PASADO, PRESENTE Y FUTURO DEL DERECHO ROMANO

Por

ANA IBARRA DE LA FUENTE / EDUARDO ZURDO HERNÁNDEZ

Alumnos del Grado en Derecho

Facultad de Derecho de Esade (URL), Barcelona

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Revista General de Derecho Romano 14 (2010)

No son pocas las personas que nombran a James Joyce como uno de los autores capitales del siglo pasado, e incluso algunos se atreven a poner a su Ulises, a la altura de obras tales como Guerra y Paz. Todo el mundo que ha leído, o como mínimo intentado leer el Ulises (pues no es nada fácil, uno de nosotros lo ha intentado sin éxito en dos ocasiones), si tienen un mínimo de criterio literario, coinciden en que su calidad literaria es simplemente suprema, e incluso se iguala la riqueza de su léxico a la del propio Shakespeare, su Dublín con el Londres de Dickens, o el París de Balzac. Pese a la dificultad de la obra nadie se atrevería a calificarla de “superflua” o “poco práctica”, y el insensato e insensible que lo sugiriese seguramente sería tachado de ignorante. Por ello, no podemos evitar sentir cierta perplejidad cuando, al hilo del nuevo Plan Bolonia, se critica el papel del Derecho romano en el plan de estudios de Derecho, hasta el punto de que se sugiera transformar la (¿antigua?) asignatura obligatoria de primer curso en una nueva optativa semestral que puede cursarse en tercero o cuarto de carrera. Sin saber nada, y sin querer ni pretender (ni poder) ofrecer un estudio detallado y riguroso de la utilidad práctica de la asignatura de Derecho romano, nos gustaría exponer nuestra opinión de por qué, desde nuestra experiencia el pasado año como estudiantes de primero, no debería obrarse tal transformación.

El Derecho romano como derecho de ayer. Tal y como dijo en una ocasión Ortega y Gasset, “yo soy yo y mis circunstancias”. Citando al mismo autor, podemos decir, en síntesis, que la universidad es “profesionalización”, (además de investigación, añade él), y que su tarea debe orientarse entonces capacitar al estudiante y futuro profesional para estar “a la altura de su tiempo”. Puesta la premisa, uno puede pensar que para qué vamos a tener que conocer (aunque no sea en profundidad) el Derecho de Roma, si tal y como un día puso de manifiesto un compañero, no citaremos en los tribunales el Código de Justiniano. Tendríamos que pensar entonces, siguiendo la misma línea, que nos encontramos ante un ordenamiento del pasado, de ayer, y en tanto que de ayer, obsoleto.

Desde nuestro punto de vista debe hacerse una matización; se ha de distinguir entre la norma y el concepto, siguiendo la distinción de Ihering (entre dos niveles del Derecho, un nivel inferior, con el que se corresponde la norma jurídica, y un nivel superior, donde se hallan los conceptos) (*). La norma es coyuntural, mutable, responderá a una sociedad concreta en un momento determinado, y será sucedida por otra norma cuando así las circunstancias de la sociedad lo exijan. Los conceptos, en cambio, laten bajo la norma, sujetándola y dándole un sentido, y no son coyunturales, sino que son una parte más de nuestra sociedad. Sólo así puede explicarse que todo el mundo conozca básicamente el significado de propiedad y de herencia, de matrimonio y de hipoteca. No en vano dice Xavier Zubiri que el Derecho romano es uno de los tres grandes pilares (junto con la religión judeo-cristiana y la filosofía griega) de nuestra sociedad. Para tener una buena formación creemos que es preciso conocerlos ambos, norma y concepto, pero también creemos que el concepto juega un papel destacado en el esquema. Sólo conociendo el concepto puede comprenderse la norma, y todavía más importante, sólo aprendiendo el concepto se puede criticar la norma, y corregirla, llegado el caso. Poniéndonos en las más radicales posturas, podríamos decir que únicamente el conocimiento del concepto puede salvaguardar el Derecho frente a hipotéticas deformaciones futuras.

Sin decir, ya que entonces mentiríamos y encima por escrito, que en Derecho romano es la única clase en la que se ven conceptos, sí que es cierto que la aproximación que se realiza desde la asignatura de Derecho romano a las instituciones básicas de Derecho privado es tremendamente útil para abordar el estudio de estas mismas instituciones, ya más en profundidad, en las asignaturas correspondientes, fundamentalmente Derecho civil. Ello sin duda es debido a que sus categorías, sus instituciones, tienen una vigencia atemporal (así el concepto de hipoteca en Roma, sigue siendo en esencia el mismo que hoy), y ageográfica (por mucho que difieran los sistemas de civil law y del common law, el contrato genera una obligación cuyo incumplimiento voluntario genera responsabilidad).

Es esta característica del Derecho romano lo que lo aleja de ser una mole sin vida, convirtiéndolo en un Derecho que es mucho más que el de un lugar y momento concreto. El carácter imperecedero del Derecho romano hace que su enseñanza, lejos de ser un simple imperativo cultural, se convierta en una auténtica exigencia para la formación del estudiante de Derecho.

El derecho romano como derecho de hoy. Confirmado el carácter imperecedero de las instituciones de Dº romano privado, es fácilmente defendible y demostrable su vigencia actual. No hace falta ir muy lejos para poder observar la enorme influencia que siguen ostentando todas aquellas instituciones creadas y razonadas por el Derecho Romano. Y queda aún más claro si lo presenciamos desde la perspectiva catalana, ya que desde que tuvo lugar en el siglo XVIII la recepción del ius commune en Cataluña, un ámbito tan importante del Derecho como es el actual sistema sucesorio, sigue rigiéndose y organizando en torno a lo que representaba en su idea el sistema romano de la successio, sin perder de vista evidentemente, los importantes cambios que ha experimentado por vía legislativa para adaptarse a la sociedad catalana. Muchos principios que inspiraban ese Derecho sucesorio romano, como expresábamos en párrafos anteriores, siguen siendo los mismos, a pesar del paso del tiempo, en el Código Civil Catalán actual (“En toda sucesión ha de haber un heredero”; “Principio de incompatibilidad de títulos sucesorios” “la incompatibilidad entre la sucesión testamentaria e intestada”…).

Así, en el libro 4º del Código Civil Catalán, concretamente en los artículos 452-1 a 6, aparece la institución de la cuarta viudal, como una de las atribuciones sucesorias determinadas por la ley, y que ya era contemplada por el Derecho Romano, surgiendo tardíamente en las Novelas 22 y 117 de Justiniano, para poder proteger la viuda que carecía de dote y de bienes de otra clase. Esta institución ha tenido una compleja evolución, siendo hoy su fundamento el garantizar en lo posible la sustentación del superviviente y ha introducido importantes cambios como por ejemplo no atribuirse únicamente al cónyuge viudo, sino también al miembro superviviente de una unión estable de pareja o ser “la satisfacción de las necesidades” el parámetro para obtenerla.

Los grandes jurisconsultos romanos tuvieron una enorme capacidad de creación de nuevas instituciones tanto de derecho público (derecho de asilo, defensor del pueblo, la práctica totalidad del derecho procesal…) como de derecho privado, instituciones que todavía hoy, después de una larguísima evolución siguen vigentes, al menos en su concepto. La enorme precisión de las respuestas de los jurisconsultos romanos ha posibilitado que todavía hoy sea el Derecho romano la inspiración sobre la que se asientan el derecho civil y comercial en un gran número de países. La base del Derecho Privado en general y del Derecho Civil en concreto que hoy existe en muchos países (Common law, sistemas de derecho continental como el europeo…), está compuesta de muchos principios, criterios y directrices que provienen del derecho romano, lo cual conlleva inexorablemente a seguir pensando que es un elemento imprescindible para estudiar derecho comparado puesto que es la esencia sobre la que se han confeccionado los códigos modernos. Ello significa que, pese a que con la codificación civil europea, fruto de la cual son el código civil austriaco, francés, español, italiano, y finalmente el BGB alemán (por citar algunos de los más representativos), los textos jurisprudenciales romanos dejan de ser derecho directamente aplicable, sus instituciones, reglas y principios pasan a cristalizar en mayor o menor medida en los distintos códigos que lo desterraron como derecho positivo. Basta comprobar las fuentes romanas con el código civil español para verificar la anterior afirmación, así por ejemplo, el Código dice en su artículo 1450 al respecto de la compraventa que “…se perfeccionará entre comprador y vendedor y será obligatoria para ambos, si hubieren convenido en la cosa objeto de contrato y en el precio, aunque ni la una ni el otro se hubiesen entregado.” Y en el siguiente artículo se afirma que “la promesa de vender o comprar, habiendo conformidad en la cosa y en el precio, dará derecho a los contratantes para reclamar recíprocamente el cumplimiento del contrato.” De su simple lectura se extrae que basta el consentimiento, y no forma alguna, para que el contrato genere efectos para ambos. Y justamente, Gayo afirma en sus Instituciones (Gayo 3,139); “Hay contrato de compraventa desde que las partes se ponen de acuerdo en el precio, aunque éste no haya sido pagado.”. Dice el Código también (art. 1449), que “el señalamiento del precio no podrá nunca dejarse al arbitrio de uno de los contratantes”, coincidiendo con un pasaje también de Gayo, en el que se establece que “…es imperfecto aquel negocio en que el vendedor dice al que quiere comprar; “te queda comprado en la cantidad que quieras” “en lo que juzgues equitativo”, “en cuanto estimes”…”.

Sin embargo, no sólo los ecos de las respuestas de los juristas romanos en nuestros códigos civiles prueban que sus normas e instituciones siguen siendo actuales, sino que la propia jurisprudencia actual avala el influjo del Dº romano en nuestros ordenamientos. Así, la sentencia de 4 de diciembre de 1989 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña pone de manifiesto la poderosa influencia del Dº romano en el ordenamiento civil catalán, en lo referido a las sucesiones en general y a la cuarta viudal en particular, como ya hemos mencionado.

Por supuesto que la influencia de Roma (y del Derecho romano) no se limita, ni mucho menos, a los ordenamientos peninsulares, como ya se ha mencionado también, por el contrario, todo lo que estaba dentro de las fronteras de Roma quedó impregnado de su cultura, y también de su Derecho, convirtiéndose el Derecho romano en un elemento definidor de la cultura común europea. Tanto es así que el propio Tribunal de Justicia Europeo, en la sentencia de 25 de febrero de 1969 en la causa judicial 23/68, reconoce que el derecho romano es la raíz común de los ordenamientos nacionales, en particular, de sus principios generales. La relevancia de esto es que, en la medida en que el Tribunal utiliza, en el ejercicio de su función interpretativa y aplicadora de la normativa jurídica comunitaria, constantemente el recurso a los principios generales, entendiéndose estos como los principios inspiradores de los Tratados, los inferidos del derecho internacional (siempre que sean compatibles con la articulación del sistema comunitario) y los principios generales comunes a los derechos de estados miembros (tal y como establece el artículo 215 del Tratado de la Comunidad Económica Europea de 1957), el derecho romano se convierte en fuente de derecho de la Unión, por la vía de estos principios generales.

Todo esto es relevante para el estudiante de Derecho, en la medida en que, en la práctica, siempre le será más fácil abordar las legislaciones foráneas de esta forma, y no sólo las foráneas, sino los fallos de los propios Tribunales Europeos, ya que siempre será mejor tener una sólida formación en Derecho romano (tanto como el programa permita sin restar tiempo a otras materias igualmente fundamentales) que ir uno por uno estudiando todos los ordenamientos para inferir esas mismas normas. Por supuesto que una sólida formación en Derecho civil también es imprescindible, y también permitiría abordar esos mismos desafíos, pero una herramienta de más, bien estudiada, siempre será recomendable.

El derecho romano como derecho de mañana. El “mañana” siempre será un concepto intelectual, construido a partir del método deductivo. Pensaremos que será de una forma, que necesitaremos unas cosas u otras, en función de la situación que tenemos hoy. Por tanto, no se puede decir con exactitud qué circunstancias exactas tendremos, aunque sí que podemos tratar de analizar la tendencia que existe.

En el plano político nos encontramos inmersos en un doble proceso, por un lado, la integración europea, y por otro, la globalización. Éste último, a mi parecer, es demasiado complejo para explicar en unas líneas, pero en cambio, sí que creo que es posible dedicar algo de espacio al primero. La integración europea comienza con la integración económica, y ya sólo eso (que no es poco) produce un gran cambio en el Derecho. Tener que articular un mercado común a todos implica homogeneizar una serie de normas que no tenían por qué ser en inicio similares. A ello, en mi opinión, responden las nuevas legislaciones de Derecho de los consumidores, de la competencia y la propiedad industrial e intelectual. La integración europea no se ha detenido en el campo económico, sino que cada vez más avanza al plano político, y aunque la integración política todavía no ha culminado, sí que parece que puede producirse en una realidad cercana. El Derecho no es ajeno a estos cambios, cambios que por otro lado no se producen sólo en Bruselas, sino que son el trasunto de algo que ya está ocurriendo en nuestra sociedad; nos europeizamos. Guste o no, cada vez la movilidad dentro de Europa es mayor, cada vez es más común ver familias formadas por progenitores de dos países distintos, con hijos que han nacido en países diferentes a los del origen de sus padres, estudiantes que deciden terminar sus estudios en otro país de la Unión, o profesionales que operan a nivel europeo. Lo nacional pasa a convertirse en regional, y la Unión en, poco a poco, la casa de todos. Todo ello llevará, de un modo u otro, a una unificación jurídica en Europa que no sólo afecte al Derecho público, sino también al privado, y más concretamente, al Derecho civil. Con todo, ésta realidad parece todavía algo lejano. Pero no imposible.

La unificación del Derecho privado, en especial en lo que se refiere a Obligaciones y Contratos no es una idea de hoy. Varios proyectos han tratado de asumir, con mayor o menor éxito, esta complicada tarea. Algunos intentos destacados son la Conferencia de la Haya en 1964, de la que, sin tener demasiado éxito, nacen dos textos, uno dedicado a la venta de bienes inmuebles (ULIS) y otro relativo a la compraventa internacional (ULF). Un éxito algo mayor obtuvo la Convención de Viena de 1980, también relativa a la compraventa internacional. Sobre ésta última tuvo lugar un nuevo proyecto de unificación llevado a cabo por la Comisión Lando y encaminado a que se formulase un sistema que recogiese y codificase los principios generales de derecho europeo de obligaciones. Su trabajo desemboca en una publicación llamada The principles of European Contract Law, en 1995, se reedita en París en 1997, y otra vez en el año 2000, modificando alguno de los principios y añadiendo una segunda parte. Con todo, estos principios no se convierten en Derecho positivo, pero sí tienen un gran valor como punto de partida en una posible unificación. Otro intento digno de mención es el que surge del Congreso de Pavía (1990), en el que se intenta, ante las dificultades de elaborar un Código ex novo, construir un Código Europeo de Contratos a partir de un código ya vigente, el italiano de 1942, incorporando un proyecto inédito de código de contratos, de origen inglés, en un intento de lograr la convergencia entre el civil law y el common law. A partir de estos materiales se publica en 2001 un anteproyecto de Código de contratos.

Pese a todos estos proyectos, la unificación jurídica en materia de contratos es algo todavía embrionario, sin embargo, la comunicación que dirige la Comisión al Parlamento en el año 2002, con el objeto de redactar un Código de contratos europeo, hace pensar que todavía es posible lograr dicho texto.

No sabemos cuándo, ni si nosotros estaremos todavía ejerciendo en el momento en que esto ocurra, pero si ocurriese, dos serían los elementos informadores de ésta legislación; el principio de la autonomía de la voluntad y las bases romanas. Éstos son los dos puntos de convergencia entre, no sólo las distintas legislaciones continentales, sino entre el civil law y common law. Por lo tanto, de todo esto se pueden extraer dos conclusiones acerca de la validez del Derecho romano. La primera, que en la medida en que van a ser la base de la elaboración de dicho Código, los romanistas serán fundamentales en su redacción, en la medida en que sus puntos análisis pueden aportar puntos de vista, reglas o principios en los que de otra manera los juristas nacionales no hubiesen podido reparar. La segunda conclusión extraíble es que los profesionales de distintos países, de existir éste Código, y ya sea éste de aplicación directa o subsidiaria, van a tener que trabajar con él en algún momento, y como no se puede mandar de vuelta a la universidad a todos los juristas cuando éste salga la luz, éstos tendrán que confiar en sus propios conocimientos y criterios para estudiarlo. Por ello, unos básicos conocimientos de Derecho romano serán de gran utilidad para el jurista, aunque no se vaya a dedicar a la investigación, puesto que ésta, como todos sabemos, está reservada a la minoría más cualificada.

Por todo ello, creemos que no es conveniente sacar del programa de estudios la asignatura de Derecho romano, ni tampoco creemos que debería convertirse en una asignatura opcional a cursar en un momento posterior en la carrera, y ello es porque consideramos que es en primero cuando la asignatura realmente tiene sentido. Es entonces cuando mejor nos va a venir a los alumnos tener una visión global, introductoria y básica, de las principales instituciones del Derecho privado, ya que serán esos conceptos los que nos permitan abordar el estudio del resto de la carrera desde varios puntos de vista distintos (el de ayer y el de hoy), y facilitarán asimismo, que el estudio sea algo racional y crítico, en definitiva, científico y no sólo una tarea de memoria. De igual modo, lo aprendido (lo bien aprendido, allí cada cual con su conciencia y responsabilidad) será de gran ayuda si en un momento concreto de nuestra carrera profesional tenemos que trabajar con distintas legislaciones (lo cual es bastante probable si se ejerce dentro de España, en vista de que no tenemos un único derecho civil), pues todas ellas tendrán un punto común en el derecho romano. Por último, como es al menos posible que se dé una unificación jurídica europea en determinados campos, y que por lo tanto aparezcan nuevas legislaciones a aplicar, siempre será tranquilizador saber que al menos tenemos un punto de partida fijo con el que contrastar nuestros conocimientos sobre el derecho nacional, en relación con la hipotética nueva normativa.

Desde nuestra posición de estudiantes de Derecho no nos queda más que animar a los profesores que imparten la asignatura de Derecho Romano a que sigan transmitiendo los conocimientos tan importantes que surgen de ella. Todo ello, porque pocos son los que ven en un principio, cuando estudias el primer curso de la carrera la enorme relevancia que tiene, pero muchos son los que posteriormente valoran todo aquello que han aprendido, que seguramente hubiera sido más, si todos estudiásemos esta asignatura en su momento, con las ganas y energía que merece.