EL ARBITRAJE DE CONSUMO: ¿ALTERNATIVIDAD O COMPLEMENTARIEDAD DE LA VÍA ADMINISTRATIVA Y JUDICIAL? LA POSIBILIDAD DE QUE EL CONSUMIDOR EXIJA EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR LA REPOSICIÓN DE LA SITUACIÓN ALTERADA Y LA INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS Y PERJUICIOS

Por

DIANA MARCOS FRANCISCO

Abogada. Doctora en Derecho

Universitat de València

[email protected]

Revista General de Derecho Administrativo 25 (2010)

RESUMEN: Tradicionalmente, el arbitraje de consumo ha sido concebido como un medio extrajudicial de resolución de conflictos civiles entre consumidores y empresarios (un tipo de Alternative Dispute Resolution -ADR- de consumo) “sin perjuicio de la protección administrativa y judicial”. Recientes cambios legislativos parecen haber cambiado radicalmente el sentido de dicha expresión. Así las cosas, este trabajo trata de analizar el nuevo sentido de la misma, fundamentalmente considerando y centrándonos en la posibilidad, aunque introducida de forma muy confusa, de que los consumidores exijan responsabilidad civil en el mismo procedimiento administrativo sancionador, así como en su eficacia.

PALABRAS CLAVE: Arbitraje de consumo; “sin perjuicio de la protección administrativa y judicial”; consumidores y empresarios; reparación de daños y perjuicios; procedimiento administrativo sancionador.

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. Alternatividad y complementariedad de la vía administrativa Y JUDICIAL. 1. Las primeras interpretaciones. 2. La nueva interpretación tras la transformación operada por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de Mejora de la Protección de los Consumidores y Usuarios. Procedimiento arbitral de consumo versus procedimiento administrativo sancionador: ¿son ambas vías viables para pretender exigir responsabilidad civil inter privatos derivada de infracciones administrativas de consumo? III. CONSIDERACIONES FINALES.

CONSUMER ARBITRATION: ALTERNATIVITY OR COMPLEMENTARITY OF ADMINISTRATIVE AND JUDICIAL PROCEDURES? THE POSSIBILITY FOR CONSUMERS TO DEMAND CIVIL LIABILITY IN THE SAME ADMINISTRATIVE PENALIZATION PROCEDURE

ABSTRACT: Traditionally, consumer arbitration has been an out-of-court scheme specifically designed for consumer-to-business disputes, a procedure to solve civil disputes between consumers and traders outside Court (a kind of Alternative Dispute Resolution -ADR-) “without prejudice to administrative and judicial protection”. Current Laws seem to have radically changed the meaning of that expression. So this paper deals with the new sense of it, mainly considering and focusing on the confused possibility for consumers to demand civil liability in the same administrative penalization procedure, and on their effectiveness.

KEYWORDS: Consumer arbitration; “without prejudice to administrative and judicial protection”; consumers and traders; damages repair; administrative penalization procedure.

I. INTRODUCCIÓN

Ya han transcurrido más de tres décadas desde que se creaba el arbitraje de consumo (en lo sucesivo, AC) como un medio extrajudicial de resolución de conflictos entre consumidores y empresarios, cuya eficacia y éxito han quedado probados (1). Sus orígenes se remontan a la “experiencia piloto” que nuestro Estado, ante su inexperiencia al respecto y la necesidad de ver la aceptación y los problemas que se podían plantear en la práctica a los efectos de procurar la regulación más conveniente, iniciaba desde mayo de 1986 hasta mayo de 1993, fecha en que se aprobaba la primera norma estatal reguladora de esta institución, a saber, el Real Decreto 636/1993, de 3 de mayo , por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo (en adelante, ARD). No obstante, los posteriores problemas que la aplicación y puesta en funcionamiento del aludido Real Decreto había planteado, a los que se añadían los suscitados con ocasión de la promulgación y entrada en vigor de una nueva Ley Arbitral (la Ley 60/2003, de 26 de diciembre -sucesivamente, LA-, basada en la Ley Modelo UNCITRAL (2) y, en tal sentido, inspirada en principios puramente mercantilistas), y el avance de las nuevas tecnologías de la información, hacía necesaria la modificación de aquella primogénita norma. De ahí la aprobación del actual Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero , regulador del Sistema Arbitral de Consumo (RD, en adelante), que se presenta como una norma que contribuye a conseguir un arbitraje de consumo más eficaz.

Como la Exposición de Motivos de esta nueva norma pergeña, se mantienen “las características esenciales del arbitraje de consumo”, entre las que destacan la voluntariedad, rapidez, antiformalismo, carácter vinculante y ejecutivo del laudo, gratuidad, carácter institucional, unidireccionalidad, equidad y confidencialidad.

Sin embargo, y sin perjuicio de haberse introducido dos novedades trascendentales (el arbitraje de consumo electrónico y el colectivo), la originaria regulación del AC configuraba expresamente esta vía “sin perjuicio de la protección administrativa y judicial” (art. 2.1 ARD); ambigua expresión sobre la que la nueva normativa ha decidido guardar silencio.

Así las cosas, en el presente trabajo nos proponemos analizar el originario alcance de esta expresión y si el mismo rige actualmente en idénticos términos a pesar del aludido silencio, centrándonos especialmente en el posible carácter alternativo de la vía administrativa sancionadora.

II. ALTERNATIVIDAD Y COMPLEMENTARIEDAD DE LA VÍA ADMINISTRATIVA Y JUDICIAL

Esta característica se contemplaba expresamente en el art. 31 in fine de la derogada Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante, LGDCU), bajo los términos “sin perjuicio de la protección administrativa y de la judicial, de acuerdo con lo establecido en el artículo 24 de la Constitución”, términos que fueron casi literalmente acogidos por el repetido art. 2 ARD in fine. Como hemos introducido, dicha controvertida expresión finalmente ha sido suprimida de la nueva normativa sobre arbitraje de consumo, a saber, del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes complementarias (TR, en lo sucesivo), aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , que dedica el Capítulo II del Título V del Libro I a regular el “sistema arbitral de consumo” (arts. 57 y 58), y del RD de 2008.

1. Las primeras interpretaciones

En efecto, fueron diversas las interpretaciones que originariamente se dieron en la doctrina al respecto de esta última frase del mencionado artículo 31. Afortunadamente, la mayoría de ellas entendían que, si bien el arbitraje de consumo es compatible con otros medios de protección, sólo era posible observar de forma simultánea en el tiempo un procedimiento administrativo sancionador y otro arbitral o judicial, pero no éstos dos últimos conjuntamente (3), así como que cabía acudir ulteriormente a la vía judicial para impugnar el laudo (4).

Sumándonos a la mayoría, la citada frase se estaba refiriendo concreta y teóricamente a lo siguiente:

1.º) En primer lugar, a que la vía arbitral era complementaria de la vía administrativa a través de la cual la Administración ejerce su potestad sancionadora, en la medida en que ésta es insustituible y nada obsta para que paralelamente a la vía arbitral se iniciase un procedimiento sancionador dirigido contra el empresario reclamado por presuntas irregularidades constitutivas de sanciones administrativas. A pesar de lo que fue entendido tras la promulgación del art. 31 LGDCU, cuya confusión y carácter “de norma abierta y en blanco” llevó a algunos autores a entender y plantearse la posibilidad de que las juntas arbitrales de consumo pudiesen ejercer una potestad sancionadora y dilucidar una posible existencia de infracciones administrativas en materia de consumo (5), el desarrollo reglamentario del mismo llevado a cabo por el ARD no dio lugar a dudas sobre que el ámbito competencial del AC no alcanzaba la imposición de estas sanciones (como tampoco lo hace el nuevo).

2.º) En segundo lugar, se refería a que la vía arbitral era alternativa a la judicial, es decir, aludía a la posibilidad de que dispone el consumidor perjudicado por una determinada relación de consumo de, si así lo desea, dirigirse a la vía judicial para solicitar tutela en lugar de al arbitraje de consumo (6). Esta posibilidad, aunque realmente poco se ejercite en la práctica, siempre la tiene el consumidor, a quien no puede privarse de aquélla por integrar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva recogido en el art. 24 CE. Recordemos que el arbitraje es, ante todo, voluntario. Dicho de otro modo, el art. 31.1 in fine configuraba el arbitraje de consumo como una vía alternativa a la judicial en el sentido de que, ante controversias derivadas de actos de consumo, el consumidor puede optar libre y voluntariamente por dirimir tales conflictos mediante uno u otro camino.

Insistiendo en lo apuntado, tal posibilidad es más teórica que real, ya que en la práctica el arbitraje de consumo poco tiene de vía alternativa a la judicial en el sentido de que las reclamaciones o conflictos que se solventan por el procedimiento arbitral de consumo, en muchos casos de escasa cuantía, difícilmente llegarían a los tribunales (sea a los Juzgados de Paz (7), de Primera Instancia o de lo Mercantil (8)) por la desproporción entre dicho valor económico y el tiempo y coste de su solución vía judicial, quedando en meros sentimientos de frustración de los consumidores.

Como tantos autores en la doctrina se han encargado de poner de manifiesto, muchas de las características del arbitraje de consumo constituyen indudables ventajas para el consumidor frente a la clásica vía jurisdiccional que, a la postre, han justificado la creación o articulación de esta vía arbitral alternativa y la preocupación por su desarrollo. Basta con pensar en la rapidez y agilidad, el marcado carácter antiformalista y la gratuidad del arbitraje de consumo frente a la excesiva lentitud, la gran rigurosidad y, en su caso, elevados costes por los altos honorarios y derechos de los profesionales que intervienen de la vía judicial. Ahora bien, es menester destacar que la expansión de este medio extrajudicial de solución de conflictos no responde únicamente a que con el mismo se evitan las aludidas deficiencias o defectos de la vía judicial, dato en el que parece centrarse la doctrina, que sin duda es cierto y relevante, sino también a las propias virtudes del arbitraje (pensemos en la especialidad o pericia y en el sigilo o secreto profesional de los árbitros), extremo éste último en el que, salvo autores aislados (9), no se hace el hincapié que sería deseable. Téngase en cuenta que el arbitraje no es una invención moderna que haya nacido para agilizar la saturada y lenta justicia que “sufrimos” especialmente en la actualidad y suplir sus deficiencias (aunque, evidentemente, pueda contribuir a ello), puesto que viene de antiguo (10).

3.º) Asimismo, dentro de esta protección judicial, cabría igualmente referirse a las funciones de control y apoyo realizadas por los órganos jurisdiccionales. No olvidemos que en el momento de redactarse tales términos la LA vigente era la de 1953, que permitía impugnar el laudo arbitral ante dichos órganos e incluso recurrirlo, realizando un nuevo examen sobre el fondo del asunto en el caso de arbitrajes de derecho. Así, a pesar de que se optase por acudir al arbitraje de consumo, si éste era de derecho, nada impedía una revisión jurisdiccional posterior del laudo arbitral dictado conociendo de nuevo el fondo del asunto. Y lo mismo cabría decir con respecto a todos aquellos casos en que era imprescindible una actuación judicial para que el arbitraje pudiera tener efecto, como, por ejemplo, para obligar a formalizar el compromiso arbitral (art. 9, 2º párrafo).

Y también cabía hablar de estas funciones de apoyo y control de la vía judicial una vez entrada en vigor la Ley Arbitral 36/1988, de 5 de diciembre , o, incluso, bajo la vigencia de la actual LA, aunque con un alcance diferente. Así, el art. 8 LA de 2003, recoge expresamente estas funciones, es decir, contempla todos aquellos casos en que resulta imprescindible una mínima actividad judicial (11), tanto para integrar los poderes limitados de los árbitros, como para controlar la actividad por ellos desplegada en el procedimiento o, dicho de otra forma, para integrar el poder de coerción del que carecen los árbitros (imperium), requerido para practicar determinadas diligencias de prueba o ejecutar medidas cautelares o los pronunciamientos condenatorios del laudo, o para supervisar la regularidad del arbitraje, tanto en su vertiente material como procedimental (es lo que acontece con la acción de anulación (12), si bien considerando que ésta no abre una segunda instancia que permita una revisión sobre el fondo) (13).

Es cierto que el laudo arbitral de consumo, como cualquier otro, es susceptible de impugnación. Pero es casi unánimemente admitido en la doctrina y jurisprudencia que tanto al amparo de la LA de 1988 (arts. 45 a 51) como de la actual (arts. 40 a 43) no cabe recurso alguno contra el laudo (salvo el mal llamado, porque en realidad no lo es, recurso de revisión (14)), limitándose su posible impugnación a un mero control formal fundamentado en una serie de motivos tasados (numerus clausus). Es decir, se limita a verificar la forma observada en el procedimiento arbitral con determinados fines garantistas y evitar errores in procedendo, sin que quepa, como regla general, un nuevo conocimiento y pronunciamiento sobre el fondo del asunto. Así, como tan reiteradamente ha entendido nuestra jurisprudencia constitucional y, siguiéndola, la de las AAPP (15), el considerar lo contrario atentaría contra la finalidad última del arbitraje de alcanzar una solución extrajudicial del conflicto (16), así como contra la propia fuerza de cosa juzgada que posee todo laudo (17).

Por otro lado, la actual LA introduce expresamente la posibilidad de solicitar a los propios árbitros la adopción de medidas cautelares (art. 23), frente al silencio de la LA 1988. Este silencio llevaba a interpretar que sólo podían realizar tal adopción los tribunales y, por tanto, constituía una necesaria complementariedad jurisdiccional de la vía arbitral. Aunque se ha decir que una de las principales críticas que se hacía de la anterior LA era la escasa o nula regulación de la solicitud de medidas cautelares en sede arbitral. Ello condujo a una jurisprudencia contradictoria y a situaciones de clara inseguridad jurídica, en cierta medida paliada por la 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC) y afortunadamente superada por la actual LA, que expresamente ha solucionado las dos cuestiones históricamente problemáticas, a saber, la posibilidad de solicitar medidas cautelares previas al inicio del procedimiento arbitral o durante su tramitación; y la posible adopción por los propios árbitros de medidas cautelares (18).

En consecuencia, no podemos decir que el alcance de esta protección judicial bajo la vigencia de la arcaica Ley de Arbitraje de Derecho Privado de 1953, ni siquiera durante la vigencia de la LA anterior de 1988, es aplicable en idénticos términos estando en vigor la actual LA.

Por consiguiente, obsérvese que de todo lo expuesto parecía claro que mientras la vía jurisdiccional se ofrecía y presentaba como vía alternativa y complementaria de la arbitral, la vía administrativa lo hacía simplemente como complementaria para exigir una responsabilidad pública (la sancionadora derivada de infracciones administrativas de consumo) que nada tiene que ver con la responsabilidad privada civil que cabe pretender vía arbitraje en el seno del sistema arbitral de consumo.

2. La nueva interpretación tras la transformación operada por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de Mejora de la Protección de los Consumidores y Usuarios. Procedimiento arbitral de consumo versus procedimiento administrativo sancionador: ¿son ambas vías viables para pretender exigir responsabilidad civil inter privatos derivada de infracciones administrativas de consumo?

Ya sabemos que el TR de 2007 y el RD de 2008 finalmente han optado por guardar silencio acerca de esta posible protección administrativa y judicial. Sin embargo, hay que comentar el cambio experimentado por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de Mejora de la Protección de los Consumidores y Usuarios al haber atribuido a la Administración, aunque de forma muy confusa, ciertas potestades en la resolución de conflictos civiles entre consumidores y empresarios. Y ello porque tal transformación conduce a hablar actualmente ya no sólo de la teórica alternatividad de la vía judicial sino también de la administrativa.

Pese a la cuestión que da rúbrica a este apartado, no cabe duda de que es viable a través de la vía arbitral que un consumidor pretenda, preexistiendo cierto contrato con un empresario, exigir una reparación y, en su caso, indemnización civil por los daños y perjuicios que aquél le haya podido causar como consecuencia de actos que, siendo incumplimientos contractuales, al mismo tiempo constituyen infracciones administrativas de consumo (pensemos, por ejemplo, en el supuesto de que determinada empresa de telefonía haya decidido imponer una penalización al consumidor por los supuestos daños y perjuicios que éste le ha causado por haber resuelto el contrato de tracto sucesivo y proceder a su cobro; conducta sancionada, tras la Ley 44 (19)). Lo que evidentemente no cabrá es tramitar el correspondiente procedimiento sancionador a través del mismo procedimiento arbitral administrado por la junta arbitral de consumo, sino que ello será atribución de los órganos administrativos competentes.

Lo que queremos poner ahora de relieve es que, tras la reforma operada por la Ley 44/2006, el conocimiento de estas pretensiones de naturaleza privada, en que están en juego intereses particulares, parece haber dejado de ser monopolio de las juntas arbitrales de consumo (o, mejor, de los órganos arbitrales por ellas designados, que son quienes las resuelven) y de los tribunales del orden jurisdiccional civil o, en su caso, mercantil ex art. 1, Doce, de dicha Ley. Este precepto añadía un apartado 4 al art. 36 a la LGDCU, precepto que ha pasado a ser el art. 48 TR, a cuyo tenor, “conforme a lo previsto en el artículo 130.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en el procedimiento sancionador podrá exigirse al infractor la reposición de la situación alterada por la infracción a su estado original y, en su caso, la indemnización de daños y perjuicios probados causados al consumidor que serán determinados por el órgano competente para imponer la sanción, debiendo notificarse al infractor para que en el plazo de un mes proceda a su satisfacción, quedando, de no hacerse así, expedita la vía judicial” (20). Y, conforme a lo pergeñado en tal art. 130.2 de tal Ley (en adelante, LRJAP-PAC), “las responsabilidades administrativas que se deriven del procedimiento sancionador serán compatibles con la exigencia al infractor de la reposición de la situación alterada por el mismo a su estado originario, así como con la indemnización por los daños y perjuicios causados que podrán ser determinados por el órgano competente, debiendo, en este caso, comunicarse al infractor para su satisfacción en el plazo que al efecto se determine, y quedando, de no hacerse así, expedita la vía judicial correspondiente”.

Sin embargo, nada más se ha previsto legalmente. Ello inmediatamente nos lleva a plantearnos numerosas cuestiones al respecto (21), que van desde la posible inconstitucionalidad del precepto, pasando por el modo en que debe procederse para exigir tal indemnización civil, hasta “cuál es el papel que le corresponde a partir de ahora al arbitraje de consumo” (22).

En principio se nos plantearon ciertas dudas sobre la constitucionalidad de esta medida y del precepto que la contempla por varios motivos. Por un lado, y aunque vaya en la línea dibujada por el Consejo Económico y Social en su Informe de 1999 (23), porque, a la postre, atribuye a la Administración facultades (como es la de fijar o determinar indemnizaciones a favor de los consumidores por los daños que les hayan causado los empresarios por actos que asimismo constituyen infracciones administrativas) para juzgar y resolver conflictos civiles inter privatos, en los que están en juego intereses o derechos subjetivos de esta índole (y no generales). Y no se puede olvidar que, según el art. 103 CE, la función de aquélla ha de ser única y exclusivamente la de satisfacer con objetividad (24) intereses generales (no privados); lo que, como muy bien apunta MONTERO (25), puede justificar las facultades de autotutela de que dispone la Administración (que “supone aplicar el derecho en asuntos propios”), pero no la posibilidad de ejercer un sistema de heterotutela (aplicar el derecho en conflictos ajenos y resolverlos), reservado exclusivamente a los jueces y tribunales ex art. 117.3 CE (26). Ya hace años se afirmaba que “la determinación de la naturaleza de los entes administrativos en relación con el ejercicio de funciones arbitrales ha sido objeto de importantes discrepancias doctrinales. Téngase en cuenta que se trata de órganos que, sin ser jurisdiccionales stricto sensu, desarrollan funciones de este tipo, estando sin embargo encuadrados en el aparato organizativo de la Administración” (27).

En la misma línea de lo estimado por autores como GARBERÍ LLOBREGAT, pero con respecto a la frase final del similar e igualmente confuso art. 130.2 LRJAP-PAC (que viene a reproducir, aunque añadiendo algo más, el citado art. 48 TR), esto es, la expresión “quedando, de no hacerse así, expedita la vía judicial”, si la interpretamos en el sentido de “que la norma se está refiriendo a un tercer sujeto, distinto de la Administración, perjudicado civilmente por el acto ilícito, al cual le quedará expedita la vía judicial correspondiente (el proceso declarativo ordinario ante los Jueces civiles) para reclamar del infractor el importe de los daños y perjuicios cuantificados en el procedimiento complementario (…), habría de ser reputada inconstitucional pues, por una parte, contradice el art. 117.3 CE -que consagra el principio de exclusividad jurisdiccional- al conferir a la Administración la potestad unilateral de declarar el contenido concreto del derecho subjetivo del perjudicado al resarcimiento” (28).

De ahí que nos parezca censurable que la Administración se pronuncie sobre los daños en estos casos (29) y relativamente pertinente el desarrollo normativo estatal que ha llevado a cabo el Reglamento de procedimiento para ejercicio de potestad sancionadora, aprobado por el Real Decreto 1398/1993, de 4 agosto, de dicha LRJAP-PAC, pues limita o circunscribe la potestad sancionadora de la Administración con respecto a daños y perjuicios causados a ella misma (no a terceros). Así, el art. 22, rubricado “resarcimiento e indemnización”, establece lo siguiente:

“1. Si las conductas sancionadas hubieran causado daños o perjuicios a la Administración Pública, la resolución del procedimiento podrá declarar:

a) La exigencia al infractor de la reposición a su estado originario de la situación alterada por la infracción.

b) La indemnización por los daños y perjuicios causados, cuando su cuantía haya quedado determinada durante el procedimiento.

2. Cuando no concurran las circunstancias previstas en la letra b) del apartado anterior, la indemnización por los daños y perjuicios causados se determinará mediante un procedimiento complementario, cuya resolución será inmediatamente ejecutiva. Este procedimiento será susceptible de terminación convencional, pero ni ésta ni la aceptación por el infractor de la resolución que pudiera recaer implicará el reconocimiento voluntario de su responsabilidad. La resolución del procedimiento pondrá fin a la vía administrativa”.

Pero obsérvese que hemos dicho “relativamente pertinente” porque, partiendo de que la Administración sirve con objetividad los intereses generales ex art. 103 CE, entendemos que esta potestad de autotutela de la Administración se extiende con respecto a daños causados a bienes de dominio público (y, por tanto, a los intereses generales) y no a bienes patrimoniales de la propia Administración, en que fundamentalmente son intereses particulares (los de la propia Administración) los que están en juego. Creemos que ése es el correcto sentido que ha de darse al repetido art. 130.2 LRJAP-PAC, tanto con base en la tramitación parlamentaria del mencionado precepto (en concreto, de lo expuesto en el Diario de Sesiones del Senado (30)), como en nuestro marco constitucional (31).

A la vista de lo expuesto, como ya sugería PEMÁN GAVÍN (32) en relación con el art. 130.2 , nos parecería razonable una interpretación restrictiva de lo dispuesto en ambos artículos (arts. 48 y 130.2) in fine, entendiendo que esta expresión se refiere solamente a los supuestos de daños a los bienes patrimoniales de la Administración. Aunque esta interpretación carece ciertamente de apoyo en el tenor literal de tales preceptos, tiene, en cambio, un respaldo explícito en la finalidad perseguida por el legislador, según los datos que constan en el Diario de Sesiones (en este caso, del Senado) de la tramitación parlamentaria de la LRJAP-PAC: “en efecto, tal finalidad no era otra, si atendemos a las palabras del portavoz del Grupo Socialista en el Senado, que desapoderar a la Administración de su autotutela ejecutiva en los supuestos de daños a sus bienes patrimoniales”.

Sin embargo, hay que decir que actualmente se ha aceptado de forma casi unánime la posible atribución a la Administración de la facultad de resolver conflictos civiles entre privados cuando una norma con rango de ley así lo permita en aras de satisfacer un interés general (de ahí previsiones como la del art. 38.1.2º de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones (33)) y que la práctica generada con base en el citado Reglamento ha consolidado la tesis que parece mayoritaria de que la Administración tiene la potestad general de exigir ejecutivamente la responsabilidad civil derivada de la infracción administrativa cuando la perjudicada por los daños sea ella misma, tanto si los bienes dañados son patrimoniales como si no lo son (34).

Como ha precisado MONTERO AROCA (35), “incluso cuando aparentemente la Administración soluciona conflictos entre particulares, está actuando en caso propio”, pero para que la intervención en estos conflictos se justifique es necesario que aquélla “persiga un interés general”. Algunos autores han entendido que esta nueva potestad administrativa derivada de la citada Ley 44/2006 podría estar justificada (y, en tal sentido, tales dudas de inconstitucionalidad podrían salvarse) considerando que en tales casos también se afecta a la satisfacción de intereses generales en el sentido de que, si no se atribuyen estas facultades a la Administración, se carecería de un Derecho de consumo eficaz. Dicho de otro modo, es necesaria esta intervención de la Administración para conseguir una satisfacción real de los intereses generales de los consumidores puesto que “tratándose de conflictos de consumo es muy posible que la escasa cuantía de los daños desincentive a entablar una acción civil” (36).

Sin embargo, esta consideración parte de olvidar nuestro sistema arbitral de consumo, actualmente una vía eficaz para proteger al consumidor. En efecto, tal consideración es inconcebible en un sistema como el nuestro, donde los consumidores disponemos del arbitraje de consumo como un medio eficaz de defensa de nuestros derechos e intereses, pensado especialmente para resolver casos que probablemente no llegarían a los tribunales por no compensar principalmente desde un punto de vista económico y atendiendo al tiempo que se ha de invertir.

Somos conscientes de que “la situación resulta frustrante para muchos consumidores quienes, pese a interponer la correspondiente denuncia, no comprenden que no van a poder cobrar nada en vía administrativa” (37) y de que “siendo el arbitraje una institución que requiere de la conformidad del empresario, mediante la adhesión al sistema arbitral o respecto del litigio concreto, en muchas ocasiones, e incluso en sectores de actividad muy trascendentes casi por completo, tampoco una denuncia acompañada de la solicitud de sometimiento a arbitraje resulta idónea para conseguir la tutela del interés privado lesionado” (38). Pero la realidad demuestra que son cada vez más las empresas adheridas y los empresarios que se someten a arbitraje de consumo precisamente por ser un sistema eficaz de resolución de conflictos (39).

No obstante, aun admitiendo tal interés general, admitiendo que corresponde al Gobierno determinar cuáles son los intereses generales y la mejor manera de conseguirlos, podría igualmente derivarse cierta inconstitucionalidad de una incorrecta interpretación de la coletilla final del art. 48 TR. A diferencia de lo estimado por osados autores (40), partidarios de atribuir a la Administración funciones estrictamente jurisdiccionales, lo que conduce a cuestionar la división de poderes del Estado, siguiendo la interpretación defendida de lege ferenda por PARADA VÁZQUEZ (41) con respecto al citado art. 130.2 (42) nos mostramos partidarios de la inejecutividad de los actos administrativos que resuelven, poniendo fin a la vía administrativa, sobre dicha responsabilidad civil cuando el perjudicado por los daños y beneficiado por la reparación o indemnización reconocida en aquéllos es un particular y no se trata de daños causados al dominio o bienes públicos (a pesar de que dicha ejecutividad constituye la regla general conforme al art. 94 LRJAP-PAC y el art. 21.1 del aludido Reglamento de procedimiento para ejercicio de potestad sancionadora).

Esta interpretación, a pesar de no ser la más acorde con el principio pro consumatore, es necesaria si se quiere salvaguardar la constitucionalidad de la medida y del precepto en cuestión o, como viene pergeñando la jurisprudencia más tímidamente, es “la que debemos acoger de acuerdo con la realidad social de nuestro tiempo y el sentido general del ordenamiento jurídico” (STS -Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª-, de 22 de abril de 1999, Fundamento de Derecho Segundo) (43).

En este orden de consideraciones, parece que “lo que ha querido decir el legislador es que si el sancionado no paga voluntariamente, el consumidor tendrá que demandar de la manera ordinaria” (44). Así las cosas, realmente no entendemos el sentido de la introducción ex novo con carácter general en el ámbito del consumo de esta medida, por otro lado, tan vaga e imprecisa, sin apenas alusión alguna sobre el modo de proceder de la Administración (45), silenciada por el Proyecto de la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de Mejora de la Protección de los Consumidores y Usuarios, y propuesta por el Informe de la Ponencia (46).

Hablamos de “introducción ex novo con carácter general” en este concreto sector porque en nuestro ordenamiento jurídico anteriormente a la controvertida previsión que está siendo analizada, ya existían (y continúan haciéndolo) otras normas que otorgan potestades similares a las controvertidas para intervenir en la resolución de conflictos entre privados; normas sectoriales tanto de ámbito estatal (vid. el mencionado art. 38.1.2º de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones) como autonómicas. Y, dentro de éstas últimas, las mismas leyes autonómicas, tanto sectoriales (47) como generales de protección de los consumidores (48), atribuyen a las respectivas Administraciones facultades en similar sentido e, incluso, que va más allá, al introducido por la LRJAP-PAC y la Ley 44/2006 (siendo, por tanto, de dudosa constitucionalidad, sobre todo considerando que se pretende reconocer la ejecutividad de la resolución administrativa -vid. especialmente lo indicado en el art. 88.2 de la más reciente Ley 16/2006, de 28 de diciembre, de Consumo de Aragón (49)-).

Y decimos que “no entendemos el sentido” de esta previsión estatal novedosa en el sector del consumo porque, si se pretendía articular un procedimiento alternativo al judicial y al arbitral de consumo, que pudiera ser tan eficaz como este último (especialmente, por sus características de gratuidad y rapidez) y complementarlo en aquellos casos en que el empresario infractor no adherido al sistema arbitral de consumo decide no someterse al arbitraje de consumo, se debía de haber pensado que de nada sirven dichas ventajas si el empresario no cumple voluntariamente la resolución: en tal caso, el consumidor no tendrá más remedio que acudir a la vía judicial (aunque no dijese nada el art. 36.4 LGDCU ni el art. 48 TR sobre el orden jurisdiccional competente, se estima que es en principio el civil atendiendo a la naturaleza de las pretensiones ejercitadas (50)), solicitando se declare la condena del empresario por los daños y perjuicios causados (y, lógicamente, en caso de que vuelva a incumplir la condena impuesta, solicitando su ejecución vía judicial), con los consiguientes gastos económicos y dilaciones temporales. Todo ello puede eludirse si el conflicto se resuelve vía arbitraje de consumo, al constituir el laudo dictado un título ejecutivo ex art. 517.1.2º LEC (título que no puede constituir una resolución administrativa entre particulares a la luz de nuestra Constitución).

III. CONSIDERACIONES FINALES

Estimamos que el legislador estatal, que dice haberse basado en art. 130.2 LRJAP-PAC catorce años después de su promulgación para añadir un apartado 4º al art. 36 LGDCU (que ya sabemos ha pasado a integrar el art. 48 TR), así como algunos autonómicos al dictar sus respectivas leyes generales protectoras del consumidor, no lo han interpretado correctamente o, por lo menos, de la forma más respetuosa con nuestro ordenamiento jurídico y, especialmente, con la función de la Administración Pública de servir con objetividad los intereses generales ex art. 103.1 CE (no privados ni particulares) y la atribución en exclusiva a los órganos jurisdiccionales de las funciones de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado (art. 117.3 CE). No obstante, no es de extrañar considerando la poca claridad de la redacción del repetido art. 130.2; confusión que, en consecuencia, produce una gran inseguridad jurídica.

Tradicionalmente, la instauración de un sistema de reparación de los daños en nuestro Derecho administrativo se ha llevado a cabo, como parece más razonable en el aludido marco constitucional de separación de poderes y con base en la tramitación parlamentaria del art. 130.2 LRJAP-PAC, en relación con la tutela de bienes públicos o intereses generales no susceptibles de individualizarse (montes, minas, aguas, caminos, salud pública...). Por ello difícil admitir que en un mismo procedimiento sancionador administrativo sea posible atender intereses estrictamente individuales del consumidor, sobre todo considerando la existencia de un sistema eficaz como es el arbitraje de consumo (cuyo número de empresas adheridas va in crescendo) para reclamarlos.

En este sentido, no encontramos ningún obstáculo para que los daños públicos ocasionados por unos mismos hechos que son constitutivos de una infracción de consumo a la vez que lesionan bienes públicos o intereses generales (no particulares) puedan imponerse e, incluso ejecutarse vía administrativa con ocasión de igual procedimiento sancionador. Piénsese, p. ej., en la salud pública y en que es infracción de consumo, según el art. 49.1.c) TR, “el incumplimiento o transgresión de los requisitos previos que concretamente formulen las autoridades competentes para situaciones específicas, al objeto de evitar contaminaciones, circunstancias o conductas nocivas de otro tipo que puedan resultar gravemente perjudiciales para la salud pública”. Ello es congruente con lo dispuesto en el art. 45 de la misma Constitución Española, a tenor del cual “los poderes públicos velarán por la utilización racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de la vida y defender y restaurar el medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva” (apartado 2º), añadiendo que “para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los términos que la Ley fije se establecerán sanciones penales o, en su caso, administrativas, así como la obligación de reparar el daño causado” (apartado 3º).

En cualquier caso, partiendo de que el legislador ha optado por dar entrada a la autotutela administrativa incluso para resolver conflictos en que la Administración no es parte, creemos que para respetar la Constitución, lo pertinente es que la controvertida expresión del art. 48 in fine del TR (“quedando, de no hacerse así, expedita la vía judicial correspondiente”), que reproduce literalmente la del art. 130.2 LRJAP-PAC, ha de interpretarse de forma que si el infractor sancionado no cumple voluntariamente la condena impuesta en beneficio de los particulares consumidores afectados, éstos podrán exigir que se declaren los daños y perjuicios causados vía judicial ordinaria o del sistema arbitral de consumo (y, posteriormente, si resulta necesario, solicitar la ejecución de la correspondiente sentencia o laudo condenatorio ante los tribunales).

Y lo mismo cabe decir con respecto a cualquier ley sectorial, estatal o autonómica, que atribuya a la Administración funciones de resolver conflictos inter privatos, aunque quepa salvar su constitucionalidad teniendo en cuenta que dichas resoluciones administrativas, con distinta naturaleza jurídica a la de la sanción administrativa y diferentes de ellas, carecen del carácter ejecutivo del que ésta goza, al igual que en principio todo acto administrativo, una vez agotada esta vía.

Los últimos fundamentos de la controvertida medida del art. 48 TR que está siendo analizada quizá se encuentren en que el legislador haya pensado que la posibilidad de que el daño privado sea resarcido en el procedimiento administrativo puede incentivar a los particulares a denunciar y que se vendería “una imagen más eficaz” de la actividad administrativa sancionadora (51); imagen que, como acaba de exponerse, es más bien teórica que real. Pero ello también podría haberse conseguido instaurando otros mecanismos más respetuosos con nuestro ordenamiento jurídico, tales como posibles conciliaciones con carácter previo o simultáneo a la tramitación del correspondiente expediente sancionador, de forma que el órgano competente para su incoación ofreciera al presunto empresario infractor la posibilidad de reponer la situación a su estado originario, reparar los daños y perjuicios causados y corregir las irregularidades administrativas en las que hubiera incurrido, procediendo, en caso de avenencia, a archivar las actuaciones sancionadoras o a atenuar su calificación, en la línea de lo previsto por algunos legisladores autonómicos en sus respectivas leyes de turismo (52).

Es cierto que la conciliación así configurada es un medio extrajudicial de conflictos “intraadministrativo” de carácter voluntario, pero la posibilidad de que el empresario vea atenuada e, incluso, suprimida su sanción incentivaría su aceptación. En cualquier caso, de nuevo nos encontraríamos con el inconveniente del carácter meramente voluntario del acuerdo alcanzado, que no constituye título ejecutivo como sí lo hace el laudo. Por ello estimamos que la solución más conveniente sería la de fomentar únicamente (y no ambas vías, como vienen haciendo algunas de las mencionadas leyes de turismo (53)) el sometimiento del presunto infractor al sistema arbitral de consumo, atribuyendo al mismo valor a efectos de rebajar o, en su caso, evitar la sanción.

NOTAS:

(1). Considerando las Memorias anuales más recientes del Instituto Nacional de Consumo sobre el sistema arbitral de consumo, una prueba de esta eficacia general del sistema arbitral de consumo viene constituida por la totalidad de solicitudes resueltas desde 2003 a 2007 con respecto a las presentadas, pudiendo tenerse una visión general de ascenso en ambas que ha hecho posible una adaptación del sistema a situaciones de práctica saturación (vid. pp. 10 y 11 de la Memoria de 2007, accesible actualmente en http://www.consumo-inc.es/Arbitraje/docs/memarb072.pdf). Por otro lado, cabe reseñar que cada vez son más las empresas adheridas a este sistema, figurando ya 141.410 en el 2007 (vid. p. 26 de la repetida Memoria de 2007 supra cit., precisando que “durante este periodo el número de empresas que se adhirieron fue de 8.338” -vid., asimismo, la Tabla 10, sobre el “total de adhesiones, nuevas adhesiones y denuncias de ofertas públicas de sometimiento”-) frente a las 140.651 del año 2006 (p. 31 del Resumen Memoria 2005-2006 del Sistema Arbitral de Consumo del INC, disponible a fecha de hoy en http://www.consumo-inc.es/Arbitraje/docs/arbitraje0506.doc, donde puede encontrarse el número de empresas adheridas y su incremento desde 1999 hasta el 2006), una prueba más del auge del sistema arbitral de consumo.

(2). Se trata de la la Ley Modelo de 21 de junio de 1985, elaborada en el seno de la Comisión de las Naciones Unidas para la unificación del Derecho Mercantil Internacional (UNCITRAL) y recomendada por la Asamblea General en su Resolución 40/72 de 11 de diciembre del mismo año, basada en criterios puramente mercantilistas, bien alejados de la protección del consumidor.

(3). Entre muchos otros, CASAS VALLÉS, R., “Comentario al art. 31”, en AAVV, Comentarios a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, Bercovitz Rodríguez-Cano, A. y Salas Hernández, J. (Coord.), Civitas, Madrid, 1992, p. 770 y nota 17; DÍAZ ALABART, S., “El arbitraje de consumo (RD 636/1993, de 3 de mayo)”, en Estudios sobre Consumo, 1994, p. 172.

(4). Citando a los autores indicados en la nota 3, MUERZA ESPARZA, J. J., “Ámbito de aplicación del sistema arbitral de consumo”, en AAVV, El sistema arbitral de consumo: Comentarios al Real Decreto 636/1993, de 3 de mayo , Quintana Carlo, I. y Bonet Navarro, A. (Dir.), Pamplona, Aranzadi, 1997, p. 67; MARTÍN BERNAL, J. M., “El arbitraje como defensa de los consumidores y usuarios en España y en el Derecho comunitario”, en Estudios sobre Consumo, núm. 45, 1998, p. 71; GÓMEZ CALERO, J., Los derechos de los consumidores y usuarios, Madrid, 1994, p. 216; GARCÍA RUBIO, Mª P., “El arbitraje como mecanismo de solución de controversias en materia de consumo”, en Revista de la Corte española de Arbitraje, Vol. IX, 1993, p. 84, que añade que igualmente cabe acudir a la vía judicial en aquellos casos en los que ratione materiae no sea posible el recurso al sistema arbitral y en los que éste no haya llegado a administrarse; CANDIL CANO, Mª L., “El sistema arbitral de consumo”, en Revista de Derecho Mercantil, núm. 236, 2000, p. 646. Por su parte, ILLESCAS ORTIZ, R., “Los nuevos arbitrajes sectoriales y la defensa de los consumidores y usuarios”, en AAVV, Curso sobre el nuevo Derecho del Consumidor, Font Galán, J. I., (Coord.), Madrid, Instituto Nacional del Consumo, 1990, p. 229, presentaba mayores dudas al respecto al entender que la referencia a la protección administrativa y judicial “hace pensar en la permanencia, no obstante el sometimiento del litigio a arbitraje, de una tutela administrativa y de una protección judicial paralelas o ulteriores al fallo arbitral”.

(5). DE VEGA RUIZ, J. A., “La protección jurídica del consumidor y la administración de justicia: procedimientos judiciales”, en La Ley: Revista Jurídica Española de Doctrina, Jurisprudencia y Bibliografía (Repertorio acumulativo anual de estudios doctrinales), núm. 4, 1987, pp. 1007-1009, quien partiendo de que “las infracciones relativas al consumo (muy graves, graves y leves) que dan lugar a la actuación de la junta arbitral, son independientes de la responsabilidad civil, penal o de otro orden en que se haya podido incurrir”, considera que ello quiere decir “que el perjudicado puede obtener una reparación por la vía procedimental arbitral (en tanto que el acuerdo de la junta, además de la multa correspondiente, habrá de resolver sobre la indemnización que proceda, aunque no ocultamos la vaguedad, cuando no oscuridad, con que se desenvuelve el texto legal) y además la que procediere por otras vías, civil, penal o de otro orden, si bien es evidente que nos movemos en un terreno harto dudoso igualmente, porque, de un lado, si las juntas sólo dictan sanción en el expediente sancionador queda muy limitada su competencia, no cumpliéndose el mandato legal cuando dice de resolver las quejas y reclamaciones (que no pueden referirse únicamente a la posible obtención de la sanción), y de otro es claro que si la junta obtiene competencia para llegar a la determinación de la responsabilidad civil (?) o incluso de otro orden (¿administrativo?), lo que también resulta claro es que nunca pueden absorber la responsabilidad penal, bien entendido que si no hay sometimiento voluntario al régimen arbitral queda libre y expedita la vía jurisdiccional ordinaria; pero como quiera que la responsabilidad civil es independiente de la actuación arbitral según el art. 31.1 de la Ley del Consumidor tan repetida, resulta que no se comprende cuáles vayan a ser las atribuciones de la junta arbitral, como no sea que su actuación esté al margen incluso del expediente sancionador (que se tramitaría por otra vía administrativa) o que comprendiera por el contrario, además de lo concerniente a la sanción una reparación civil limitada a lo que, siendo objeto de la denuncia, quedare reducida a la sustitución del objeto o servicio prestado y adquirido, sin perjuicio de la auténtica responsabilidad civil a dilucidar por la vía ordinaria: todo, absolutamente todo, inmerso hoy en la más absoluta confusión”.

(6). En este sentido, para ÁLVAREZ ALARCÓN, la frase también “recuerda al legislador que no por prever un sistema arbitral queda exento de su obligación de mejorar y hacer efectivos los procedimientos judiciales para la protección de los derechos de los consumidores” (vid. El sistema español de arbitraje de consumo, Madrid, Instituto Nacional del Consumo, 1999, p. 77).

(7). A los que “corresponde el conocimiento, en primera instancia, de los asuntos civiles de cuantía no superior a 90 euros que no estén comprendidos en ninguno de los casos a que, por razón de la materia, se refiere el apartado 1 del artículo 250” (art. 47 LEC). Precepto que, en la práctica, es de nula o escasa aplicación. Así, como ha indicado GÓMEZ POZUETA, C. J., “de los trece Juzgados de Paz en los que yo he trabajado jamás se ha tramitado uno dada la escasa cuantía” (vid “Los Juzgados de Proximidad como posibilidad de reforma de la justicia de paz”, en Noticias Jurídicas, 2008, edición electrónica: http://noticias.juridicas.com/articulos/60-Derecho%20Procesal%20Civil/200812-78654423598651.html, consultada en enero de 2009, p. 1).

(8). Téngase en cuenta la confusa y desafortunada modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial operada por el legislador mediante LO 8/2003 de 9 de julio y, especialmente, por LO 20/2003 de 23 de diciembre, en lo que a la distribución de la competencia objetiva se refiere entre los Juzgados de Primera Instancia y los Juzgados de lo Mercantil. El problema viene porque la primera Ley ha atribuido a los Juzgados de lo Mercantil competencia, además de en materia concursal (art. 86 ter. 1 LOPJ), en “cuantas cuestiones sean de la competencia del orden jurisdiccional civil, respecto de” toda una serie de materias contempladas en el segundo apartado del mismo precepto y, si estamos a las mismas, es fácil apreciar que algunas de ellas no son estrictamente ni sólo de naturaleza mercantil. Inclusive, cabría entender que los Juzgados de lo Mercantil también pueden conocer de acciones individuales de los consumidores, que son las que se ejercitan vía arbitraje de consumo. Así, por ejemplo, con respecto a las acciones relativas a competencia desleal cuyo conocimiento les atribuye el art. 86 ter.2.a) LOPJ, cabría incluir procesos de consumidores consecuencia del ejercicio individual de estas acciones cuando se pretende una indemnización de daños y perjuicios como consecuencia de un comportamiento desleal (por ejemplo, por la confusión generada en relación con la procedencia de la prestación). Vid. al respecto HERRERO PEREZAGUA, J. F., Jurisdicción y competencia en materia de consumidores (Prólogo de Bonet Navarro, A.), Thomsom-Aranzadi, 2007, pp. 96, 99 y 100.

(9). CASAS VALLÉS, R., “Relaciones y coordinación del arbitraje de consumo con otros arbitrajes. La potestad reglamentaria de las Comunidades Autónomas en el arbitraje de consumo”, en AAVV, Perspectiva jurídica del arbitraje de consumo: Actas del Seminario “Arbitraje de consumo” (Valencia), Valencia, Generalitat Valenciana, Conselleria de Sanitat i Consum, 1995, p. 142; CHILLÓN MEDINA, J. Mª y MERINO MERCHÁN, J. F., Tratado de arbitraje, Madrid, Thomson-Aranzadi, 2006, p. 293.

(10). En este sentido, y por otro lado, no deja de sorprender que una institución tan antigua en el tiempo no se haya desarrollado e implantado de la misma forma que lo ha hecho el proceso judicial (vid. EGEA HERNANDO, J., “El tercero de confianza”, p. 1, Ponencia presentada en el Seminario sobre los sistemas alternativos de resolución de conflictos de consumo en España y en la Unión Europea celebrado en Madrid de 11 y 12 de diciembre de 2006, disponible en http://cec.consumo-inc.es/cec/secciones/Actividades/Eventos/seminarios/2006/Madrid/Ponencias/Egea_Javier.doc, consultada en abril de 2008. El citado abogado indica, entre los antecedentes históricos y normas reguladoras, “el Derecho romano, pasando por el Breviario de Alarico, la Ley de Madrid de 1502, las Ordenanzas de Bilbao de 1737, las Partidas, la Constitución de Cádiz de 1812, Ley de Enjuiciamiento civil de 1855, Ley de Arbitraje Privado de diciembre de 1953, Ley de Arbitraje de 1988, y finalmente la Ley de Arbitraje de 2003”).

(11). No obstante, repárese que en AC no cabe el nombramiento judicial del órgano arbitral (éste ha de nombrarse por el presidente de la junta de acuerdo con lo dispuesto en el mismo RD) y que no es usual recurrir a la asistencia judicial en la práctica de pruebas, ni para la adopción de medidas cautelares ni a los efectos de ejecutar los laudos o instar su anulación (carácter excepcional justificado, entre otros motivos, por la escasa cuantía de las reclamaciones).

(12). Con respecto a esta “protección administrativa y judicial” que inicialmente contemplaba el art. 31 LGDCU, la SAP Jaén núm. 166/2003 (Sección 2ª), de 5 de junio, apuntaba que “a esta última protección acude la recurrente en uso de la facultad que le reconoce el art. 17.2 del R.D. de 1.993, con remisión a las normas generales de La Ley de Arbitraje” (FD Primero).

(13). Vid. al respecto SENÉS MOTILLA, C La intervención judicial en el arbitraje, Madrid, Civitas Ediciones, 1ª Ed., 2007, esp. pp. 24, 26 y 27.

(14). En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el art. 43 LA, también cabrá el mal llamado recurso de revisión (al que aludía el art. 37 LA de 1988) conforme a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil para las sentencias judiciales firmes; “mal llamado” porque la propia idea de recurso es contraria a la firmeza de cualquier resolución.

(15). En sede de AC hay numerosa jurisprudencia menor que insiste en que la acción de anulación no es un recurso de apelación en virtud del cual quepa resolver el modo más o menos acertado de resolver la cuestión litigiosa planteada, estando vedado a la AP un nuevo examen del fondo del asunto, el control de la justicia del laudo y la corrección de las posibles deficiencias de los árbitros, sino una acción que incide sólo sobre la anulación del laudo por errores “in procedendo”. Entre las más recientes, vid. la SAP Madrid núm. 335/2008 (Sección 25ª), de 2 de julio, FD Primero; SAP Cádiz (Sección 2ª) núm. 46/2009, de 10 de marzo, FJ Primero y Segundo; SAP Barcelona (Sección 15ª) de 13 de marzo de 2009, FD Tercero; SAP Cantabria (Sección 2ª) núm. 289/2009, de 21 de abril, FD Primero; SAP Valladolid (Sección 1ª) núm. 155/2009, de 15 de junio, FD Quinto; SAP Palencia (Sección 1ª) núm. 216/2009, de 30 de junio, FD Primero, letra b); SAP Palencia (Sección 1ª) núm. 225/2009, de 9 de julio, FD Primero; SAP Tarragona (Sección 3ª) núm. 234/2009, de 9 de julio, FJ Tercero; SAP Madrid (Sección 25ª) núm. 382/2009, de 17 de julio, FD Primero.

(16). Entre otras, la STC 43/1988 (Sala 2ª), de 16 de marzo , FJ 5º; y los AATC 179/1991 (Sala 2ª), de 17 de junio, disponible en http://www.boe.es/g/es/bases_datos_tc/doc.php?coleccion=tc&id=AUTO-1991-0179 (consultada en mayo de 2008), FJ 2º, y 231/1994 (Sala 1ª), de 18 de julio, disponible en http://www.boe.es/g/es/bases_datos_tc/doc.php?coleccion=tc&id=AUTO-1994-0231 (consultada en mayo de 2008), FJ 3º. Y, por lo que se refiere a la jurisprudencia menor, entre muchas otras, puede verse la SAP Burgos núm. 463/2004 (Sección 2ª), de 2 de noviembre, FJ II -con cita de jurisprudencia constitucional- y IV.

(17). Por ejemplo, STC 288/1993, de 4 de octubre , FD 3º; o la STS de 28 de julio de 1995, FD Sexto.

Para más detalles sobre el carácter vinculante, ejecutivo e irrecurrible del laudo puede verse el apartado III, 4) del Capítulo II de nuestra obra El arbitraje de consumo y sus nuevos retos, en prensa.

(18). Sobre tales medidas vid. BARONA VILAR, S., Medidas cautelares en el arbitraje, Thomsom-Civitas, 2006.

(19). Dicha Ley pasaba a dar al art. 12.3 LGDCU (ahora, art. 62.3 TR) la siguiente redacción: “En particular, en los contratos de prestación de servicios o suministro de bienes de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato. El consumidor podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados”. E incluía, entre las infracciones de consumo previstas en el art. 34 (ahora recogida en el art. 48.1.j) TR), “las limitaciones o exigencias injustificadas al derecho del consumidor de poner fin a los contratos de prestación de servicios o suministro de bienes de tracto sucesivo o continuado, la obstaculización al ejercicio de tal derecho del consumidor a través del procedimiento pactado, la falta de previsión de éste o la falta de comunicación al usuario del procedimiento para darse de baja en el servicio” (ap. 10).

(20). Obsérvese que, al igual que se habla incorrectamente de responsabilidad civil derivada de delito, pues deriva de unos hechos que, a la vez, constituyen un ilícito penal, pero no de la infracción delictiva en sí, el art. 48 impertinentemente alude a una “situación alterada por la infracción”, cuando lo que verdaderamente la altera son los hechos que al mismo tiempo son constitutivos de una sanción o infracción administrativa.

(21). CARRASCO PERERA, A., “Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (Real Decreto Legislativo 1/2007). Ámbito de aplicación y alcance de la refundición”, en Aranzadi Civil, núm. 5/2008 (BIB 2008, 540), edición electrónica: westlaw.es, consultada en junio de 2008, pp. 5 y 6, plantea distintos problemas e interrogantes.

(22). Éstas y muchas otras interesantes cuestiones son analizadas en PEÑA LÓPEZ, F., “La indemnización de los daños y perjuicios de los daños causados al consumidor en el marco del procedimiento administrativo sancionador”, en Aranzadi Civil, núm. 17, 2008, pp. 15-48, disponible en westlaw.es (BIB 2007, 2320), consultada en junio de 2008, pp. 1-19.

(23). Informe sobre los derechos del consumidor y la transparencia de mercado, aprobado en la sesión del Pleno celebrada el día 17 de febrero de 1999, p. 58, que estimaba que “deberían aprovecharse al máximo las posibilidades que brinda la regulación actual de la responsabilidad en el procedimiento administrativo, en beneficio de los consumidores, especialmente para las reclamaciones de pequeña cuantía”.

(24). Objetividad que, como bien ha apuntado FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R., ha de verse desde parámetros relativos en la medida en que, por un lado, la Administración es instrumento dirigido por el Gobierno, con el que forma un todo inescindible (y, por tanto, de muy dudosa neutralidad) y, por otro, porque “la Administración asume la doble posición del juez y parte” (vid. “Los principios constitucionales del procedimiento administrativo”, en AAVV, Gobierno y Administración en la Constitución, Vol. I, Madrid, Instituto de Estudios Fiscales, 1988, p. 113).

(25). “Lección 7ª. La función jurisdiccional”, en AAVV, Derecho Jurisdiccional I. Parte General, Valencia, Tirant lo Blanch, 16ª Ed., 2008, p. 123.

(26). LÓPEZ SÁNCHEZ, J., apuntaba en este sentido, en relación con el art. 117 CE, que “nuestro orden constitucional impide la creación de órganos públicos de resolución de conflictos entre particulares y, por este motivo, las juntas arbitrales de consumo han asumido una mera función de administradoras del arbitraje, correspondiéndoles la designación de árbitros que puedan resolver el litigio” (vid. “Comercio electrónico y <<Acceso de los consumidores a la justicia>>”, en Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 571, 2003, edición electrónica: westlaw.es (BIB 2003, 239), p. 4).

(27). GASPAR LERA, S., El ámbito de aplicación del arbitraje, Pamplona, Aranzadi, 1998, pp. 260 y 261.

(28). Vid. El procedimiento administrativo sancionador, Valencia, Tirant lo Blanch, 2008, p. 136. Este mismo autor añade, como un segundo argumento, que “por otra parte, vulnera el art. 24.1 CE -que proclama el derecho a la tutela judicial efectiva-, pues obstaculiza injustificadamente el derecho al acceso a la jurisdicción del particular perjudicado, imponiéndole la obligación de no acudir al proceso civil hasta que la Administración cuantifique el importe de la indemnización”. Por su parte, ilustres administrativistas como GARCÍA DE ENTERRÍA, E., y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T. R., se han mostrado más flexibles concibiendo admisibles, aunque con ciertas dudas, tales atribuciones a la Administración siempre que ello se llevo a cabo a través de una norma con rango de ley; dudas derivadas de que “se trata de una cuestión inter privatos, expresión característica de un litigio civil, en el cual las facultades decisorias de la Administración están fuera de lugar” (vid. Curso de Derecho Administrativo II, Civitas, 1991, pp. 191 y 192); siguiéndoles, GÓMEZ NAVARRO, F., “Comentario al art. 131”, en AAVV, Comentarios a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, de 26 de noviembre), Madrid, Civitas, 2ª Ed., 1999, p. 2651.

(29). Igualmente crítico se muestra GARCÍA TORRES en Estudios y Comentarios sobre la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, coeditada por el Ministerio de Justicia y el BOE, tomo II, pp. 415 y 416, “si bien es cierto que los tribunales penales se pronuncian sobre la responsabilidad civil” (GARCÍA GÓMEZ DE MERCADO, F., Sanciones Administrativas: garantías, derechos y recursos del presunto responsable, Granada, 2007, pp. 177). Pero esta última afirmación descuida que sólo el poder judicial y no el ejecutivo ejerce la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado ex art. 117.3 CE.

(30). Según el cual el art. 130.2 in fine, debía entenderse solamente con respecto a los supuestos de daños a los bienes patrimoniales de la Administración (vid. PEMÁN GAVÍN, J., “La regulación de la potestad sancionadora de la Administración en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre . Notas sobre su tramitación parlamentaria”, en Revista de Administración Pública, núm. 132, 1993, p. 404).

(31). Sin embargo, para autores defensores de una postura contraria, “esta previsión reglamentaria no puede servirnos para interpretar una norma con rango de ley” (vid. como CORDERO LOBATO, E., “Resolución y liquidación de la responsabilidad civil jurídico privada en los procedimientos administrativos de consumo”, edición electrónica: http://www.uclm.es/cesco/investigacion/7.pdf, consultada en enero de 2009, pp. 13 y 27, conclusión 7ª).

(32). Op. cit., p. 404.

(33). Este apartado 1º ha sido desarrollado por la Orden/ITC/1030/2007, de 12 de abril, que regula el procedimiento de resolución de las reclamaciones por controversias entre usuarios finales y operadores de servicios de comunicaciones electrónicas y la atención al cliente por los operadores, declarada vigente por la Disposición Transitoria 1, c) del RD 899/2009, de 22 de mayo , hasta que sea sustituida por otra.

Según HERNÁNDEZ VILLALÓN, Y., la concurrencia del interés general es clara en ciertos supuestos. “En los supuestos de telecomunicaciones, o del sector energético, la rápida solución de la controversia es necesaria para que un determinado mercado pueda funcionar en condiciones adecuadas de competencia, constituyendo el interés público el buen funcionamiento de ese mercado a través de la adecuada relación calidad-precios, siendo por tanto un interés que trasciende de los sujetos enfrentados, estando la Administración legitimada para su defensa. Así mismo, en los casos de consumo o transportes se entiende que el correcto funcionamiento de un determinado interés económico exige la previsión de formas de tutela alternativas, aunque no excluyentes, de la judicial para mitigar los inconvenientes de esta opción, como la lentitud del procedimiento o la desproporción del coste en relación a la cuantía de la pretensión o al objetivo de la misma” (vid. “Potenciación del Arbitraje Administrativo en materia de consumo”, en Revista Jurídica de la Comunidad de Madrid, núm. 20, 2005, p. 76). Sin embargo, para la citada autora tampoco existe impedimento constitucional alguno en que la potestad administrativa para solucionar controversias entre consumidores y empresarios mediante resoluciones ejecutorias e impugnables en vía contencioso-administrativa se previera reglamentariamente y no en una norma legal, “y más teniendo en cuenta que respecto sectores concretos de consumo ya se emplea esa figura” (p. 83).

(34). PEÑA LÓPEZ, F., op. cit., p. 5.

(35). Op. cit., p. 124.

(36). CORDERO LOBATO, E., op. cit. p. 15; siguiéndole, PEÑA LÓPEZ, F., op. cit., pp. 7 y 8. En este mismo sentido, RIBÓN SEISDEDOS, E., “La liquidación de daños entre particulares en el marco del procedimiento administrativo sancionador de consumo”, en Estudios sobre consumo, núm. 81, 2007, pp. 31 y 32; y HERNÁNDEZ VILLALÓN, Y., op. cit., p. 76.

(37). CORDERO LOBATO, E., op. cit., p. 27, conclusión 4ª.

(38). PEÑA LÓPEZ, F., op. cit., p. 3. Asimismo, este autor entiende que no cabe tachar de inconstitucional el precepto al no haber supuesto modificación alguna de la distribución de competencias entre los órganos judiciales efectuada por la LOPJ, esto es, al no estar en un caso en que un legislador autonómico haya infringido la competencia del Estado sobre la legislación procesal, que es lo verdaderamente relevante para poder tachar una norma de inconstitucional, según ha entendido el TC (para lo que cita la STC 121/1992, de 28 de septiembre , dictada con ocasión del recurso presentado contra la Ley Valenciana de arrendamientos rústicos históricos), y no el que pueda intervenir la Administración en las relaciones jurídicas privadas (en concreto, determinando el contenido de los derechos y obligaciones de las partes del contrato de arrendamiento) (vid. esp. pp. 6 y 16).

(39). Vid. supra, nota 1.

(40). A favor de la ejecutividad de estas decisiones administrativas en sede de consumo, PEÑA LÓPEZ, F., op. cit., p. 16 (quien, sin embargo, siguiendo a CORDERO LOBATO, E., op. cit., pp. 19 y 20, añade que, pese a tal carácter ejecutivo, lo que no produce la resolución administrativa es litispendencia porque ni lo produce ex art. 410 LEC, que sólo reconoce este efecto a las demandas, ni así se lo ha reconocido la Ley de Mejora -pp. 16 y 17-); RIBÓN SEISDEDOS, E., op. cit., p. 42, “entendiendo que en caso de disconformidad del infractor sancionado con la resolución dictada que hubiere puesto fin a la vía administrativa, la integridad de la litis habrá de resolverse a través del correspondiente procedimiento”; DÍEZ SASTRE, D. y VELASCO CABALLERO, F., “Comentario al artículo 48” en Comentario del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, Aranzadi, 2009, p. 622.

A favor de igual ejecutividad se habían pronunciado previamente autores como CORDERO LOBATO, E., op. cit., pp. 26, 28 y 29; y HERNÁNDEZ VILLALÓN, Y., op. cit., p. 76.

(41). Según este autor, “este precepto plantea serias dudas sobre el alcance de la potestad decisorio-ejecutiva de la Administración en orden a la exigencia de esta reposición e indemnización, pues si la imposición de lo uno y lo otro pudiera hacerse por vía administrativa, a salvo el recurso judicial posterior a la jurisdicción contencioso-administrativa sobraba la referencia a que en caso de incumplimiento queda expedita la vía judicial correspondiente. Parece, pues, que el órgano competente lo es para determinar el alcance de lo que debe ser repuesto a su primitivo estado o restituido por vía de indemnización de daños y perjuicios, pero que no puede imponer ni lo uno ni lo otro por vía de ejecución administrativa. Esta solución de impotencia administrativa en la ejecución de la responsabilidad civil puede estar justificada en aquellos casos en que el damnificado es otro particular, lo que explicaría entonces la remisión a la Jurisdicción civil (…). Sin embargo, cuando se trata de daños causados al dominio público o los bienes públicos por los particulares, parece que debería haberse reconocido explícitamente esta facultad decisorio-ejecutoria como aparejada a la de imposición de la sanción” (vid. Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (Estudio, comentarios y texto de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre), Madrid, Marcial Pons, 1999, p. 412 y 413; IDEM, Derecho Administrativo I. Parte General, Marcial Pons, 2008, p. 480).

(42). Vid. diferentes posiciones en GARCÍA GÓMEZ DE MERCADO, F, op. cit., pp. 175 y 176.

(43). Aunque sentencias como la citada no entran directa y expresamente a valorar la ejecutividad o no de la reparación y, en su caso, indemnización de los daños y perjuicios causados terceros impuestos al infractor por el órgano administrativo competente, cabría aplicar analógicamente lo que en ella se concluye, esto es, que no cabe equiparar la condena impuesta al infractor en dichos conceptos con la propia sanción administrativa, siendo obligaciones de diferente naturaleza, sometidas a regímenes jurídicos distintos (civil, en el primer caso; administrativo en el segundo). Como se indica en la Sentencia, “el problema jurídico a resolver ahora consiste en si debe entenderse que constituye propiamente hablando una sanción administrativa la obligación de reponer el suelo forestal que, según el inciso final del artículo 432.1 del Reglamento de Montes, debe ir aneja a la imposición de una sanción por haber contravenido los mandatos del ordenamiento aplicable en materia forestal” o, dicho de otro modo, “la cuestión central del proceso consiste en si (…) la obligación de repoblar los terrenos forestales no es propiamente hablando una sanción, sino simplemente una obligación anexa a la sanción principal por la infracción cometida”; cuestión resuelta pergeñando que “que si bien la obligación de repoblar el suelo forestal tiene un contenido gravoso para el afectado, no puede equipararse en buena técnica jurídica con la sanción impuesta por haberse cometido una infracción administrativa. Así lo ha interpretado en ocasiones anteriores esta Sala en la Sentencia que alega el recurrente de 24 de enero de 1991 y en las mencionadas por ella” (FD Segundo).

(44). CARRASCO PERERA, A., “Texto Refundido…”, op. cit., p. 5 Junto a esta interpretación, GARBERÍ LLOBREGAT añade otras dos: en primer lugar, “que la Administración perjudicada por el acto ilícito del infractor, al incumplir éste su obligación, tiene expedita la vía que corresponda (también la del proceso civil ordinario) para reclamarle judicialmente el pago; y, en segundo lugar, que es el sujeto sancionado “quien tiene expedita la vía judicial correspondiente (la del proceso contencioso-administrativo) para oponerse a la cuantificación de los daños y perjuicios determinada en el procedimiento complementario por la Administración”. Finalmente, se inclina por esta segunda exégesis, aunque sin dejar de reconocer “que no resulta enteramente satisfactoria” (vid. op. cit., pp. 136 y 137).

(45). Parece razonable pensar que hay que estar al procedimiento sancionador regulado por el correspondiente Reglamento y posibilitarle al consumidor que intervenga en el mismo en su condición de interesado.

(46). Art. 1, Diez bis, de dicho Informe (BOCG. Congreso de los Diputados Núm. A-83-9 de 03/10/2006, accesible a través de www.congreso.es), p. 75.

(47). Una exposición de la normativa sectorial más relevante (en materia de viviendas de protección oficial, medioambiental, urbanismo, turismo, etc.) al respecto puede encontrarse en CORDERO LOBATO, E., op. cit., pp. 3-9.

(48). Vid. art. 40 (sobre “restitución de cantidades percibidas indebidamente”) de la Ley 4/1996, de 14 de junio, del Estatuto de los Consumidores y Usuarios de la Región de Murcia; art. 44 (sobre “efectos accesorios de las sanciones”) de la Ley 6/2001, de 24 de mayo, del Estatuto de Consumidores de Extremadura; art. 44 (sobre “restitución de cantidades percibidas indebidamente”) y 45 (sobre “multas coercitivas”) de la Ley 11/2002, de 2 de diciembre, de Protección de Consumidores y Usuarios de Asturias; art. 60 (sobre “restitución de cantidades percibidas indebidamente”) de la Ley vasca 6/2003, de 22 de diciembre, del Estatuto de las Personas Consumidoras y Usuarias; art. 44 (sobre “otras medidas de restablecimiento de la legalidad”) de la Ley 11/2005, de 15 de diciembre, del Estatuto del Consumidor de Castilla-La Mancha; y arts. 87 (sobre “restitución de la situación alterada por la infracción”) y 88 (sobre “restitución de cantidades indebidamente percibidas”) de la Ley 16/2006, de 28 de diciembre, de Consumo de Aragón.

Asimismo, existen normas autonómicas, especialmente en materia de turismo, que acogen previsiones similares (vid., el art. 75 de la Ley del País Vasco 6/1994, de 16 marzo, sobre turismo, al que sigue el art. 48.1 de la Ley valenciana 3/1998, de 21 de marzo, sobre igual materia), incluso anteriores a la LRJAP-PAC (vid. el art. 16 de la Ley de La Comunidad Valencia 1/1989, de 2 marzo, sobre disciplina turística, y el art. 19 de la Ley 1/1990, de 8 de enero, de Disciplina de Mercado y Defensa de Consumidores y Usuarios de Cataluña).

(49). Artículo 88: Restitución de cantidades indebidamente percibidas:

1. Independientemente de las sanciones a que se refiere esta Ley, el órgano sancionador impondrá a la persona o entidad infractora la obligación de restituir inmediatamente al consumidor la cantidad percibida indebidamente en los supuestos de aplicación de precios superiores a los autorizados, comunicados, presupuestados o anunciados al público.

2. El acuerdo anterior será ejecutivo desde el momento en el que el acto administrativo que imponga tal obligación de restitución haya puesto fin a la vía administrativa”.

En cualquier caso, téngase en cuenta que el resto de leyes autonómicas generales para la defensa del consumidor que aluden a la resolución por la Administración de conflictos entre particulares, lo hacen señalando que ésta ha de imponer la obligación de restituir cantidades percibidas indebidamente o, en su caso, los daños y perjuicios causados, pero no califican dicha imposición de sanción, sino de una condena que procede al margen o con independencia de las sanciones administrativas de consumo. De ahí que tales previsiones deban interpretarse partiendo de que estamos ante obligaciones de diferente naturaleza, sometidas a regímenes jurídicos distintos, como ya hemos tenido ocasión de apuntar (vid. supra,nota 43).

(50). En el mismo sentido, PEÑA LÓPEZ, F., op. cit., p. 17.

(51). HERNÁNDEZ VILLALÓN, Y., op. cit., pp. 69 y 71, razones que, entre otras, aduce esta autora para defender el “arbitraje” administrativo para resolver litigios de consumo.

(52). En concreto, vid. art. 71 de la Ley 1/1999, de 12 de marzo, de Turismo de Madrid (B.O. Comunidad de Madrid, núm. 61, de 23 de marzo, rect. B.O. Comunidad de Madrid, núm. 101, de 30 de abril y B.O.E., núm. 128, de 29 de mayo); art. 53 de la Ley 2/2001, de 31 de mayo, de Turismo de La Rioja (B.O. La Rioja, núm. 66, de 2 de junio y B.O.E., núm. 147, de 20 de junio); art. 103 de la Ley 13/2002, de 21 de junio, de Turismo de Cataluña (D.O. Generalitat de Catalunya, núm. 3669, de 3 de julio, rect. D.O. Generalitat de Catalunya núm. 3739, de 14 de octubre y B.O.E., núm. 169, de 16 de julio); art. 65 de la Ley Foral 7/2003, de 14 de febrero, de Turismo de Navarra (B.O. Navarra, núm. 23, de 21 de febrero y B.O.E., núm. 69, de 21 de marzo); y art. 81 de la Ley 14/2008, de 3 de diciembre, de Turismo de Galicia (D.O. Galicia, núm. 246, de 19 de diciembre y B.O.E., núm. 64, de 16 de marzo de 2009).

Asimismo, obsérvese que otras leyes de turismo autonómicas, como la aragonesa, se están planteando seguir los pasos de las anteriores (vid. http://www.elperiodicodearagon.com/noticias/noticia.asp?pkid=529709, consultada en enero de 2010).

(53). Concretamente, el art. 65.2.2º de la Ley Foral 7/2003, de 14 de febrero, de Turismo de Navarra y el art. 81.2.2º de la Ley 14/2008, de 3 de diciembre, de Turismo de Galicia.