a tres: A) la carencia de una normativa común, B) el papel otorgado al TJUE en el marco de la tutela de las garantías fundamentales, y C) la compleja relación provocada entre las diferentes Cortes de justicia.

A) Inicialmente, a falta de un texto comunitario que consagrara los derechos fundamentales, la vía de entrada en el ámbito de protección del TJUE de los Derechos Humanos fue integrar aquellos previstos en las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros y en los Convenios internacionales como parte de los principios generales del Derecho comunitario cuyo respeto debía garantizar el TJCE (112). La sentencia sobre el caso Stauder (1969) inauguró dicha doctrina, consolidada posteriormente en los casos ENEL e Internationale Handelgesellschaft (113), recordando que los derechos fundamentales se conciben como principios generales del derecho comunitario primando sobre el derecho interno, incluido el constitucional, al formar un cuerpo común de derechos y tradiciones que incorporaba los instrumentos jurídicos internacionales suscritos.

Aunque el ámbito de aplicación se vio reducido al derecho comunitario (114), no impidió sino al contrario que el TJUE estableciera un catálogo de derechos en torno al derecho a un juicio justo (Courage y Crehan ) (115), la protección a las víctimas menores de edad (Pupino) (116) , la tutela judicial efectiva (Telecom) (117) o el derecho a ser oído (Eurofood) (118), entre otros (119).

Posteriormente, se ha defendido que la garantía de los derechos fundamentales no se predica únicamente frente a los actos proveniente de Bruselas, esto es, frente a los actos comunitarios, sino que se amplia a los violaciones de las libertades individuales imputables a las autoridades nacionales (120).

La consagración de la Carta de Derechos Fundamentales (CEDDFF) en el vigente TFUE culmina aunque no resuelve un largo periodo de discusiones y posiciones a veces encontradas entre las diversas Cortes jurisdicciones encargadas de su tutela. Entre otras cuestiones sobre las que no podemos profundizar ahora, porque según se recoge en el propio TFUE no se reconoce expresamente la primacía del derecho comunitario, circunstancia que en unión de la claúsula de no regresión del art. 53 CDDFF suscita dudas sobre los problemas de un reconocimiento de los DDFF mixto o vinculado a varios textos (121).

B) En cuanto al papel del TJUE en su función nomofiláctica del derecho comunitario, ésta resulta excesivamente restringida en la medida en que, por citar un ejemplo, el ejercicio de la competencia del TJUE relativa al reenvío prejudicial ofrece un amplísimo corolario de posibilidades entre las que solo en el caso de España se establece que los órganos jurisdiccionales nacionales cuyas decisiones no son susceptibles de recurso en derecho interno pueden plantear cuestión prejudicial al Tribunal, planteamiento obligatorio para éstos órganos cuando surja una cuestión de interpretación o de validez de las decisiones o decisiones marco adoptadas en el ámbito del título VI (122). Entre otras consecuencias, de este modo no sólo queda en entredicho la aplicación uniforme del derecho de la Unión sino también los derechos de las personas.

C) Desde una última perspectiva, la de los diferentes Tribunales Constitucionales, garantes a su vez de la tutela de los DDFF reconocidos en cada Carta Magna, y en parte también a causa de la repetida ausencia de un “cuerpo unitario de derechos fundamentales”, se ha originado un conflicto a partir de la pugna entre el afán hegemónico del TJUE en la tutela de las repetidas garantías y la resistencia de los diversos Tribunales Constitucionales perfectamente escenificada en los diversos conflictos a raíz de la Orden de detención y entrega (ODE) con un argumento común básico: las cartas de garantías constitucionales representa un límite a cualquier instrumento jurídico emanado de las instituciones europeas para la construcción del “espacio de libertad, seguridad y justicia” (123). Ese fue claramente el sentido de la conocida sentencia del Tribunal Constitucional alemán, sobre la adhesión al Tratado de Lisboa, reivindicando la soberanía alemana especialmente en materia de derecho penal (124). Y el de las resoluciones de otros tribunales de diversos países, entre ellos el TC español, que han dictado sendas resoluciones destacando la prevalencia de los derechos constitucionales sobre la eficacia de las órdenes dictadas en otros Estados, así como la primacía de la CE como garante de los derechos constitucionales frente a cualquier acto jurídico comunitario que resulte irreconciliable con ella (125).

Colisión entre Cortes que por cierto no ha afectado sólo a dicho ámbito jurisdiccional. La extensión del ámbito de competencias del TJUC al espacio de libertad, seguridad y justicia ya había provocado resoluciones encontradas al hilo de su pronunciamiento sobre la trasposición al ámbito europeo de las sanciones dictadas por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas contra sujetos sospechosos de terrorismo (casos Kadi, Yusuf, Faraj Hassan y Avadi (126) . Las resoluciones, sobre las que no cabe tampoco extenderse ahora, divergen en un punto tan nuclear, como es si los acuerdos internacionales pueden menoscabar la autonomía del derecho comunitario en lo que afecte a los derechos fundamentales reconocidos en él, circunstancia que negaba el TJUE, y si cabe lesionar alguno de tales derechos cuando esta en juego la seguridad de la comunidad internacional, eventualidad también rechazada por el TJUE (127).

Para finalizar, y en una última referencia a otro orden de cuestiones, el actual reconocimiento general de los Derechos Fundamentales en el TL tampoco colma la laguna de una vía de protección a disposición de los particulares, más allá del recurso directo del art. 230 del TCE y de promover la cuestión prejudicial del art. 234 en el estrecho margen que éste último comprende, circunstancia que propiciaría, por ejemplo, que el particular no pudiera impugnar una norma comunitaria a través de la cuestión prejudicial en atención a la interpretación o aplicación por el juez nacional de su normativa procesal, situación que escapa a la competencia del TJCE (128).

V. ELEMENTOS PARA LA REFLEXIÓN

A) Frente a un florecimiento de la aproximación normativa en materia civil, e incluso en comparación con el ámbito correspondiente a la seguridad, libre circulación de las personas, extradición y colaboración policial, tanto el derecho penal como el derecho procesal penal ponen de manifiesto como en ningún otro ámbito las dificultades existentes. Esta doble velocidad se recoge sin ambages en el propio Tratado de Lisboa: a tenor de lo dispuesto en el art. 65, para la civil (129) y conforme a lo dispuesto en el art. 69A y 69B TL, para la penal.

Así en lo relativo a la cooperación en materia civil en el Tratado de Lisboa destacan tres extremos: 1º) se basa como en anteriores Tratados en el principio de reconocimiento mutuo; 2º) prevé la posibilidad –y simplemente eso- de incluir la adopción de medidas de aproximación de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros; y 3º) el Parlamento y el Consejo adoptarán medidas para garantizar los 8 objetivos contemplados en el apartado 2 (130).

La cooperación penal, por su parte, aunque se fundamenta también en el principio de reconocimiento mutuo e incluye la aproximación de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros (art. 69A TL) (131) exige evaluar los siguientes matices:

1º) la aproximación se circunscribe al ámbito de las “normas mínimas” del apartado 2 y a la definición de las infracciones penales y de las sanciones en ámbitos delictivos que sean de especial gravedad y tengan dimensión transfronteriza (terrorismo; trata de seres humanos y explotación sexual de mujeres y niños; tráfico ilícito de armas; blanqueo de capitales; corrupción; falsificación de medios de pago; delincuencia informática y delincuencia organizada (art. 69B,1,1 y 2 TL)).

2º) Se cuenta con la existencia de dificultades en el reconocimiento mutuo de sentencias y resoluciones judiciales y en la cooperación policial y judicial y de ahí la previsión de que Parlamento Europeo y Consejo establezcan “normas mínimas” mediante directivas con cuatro condicionantes: a) tendrán en cuenta las diferencias entre las tradiciones y los sistemas jurídicos de los Estados miembros; b) se referirán a alguna de las siguiente materias (admisibilidad mutua de pruebas entre los Estados miembros; derechos de las personas durante el proceso penal; derechos de las víctimas de los delitos; y otros elementos específicos del procedimiento penal que el Consejo habrá determinado previamente mediante una decisión (art. 69A 2 TL); c) tales normas mínimas no impedirán que los Estados mantengan o instauren un nivel más elevado de protección de las personas; y d) cualquier miembro del Consejo puede paralizar un proyecto de directiva, si considera que afecta a aspectos fundamentales de su sistema de justicia penal.

La solicitud supone que el asunto se remita al Consejo Europeo, donde tras la deliberación por un plazo máximo de cuatro meses, o bien se llega a un consenso devolviendo el proyecto al Consejo y levantándose la suspensión (art. 62ª 3 TL); o bien, a falta de acuerdo cabe recurrir a la “cooperación reforzada”.

B) A expensas del desarrollo que propicie el Tratado de Lisboa parece que el futuro de un “marco común de libertad, seguridad y justicia” ha desechado la elaboración de un conjunto normativo penal y procesal penal único, centrándose en el marco del derecho internacional tradicional a través de mecanismos legales necesitados de leyes de trasposición en los respectivos Estados miembros.

C) Instrumentos como el “reconocimiento mutuo de resoluciones judiciales” han alcanzado un alto grado de desarrollo lo que no ha impedido un importante número de críticas como instrumentos que inevitablemente acotarán el grado de libertades y garantías alcanzados en los ordenamientos de muchos Estados miembros (132).

D) La “cooperación reforzada” aparece como el “último recurso” cuando se llegue a la conclusión de que los objetivos perseguidos por la cooperación no pueden ser alcanzados en un plazo razonable por la Unión en su conjunto, es decir, cuando el desacuerdo la sitúe en un callejón sin salida, entre la oposición de uno o más Estados y el acuerdo de al menos nueve (arts. 10,2 y 280 D, 1 ambos del TL). Su aplicación siempre será a expensas de la confianza entre los Estados, sustentada en sus propios intereses y sin que la UE disponga de mecanismos jurídicos efectivos para ejecutarla.

E) El panorama expuesto, ni bueno ni malo, pero ciertamente apartado de la aproximación real, contrasta con la constante apelación de los reformadores de los diferentes Estados miembros a un hipotético proceso penal europeo como justificación de determinadas modificaciones legislativas en los países de la Unión sin pararse a pensar en las consecuencias ni calibrar suficientemente la tensión, especialmente llamativa en el marco del espacio de libertad, seguridad y justicia, no sólo entre eficacia y garantías, sino entre lo ideal y lo pragmático (133). En este sentido, no debieran ignorarse las interacciones de las reformas con el contexto institucional general en el cual la justicia es administrada en el país receptor, singularmente a efectos de contestar a la pregunta sobre que aspectos que han sido prestados de afuera perturban la orientación prevalente de un sistema. Especialmente al tratarse de sistemas pertenecientes a tradiciones jurídicas diferentes como los países continentales o de tradición angloamericana (134). Así sucede, por ejemplo, con la dirección de la investigación. En tanto se afirma erróneamente como determinante para un sistema acusatorio o adversativo (que se empiezan por equiparar sin acierto) encomendar al fiscal la dirección de la fase previa al juicio, argumento recurrente por otra parte de los legisladores reformadores (135); lo determinante a tal efecto sería abandonar la insistencia tradicional del monopolio de investigación de los funcionarios estatales, autorizando a los abogados defensores a llevar a cabo sus propias investigaciones. Si así fuera –cuestión difícil si no imposible hoy por hoy en los países de tradición continental- surgiría la necesidad de diseñar un régimen para la revelación mutua de información obtenida en las dos investigaciones paralelas (adaptación transformativa). Y algo semejante ocurriría de aceptarse otra adaptación transformativa hacia el sistema procesal USA como sería el negar al juez que preside el juicio en primera instancia acceso a la información del expediente oficial de las investigaciones adelantadas con anterioridad al juicio (136). Como la reforma del proceso penal italiano ha evidenciado algunas modificaciones provocan reacciones en cadena que amenazan los cimientos de la justicia penal que se fundamenta en la imagen de la investigación oficial (137).

F) La última observación está en la base de la “guerra de Cortes” surgida entre los Tribunales Constitucionales de los diversos Estados y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y las constantes apelaciones a un “orden público europeo” en el que los derechos fundamentales cumplan un papel informador integrador. La función de los tribunales internacionales no puede chocar con la que corresponde a la de los jueces de los diversos Estados, cuando actúen como países requeridos por ejemplo, a la hora de preservar las garantías consolidadas en el ordenamiento interno. Este es uno de los desafíos finales de la aproximación: evitar la indeseable situación de los jueces nacionales a la hora de aplicar un doble y eventualmente contradictorio orden establecido. A tal efecto, una de las tareas pendientes es analizar, a la hora de emprender cualquier modificación legislativa, los principios jurídicos básicos así como la doctrina sentada por los Tribunales en los respectivos países, más aún en el plano de los derechos fundamentales (138).

Y todo sin olvidar en el siguiente escalón, salvaguardar la concurrencia de los principios irrenunciables que configuran elementos esenciales del “debido proceso”, invocando y preservando la vigencia del sistema acusatorio y la efectiva aplicación de la igualdad entre las partes y la contradicción o audiencia, así como el derecho de defensa, la presunción de inocencia y el derecho a la revisión de la sentencia condenatoria. En tanto otros principios como el legalidad o de oportunidad; a quien se otorga la dirección de la fase previa al juicio (investigación); la mayor amplitud de los sujetos acusadores y la mayor o menor incidencia del principio de oficialidad, se situarían entre las opciones de política legislativa, cuya elección sólo se encontraría sujeta, que no es poco, a la necesidad de coherencia del sistema final resultante.

La elaboración de un espacio común precisa de una visión elevada y que trascienda singularidades no esenciales. O es común en su vertiente más positiva como fruto de la reflexión sobre aspectos como los planteados o no será.

Barcelona-Girona, julio 010

NOTAS:

(1). Este trabajo se ha realizado en el marco del I+D: “El proceso penal entre Europa y América ¿un camino de ida y vuelta? SEJ 2007-62248 y del Grupo de investigación consolidado: “Cuestiones actuales de Derecho procesal”, 2009 (SGR 762)

(2). La conocida estructura de los “tres pilares” sostendría la Unión: el primer pilar, el pilar integrado, formado por las CE y su derecho, el derecho comunitario. El segundo, el Título V del TUE, constituido por las disposiciones relativas a la política exterior y de seguridad común y, el tercero, el Título VI, que inicialmente incluía las disposiciones relativas a la justicia y los asuntos de interior, pero que hoy (Tratado de Amsterdan) se refiere exclusivamente a la cooperación policial y a la cooperación judicial en materia penal, que es sólo una parte del nuevo objetivo de convertir la Unión en un “Espacio de Libertad, de Seguridad y de Justicia”, puesto que los visados, el asilo, la inmigración y la cooperación judicial en materia civil fueron “comunitarizados”, es decir, transferidos al primer pilar. El 1er pilar es supranacional; en él los instrumentos legislativos se adoptan por el procedimiento de codecisión, correspondiendo la iniciativa a la Comisión. Respecto al mismo, el TJCE ejerce la competencia plena de control de la legalidad de los actos comunitarios y garantiza la interpretación y aplicación uniforme del derecho comunitario. La UE la constituyen en realidad el 2º y el 3er pilar, es decir, un sistema puramente intergubernamental en el que el Consejo de Ministros decide por unanimidad a propuesta de la Comisión o de cualquier Estado miembro. El Parlamento Europeo y el TJCE sólo aparecen en materia de cooperación policial y judicial penal, esto es, lo relativo al Titulo VI, pero limitado al estrecho marco de competencias que le reconoce el art. 35 TUE. Vid, IGLESIAS BUHIGUES, J.L., “El espacio europeo de libertad, seguridad y justicia”, en AAVV, Calderón Cuadrado, M.P. (coord.), “El espacio europeo de libertad, seguridad y justicia (Avances y Derechos Fundamentales en materia procesal)”, Aranzadi, T&R, 2009, p. 24.

(3). Firmado el 13 de diciembre de 2007 reforma los vigentes Tratados de la UE y constitutivo de la CE dando nueva denominación a éste último: Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

(4). Misión asumida por la Unión en el art. 3.2 TUE, singularmente en el ámbito transfronterizo.

(5). En términos de DAMASKA, M, referidas concretamente a las cuestiones que no debe olvidar el reformador procesal penal, las adaptaciones transformativas son aquellas ramificaciones que se producen en el tejido social y en el conjunto del aparato de justicia más allá del mero efecto normativo y su posibilidad de control. En términos del propio autor: Un reformador prudente que busca más que simplemente modificar el texto de la ley, debe preguntarse si el aparato de justicia está listo o puede estarlo para absorber la norma importada con todas sus probables ramificaciones. “Aspectos globales de la reforma del proceso penal”.

(6). En un trabajo anterior sugería la posibilidad de establecer un conjunto de principios consustanciales junto a otros variables a tenor de la inclinación del sistema perseguido, vid. ARMENTA DEU, T, La reforma del proceso penal: principios irrenunciables y opciones de política criminal, en Poder Judicial, nº58, 2000, págs.261 a 297

(7). Vid. El completo análisis de ESSER, R “Auf dem Weg zu einem europäischen Strafverfahrensrecht”, Berlin, 2002.

(8). COM (2003) 75, final

(9). COM (2004) 328 final, de 18 de abril de 2004, 2004/0113 (CNS).

(10). 21 Delegaciones eran de tal opinión. Comunicado de prensa relativo a la 2807ª Sesión del Consejo de los días 12 y 13 de junio de 2007 (1026/07- Presse 125).

(11). STJC, Asunto Pupino, de 16 de junio de 2005 (Rs. C-105/03). Vid. AMBOS.K, ¿Reconocimiento mutuo versus garantías procesales? En AAVV (de Hoyos, M coord.), “El proceso penal en la Unión Europea: garantías essenciales”, Lex Nova, Valladolid, p.36-37.

(12). Antecedentes de esta cooperación fueron el “Plan Harmel” de 1969, los informes de Luxemburgo y Copenhague de 1970 y 1973, en el marco de la PESC (Política Exterior de Seguridad Común), el Informe de Londrés de 1981 y la Declaración Solemne de Stuttgart sobre la Unión Europea de 1983, documentos mencionados en el Acta Única Europea. Estos y otros documentos en JIMENO BULNES, M, “Origen y evolución de la cooperación judicial en la Unión Europea” en AAVV ““La cooperación judicial civil y penal en el ámbito de la Unión Europea: instrumentos procesales”, J.B.Bosch. Ed, 2007, p. 33ss.

(13). Sobre las líneas generales de las tres primeras fases, vid. PERRON, W, “Perspectives of the Harmonization of Criminal Law and Criminal Procedure in the European Union” en E.J. HUSABO y A.STRANDBAKKEN (coord) “Hamonization of Criminal Law in Europe”, Intersentia, Antwerpen-Oxford, 2005, pp. 5ss.

(14). Antiguo art. K9 TUE, posterior art. 42 TUE.

(15). El art. 65 y 68 TCE. Para ampliar, vid. DE MIGUEL ZARAGOZA, J. “La cooperación judicial en el Título VI del Tratado de Amsterdam”, Boletín de Información del Ministerio de Justicia, 15 de octubre de 1997, n.1807, pp. 2069ss.

(16). MIRANDA RODRIGUES, A, “Um sistema sancionatório penal para a Uniáo europeia. Entre a unidade e diversidade ou os caminhos da harmonizaçao”, Studi in onore di Giorgio Marinucci (a cura di Emilio Dolcini e Carlo Enrico Paliero), II, Teoria della pena. Teoria del reato, Giuffrè ed, (2006), pp. 1219.

(17). FONSECA MORILLO, F, Prólogo al libro, “La cooperación judicial civil y penal en el ámbito de la Unión Europea: instrumentos procesales”, (nota 2).

(18). La adscripción al primer pilar significa, entre otros efectos, que la regulación de la política civil se produce mediante normas estrictamente comunitarias (Reglamentos, Directivas, básicamente); en tanto la política judicial penal se contempla bajo el amparo del derecho internacional clásico (esencialmente, decisiones marcos ya que los convenios se han demostrado ineficaces al efecto).

(19). Así en el campo de la cooperación civil han entrado recientemente en vigor los siguientes instrumentos: Reglamento 1393/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo (13 noviembre 2007), relativo a la notificación y al traslado en los Estados miembros de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil y mercantil; Reglamento 1896/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo (12 diciembre 2006) por el que se establece un proceso monitorio europeo; Reglamento 861/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo por el que se establece el proceso europeo de escasa cuantía; Reglamento 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (R.Roma II). Para aquellos a la espera de entrar en vigor o pendientes de discusión, vid. GIL NIEVAS, R, “Avances europeos en el ámbito de la cooperación judicial civil” en AAVV, Calderón Cuadrado, M.P. (coord.), “El espacio europeo de libertad, seguridad y justicia (Avances y Derechos Fundamentales en materia procesal)” (n.2), pp. 39-60.

(20). Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo, de 2 de junio de 2004: “Espacio de Libertad, Seguridad y Justicia: balance del programa de Tampere y futuras orientaciones”. COM (2004) 401 al final. Las conclusiones del Consejo de Tampere pueden consultarse en http:/ue.eu.int/es/Info/euroconcil/index_es.htm.

(21). QUEL LOPEZ, J, “Análisis de las reformas en el espacio de libertad, seguridad y justicia en el Tratado de Niza” en “Revista de Derecho Comunitario Europeo, 2001, n.9, pp. 177ss. JIMENO BULNES, M, “Origen y evolución de la cooperación judicial en la Unión Europea” en AAVV (Jimeno Bulnes, coord.), “La cooperación judicial civil y penal en el ámbito de la Unión Europea: instrumentos procesales”, Bosch, ed. Barcelona, 2007, p. 44.

(22). Programa de la Haya: consolidación de la libertad, seguridad y justicia en la Unión Europea (D.O.U.E C53 de 3 de marzo 2005, pp.1ss.

(23). De hecho, pese a su carácter constitucional, su naturaleza es de tratado internacional y por eso se precisa de ratificación por cada uno de los estados miembros.

(24). El art. III-273 TeCE le encomienda “apoyar y reforzar la coordinación y la cooperación entre las autoridades nacionales encargadas de investigar y perseguir la delincuencia grave” previendo además una estrecha colaboración con la Red Judicial Europea.

(25). Terrorismo, trata de seres humanos y explotación sexual de mujeres y niños, tráfico ilícito de drogas, tráfico ilícito de armas, blanqueo de capitales, corrupción, falsificación de medios de pago, delincuencia informática y delincuencia organizada.

Se añaden así la admisibilidad mutua de pruebas entre Estados miembros o la tutela de los derechos de imputados y víctimas como la propuesta de Decisión Marco del Consejo relativa al exhorto europeo de obtención de pruebas (documento COM (2003) 688 final) o la propuesta de DM del Consejo relativa a determinados derechos procesales (documento COM (2004) 328 final).

(26). CALDERON CUADRADO, Mª Pia, “Los derechos de la defensa. Una visión crítica de su reconocimiento en el ámbito de la Unión Europea” en “La justicia y la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea”, AAVV, De la Oliva (coord.), Madrid, 2008, pp.87ss.

(27). Junto al Tratado existen Protocolos, Anexos y Declaraciones, que en lo relativo al art. 6 TUE, que comprende la CEDFUE. Se incorpora un Anexo cuyo art. 1 especifica que nada de lo dispuesto en el Titulo IV de la CEDFUE crea derechos que se puedan defender ante los órganos jurisdiccionales de Polonia o el Reino Unido, salvo en la medida en que ambos países hayan completado dichos derechos en su legislación nacional (art. 1.2 anexo).

(28). España lo ratificó mediante LO 1/2008, de 30 de julio de 2008 (BOE, 31 de julio de 2008).

(29). Se determina que la futura legislación de carácter penal y procesal penal se articulará mediante Directivas. Las materias de derecho procesal penal se distinguen según su carácter orgánico y aquellas estrictamente procesales (admisibilidad mutua de pruebas entre los Estados miembros, derechos de las personas durante el proceso penal, derechos de las víctimas de los delitos). (arts 83 y 82.1.2 TL, respectivamente)

(30). JIMENO BULNES, M, “La conclusión del Tratado de Lisboa: avances y concesiones en materia de cooperación judicial penal (1)”, la Ley, martes, 30 de septiembre de 2008.

(31). No podemos detenernos ahora en el gran desequilibrio existente entre el derecho penal y procesal penal y el de persecución, baste recordar el carácter reactivo de este último, la inclusión de en el Tercer Pilar que implica entre otras consecuencias la ausencia de un deber de lealtad análogo al previsto en el art. 10 TCE, la ausencia de eficacia normativa directa de los instrumentos que se utilizan en el citado Tercer Pilar y la imposibilidad de que la Comisión y los Estados miembros pudieran demandar a cualquier Estado ante el TJCE por incumplimiento de sus obligaciones. Sobre estas carencias y el intento –frustrado de momento- de superarlas, vid. MIRANDA RODRIGUES, A., “El TJCE en el espacio de libertad, de seguridad y jussticia” en AAVV (De Hoyos, M, cood) (n. 11) p. 266-267

(32). COM (2001) 715 final. http://www.europa.cu.int/comm/anti_fraud/index_es.html. Sobre el mismo existe también un Documento de trabajo del Parlamento Europeo sobre el Libro Verde, PE 315.771, de 26 de junio de 2002.

(33). Posibilidad negada por muchos penalistas. Entre ellos: TIEDEMANN, K, “EG und EU als Rechtsquellen des Strafrechts” en ROXIN-FS, Berlin 2001, pp. 1401-1413; SILVA SANCHEZ, J.M, “Los principios inspiradores de las propuestas de un Derecho penal europeo. Una aproximación crítica” en RP, 13, enero 2004, pp. 138-150; AMBOS, K., “La internacionalización del Derecho penal y América latina” (trad. F.Muñoz Conde) en “Temas de Derecho penal Internacional y Europeo”, Madrid, 2006, pp. 43ss.

Y cuya interpretación no se ha visto cerrada por la importante sentencia del TJUE, de 13 de septiembre de 2005, reconociendo, conforme a la tesis de la Comisión y en contra del criterio mantenido por el Consejo, la existencia de una especie de “mandato de criminalización imponible a los Estados miembros: las instituciones comunitarias podrían obligar a éstos a servirse de su Derecho penal para garantizar la aplicación efectiva del Derecho comunitario”. En torno a esta resolución: SANZ MORÁN, A.J, “Presente y futuro de la armonización del derecho penal material” en la obra, AAVV, Hoyos, M, (coord.), “El proceso penal en la Unión Europea: garantías esenciales”, (nota 11) p. 296; y NIETO MARTIN, A, “Posibilidades y límites de la armonización del Derecho penal tras Comisión v. Consejo (comentario a la STJCE, asunto C-176/03, de 13 de septiembre de 2005) en “Revista Española de Derecho Europeo”, 17 (2006) pp. 105-122.

(34). Como se ha reiterado la “reserva de ley”, una de las manifestaciones esenciales del principio de legalidad, ofrece serias dificultades en el ámbito europeo, sustancialmente, porque tal reserva requiere de la ley formal como fuente del derecho penal, lo que equivale a que sea aprobada por el Parlamento. Y como es sabido en el ámbito comunitario la primacía en la elaboración de las normas la ostenta la Administración. A eso se alude al denunciar “el deficit democrático” del derecho comunitario (SCHÜNEMANN, “Fostschritte und Fehltritte in der Strafrechtsplege der EU”, en GA, 20004, p. 201). Circunstancia que se contrastado con la necesidad de el legislador nacional de cada estado miembro cumplimente ineludiblemente dicho requisito (SILVA SANCHEZ, J.M. “Los principios…..” n.34).

(35). WEYEMBERG, A, “Le raprochement des législations penales au sein de l’Union Européene: les dificultes et leurs consequences”; KELLENS, G, “Quelle utilité pour l’harmonisation des sanctions au niveau européen?” y CESONI, M.L, “Droit pénal européen: une harmonisation périlleuse”, todos en AAVV (Gilles de Kerchove et Anne Weyermbergh, ed), “L’espace pénal européen: enjeux et perspectivas”, Institut D’Estudes Europeennes, 2002, pp. 127-144; 145-152; y 153-168, respectivamente. Muy críticos también: SCHÜNEMANN, B, “Fortschritte und… n. 35, p. 201 y SILVA SANCHEZ, J.M, “Los principios……”, n. 34, pp. 138-150

(36). Entre otros muchos, OREJA AGUIRRE, Y FONSECA MORILLO, F, “El Tratado de Amsterdam: análisis y comentarios”, vol, I, Madrid, 1998, pp. 255ss, y MANGAS, MARTIN, A, “El espacio penal y judicial europeo en el marco general del Tratado de la Unión Europea y la perspectiva de reforma en 1996” en “Política común de Justicia e Interior en Europa”, Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, 1995, pp. 74ss

(37). Este ámbito delictivo de especial gravedad hace referencia a la criminalidad organizada, más allá de los delitos cometidos en más de país y abarca, según el propio TFUE: le terrorismo, la trata de seres humanos y la explotación sexual de mujeres y niños, el tráfico ilícito de armas, el blanqueo de capitales, la corrupción, la falsificación de medios de pago, la delincuencia informática y la delincuencia organizada. El propio art. 83.1 TFL prevé incluso su ampliación a otros ámbitos de delincuencia transfonteriza.

(38). El ejercicio de la acción se atribuye al FE casi en régimen de exclusiva. Junto a este FE pueden actuar los fiscales nacionales, aunque únicamente si así lo exigen los intereses nacionales en cuestión (art. 22.1 CI). No se prevé la posibilidad de que se constituyan como parte, ni el ofendido por el delito, ni el acusador popular.

(39). La instrucción se iniciaría “ex officio” o a instancias de cualquier ciudadano, siempre y cuando, trasladada la denuncia, el FE aprecie que constituyen alguna de las cuestiones planteadas en los arts. 1 a 8 del “Corpus Iuris”

(40). El Fiscal Europeo debería ser informado de los hechos que puedan constituir las infracciones anteriormente señaladas tanto por las autoridades nacionales (policía, fiscales, jueces de instrucción, agente de las administraciones nacionales, etc, art. 19.1 CI), el órgano comunitario competente (la UCLAF), cualquier ciudadano o la propia Comisión. Las autoridades tendrían la obligación de solicitar la intervención del FE a más tardar a la hora de ejercitar la acusación o en el momento de dictar medidas cautelares. Si las investigaciones realizadas por las autoridades nacionales revelaran la existencia de alguna de las repetidas infracciones, el expediente debe ser remitido inmediatamente al FE.

(41). El Juez de las Libertades convocará a una audiencia al MFE y al acusado para confirmar los cargos que fundamentan la decisión de enviar el caso para su enjuiciamiento. Se enjuiciará si el caso está en condiciones de ser juzgado, así como si a tenor de las pruebas –mejor diligencias- realizadas durante la investigación aparecen razones suficientes para creer que el acusado cometió el delito que se le imputa. La resolución del juez de las libertades puede, a su vez, ser objeto de recurso por parte del FE y del acusado. Dicho recurso debe ser regulado por cada estado miembro, con arreglo a lo dispuesto en el art. 35 CI (Complementariedad del derecho nacional).

(42). El apartado 6.4 del citado Libro Verde, a la hora de desarrollar la “Garantía de la intervención de un juez” señala como propia de ésta última: Al final de la fase preparatoria, sobre la base de la decisión del Fiscal Europeo, el juez que ejerce la función de control de la apertura del juicio confirma los cargos en virtud de los cuales el Fiscal Europeo se propone actuar, así como la validez del sometimiento al tribunal en cuestión. Se trata de examinar si las pruebas son suficientes y admisibles y si el procedimiento seguido es regular, con el fin de evitar un proceso ilegítimo y la consiguiente estigmatización del acusado.

(43). En 2001 la Comisión publica el “Libro Verde sobre la protección de los intereses financieros de la UE” donde se propone una armonización legal de este tipo de delitos y la creación de un fiscal europeo. Sobre esta figura, entre una abundante literatura ORMAZABAL SANCHEZ, G. “Hacia una autoridad de persecución común para Europa. Reflexiones acerca de la conveniencia de crear una fiscalía europea y sobre el papel de EUROJUST” en Actualidad Penal, 2009, n.56.

(44). En esta versión, también su misión consistiría en incoar el procedimiento penal y solicitar la apertura de juicio contra los autores y complices siempre en el marco restringido de los intereses financieros de la Unión (art. 69 E 2 TL).

(45). SCHÜNEMANN, B, “Fortschritte in der Strafrechtsplege der EU” GA, pp. 193-208.

(46). El art. 86.4 TFUE prevé la posible ampliación de competencias a la lucha contra la delincuencia transfonteriza de carácter grave si así se decidiera por el Consejo Europeo “por unanimidad, previa aprobación del Parlamento Europeo y previa consulta a la Comisión”.

(47). (COM (2001) 715 final) y (COM 2004/328), respectivamente.

(48). JOCE, L 82, 22 de marzo de 2001, pp. 1ss; y Directiva 2004/80/ CE del Consejo, de 29 de abril de 2004, respectivamente.

(49). JOCE, L 68, 15 de marzo de 2005, p.499, y Decisión del Consejo (2007/845/JAI) de 6 diciembre de 2007.

(50). COM (2005) 475 final, 4 de octubre de 2005.

(51). COM (2006) 468 final, 29 de agosto de 2006.

(52). Iniciativa de la República Federal y Francia núm. 6480/07 COPEN 22.

(53). Como se ha destacado, la Propuesta en su versión final (2007) incluía en su preámbulo una elocuente cláusula: sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 7 (no regresión) las disposiciones de la DM no están dirigidas a menoscabar medidas específicas fundadas en disposiciones jurídicas nacionales destinadas a combatir la delincuencia que tenga por objeto destruir los fundamentos del Estado de Derecho. La persecución de estas formas graves y complejas de delincuencia, y especialmente del terrorismo, puede justificar, dentro del respeto de los imperativos de proporcionalidad y necesidad, restricciones en las normas de procedimiento. No obstante, estas restricciones no deben ir tan lejos que menoscaben el núcleo esencial de los derechos procesales”. GARCIA RIVAS, N, “La tutela de las garantías penales tras el Tratado de Lisboa”, “El Cronista” , nº. 14, p.8.

(54). Por no entrar en valoraciones sobre la diferente perspectiva y determinación en la lucha contra el terrorismo (especialmente el islámico) a ambos lados del Atlántico, singularmente en lo relativo a la previa determinación de preservar en la lucha el respeto a los derechos reconocidos en los diversos texto internacionales al respecto. De hecho, tras el 11-S ninguna de las tres resoluciones del Consejo de Seguridad de las NNUU han pasado de la declaración de una “Posiciones comunes” (PESC), centrándose las actuaciones en la adopción de medidas concretas contra el terrorismo (Resolución 1456 (2003).Más en extenso, en VERVAELE, J, “Medidas procesales especiales y respeto de los derechos humanos” en “International Review of Penal Law” (vol.80) pp.12ss.

(55). Sin ánimo de exhaustividad puede consultarse, JIMÉNEZ FORTEA, F.J, “La respuesta procesal penal al terrorismo en el marco de la Unión Europea: un ejemplo de cooperación judicial penal y policial” en AAVV (Calderón y Iglesias, coord.); “El espacio europeo de libertad, seguridad y justicia (Avances y Derechos fundamentales en materia procesal)”, Thomson Reuters&Aranzadi, 2009, pp. 63-97 y la amplia bibliografia allí citada.

(56). Como es sabido las decisiones marco, como las directrices, son vinculantes para los Estados miembros en cuanto al resultado final, pero dejan a las autoridades nacionales la elección de la forma y el método para lograrlo, o lo que es igual, carecen de efecto directo.

(57). Existen varios como el de 8 de junio de 2004 en el que recuerda determinados criterios generales para una correcta trasposición, recordando la trascendental de la misma no sólo para la decisión marco sino para la lucha contra el terrorismo.

(58). Una somera relación de las normas especiales en estos dos últimos en JIMENEZ FORTEA, F.J, “La respuesta procesal…” (nota 56) pp. 79-82.

(59). Vid. SALAS, L.P., “El sistema de justicia en la lucha contra el terrorismo en los Estados Unidos: seguridad nacional y derechos fundamentales”, “Teoria y Derecho: revista de pensamiento jurídico”, 2007, n.1, pp. 259-262. Asimismo merece la pena consultar: DE LA CORTE IBAÑEZ, L y GIMÉNEZ-SALINAS FRAMIS, A, “Yihadismo en la Europa comunitaria: evolución y perspectivas de futuro”, Athena-Assesment – http:/www.athenaintelligence.org/-, 2008, n.4.pp. 4-7.

(60). Esta resolución afirmaba la necesidad de aplicar las Convenciones de Ginebra a los detenidos en Guantánamo, Abu Ghaib y otras cárceles secretas, y por lo tanto, el derecho de los detenidos a ser juzgado, siquiera por un tribunal militar y estar presente en el juicio, así como a conocer las pruebas existentes contra ellos. Para anular sus efectos se promulgó la Military Commisions Acto f 2006 (MCA).

(61). El Compromiso de cerrar Guantánamo (sin especificar cómo aunque señalando que lo hará en el término de un año) y la publicación de dos órdenes ejecutivas obligando a la CIA a abandonar las cárceles secretas en terceros países, y exigiendo cumplir con las convenciones internacionales que prohíben, entre otras prácticas, el “waterboarding” o asfixia simulada, son pasos relevantes, pero aún insuficientes, que abren la esperanza, pero no devuelven todavía el imperio del orden jurídico internacional ni el necesario respeto a los derechos fundamentales.

(62). En palabras de Holder el fiscal especial “realizará un examen preliminar para dilucidar si se violaron leyes federales en relación con la interrogación de ciertos detenidos en lugares fuera de los Estados Unidos (La Vanguardia, martes 25 de agosto, 2009).

(63). Art. 8 (COM 2007/328).

(64). CONSEIL DE L’EUROPE: “Criminalité organisée en Europe. La menace de la cybercriminalité, 2006.

(65). El Convenio del Cibercrimen de 2001 (Budapest) resultaba un antecedente importante aunque no se previó desde la óptica específica del terrorismo.

(66). Vid. MATA y MARTIN, R., “La protección penal de datos como tutela de la intimidad de las personas”, Revista Penal, 18, julio, 2006, pp. 234-5 y del mismo autor: “Unión europea y armonización legislativa en materia antiterrorista” en AAVV (M.de Hoyos (coord.) “El proceso penal en la Unión Europea…” (nota.11) p. 352.

(67). Así ocurre, por ejemplo, en el proyecto de reforma del CP, de 15 de noviembre de 2006, en cuya Exposición de Motivos se apela directamente a la mencionada DM 2005/222/JAI sobre ataques contra los sistemas de información.

(68). Rige en los diferentes países según su fecha de entrada en vigor, en España, por ejemplo desde 2005.

(69). Tales condiciones excluyen significativamente el control de la validez o proporcionalidad de operaciones efectuadas por la policía u otros servicios con funciones coercitivas de un Estado miembro o el ejercicio de las responsabilidades que incumben a Estados miembros respecto al mantenimiento del orden público y la salvaguardia de la seguridad interior. Vid. PEREZ GIL, J. “Convenio de asistencia judicial penal” en AAVV (Jimeno Bulnes, M cood) “La cooperación judicial civil y penal…” (n.11) p. 265.

(70). Un desarrollo pormenorizado del Convenio en PEREZ GIL, J, “Convenio…” (nota 11) p. cit y ss.

(71). Art. 26.3 Convenio, que limita la adopción de acuerdos a completar lo dispuesto en el Convenio.

(72). La lista puede encontrarse en http://coventions.coe.int.

(73). Art. 3 Convenio que aplica la regla locus regit actum

(74). A través de las autoridades centrales (Ministerios de Justicia, generalmente) salvo urgencias…

(75). A) En cuanto a su ámbito de aplicación (que ni incluye ni excluye ningún tipo de delitos); la adopción del “fuero del lugar” y a la vez, no obstante, el respeto a los principios fundamentales del derecho del estado requerido. De este modo se invierte el principio del Convenio del 59, preservando, no obstante, los principios del derecho del estado requirente. Hecho que deberá conjugarse, además con la necesaria ponderación de la autoridad judicial de ejecución entre el favor cooperationis y los límites que impone el respeto al debido proceso.

B) El desarrollo, general (Art. 5.1 y excepcionalmente, 5.2 del Convenio 2000) y de determinadas formas de asistencia judicial (restitución de objetos obtenidos ilícitamente Art. 8 Convenio 2000 que debe ponerse en relación con la Decisión Marco 2005/212/JAI relativa al decomiso de los productos, instrumentos y bienes relacionados con el delito), traslado temporal de detenidos con fines de investigación (Art. 9 Convenio 2000), interrogatorios a distancia mediante videoconferencia y conferencia telefónica (Arts. 10 y 11 Convenio 2000), entregas vigiladas (Art. 12 Convenio 2000), agentes encubiertos (Art. 14 Convenio 2000),

(76). Arts. 17 a 22 Convenio 2000. En general, sobre prueba obtenida vulnerando derechos fundamentales, ARMENTA DEU, T, “Prueba ilícita (Un estudio comparado)”, Marcial Pons, 2009. Sobre las intervenciones telefónicas, MONTERO AROCA, J, “La intervención de las comunicaciones telefónicas en el proceso penal”, Tirant lo Blanc, 1999, LOPEZ BARJA DE QUIROGA, “Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida”, Madrid, 1989; y entre otros muchos, DEL MORAL GARCIA, A. “Tratamiento procesal de la prueba ilícita por vulneración de derechos fundamentales”, en Estudios Jurídicos. Ministerio Fiscal, Tomo V-2001, Ministerio de Justicia. Centro de Estudios Jurídicos de la Administración de Justicia.

(77). Protocolo único al Convenio 2000, aprobado por el Consejo de 16 de octubre de 2001.

(78). Con la llamativa excepción de la regulación sobre asistencia para la intervención de telecomunicaciones.

(79). El Estado requerido debe respetar la ley del Estado requirente en el cumplimiento de las comisiones rogatorias, aun cuando difieran de las del requerido, siempre que no sean contrarios a los principios del derecho de éste último.

(80). Art. 4 del 2º Protocolo; Videoconferencias (art. 10); declaraciones por telefóno (art. 11); información espontánea (art. 7); entregas vigiladas (art. 12); agentes encubiertos (art. 12); equipos conjuntos de investigación (art. 13 a 16); o protección de datos (art. 23).

(81). Este último se suscribió en junio de 1985 al objeto de una supresión gradual de los controles en la fronteras comunes y todo el acervo Schengen. Los acuerdos Schengen se refieren a la cooperación policial, abarcando la creación de sistemas de información y acopio de datos (SIS) y SIRENE. España se acogió en 1991, ratificado por Instrumento en 1993 (BOE, 5 de abríl de 1994).

(82). Como se ha afirmado, el Convenio de 2000 se ha interpuesto entre el de 1959 y el acuerdo de aplicación de Schengen, al derogar por efecto de su art. 2.2 algunas de las disposiciones clave del acuerdo y su acervo (CAAS), PEREZ GIL, J, “El convenio….”, en AAVV (Jimeno Bulnes, M, coord) “La cooperación judicial….” (nota 22) pp. 270-271.

(83). Fuga in avanti en el italiano original. DE SALVIA, M, “Il mandato d’arresto europeo: una fuga in avanti?, en AAVV “Mandato d’arresto europeo e garanzie Della persona (M.Pedrazi, dir), Milano, 2004, pp. 161ss.

(84). PISANI, P., “Il “processo penale europeo”: problema e prospettive”, en Revista di Diritto Processuale, julio-septiembre 2004, pp. 653ss.

(85). DM 2002/584/JAI del Consejo, de 13 de junio de 2002.

(86). DM 2003/557/JAI del Consejo, de 22 de julio de 2003.

(87). DM 2005/214/JAI del Consejo, de 14 de febrero de 2005.

(88). DM 2005/212/JAI del Consejo, de 24 de febrero de 2005.

(89). DM 2002/465/JAI del Consejo, de 13 de junio de 2002.

(90). Las propuestas son las relativas a: Consideración de las resoluciones condenatorias entre Estados miembros de la UE con motivo de un nuevo proceso penal (COM (2005) 91 final, 2005/0081 (CNS); Exhorto europeo de obtención de pruebas (COM (2003) 688 final; y Orden europea de vigilancia en el marco de medidas cautelares (SEC (2006) 1079-(2006) 1080.

(91). De Hoyos Sancho, M, “Armonización…..” (nota 11) p. 61.

(92). DM sobre euroorden (Exp de Motiv, Considerando nº 12); DM relativa al embargo preventivo de bienes y aseguramientos de pruebas (Exp de Motiv, Considerando nº 6); DM relativa al decomiso de los productos, instrumentos y bienes relacionados con el delito (Exp de Motiv, Considerando nº 11); DM relativa a la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de sanciones pecuniarias (Exp de Motiv, Considerando nº 6).

(93). Schünemann, B, “Bürgerrechte ernst nehmen bei der Europäisierung des Strafvefahrens¡ en “Strafverteidiger” 2/2003, pp. 116ss

(94). (2001/C02 DOCE C/12 D).

(95). RUIZ MIGUEL, “El largo y tortuoso camino hacia la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea”, en AAVV, “Estudios sobre la Carta Europea de Derechos Fundamentales de la Unión Europea”, Santiago de Compostela, 2003.

(96). IGLESIAS BUHIGAS, J.L., “Derechos fundamentales y derecho comunitario” en AAVV “El espacio europeo de libertad, seguridad y justicia (Avances y Derechos fundamentales en materia procesal)”, nota 17, p. 38. Mas incierta es, en palabras de este autor, es la adhesión de la UE al Convenio Europeo de Derechos Humanos, debido a la incierta entrada en vigor del Protocolo nº 14 a falta de su ratificación por parte de Rusia.

(97). Ley 3/2003, de 14 de marzo (BOE del 17). Las contenidas en otras leyes de trasposición en: COM (2007) 407 final.

(98). El art. 2.2 de la DM sobre la Euroorden contempla 32 infracciones definidas con notable imprecisión a efectos del principio de legalidad; y algo semejante ocurre en el art. 5.1 relativa a la aplicación del principio de reconocimiento mutuo de sanciones pecuniarias, o en el art. 3.2 de la DM sobre la ejecución en la UE de las resoluciones sobre embargo preventivo de bienes y aseguramiento de pruebas.

(99). AAVV, “La prueba en el Espacio Europeo de Libertad, Seguridad y Justicia penal” (Arroyo y Moreno, coord.), Navarra 2006

(100). Existe una iniciativa eslovena y de otras seis delegaciones recogida en el Documento del Consejo, de 14 de enero de 2008, 5213, limitado, no obstante, a los motivos de denegación del reconocimiento en determinados supuestos de enjuiciamiento y ausencia, es decir, lejos de constituir un proyecto armonizador general.

(101). Ante las dificultades de aunar veintisiete voluntades, se admite un núcleo coordinado formado al menos por nueve Estados miembros. Así ha sucedió, por ejemplo en materia de divorcio a través de la reciente autorización del Parlamento Europeo, de 16 de junio de 2010 sobre el Proyecto de Decisión del Consejo por el que se autoriza una cooperación reforzada en el ámbito de legislación aplicable al divorcio y a la separación legal (Resolución legislativa 09898/2/2010- C7-0145/2010).

(102). El Consejo se pronunciará con arreglo al procedimiento establecido en el art. 280 del Tratado de Funcionamiento de la UE (art.10.2 TL). Todos los miembros del Consejo podrán participar en sus deliberaciones, pero únicamente participarán en la votación los miembros del Consejo que representen a los Estados miembros que participan en una cooperación reforzada.

(103). ALCOCEBA GALLEGO, A, “El Tratado de Lisboa: ¿menos Europa, más Estado? En MARTIN,J y PEREZ de NANCLARES (coord.) “El Tratado de Lisboa (La salida de la crisis constitucional)” , Iustel, 2008, pp. 88-97.

(104). Art. 10 y 280 TFUE.

(105). MANGAS MARTÍN, A, “El compromiso con los derechos fundamentales” en AAVV, “Carta de los Derechos fundamentales de la Unión Europea. Cometarios artículo por artículo” Bilbao, 2008, pp. 31-75. PI LLORÉNS, “La protección de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico comunitario” UAB, 1997, PALACIO GONZALEZ, “La protección de los derechos fundamentales por el Tribunal de Justicia de la UE: alcance y consecuencias de la futura adhesión de la UE al Convenio Europeo” en “Cuadernos Europeos de Deusto”, n.40, 2009, pp.161ss; FERNÁNDEZ SOLA (coord.), “Unión Europea y derechos fundamentales en perspectiva constitucional”, Dykinson, Madrid, 2004; SIMON, D, “ Les droits fundamentaus dans le traité de Lisbonne”, Revue Europe, 2008, febrero, pp.1-2.

(106). De Hoyos, M, maneja una situación de “garante directo” en el primer caso y “garante indirecto” en el segundo con la complejidad añadida que introduce en el debate. Vid. “Armonización de los procesos penales, reconocimiento mutuo y garantías esenciales”, (nota 10) pp. 70-71

(107). Recuérdese, no obstante, que la Comisión, en su Informe de 2005, concluyó que aunque 2/3 de los Estados miembros han decidido introducir expresamente como motivo de rechazo la violación de derechos fundamentales, “estos motivos no deben ser invocados más que de forma excepcional en el seno de la Unión.

(108). MIRANDA RODRIGUES, A, “El TJCE en el espacio de libertad, de seguridad y de justicia” en AAVV (De Hoyos, M coord.) n. 11p. 271.

(109). Así lo corrobora una reiterada jurisprudencia: SSTEDDHH, de 17 de diciembre de 1970 (Rs 11/70.número marginal 4; de 14 de mayo de 1974 (Rs 4/73, número marginal 13; o de 13 de enero de 1979 (Rs. 44/79, núm.marg. 15). Vid. AMBOS, K, “¿Reconocimiento mutuo vs garantías procesales?” en AAVV (De Hoyos, M), “El proceso penal….. (nota 30), p. 37.

(110). Caso ENEL e Internationale Handelsgesellschaft (SS de 15 de julio de 1964 (Rec. 1964, p. 1141) y 17 de diciembre de 1970 (Rec. 1970, p. 1125).

(111). Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de 7 de diciembre de 2000, nº C 364, pp.1-22 confirmada en Estrasburgo el 12 de diciembre de 2007 (DOUE, de 14 de diciembre de 2007, nº. C 303).

(112). Una amplia relación de las sentencias que recogen esta línea en IGLESIAS BUHIGUES, J.L., “Derechos fundamentales y Derecho comunitario”, en AAVV, “El espacio europeo de libertad, seguridad y justicia”, (nota 2) p. 27.

(113). SS, de 15 de julio de 1964 (1964,p.1141) y 17 de diciembre de 1970 (1970, p.1125).

(114). STJCE, 4/73 Nold, de 14 de mayo de 1974; 44/79 Hauer, de 13 de diciembre de 1979 y 60/84 y 61/84 Demirel, as 12/86 y ERT/DEP as. C-260/89.

(115). As . C-453/99, C-255/00. En el mismo sentido, Grundig Italiana y C-276/01 Steffesen, entre otras.

(116). Italia, Caso Pupino, 16 de junio de 2005 (C-8209-105/03).

(117). C-317/08, C-318/08 y C-320/08, asuntos acumulados.

(118). C-341/04.

(119). En cuanto al principio ne bis in idem y el derecho a evitar la doble incriminación son importantes las de 11 de febrero de 2003 (caso Gözütok y Brügge) Asuntos C-187/01 y C-385/01, respectivamente; de 9 de marzo de 2006 (Caso Miraglia) Asunto C-469/03; y de 9 de marzo (caso van Esbroek) Asunto C-436/04; de 28 de septiembre de 2006 (caso Van Straaten) Asunto C-150/05; y en el caso Gasparini, Asunto C-467/04.

(120). PI LLORENS, “El ámbito de aplicación de los Derechos Fundamentales en la jurisprudencia del TJCE: balance y perspectivas” en FERNANDEZ SOLA (Coord), “Unión Europea y derechos fundamentales en perspectiva constitucional”, Dykinson, Madrid, 2004.

(121). GRASSO, “Derechos fundamentales y Derecho penal en el nuevo Tratado por el que se establece una Constitución para Europa” en AAVV “Constitución europea y Derecho penal económico”, Madrid, 2006. Aunque se trate de comentarios a la non nata CE, los argumentos son perfectamente trasladables. N.GARCIA RIVAS, “La tutela de las garantías penales….”, cit.p. 15.

(122). Doce Estados (Dinamarca, Irlanda, Reino Unido y todos los adheridos el 1 de mayo de 2004, a excepción de la República Checa no han hecho la declaración prevista en el art. 35,2 TUE, no preveiendo la posibilidad de que sus órganos interpelen al TJCE sobre la interpretación o validez de las decisiones o decisiones marco adoptadas en el seno del título VI TUE. Ocho Estados, entre ellos la República Checa, han hecho corresponder las modalidades de ejercicio de la competencia prejudicial del TJCE en el ámbito del título VI a las modalidades de aquélla ejercida en el marco del derecho comunitario conforme al art. 234 TCE.

(123). La sentencia del TC alemán de 18 de julio de 2005 (caso Darkazanli) (BVerfG, 2 BvR 2236/04) anuló su ley de trasposición por vulnerar los derechos fundamentales reconocidos en su Constitución (la no extradición de nacionales, art. 16.2) y la garantía de la doble instancia (art. 19.4).

(124). BVerfG, 2 BvE 2/08. Paladinamente se afirma: “(..) Con la decisión sobre la conducta punible el legislador asume la responsabilidad democráticamente legitimada de una forma de actuación soberana que se encuentra entre las más intensas amenazas sobre la libertad individual en un Estado constitucional moderno” (FJ 356).

(125). SSTC 177/2006, de 5 de junio y 199/2009, de 28 de septiembre.

(126). Asuntos C-402/05 P y C-415/05 P (Kadi y Yusuf) STJUE, de 3 de septiembre de 2008 y C-309/06 P y C-403/06 P (Faraj Hassan y Ayadi) STJUE de 3 de diciembre de 2009.

(127). FFJJ 274 y 289 STJUE, de 21 de septiembre de 2005 (caso Kadi). Vid. NIETO MARTIN, “Kadi (STJUE de 3 septiembre de 2008) y sus consecuencias para el Derecho penal del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas y el Derecho penal de la Unión Europea”, en Revista General de Derecho Penal, n.10, 2008 y GARCIA RIVAS, N., “La tutela de las garantias penales en el Tratado de Lisboa” en “El Cronista”, cit., pp. 12-13.

(128). IGLESIAS BUHIGUES, J.L. ob.cit. (nota 2) pp. 31-32.

(129). Se consagra el reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales y extrajudiciales, contemplando la posibilidad de medidas de aproximación de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros (art. 65,1). En tal dirección, el Parlamento Europeo y el Consejo adoptarán, conforme al procedimiento legislativo ordinario, medidas para garantizar: el reconocimiento mutuo; notificación y traslado transfronterizo de documentos judiciales y extrajudiciales, la compatibilidad de las normas aplicables en los Estados miembros en materia de conflictos de leyes y de jurisdicción, la cooperación en la obtención de pruebas, la tutela judicial efectiva, la eliminación de obstáculos al buen funcionamiento de los procedimientos civiles, fomentando si es necesario la compatibilidad de las normas de procedimiento civil aplicables a los Estados miembros, el desarrollo de métodos alternativos de resolución de litigios, y el apoyo a la formación de magistrados y del personal al servicio de la administración de justicia (art. 65,2 TL).

En esta línea sólo se diferencia las medidas relativas al Derecho de familia (art. 65,3 TL).

(130). Art. 61.4: La Unión facilitará la tutela judicial, garantizando en especial el principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales y extrajudiciales en materia civil.

(131). Art. 61, 3 TL: “La Unión se esforzará por garantizar un nivel elevado de seguridad mediante medidas de prevención de la delincuencia, el racismo y la xenofobia y de lucha contra ellos, medidas de coordinación y cooperación entre autoridades policiales y judiciales y otras autoridades competentes, así como mediante el reconocimiento mutuo de las resoluciones en materia penal, y si es necesario, mediante la aproximación de las legislaciones penales”.

(132). Sobre esta materia la bibliografía resulta inabarcable. Entre la española: ORMAZABAL SANCHEZ, W, “La formación del espacio judicial europeo en materia penal y el principio de mutuo reconocimiento.Especial referencia a la extradición y al mutuo reconocimiento de pruebas” en AAVV (Armenta, Gascón y Cedeño, coords), “El derecho procesal penal en la Unión europea”, Colex, 2006, p. 65ss; PEITEADO MARISCAL, P, “El reconocimiento mutuo de resoluciones penales definitivas”, Colex, 2006

(133). Haciendo buena la siguiente reflexión de Damaska: (..) en muchas ocasiones conviene recordar que a la hora de las reformas la mayoría prefiere errar al atribuir demasiado peso a las salvaguardas procesales que errar al atribuir excesivo peso a las consideraciones pragmáticas, y sin embargo, puede que al descuidar las consideraciones pragmáticas, el aparato de justicia, abrumado encuentre formas subterráneas de eludir y eviscerar las garantías del debido proceso, y en esa área de poca visibilidad el primero que sufre es el acusado. “Aspectos globales de la reforma del proceso penal”.

(134). DAMASKA, M, “Aspectos globales de la reforma del proceso penal” (nota 5).

(135). Valga como ejemplo el “reproche” frecuente hacia los procesos penales francés y español, la instrucción del fiscal como característica de un sistema inquisitivo. En afirmación de alguien que conoce bien los sistemas europeo y de USA: La transición de las investigaciones judiciales a los fiscales se anuncia últimamente como un paso grande en la dirección del proceso penal adversarial (o acusatorio). De hecho, sin embargo, el cambio poco tiene que ver con el incremento de los elementos de contienda en las primeras etapas del proceso penal continental (…) Sin embargo, vista independientemente, esta variación institucional apenas incide en la estructura “inquisitiva” (sic) de los procedimientos previo al juicio en estos tres países (sic: Francia y España, donde instruye el juez, y Alemania, donde lo hace el fiscal). DAMASKA, M, ob.cit. loc.cit.

(136). Así se hizo en el art. 341 CPP italiano. La reforma provocó una gran reacción que derivó hacia el incremento de las situaciones en las cuales el expediente de la investigación del fiscal puede leerse con fines probatorios en el juicio. Sobre otros aspectos de esta reforma, vid. PIZZI, W T. y MONTAGNA, M, “La batalla para el establecimiento de un sistema penal acusatorio en Italia” en Michigan Journal of International Law, vol. 25 (2004). Otros autores de otros países advierten asimismo sobre la dificultad enorme para apreciar los efectos que produciría en el ámbito de la UE determinadas disposición sobre cuya introducción unitaria se lleva a cabo en el marco de un convenio internacional, PERRON, W, “¿Son superables las fronteras nacionales del derecho penal? Reflexiones acerca de los presupuestos estructurales de la armonización y unificación de los diferentes sistemas de derecho penal” en Revista de Derecho penal y criminología, 2ª época, n.2 (1998) p. 224.

(137). DAMASKA, M, ob.cit. loc.cit.

(138). PERRON, W.¿Son superables las fronteras..? (nota 14) p. 227.