EXCEPTIO UTILIS EX AEDILICIO EDICTO. AFR. 8 QUAEST. D. 21.1.51.1

Por

CARMEN GÓMEZ BUENDÍA

Profesora ayudante de Derecho Romano

Universitat Rovira i Virgili

[email protected]

Revista General de Derecho Romano 14 (2010)

RESUMEN: El presente estudio tiene por objeto el análisis de la excepción útil contenida en Afr. 9 quaest. D. 21.1.51.1. De forma previa al análisis del fragmento, se realiza un breve apunte sobre la jurisdicción de los ediles curules y el edicto de macipatio vendundis para contextualizar el supuesto.

PALABRAS CLAVE: exceptio utilis; edil curul; procurator; actio redhibitoria.

ABSTRACT: This study aims to analyze the exceptio utilis contained in Afr. 9 quaest. D. 21.1.51.1. Before analyzing the fragment, there is a brief reference on the jurisdiction of the aedilies curules and the edict de macipatio vendundis to contextualize the case.

KEYWORDS: exceptio utilis; aedil curul; procurator; actio redhibitoria.

El objeto de este estudio es el análisis de una excepción útil contenida en un fragmento (D. 21.1.51.1) del jurista Africano que se encuadra en el género de las quaestiones, y se sitúa bajo la rúbrica de De aedilicio edicto et redhibitionis et quanti minoris, (D. 21.1). En la Palingenesia el fragmento (97) lo encontramos situado bajo el título: De emptione et venditione. (1) De forma previa al análisis del fragmento, realizaremos un breve apunte sobre la jurisdicción de los ediles curules y el edicto de macipatio vendundis.

I. Los ediles curules en sus orígenes constituyen una magistratura colegiada y patricia creada probablemente por las leges Liciniae Sextiae del 367 a.C. (2) Como atestigua un texto de las Instituta de Gayo, poseían iurisdictio y ius edicendi:

Gai. 1.6: Ius autem edicendi habent magistratus populi Romani, sed amplissimum ius est in edictos duorum praetorum, urbani et peregrini, quorum in provinciis iurisdictionem praesides earum habent; item in edictis aedilium curulium, quorum iurisdictionem in provinciis populi Romani quaestores habent; nam in provincias Caesaris omnino quaestores habent; nam in provincias Caesaris omnino quaestores non mittuntur, et ob id hoc edictum in his provinciis non proponitur

Dentro de la organización de la ciudad, Cicerón también hace referencia a las competencias que les eran atribuidas:

Cic., de leg. 3.7: suntoque aediles curatores urbis, annonae ludorumque solemnium

Los ediles desarrollaban la vigilancia de la vida pública de la capital en múltiples aspectos que pueden clasificarse en tres grupos fundamentales: el control y la vigilancia del comercio, de los mercados y del abastecimiento; el cuidado de las vías y de las plazas públicas; y la organización y control de los juegos públicos. Sobre la competencia de supervisión de las actividades que se desarrollaban en los mercados los ediles tenían la potestad de regular su organización, el control de los pesos y medidas, la posibilidad de asignar o alquilar lugares de venta en los mercados públicos, de controlar y regular los precios, de determinar el modo y la forma en las que debían concluirse determinadas ventas, así como de ejercitar la iurisdictio en los litigios que tuvieran por objeto las compraventas específicamente reguladas por los mismos ediles.

Los edictos edilicios que conocemos guardan relación con las competencias atribuidas a los ediles. Conectada a la cura urbis encontramos el edicto de feris, que contenía la prohibición de tener animales peligrosos en los lugares públicos. (3) Sobre la vigilancia de las buenas costumbres aparece conexo el edicto de castratione puerorum, con la promesa de una acción popular in quadruplum. (4) Respecto a la cura annonae y de los mercados están conectados los edictos de mancipiis vendundis y de iumentis vendundis, con las normas relativas a la contratación y con la promesa de la acción redhibitoria, quanti minoris y de ornamentis restituendis.

II. La redacción del edicto edilicio (5) de mancipatio vendundis, se puede situar entre finales del S.III a.C. principios del siglo II a.C. (6) En contenido de este edicto lo encontramos en Ulp. ed. aed. cur. D. 21.1.1.1 libro primo ad edictum aedilium curulium:

Aiunt aediles: "Qui mancipia vendunt certiores faciant emptores, quid morbi vitiive cuique sit, quis fugitivus errove sit noxave solutus non sit: eademque omnia, cum ea mancipia venibunt, palam recte pronuntianto. Quodsi mancipium adversus ea venisset, sive adversus quod dictum promissumve fuerit cum veniret, fuisset, quod eius praestari oportere dicetur: emptori omnibusque ad quos ea res pertinet iudicium dabimus, ut id mancipium redhibeatur. Si quid autem post venditionem traditionemque deterius emptoris opera familiae procuratorisve eius factum erit, sive quid ex eo post venditionem natum adquisitum fuerit, et si quid aliud in venditione ei accesserit, sive quid ex ea re fructus pervenerit ad emptorem, ut ea omnia restituat. Item si quas accessiones ipse praestiterit, ut recipiat. Item si quod mancipium capitalem fraudem admiserit, mortis consciendae sibi causa quid fecerit, inve harenam depugnandi causa ad bestias intromissus fuerit, ea omnia in venditione pronuntianto: ex his enim causis iudicium dabimus. Hoc amplius si quis adversus ea sciens dolo malo vendidisse dicetur, iudicium dabimus". (7)

Únicamente nos centraremos en el contenido del edicto que presenta alguna relación con nuestro fragmento. En este sentido nos centraremos en la primera parte del texto:

Qui mancipia vendunt certiores faciant emptores, quid morbi vitiive cuique sit, quis fugitivus errove sit noxave solutus non sit: eademque omnia, cum ea mancipia venibunt, palam recte pronuntianto. Quodsi mancipium adversus ea venisset, sive adversus quod dictum promissumve fuerit cum veniret, fuisset, quod eius praestari oportere dicetur: emptori omnibusque ad quos ea res pertinet iudicium dabimus, ut id mancipium redhibeatur.

El vendedor deberá informar si el esclavo tiene alguna enfermedad o vicio: morbi vitiive cuique sit; si alguno es fugitivus, erro, o hubiera cometido un delito que comportara la noxae deditio: fugitivus errove sit noxave solutus non sit. Si se hubiera vendido el esclavo contraviniendo estos preceptos: quodsi mancipium adversus ea venisset, o fuera contrario a esto lo que se hubiere dicho o prometido cuando se vendiese, sive adversus quod dictum promissumve fuerit cum veniret, fuisset, quod eius praestari oportere dicetur, deberá darse acción al comprador y a todos a los que correspondiera el negocio, para que sea devuelto el esclavo, emptori omnibusque ad quos ea res pertinet iudicium dabimus, ut id mancipium redhibeatur. La acción que se dará al comprador será la actio redhibitoria. (8) A estos supuestos, se añadieron otros con el tiempo, también citados por Ulpiano en el mismo fragmento: Item si quod mancipium capitalem fraudem admiserit, mortis consciendae sibi causa quid fecerit, inve harenam depugnandi causa ad bestias intromissus fuerit, ea omnia in venditione pronuntianto: ex his enim causis iudicium dabimus.

Controvertida resulta la cuestión del edicto edilicio y su consideración como parte del ius honorarium. La communis opinio tradicional sostiene que el edicto de los ediles curules, al igual que el del edicto del pretor, fue fuente del ius honorarium, apoyando esta teoría en un texto de las Instituciones de Justiniano que establece que también los ediles curules publicaban un edicto sobre ciertos asuntos formando parte este edicto del derecho honorario: (9)

Inst. 1.2.7: Praetorum quoque edicta non modicam iuris optinent auctoritatem. haec etiam ius honorarium solemus appellare, quod qui honorem gerunt, id est magistratus, auctoritatem huic iuri dederunt. proponebant et aediles curules edictum de quibusdam casibus, quod edictum iuris honorarii portio est (10)

Gayo en sus Instituta (Gai. 1.6), como hemos apuntado anteriormente, enumera los magistrados con ius edicendi incluyendo entre éstos a los aediles curules. Asimismo, debemos tener en cuenta que la codificación del edicto por parte de Salvio Juliano también comprendió el edicto edilicio, (11) apareciendo éste último como un apéndice agregado al edicto del pretor. (12) Otras opiniones, entre las que destaca la de Volterra, por el contrario consideran que el edicto edilicio no puede ser considerado ius honorarium. Este autor sostiene tres razones básicas para justificar su posición: en primer lugar, parte del fragmento anteriormente apuntado, Inst. 1.2.7, para sostener que “con l’espressione edictum iuris honorarii si vuole evidentemente indicare l’editto del pretore. Con ciò quindi il passo conferma che sino all’epoca di Giustiniano ius honorario era sinonimo di ius praetorium”. En segundo lugar afirma que el Índice de la Florentina no menciona los libri ad edictum aedilicium curulium de Gayo, Ulpiano y Paulo, pero si menciona 32 libri ad edictum provinciali de Gayo, 83 libri ad edictum praetoris urbanus de Ulpiano y 80 libri ad edictum praetoris urbanus de Paulo. El autor considera que esta circunstancia evidencia la intervención de los compiladores justinianeos. En tercer lugar hace referencia a que los juristas clásicos se habían dedicado al estudio del edicto edilicio en las obras dedicadas al ius civile. (13)

Guarino, rebate esta opinión de Volterra tanto desde el plano exégetico como del histórico-jurídico. Sobre el hecho de que las materias del edictum aedilium curulium hayan sido comentadas por los juristas en las obras dedicadas al ius civile, el autor considera que no debe resultar sorprendente puesto que las cláusulas contenidas en este edicto guardaban relación con la emptio-venditio, una institución del ius civile, y por tanto debían ser analizadas en relación a dicha institución. (14) Esta afirmación nos parece acertada puesto que si nos situamos en el plano procesal, observamos una correlativa tendencia a utilizar la actio empti para exigir la responsabilidad por evicción. (15) Asimismo, Guarino insiste en la distinción entre el concepto de ius honorarium y las instituciones introducidas por éste. En este sentido apunta que en el periodo del derecho romano clásico, no todas las instituciones que conceptualmente pertenecían al ius honorarium fueron tomadas en consideración de forma separada del ius civile, (16) como sucedería con aquellas en las que sí existía una verdadera oposición, del tipo actio Publiciana/actio reivindicatoria; bonorum possessio/hereditas, por lo que los juristas clásicos no encontraron una especial dificultad en acogerlas en los tratados dedicados al ius civile especialmente aquellas instituciones que aparecieron para integrar las lagunas del sistema civilístico. (17)

III. El fragmento objeto de análisis lo encontramos en Afr. 8 quaest. D. 21.1.51.1: (18)

Circa procuratoris personam, cum quidem ipse scierit morbosum vitiosum esse, non dubitandum, quin, quamvis ipse domino mandati vel negotiorum gestorum actione sit obstrictus, nihilo magis eo nomine agere possit: at cum ipse ignorans esse vitiosum mandatu domini qui id sciret emerit et redhibitoria agat, ex persona domini utilem exceptionem ei non putabat opponendam.

El supuesto que se plantea es el de un procurador que compra un esclavo con alguna enfermedad o vicio: morbosum, vitiosum esse. Seguidamente el jurista analiza la relevancia del conocimiento del dominus del vicio o enfermedad del esclavo. En caso que el procurador compre el esclavo a sabiendas de que tiene un vicio o enfermedad aunque el dominus no lo supiera, no podrá ejercitar la acción redhibitoria: nihilo magis eo nomine agere possit. En relación a esta parte del texto, encontramos una expresión problemática: quamvis ipse domino mandati vel negotiorum gestorum actione sit obstrictus. Si el procurador compra un esclavo enfermo o con un vicio, queda obligado al dominus por la acción de mandato o por la actio negotiorum gestorum. En cambio, si el procurador, desconocedor del vicio, compra el esclavo, tendrá la acción redhibitoria aunque el dominus conociera la enfermedad o vicio del esclavo, ipse ignorans esse vitiosum mandatu domini qui id sciret emerit et redhibitoria agat. El texto acaba diciendo que el vendedor no podrá oponer una excepción útil ex persona domini, es decir, por el conocimiento del dominus de la enfermedad o vicio del esclavo.

En primer lugar, realizaremos un breve apunte sobre la figura del procurator que aparece en el texto y la referencia a la actio mandati y la actio negotiorum gestorum. (19)

En la parte inicial del fragmento no aparecen elementos suficientes que nos permitan determinar si se hace referencia a un procurator omnium bonorum con un encargo especial de adquirir un esclavo determinado, en cuyo caso, la acción que podría ejercitar el dominus contra el procurator sería la actio mandati, o por el contrario, se trataría de una intervención espontánea del procurador en espera de que el dominus negotii aprobara su gestión, en este caso, la acción sería la actio negotiorum gestorum. (20) Se hace referencia a que el procurador que compre un esclavo a sabiendas de que tiene un vicio o enfermedad, no podrá ejercitar la acción redhibitoria, aún cuando el dominus conozca el defecto. Observamos como se plantea una regla general: Circa procuratoris personam, cum quidem ipse scierit morbosum vitiosum esse,… nihilo magis eo nomine agere possit, si el procurador conoce el vicio del esclavo, no podrá ejercitar la acción contra el vendedor por este motivo, pero quedará obligado a su principal por la acción de mandato o la negotiorum gestio: ipse domino mandati vel negotiorum gestorum actione sit obstrictus, se puede interpretar que el principal podrá ejercitar una u otra acción, en función de si el mandato era de comprar un esclavo determinado o si la compra del esclavo fue una decisión espontánea del procurador.

Cenderelli relaciona la presencia de ambas acciones con la progresiva subsunción de la relación de procura con la noción de mandato: “non c’è bisogno di espungere “mandati vel”, tanto più che l’affermazione per cui la menzione dell’actio negotiorum gestorum sarebbe rimasta nel testo per pura dimenticanza urta contro l’inserimento della particella “vel”, che documenta il deliberato intendimento di introdurre nel discorso le due alternative. Si può invece ritenere che il passo esprima la progressiva sussunzione del rapporto di procura nella nozione di mandato -figure originariamente in antitesi- con la possibilità di esperare alternativamente l’actio mandati o l’actio negotiorum gestorum. (21) Asimismo, Martini apunta que la doctrina mayoritaria sitúa la fusión entre procura y mandato en la época clásica con Juliano. (22)

Otra interpretación posible respecto al texto, tal y como parece plantear d’Ors, es que el jurista hace referencia a las dos acciones porque anteriormente no ha especificado si hubo mandato. (23) Asimismo debemos tener en cuenta que el texto se inicia con la expresión “circa procuratorem personam”, expresión que nos indica la alusión a la figura desde un punto de vista general ya que no especifica la existencia de un mandato, lo cual se confirma con la referencia posterior a la actio mandati y a la actio negotiorum gestorum que aparecen unidas con la conjunción disyuntiva vel.

La controversia se plantea respecto al encargo del procurator, y en cualquier caso, lo único que deberemos tener en cuenta es que la solución sería idéntica para el caso que se trate de un procurador omnium bonorum, o de uno con encargo de adquirir un esclavo determinado, en ambos casos, si conocía el vicio del esclavo, no podrá interponer la actio redhibitoria.

La cuestión principal que surge en el texto es la consecuencia procesal que tendría el conocimiento por parte del dominus del vicio o enfermedad del esclavo que mandó comprar a un procurator. Para analizarla, en primer lugar haremos referencia a Afr. 8 quaest. D. 21.1.51pr que plantea un supuesto similar en el que también se refiere la opinión de Juliano, (24) con la diferencia que en este fragmento quien adquiere el esclavo en nombre del dominus es un servus:

Cum mancipium morbosum vel vitiosum servus emat et redhibitoria vel ex empto dominus experiatur, omnimodo scientiam servi, non domini spectandam esse ait, ut nihil intersit, peculiari an domini nomine emerit et certum incertumve mandante eo emerit, quia tunc et illud ex bona fide est servum, cum quo negotium sit gestum, deceptum non esse, et rursus delictum eiusdem, quod in contrahendo admiserit, domino nocere debet. Sed si servus mandatu domini hominem emerit, quem dominus vitiosum esse sciret, non tenetur venditor.

De este fragmento destacaremos la referencia que aparece en relación al conocimiento por parte del dominus del defecto del esclavo. La estructura del fragmento es similar a la de §51.1, encontramos enunciado un principio general que establece que en caso que un esclavo (en adelante Estico), compre otro esclavo enfermo o con algún vicio, y el dominus ejercite la acción redhibitoria o la acción de compra, deberá atenderse al conocimiento de Estico de la enfermedad o vicio del esclavo adquirido, omnimodo scientiam servi, non domini spectandam esse. (25) La segunda parte del texto expone el caso particular de que Estico hubiera comprado por mandato del dominus un esclavo que supiese éste que tenía vicio: Sed si servus mandatu domini hominem emerit quem dominus vitiosum esse sciret … , no se obliga el vendedor, non tenetur venditor. (26)

Teniendo en cuenta la complejidad de ambos fragmentos, debemos analizar las diversas variables que confluyen en los casos planteados; por un lado que el sujeto que realiza el negocio sea un esclavo o un hombre libre (procurator o mandatario) (27) y de otro la scientia de los vicios del esclavo comprado que tiene cada uno de estos sujetos y cómo se combina la scientia de unos y otros. (28) En otra rúbrica, De liberali causa (D. 40.12), también hallamos algunos fragmentos que muestran la relevancia de la combinación de la scientia del dominus por un lado, y la del servus o procurator de otro. En el esquema que se muestra a continuación se pueden observar las diversas combinaciones posibles y las soluciones de los juristas al respecto.

Resumiendo el contenido del cuadro, las diversas combinaciones serían:

Observamos como la controversia únicamente surge respecto a dos combinaciones: dominus ignorans - procurator sciens / dominus sciens - procurator ignorans. En Afr. 8 quaest. D. 21.1.51.1 la solución que dan Africano-Juliano, respecto a la combinación dominus ignorans - procurator sciens, es que el procurator, no tendrá acción contra el vendedor por este motivo, sin perjuicio de las actio mandati o actio negotiorum gestorum que pudiera competer al dominus contra el procurator. Esta solución se contradice con la expuesta por Pomp. 9 Sab. D.18.1.13 y trata conjuntamente los supuestos del servus y del procurator, dándo la misma solución en ambos supuestos, si el dominus conoce el vicio, aunque el procurator lo ignore, el vendedor no estará obligado. Por el contrario, en Afr. 8 quaest. D. 21.1.51.1, el procurator tendrá acción contra el vendedor y éste no podrá oponerle una excepción útil. La solución dada por Pomponio, se plantea como una excepción a la regla general que el mismo expone en el fragmento inmediatamente anterior, Pomp. 31 ad Q. Muc. D. 18.1.12, según el cual in huiusmodi autem quaestionibus personae ementium et vendentium spectari debent.

Pomponio en Pomp. 9 Sab. D. 18.1.13 trata de forma unitaria la figura del esclavo que compra para su dueño y aquél que compra por mandato, se entiende en este último caso que se trataría de una persona libre. El jurista expone que el vendedor no estará obligado por la acción de compra, non teneri te ex empto verum est, (29) en caso que el principal conociera el defecto del esclavo. En lo que sí concuerdan ambos juristas es en considerar irrelevante la scientia del esclavo (Afr. 8 quaest. D. 21.1.51pr). Por el contrario, Juliano-Africano admiten que el procurador que no conoce la enfermedad o vicio del esclavo tendrá la acción redhibitoria aunque el principal conociera el vicio, y en cambio, Pomponio no concedería acción en un supuesto idéntico. En este sentido, parece que Pomponio no distingue entre si el que compra en nombre del principal es un esclavo o una persona libre.

Teniendo en cuenta esta contradicción, Schlossmann considera que en §51.1 debería suprimirse la negación en la expresión: ex persona domini utilem exceptionem ei [non] putabat opponendam. (30) Observamos por tanto, como equipararía el supuesto del esclavo con el del procurator. En Pomp. D. 18.1.13 se hace referencia al caso del esclavo, y en Afr. D. 21.1.51pr el caso es el mismo, por ello Solazzi sostiene que ambos juristas estudiarían el mismo supuesto por los paralelismos evidentes que aparecen en ambos pasos: Africano-Juliano, el supuesto de la actio redhibitoria, y Pomponio el de la actio empti y que los dos resolverían en el mismo sentido: (31)

Mandry considera que el fragmento no estaría interpolado, y propone la traducción de vel por nämlich o wenigsten (por lo menos, es decir). (32) Nicosia no estaría de acuerdo con esta teoría y siguiendo a Solazzi considera más probable que la expresión “vel ei” esté interpolada y el texto haga referencia al servus mandatu domini. (33) Teniendo en cuenta el claro paralelismo entre ambos textos, y que los juristas Juliano, Africano y Pomponio eran contemporáneos, la teoría de que el supuesto sea el mismo en ambos textos cobra fuerza.

La casuística contenida en Afr. D. 21.1.51pr-1 y en Pomp. D. 18.1.13, la podemos esquematizar del siguiente modo:

Afr. 8 quaest. D. 21.1.51pr y Pomp. 9 Sab. D. 18.1.13:

Afr. 8 quaest. D. 21.1.51.1:

Observamos por tanto, que en el caso que el representante sea un esclavo, si el dominus conoce el vicio, el vendedor no estará obligado (Afr. D.21.1.51pr y Pomp. D.18.1.13). Respecto al caso del procurator, que es el punto en el que divergen ambos textos, consideramos que Pomponio únicamente está haciendo referencia al caso del servus, no al del procurator.

La segunda contradicción la hallamos en la combinación dominus ignorans - procurator sciens. Esta contradicción aparece entre Africano-Juliano (D. 21.1.51.1) y Ulpiano (D. 40.12.16.2) de un lado y Paulo (D. 40.12.17) de otro. Los primeros, consideran que no se podría plantear acción contra el vendedor, y Paulo considera que no se le podría denegar la acción al dominus contra el vendedor. En el texto de Paulo, observamos como el jurista da el mismo tratamiento a procurator y servus, y apunta que la acción no se le denegará al dominus. Respecto a esta contradicción debemos tener en cuenta que únicamente se circunscribe al supuesto en que intervienen procurator sciens - dominus ignorans y se compra una persona libre que declara ser esclava. En este sentido, Benöhr pone de manifiesto la existencia de un ius controversum entre los juristas pero dicha controversia únicamente se circunscribiría al caso en que el objeto de la emptio-venditio fuera un persona libre que declara ser esclava. (34) En consecuencia, el análisis de nuestro fragmento no se vería afectado por este ius controversum puesto que Afr. 8 quaest. D. 21.1.51.1 se sitúa en la rúbrica De aedilicio aedicto et redhibitione et quanti minoris y el edicto de macipatio vendundis hace referencia a los vicios de los esclavos pero no a la eventualidad de que se adquiera una persona libre que se hace pasar por esclavo, materia a la que se dedica una rúbrica específica.

En Afr. 8 quaest. D. 21.1.51.1 el procurator podrá plantear la acción redhibitoria contra el dominus, y el vendedor no podrá oponer una excepción útil ex persona domini. Examinaremos la fórmula de la acción redhibitoria para analizar el papel que la exceptio utilis apuntada por Juliano-Africano:

C. Aquilius iudex esto. Si paret homini quo de agitur quem A. Agerius de N. Negidio emit morbi quid fuisse quod N. Negidius adversus edictum illorum aedilium non pronuntiavit neque plus quam sex menses sunt, cum de ea re experiundi potestas fuit, tum si arbitratu C. Aquilii iudicis is homo N. Negidio redhibebitur quodque ex eo post venditionem adquisitum est quodque in venditione ei accessit sive quid ex ea re fructus pervenit ad A. Agerium sive quid post venditionem traditionemque deterior A. Agerii opera familiaeve procuratirisve eius factus est, ea omnia N.Negidio restituentur et quanta pecunia pro eo homine soluta accessionisve nomine data erit non reddetur cuiusve pecuniae quis eo nomine obligatus erit non liberabitur, quati ea res erit, tantam pecuniam C. Aquilius iudex N. Negidium A. Agerio condemnato; si non paret absolvito. (35)

Si nos centramos en la intentio de la fórmula, observamos que se trata de una actio in personam: (36) Si paret homini quo de agitur quem A. Agerius de N. Negidio emit morbi quid fuiste. Trasladando nuestro caso a la fórmula, A. Agerius (actor) sería el procurator y N. Negidius (demandado), el vendedor. A continuación, encontramos una demonstratio que indica la causa por la que se reclama: quod N. Negidius adversus edictum illorum aedilium non pronuntiavit. Sigue la reconstrucción de la fórmula con la inclusión del plazo de seis meses para plantear la actio redhibitoria: neque plus quam sex menses sunt, cum de ea re experiundi potestas fuit. (37) La pretensión se concreta en que el procurador (AA) compró al vendedor (NN) un esclavo enfermo o con un vicio, y tales circunstancias no fueron declaradas por el vendedor en contra de lo que establece el edicto de los ediles curules. La problemática de nuestro caso se centra en el hecho que si bien el procurador desconoce la enfermedad o vicio del esclavo, el dominus sí lo conoce. Como se apuntaba anteriormente, la acción redhibitoria es una actio in personam, y en Afr. 8 quaest. D.21.1.51.1 la legitimación activa se atribuye al procurator, por lo que se puede concluir que en este caso el conocimiento del dominus sería irrelevante; el vendedor, de acuerdo con lo que expresa el edicto, tiene la obligación de informar al comprador de si el esclavo tiene alguna enfermedad o vicio, en este caso el comprador es el procurator, no el dominus, por lo que la obligación de informar al comprador ha sido incumplida por parte del vendedor que debería haber informado al procurator.

Continuando con la fórmula, encontramos lo que Lenel denomina “Restitutionsklausel”, una cláusula de restitución,: si arbitratu C. Aquilii iudicis is homo N. Negidio redhibebitur quodque ex eo post venditionem adquisitum est quodque in venditione ei accessit sive quid ex ea re fructus pervenit ad A. Agerium sive quid post venditionem traditionemque deterior A. Agerii opera familiaeve procuratirisve eius factus est, ea omnia N.Negidio restituentur et quanta pecunia pro eo homine soluta accessionisve nomine data erit non reddetur cuiusve pecuniae quis eo nomine obligatus erit non liberabitur. Se trata de una cláusula extensa que tiene en cuenta diversas circunstancias que son tratadas por los juristas en los comentarios ad edictum aedilium curulium. (38) El que compra es responsable del deterioro que después de la compra haya sufrido el esclavo, por obra suya, de sus hijos o procurador; también deberá el comprador restituir los frutos al vendedor. En Ulp. ed. aed. cur. D.21.1.25.10, el jurista comenta parte de esta cláusula del edicto apuntando que el comprador previamente deberá devolver el esclavo al vendedor para que posteriormente el comprador pueda obtener el precio: venditori emptor ea omnia, quae supra scripta sunt, praestet, sic deinde pretium consequatur. Si NN no devolviera el precio, se le condenará a pagarlo: quati ea res erit, tantam pecuniam C. Aquilius iudex N. Negidium A. Agerio condemnato

Al final de §51.1, encontramos la expresión: ex persona domini utilem exceptionem ei non putabat opponendam. La posibilidad de incluir excepciones en las acciones edilicias la encontramos en Pomp. 23 Sab D.21.1.48.4.: In aediliciis actionibus exceptionem opponi aequum est. La expresión del fragmento de Africano-Juliano, hace referencia a que el procurador no podrá oponer la excepción útil ex persona domini; mediante esta excepción el demandado (vendedor) podría oponer al actor (procurator) el conocimiento del dueño del vicio del esclavo.

Benörht en su análisis de la exceptio utilis contenida en §51.1, parte del concepto de exceptio utilis sostenido por Nicosia, es decir, la extensión en vía útil de una excepción considerada civil por el autor, por fundarse en una ley o un senadoconsulto. (39) Asimismo, insiste en que se trata de una excepción que concede el pretor por motivos de equidad a un determinado grupo de personas. El autor, teniendo en cuenta este punto de partida, considera que el jurista expresa que no se podrá oponer una excepción útil ex persona domini, por no tratarse el procurator de una persona que forme parte del grupo protegido por una ley o senadoconsulto. (40)

La expresión utilem exceptionem ex persona domini, que aparece en nuestro fragmento, pone de relieve las características propias de la exceptio utilis como tipología de excepción: la extensión de una excepción edictal a un supuesto similar. D’Ors identifica la exceptio utilis a la que el texto hace referencia, con una exceptio doli. (41) Si analizamos la expresión desde un punto de vista morfológico, observamos como la locución, exceptionem utilem, formada por un sustantivo y un adjetivo, aparece en el texto perfectamente concordada en acusativo; se trata de una expresión que debe ser examinada de forma unitaria, en tanto que designa una categoría concreta de excepción, como se demostrará seguidamente.

Cuando en un fragmento aparece la expresión exceptio utilis la primera cuestión a analizar es la circunstancia que da lugar a la extensión y seguidamente la excepción edictal a la que está haciendo referencia. Anteriormente ya nos hemos referido a que la circunstancia que da lugar a la extensión es el conocimiento de la enfermedad o vicio del esclavo por parte del dominus, siendo esta scientia del dominus la que alega el vendedor-demandado contra el procurator-actor.

Una vez concretada cual es el núcleo de la extensión el siguiente paso es determinar la excepción edictal a la que hace referencia. En la rúbrica correspondiente cuatro son los textos, incluyendo el que nos ocupa, en los que se hace referencia a la posibilidad del vendedor de oponer una excepción. El primer fragmento que encontramos es del jurista Pomponio. El contenido de la excepción a la que el texto alude al plazo de los seis meses para plantear la actio redhibitoria. (42)

Pomp. 23 Sab. D. 21.1.48.2

Non nocebit emptori, si sex mensum exceptione redhibitoria exclusus velit intra annum aestimatoria agere.

El siguiente fragmento en el que se hace referencia a la excepción, es el ya comentado, Pomp. 23 Sab. D.21.1.48.4, fragmento en el cual se explicita la posibilidad de incluir excepciones en las fórmulas de las acciones edilicias.

Finalmente encontramos un fragmento de Ulpiano en el que aparece el recurso a la exceptio para proteger al vendedor, pero el jurista no explicita la concreta excepción que el edil concedería:

Ulp. 74 ed. D. 21.1.59.1:

Si quis duos homines uno pretio emerit et alter in ea causa est, ut redhibeatur, deinde petatur pretium totum, exceptio erit obicienda: si tamen pars pretii petatur, magis dicetur non nocere exceptionem, nisi forte ea sit causa, in qua propter alterius vitium utrumque mancipium redhibendum sit.

El caso que se plantea es el de un sujeto que compra dos esclavos por un único precio. El jurista expone el supuesto de que uno de los esclavos deba ser redhibido y distingue dos situaciones: que el comprador reclame todo el precio, en cuyo caso podrá el vendedor oponer una excepción: petatur pretium totum, exceptio erit obicienda; o por el contrario, si sólo reclama una parte, no le perjudicará la excepción, pars pretii petatur… non nocere exceptionem. Observamos como el recurso a la excepción en el caso que se reclamara la totalidad del precio es lógico, mediante la exceptio, el edil protege al vendedor contra el comprador que plantea una actio redhibitoria solicitando la devolución del precio total cuando el objeto de la compraventa lo constituyen dos esclavos y sólo uno de ellos debe ser redhibido. Como se observaba al inicio, Ulpiano no explicita la concreta excepción a la que se estaría haciendo referencia.

En la rúbrica también encontramos un fragmento de Ulpiano aparece una referencia a una replicatio doli:

Ulp. ed. aed. cur. D. 21.1.14.9:

Si venditor nominatim exceperit de aliquo morbo et de cetero sanum esse dixerit aut promiserit, standum est eo quod convenit; remittentibus enim actiones suas non est regressus dandus, nisi sciens venditor morbum consulto reticuit: tunc enim dandam esse de dolo malo replicationem.

El caso planteado es el de un vendedor que declara (43) que el esclavo está sano excluyendo una enfermedad concreta, venditor nominatim exceperit de aliquo morbo. El jurista sostiene que debe estarse a lo convenido y por tanto, no se debe conceder la acción al comprador, se entiende, si reclama por la enfermedad declarada. A continuación, introduce mediante la conjunción “nisi” una excepción a esta regla general: nisi sciens venditor morbum. Volvemos a constatar la relevancia en el plano procesal del conocimiento del vendedor del vicio del esclavo. En el caso que en vendedor conociera la enfermedad, se dará la réplica de dolo, dandam esse de dolo malo replicationem. El recurso a la réplica que se puede ilustrar del siguiente modo:

El comprador plantearía una actio redhibitoria contra el vendedor y éste opondría una exceptio pacti, alegando la declaración efectuada al comprador informando de una enfermedad del esclavo, y el comprador se defendería por una replicatio doli, al no tratarse de la enfermedad declarada sino de otra distinta conocida por el vendedor. (44)

Teniendo en cuenta este texto, en el que el conocimiento de la enfermedad del esclavo se opone mediante una replicatio doli parece plausible pensar que la exceptio edictal que se podría oponer en caso que el comprador conociera la enfermedad o vicio del esclavo, sería la exceptio doli. Esta hipótesis aparece corroborada con otro fragmento del mismo Ulpiano, ubicado fuera de la sedes materiae pero precisamente en la rúbrica De doli mali et metus exceptione (D. 44.4):

Ulp. 74 ed. D. 44.4.4.5:

Item Labeo scribit, si quis fugitivum esse sciens emerit servum et si stipulatus fuerit fugitivum non esse, deinde agat ex stipulatu, non esse eum exceptione repellendum, quoniam hoc convenit, quamvis ex empto actionem non haberet; sed, si non convenisset, exceptione repelletur.

En este texto Ulpiano cita al jurista Labeón y describe un supuesto de redhibición. El caso que se plantea es el de uno que compra un esclavo a sabiendas de que es fugitivo, si quis fugitivum esse sciens emerit servum, aunque estipulara que no lo era, tendrá la actio ex stipulatu y el vendedor no podrá oponer la exceptio; en cambio si no se estipuló, el vendedor podrá oponer la exceptio alegando que el comprador conocía que el esclavo era fugitivo, contra la acción redhibitoria o la actio empti planteada por el comprador. El supuesto hace referencia en todo momento a un comprador que conoce que el esclavo es fugitivo y la diferencia se concreta en si se ha estipulado que el esclavo no es fugitivo, et si stipulatus fuerit fugitivum non esse, deinde agat ex stipulatu.

La similitud con la casuística que se presenta en el texto que nos ocupa es clara, aparece un comprador sciens al que se le opone una excepción, teniendo en cuenta la rúbrica bajo la que se encuentra el fragmento, seguramente la exceptio a la que se está haciendo referencia es la exceptio doli. Teniendo en cuenta estas consideraciones, podemos concluir que la exceptio doli sería la exceptio edictal oponible por el vendedor en caso que el comprador conociera la enfermedad o vicio del esclavo. (45)

Para trasladar las conclusiones hasta ahora expuestas a §51.1, dividimos la última parte de la locución que hace referencia a la exceptio utilis en tres partes:

ex persona domini / utilem exceptionem / ei non putabat opponendam

La expresión utilem exceptionem, como se ha apuntado anteriormente, designa una concreta categoría de exceptio cuya característica definitoria es la extensión de una excepción edictal a un supuesto no incluido en la misma. La excepción edictal sería la exceptio doli, y el núcleo de la extensión la encontramos enunciada con la expresión, ex persona domini. El recurso a la exceptio utilis queda del todo justificado puesto que el conocimiento que opondría el vendedor es el del dominus, no el del procurator que es el actor en el iudicium, por ello se produciría la extensión de la exceptio doli. En este caso no se trataría de una extensión propiamente subjetiva, en el sentido de que la exceptio utilis se concede a una persona para la que no estaba prevista, sino que se trataría de una extensión que hace referencia a la persona a la que se opone la excepción, que en este caso se trataría de una persona distinta pero que con el sujeto previsto tiene una relación jurídica preexistente.

Finalmente faltaría analizar la última parte de la frase: ei non putabat opponendam, el jurista considera que el vendedor no podrá oponer la excepción útil. Anteriormente ya se ha apuntado la opinión de Behnört que parte del concepto de excepción útil de Nicosia y considera que no se concedería por no tratarse el comprador de una persona protegida por una ley o un SC. El motivo por el que no se concede la exceptio utilis al vendedor, no es que éste no se encuentre dentro del grupo de sujetos protegidos por una excepción civil, cómo la denominan los autores, sino que el vendedor ha incumplido los preceptos contenidos en el edicto del edil y por tanto no puede ser protegido. El vendedor ha incumplido la obligación de informar sobre las enfermedades o vicios del esclavo establecida en el edicto edilicio; si bien el dominus conoce la enfermedad o vicio del esclavo, no sabemos si porque el vendedor efectivamente lo ha informado o por otras circunstancias, el vendedor no ha informado al procurator que es efectivamente quien ha realizado la compra del esclavo, por lo que no puede ser protegido por el edil cuando ha incumplido su edicto.

NOTAS:

(1). Lenel, Paling. I, p. 27.

(2). Fernández de Buján, A., Derecho público romano, Thomson-Civitas, Pamplona, 2009, p. 131.

(3). Sobre el edicto de feris: Rodríguez Ennes, L., Estudio sobre el edicto de feris, Servicio de publicaciones Facultad de Derecho Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 1992.

(4). Ulp. 18 ed. D. 9.2.27.28: Et si puerum quis castraverit et pretiosiorem fecerit, Vivianus scribit cessare Aquiliam, sed iniuriarum erit agendum aut ex edicto aedilium aut in quadruplum.

(5). Sobre el edicto de los ediles curules: Jakab, É., “Praedicare” und “cavere” beim Marktkauf. Sachmängel im griechischen und römischen Recht, Verlag C.H. Beck, München, 1997, especialmente pp. 123 ss.; Watson, A., The imperatives of the Aelilician Edict, TR 39, 1971, pp.73ss; Impallomeni, G., L’editto degli edili curuli, Cedam, Padova, 1955; Kaser, M., Jurisdiktion der kurilischen Aedilen, en Melanges Meylan, 1, Lausana, 1963, pp.173ss.; Watson, A., The imperatives of the Aelilician Edict, TR 39, 1971, pp. 73 ss.

(6). Se sitúa su emanación en este periodo partiendo de fuentes literarias: Plaut. Capt. 823ss: Eugepae: edictiones aedilicias hic quidem habet, mirumque adeost ni hunc fecere sibi Aetoli agoranomum, mirumque adeost ni hunc fecere sibi Aetoli agoranomum; Merc. 418ss: CHAR. Quid si igitur reddatur illi unde empta est? DEM. Minime gentium. CHAR. Dixit se redhibere, si non placeat; Most. 798ss.: TH. Haud opinor.sibi quisque ruri metit. si male emptae forent, nobis istas redhibere haud liceret. lucri quidquid est, id domum trahere oportet; Rud. 373ss: Novi: Neptunus ita solet, quamvis fastidiosusaedilis est: si quae improbae sunt merces, iactat omnis. También encontramos testimonios en las obras de Aulo Gelio: Gell. 17.6.1 ss.: M. Cato Voconiam legem suadens verbis hisce usus est: "Principio vobis mulier magnam dotem adtulit; tum magnam pecuniam recipit, quam in viri potestatem non conmittit, eam pecuniam viro mutuam dat; postea, ubi irata facta est, servum recepticium sectari atque flagitare virum iubet.". También en Cicerón: Cic. off. 3.71: Quocirca astutiae tollendae sunt eaque malitia, quae vult illa quidem videri se esse prudentiam, sed abest ab ea distatque plurimum; prudentia est enim locata in dilectu bonorum et malorum, malitia, si omnia quae turpia sunt, mala sunt, mala bonis ponit ante. Nec vero in praediis solum ius civile ductum a natura malitiam fraudemque vindicat, sed etiam in mancipiorum venditione venditoris fraus omnis excluditur. Qui enim scire debuit de sanitate, de fuga, de furtis, praestat edicto aedilium. Heredum alia causa est. Cic. off. 3.23.91: Quaerit etiam, si sapiens adulterinos nummos acceperit imprudens pro bonis, cum id nescierit, soluturusne sit eos, si cui debeat, pro bonis. Diogenes ait, Antipater negat, cui potius assentior. Qui vinum fugiens vendat sciens, debeatne dicere. Non necesse putat Diogenes, Antipater viri boni existimat. Haec sunt quasi controversiae iura Stoicorum. In mancipio vendundo dicendane vitia, non ea, quae nisi dixeris, redhibeatur mancipium iure civili, sed haec, mendacem esse, aleatorem, furacem, ebriosum. Alteri dicenda videntur, alteri non videntur.

(7). Impallomeni apunta que se puede afirmar que el texto del edicto al que Ulpiano hace referencia es el fruto de una larga elaboración, que va de la primera mitad del S.II a.C a los primeros años del S.I d.C. Observa este autor que se pueden distinguir varios estilos, varios estratos que evidencian una redacción efectuada en diferentes y sucesivos periodos. Id., op. cit., p. 95.

(8). Sobre la actio redhibitoria vid.: Donadio, N., La tutela del compratore tra actiones aediliciae e actio empti, Giuffrè, Milano, 2004; Donadio, N., Azione edilizie e interdipendenza delle obbligazioni nell’ ‘emptio venditio’”, en L. Garofalo [ed.], La compravendita e l’interdipendenza delle obligacioni nel diritto romano, vol. 2, Cedam, Padua, 2007, pp. 257 ss.; Manna, L., Actio redhibitoria e resonsabilità per i vizi della cosa nell’editto de mancipiis vendundis, Guiffrè, Milano, 1995; Jakab, É., op. cit., pp. 223 ss.; Albertario, E., In materia di azione redibitoria: (Esempio di decomposizione di un testo giustinianeo nei suoi elementi costitutivi), en Studi di Diritto romano III, Milano, 1936, pp. 467ss; Garofalo, L.,”Redhibitoria actio duplicem habet condemnationem” (a proposito di Gai. ad ed. aed. cur. D. 21,1,45), en Atti del II Convegno sulla problematica contrattuale in diritto romano, Milano, 1998; Sobre la fórmula de la actio redhibitoria: Lenel EP, p. 555; Rudorff EP p. 265; Mantovani, D., Le formule del processo privato romano per la didattica delle Instituzioni di diritto romano, Ed. New Press, Padova, 1999pp. 113-114.

(9). Guarino, A., L’editto edilizio e il diritto onoriario, LABEO 1 (1955), pp. 295 ss.; Impallomeni, G., op. cit., p. 109 ss.; Rodríguez Ennes, L., Los actos ilícitos de derecho honoriario, en Derecho romano de obligaciones. Homenaje al profesor José Luis Murga Gener, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1994., pp. 903-904.

(10). Sobre la genuidad del paso: Ferrini, C., Sulle fonti delle fonti di Giustiniano, en Opere II, Milano, 1929, pp. 333 ss.

(11). En este sentido Wenger: “Hadrian hat durch den Juristen Salvius Iulianus die Edikte der Präetoren und der kurulischen Ädilen neu redigieren und in dieser Form vom Senat bestätigen lassen, womit sie in eine andere Quellengruppe übergeleitet waren”. Id. Die Quellen des römisches Rechts, Verlag Adolf Holzhausens Wien, 1953, pp. 408-409.

(12). Lenel, EP p. 48. Rodríguez Ennes apunta que Juliano redactó de forma definitiva el edicto edilicio, Id. Estudio sobre…, p. 20.

(13). Volterra, E., Intorno all’editto degli edili curuli, en Scritti Giuridici IV, Jovene editore, 1993, pp. 4ss., también en Scritti Borsi, Padua 1955, pp. 1 ss.; Id., Ancora sull’editto degli edili curuli, IVRA 7 (1956), pp. 141 ss.

(14). Guarino, A., L’editto edilizio…, p. 299.

(15). Talamanca, a partir de Afr. 8 quaest. D. 21.1.51pr., que analizaremos más adelante, extrae que a partir de las primeras décadas del S.II d.C., se empieza a utilizar la actio empti para exigir la responsabilidad por evicción, Id. v. vendita (diritto romano), ED, 46, Milano, 1993, pp. 385 ss. Bajo la rúbrica De actionibus empti venditi (D. 19.1), encontramos textos en lo que aparece esta tendencia: Ulp. 28 Sab. D. 19.1.1.1, en el cual se explicita que todo lo que se hace contra la buena fe viene comprendido en la acción de compra: … omnia enim quae contra bonam fidem fiunt veniunt in empti actionem… En Ulp. 32 ed. D. 19.1.11.3, Ulpiano citando la opinión de Labeón y Sabino, apunta que la acción de compra también contendría la redhibición: Redhibitionem quoque contineri empti iudicio et Labeo et Sabinus putant et nos probamos. Honoré sitúa la redacción del libro 32 ad edictum de Ulpiano en el año 215 d.C. y el edicto de mancipatio vendundis lo podemos situar entre los siglos II y III a.C., por lo que el periodo de tiempo parece lo suficientemente dilatado como para propiciar dicha evolución. Donadio destaca que el uso de la actio empti ad resolvendam emptione se afianzó mucho después de la publicación del edicto edilicio y representó una particular aplicación de la acción contractual de buena fe reconocida por la jurisprudencia romana. La autora expone las diversas teorías sobre la relación entre las acciones edilicias (actio redhibitoria y quanti minoris) y la actio empti, destacando la teoría prevalente de la “intercambiabilidad” de las acciones como mayoritaria. Según esta teoría, mediante la actio empti se produciría la resolución del contrato (o en un plano distinto, la disminución del pretium rei venditae), conseguido en base la fórmula de esta acción como manifestación del poder del iudex de extender el resarcimiento en los límites del interés del comprador para la hipótesis en que éste no estuviera ya interesado en la adquisición de la cosa. Donadio, N., Azioni edilizie e..., pp. 457-460 y nt. 4.

(16). Analizando la rúbrica correspondiente a De aedilicio edicto et redhibitione et quanti minoris (D. 21.1), observamos como mayoritariamente los textos de los juristas clásicos son extraídos de los libri ad edictum aedilium curulium de Ulpiano y Gayo, aunque también encontramos una muestra significativa de textos de Paulo, Pomponio y Ulpiano, pertenecientes a los libri ad Sabinum género que trata instituciones del ius civile: Pau. 11 Sab. D. 21.1.5-7-11-15.; Ulp. 44 Sab. D.21.1.9.; Pomp. 23 Sab. D. 21.1.16; Pomp. 18 Sab. D. 21.1.46., Pomp. 23 Sab. D.21.1.48.

(17). Guarino, A., L’editto edilizio…, p. 299.

(18). Sobre el género de la literatura jurídica de los libri quaestionum, apuntaremos que se trataba de libros escritos por juristas de la edad de los Severos, que consistían en la discusión de cuestiones jurídicas particulares, pero no de casos reales, aunque normalmente la base de estas quaestiones eran a menudo supuestos extraídos de la realidad. Estos casos habían sido discutidos por los juristas precedentes, y durante décadas habrían pasado de jurista a jurista, habiéndose diluido toda concreción del caso, aunque el núcleo problemático de la cuestión jurídica conservaba plena actualidad. Plugiese, G., Gaio e la formazione del giurista, en Il modelo di Gaio nella formazione del giurista, Giuffré Editore, Milano, 1981, p. 11; Masiello, T., Le Quaestiones di Cervidio Scevola, Cacucci Editore, Bari, 2000, p. 76. Respecto a las Quaestiones de Africano, Rodríguez Ennes apunta que “recogen fehacientemente la labor casuística de Africano, ya que las posibles alteraciones en la transmisión son mínimas y las interpolaciones compilatorias son las habituales propter utilitatem”. Rodríguez Ennes, L., Algunas precisiones en punto a la vida y obra de Sexto Cecilio Africano, en Estudios jurídicos in memoriam del profesor Alfredo Calonge. vol. 2, Asociación Iberoamericana de Derecho Romano, Salamanca, 2002, pp. 908-909. Contrasta con esta opinión la de Schulz: “… the whole work may be spurius; it may be some sort of post-classical hotchpotch composed from Africanus’ Epistulae and Julian’s Digesta”. Id., History of Roman Legal Science, Clarendon Press, Oxford, 1946, p.230 Honoré sitúa el nacimiento del jurista Sextus Caecilius Africanus entre el 115 y el 123 d.C. y la redacción de las Quaestiones a partir del 155 d.C., este autor, considera que muere antes del 175 d.C. Honoré, A.M., Julian’s circle, TR 32 (1964), pp. 17-18 Discípulo de Juliano y perteneciente a la escuela Sabiniana, Honoré, A.M., Julian’s circle, TR 32 (1964), pp. 17-18. Aulo Gelio se refiere a Africano en términos elogiosos: Sextus Caecilius in disciplina iuris atque in legibus populi Romani noscendis interpretandisque scientia, usu auctoritateque inlustri fuit, Gell. 20.1.1. En base a este fragmento, los autores sitúan la muerte de Africano antes del 175 d.C. ya que Aulo Gelio hace referencia al jurista en pasado: fuit. Africano es conocido como un jurista oscuro, Terrasson recuerda el proverbio con el que era conocido en las Escuelas de Europa aún en el S. XVIII: “Lex Africani est, ergo difficilis” y elogia el comentario de Cuyacio sobre las obras de Africano, por hacerlas inteligibles. Kunkel, W., Die römischen Juristen. Herkunft und soziale Stellung, Böhlau Verlag, Köln, 2001, p. 172.

(19). Varios autores han sostenido la interpolación de la expresión [mandati vel].: Frese, B., Das Mandat in seiner Bezichung zur Procurator, en Studi in onore di Salvatore Riccobono, vol IV, Aalen, 1974, p. 421, nt. 89: “die Konkurenz der “actio mandati” mit der “actio negotiorum gestorum” nicht klassisch sein kann”; Serrao, F., Il procurator, Giuffrè, Milano, 1947, p. 118; Albertario, E., Procurator unius rei, en Studi di diritto romano III, Giuffré, Milano, 1953, p. 519, nt. 3; Donatuti, G., Studi sul procurator, II, Verus et falsus procurator, Ann. Perugia, XXXIII, 1921, p. 679ss; Impallomeni, op. cit., p. 23; Nicosia, G., op. cit., p. 284ss., nt. 85. Otros autores han sostenido su genuidad: Lenel, O., Afrikans Quästionen: Versuch einer kritischen Palingenesie, SZ 51 (1931), p. 42, nt. 8; Solazzi, S., La definizione del procuratore, en Scritti Solazzi II, Napoli, 1957, pp. 557ss.; Kaser, M., rec. a Watson, Comptes rendus, TR 30 (1962), p. 264, nt. 7.

(20). En este sentido: Finazzi, G., Richerce in tema di negotiorum gestio. Azione pretoria ed azione civile, Jovene Editore, Napoli, 1999, p. 242.

(21). Cenderelli, A., La negotiorum gestio. Corso esegetico di diritto romano I. Struttura, origini, azioni, Giappichelli editore, Torino, 1997, pp. 131-132.

(22). Martini, R., Il mandato, en Derecho de obligaciones. Homenaje al profesor José Luis Murga Gener, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1994, p. 639.

(23). D’Ors, A., Las Quaestiones de Africano, Pontificia Università Lateranense, Mursia, 1997, p. 379.

(24). Esta conclusión la podemos extraer de la presencia de la partícula “ait”.

(25). El fragmento también hace referencia a la circunstancia de que Estico hubiera comprado el esclavo para su peculio o para su dueño, no siendo relevante esta circunstancia para determinar cuál es la scientia que debe tenerse en cuenta en el momento de interponer la actio redhibitoria.

(26). D’Ors compara los supuestos planteados en §51pr y §51.1 y relaciona el distinto tratamiento de la scientia del mandante (§51.1) y la del dueño que encargó a un esclavo suyo comprar un esclavo determinado con “la diferencia que hay entre la representación directa del esclavo propio y la indirecta del mandatario”; Id., Las quaestiones…, p.379.

(27). Hallamos otros textos (Pau. 51 ed. D. 40.12.16.4) en los que también se hace referencia al hijo que adquiere por mandato del padre, pero únicamente nos centraremos en aquellos textos en los que un esclavo o un procurator compran en nombre del principal, ya que en Afr. 8 quaest. D. 21.1.51pr.-1 la casuística es esta última.

(28). Observamos como en el caso del fragmento de Africano §51.pr-1 en el cual cita a Juliano, los juristas siguen el método de la lógica estoica, en el sentido que utilizan un razonamiento basado en silogismos conectados entre ellos siguiendo el arquetipo destacado por Miquel. “Si lo primero, lo segundo/lo primero/luego lo segundo”, ID, Stoische Logik und römische Jurisprudenz, SZ 87 (1970) pp.85ss., traducida por el mismo autor en: Id., Lógica estoica y jurisprudencia romana, en Estudios jurídicos en homenaje al profesor Santa Cruz Tejeiro, Tomo 1, Universidad de Valencia, Facultad de derecho, Valencia, 1974, pp. 567-568.

(29). Destacamos la equivalencia entre non teneri ex empto verum est y la expresión utilem exceptionem ei non putabat opponendam, que aparece en Afr. D. 21.1.51.1.

(30). Schlossmann, S., Die Lehre von der Stellvertretung insbesondere bei obligatorischen Verträgen,. 1. Kritik der herrschenden Lehren, Deichert, Leipzig 1900, p. 272, nt. 2. Este autor también considera que la excepción que se concedería al principal sería una exceptio in factum.

(31). Solazzi, S., Errore e rappresentanza…, p. 281-282.

(32). “vel in obiger Stelle ist nicht mit oder zu übersetzen, sondern mit wenigsten oder nämlich: so dass di L.13 cit. nur vom beauftragten Sclaven spricht und mit den übrigen Stellen harmoniert” Mandry, G., Das gemeine Familiengüterrecht : mit Ausschluß des ehelichen Güterrechtes 1, Laupp, Tübingen ,1871, p. 128, nt. 2.

(33). Nicosia, G., L’acquisto del possesso mediante i “potestati subiecti”, Giuffrè, Milano, 1960, pp. 150-151, nt. 20.

(34). Benörh, H.P., op. cit., p.196.

(35). Reproducimos la reconstrucción de la fórmula propuesta por Mantovani. Id., Le formule del…, p. 114-115.

(36). D’Ors califica la acción redhibitoria como una acción personal de restitución; Id., Derecho privado..., §77. Los juristas clásicos recurren a una asimilación de los efectos que produce la acción redhibitoria con los efectos producidos por la i.i.r. En la rúbrica encontramos dos textos en lo que aparece esta asimilación: Ulp. ed. aed. cur. D.21.1.23.7: Iulianus ait iudicium redhibitoriae actionis utrumque, id est venditorem et emptorem quodammodo in integrum restituere debere; Pau. 69 ed. D.21.1.60: Facta redhibitione omnia in integrum restituuntur, perinde ac si neque emptio neque venditio intercessit.

(37). Lenel apunta que se añadiría a la intentio una exceptio temporalis; Lenel, EP, p. 560. Ulp. ed. aed. cur. D. 21.1.19.6: Tempus autem redhibitionis sex menses utiles habet: si autem mancipium non redhibeatur…; Pomp. 23 Sab D.21.1.48.2: Non nocebit emptori, si sex mensum exceptione redhibitoria exclusus velit intra annum aestimatoria agere; Pap. 12 resp D.21.1.55.: Cum sex menses utiles, quibus experiundi potestas fuit, redhibitoriae actioni praestantur,

(38). La posibilidad de reconstruir estas cláusulas tan precisas cómo las que se observan en la fórmula de la actio redhibitoria, se explica a partir de la construcción de los libri ad edictum como un comentario lemático, es decir, la explicación de cada palabra individual de la fórmula impulsa la descripción de las instituciones y la resolución de los casos. Mantovani, D., Le formule…, p. 23.

(39). Nicosia, G., Exceptio utilis, en Silloge, Scritti 1956-1996, Libreria Editrice Torre SNC, Catania, 1998, pp. 69ss., también en SZ 75 (1958), pp. 251ss.

(40). Benörh, H.P., op. cit., p. 148-149

(41). D’Ors, A., Las quaestiones…, p. 379.

(42). Este plazo aparece de forma muy preciso en un fragmento de la misma rúbrica, se alude a que el tiempo de la redhibición tiene seis meses a contar desde el día de la venta, o desde el momento en que se dijo o se prometió alguna cosa, en Ulp. ed. aed. cur. D. 21.1.19.6: Tempus autem redhibitionis sex menses utiles habet: si autem mancipium non redhibeatur, sed quanto minoris agitur, annus utilis est. sed tempus redhibitionis ex die venditionis currit aut, si dictum promissumve quid est, ex eo ex quo dictum promissumve quid est.

(43). Ulpiano en el fragmento emplea la expresión: “… dixerit aut promiserit…” que indicaría la existencia de una stipulatio, aunque teniendo en cuenta la sedes materiae parece más adecuado interpretar que la expresión está haciendo referencia a la declaración de la enfermedad o vicio del esclavo, y por tanto la acción del comprador seria una actio redhibitoria.

(44). En este sentido se manifiestan varios autores: Donadio, N., La tutela del..., p. 263; Jakab, É., “Praedicare” und…, p. 186ss.; Kaser, m., Jurisdiktion der… p. 177ss.; Impallomeni, G., L’editto degli.., p. 21ss.

(45). Kaser se manifiesta en un sentido similar: „Vielleicht hat hier die ädilizische Praxis eine stärker auf den individuellen Sachverhalt zugeschnittene exceptio augebildet, die indessen nicht im Edikt proponiert wurde“; Kaser, M., Jurisdiktion und…, p. 178.