INTERVENCIÓN PÚBLICA EN LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE TRANSPORTE INTERURBANO DE VIAJEROS POR CARRETERA. LA INCIDENCIA EN EL SECTOR DEL REGLAMENTO (CE) Nº 1370/2007, DE 23 DE OCTUBRE, EN PARTICULAR: ¿UNA NUEVA VISIÓN DEL IN HOUSE PROVIDING? (1)

Por

PATRICIA VALCÁRCEL FERNÁNDEZ

Profesora Contratada Doctora de Derecho Administrativo

Universidad de Vigo

[email protected]

Revista General de Derecho Administrativo 23 (2010)

RESUMEN: Desde prácticamente su despunte como sector económico, el trasporte terrestre por carretera ha estado fuertemente intervenido por el poder público, si bien dicha intervención ha sufrido una evolución en cuanto a las formas e intensidad en su manifestación. El cambiante equilibrio entre Estado y mercado se decanta hoy por este último, por influencia, entre otras circunstancias, del Derecho Comunitario. No obstante algunos importantes servicios incluidos en el campo del trasporte por carretera continúan prestándose al abrigo de la técnica del servicio público. El presente estudio explica la razón de ser de la pervivencia de esta concepción, su alcance, así como su perfecto encaje con las directrices comunitarias, dando cuenta, además, de la reciente normativa dictada al respecto por las Instituciones de la Unión Europea.

SUMARIO: I. La intervención pública en el mercado del transporte por carretera. II. La necesidad de contar con un título habilitante para actuar en el mercado de la prestación de servicios de transporte público por carretera. III. En particular la prestación de servicios de transporte regular interurbano de viajeros por carretera. 1.- El transporte regular de viajeros por carretera como servicio público y su acomodo en el Derecho Comunitario. 2.- Alternativas de gestión de las líneas de servicio público regular permanente de viajeros por carretera de uso general que ofrece el Derecho español. 3.- La celebración de contratos de concesión de servicios públicos como fórmula de gestión de los servicios publificados. De la competencia “en” el mercado a la competencia “por” el mercado. 4.- El Reglamento (CE) nº 1370/2007, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, y su influencia en la prestación de los servicios públicos de transporte de viajeros por carretera. A) Razón de ser del Reglamento (CE) nº 1370/2007. B) La prestación directa o por Administración de servicios regulares interurbanos de viajeros de uso general. ¿Admisibilidad del “In house providing” en el Reglamento 1370?. a) Introducción a la técnica del In house providing. b) Análisis de los requisitos que desde la Unión Europea se exigen para considerar que el encargo efectuado de forma directa a una entidad dependiente de una Administración tiene naturaleza “doméstica” y, por tanto, no ha de realizarse siguiendo un procedimiento contractual. C) El Reglamento 1370 y la prestación indirecta de servicios regulares interurbanos de viajeros de uso general. Su influencia en la regulación derivada de la LOTT. a) Preliminar. b) Potenciación de la “concurrencia por el mercado”. c) Amplia libertad a la Administración responsable del servicio para configurar las obligaciones de servicio público. d) Legitimidad del reconocimiento de compensaciones para sufragar los costes de la prestación de las obligaciones de servicio público. La influencia de la Sentencia Altmark. e) Dudosa compatibilidad del Reglamento 1370 con el reconocimiento de subvenciones cruzadas. f) La duración máxima de los contratos celebrados para la prestación de los servicios públicos de trasporte de viajeros por carretera de acuerdo con el Reglamento 1370. g) Entrada en vigor del Reglamento 1370.

PALABRAS CLAVE: Transporte por carretera; liberalización de servicios; servicios públicos de transporte; concesión de servicios públicos; medios propios de la Administración o in house providing.

I. LA INTERVENCIÓN PÚBLICA EN EL MERCADO DEL TRANSPORTE POR CARRETERA

Facilitar el movimiento de personas y mercancías dentro de las ciudades y entre las ciudades ha sido una meta constante en la historia de las civilizaciones. En este empeño, la invención del automóvil, supuso, a lo largo de los siglos XIX y XX una auténtica revolución en la manera de afrontar los desplazamientos y los intercambios. Su proliferación ha influido de manera muy considerable en la alteración de las costumbres de la ciudadanía y en la modificación radical de la morfología, disposición y funcionamiento interno de las urbes, así como de las conexiones entre los distintos núcleos de población. La aparición de los automóviles, posibilitó a finales del siglo XIX el nacimiento de la historia del transporte mecánico por carretera y es el germen de las primeras normas modernas que regulan la construcción, conservación y policía de los nuevos tipos de carreteras, la circulación viaria, así como la prestación de muchos de los servicios de transporte que es posible identificar en este ámbito.

Un repaso a la historia legislativa española del trasporte público por carretera (2) permite apreciar que se trata de un sector que a lo largo del tiempo ha estado fuertemente intervenido por el poder público (3). Si bien, dicha intervención ha sufrido una evolución en cuanto a las formas e intensidad en su manifestación y, -en función de las coordenadas socioeconómicas, tecnológicas y políticas vigentes en cada momento-, se ha manifestado de una u otra manera, dando lugar a una suerte de “legislación de circunstancias”, contingente y variable (4). En una síntesis rápida podría decirse que para que el transporte por carretera llegase a reclamar la atención del legislador imponiendo normas de intervención pública hubo de esperarse a que alcanzase un cierto grado de madurez en su carácter de actividad con repercusión social. Por esta causa, hasta prácticamente mediados del siglo XIX la regulación en esta materia era netamente mercantil. Sólo su despunte, a resultas del avance en la industria del automóvil con las incidencias sociales que de ello se derivaban, evidenció pronto la conveniencia de contar, también, con una ordenación de Derecho público en este sector (5).

Recordemos que en el momento de surgimiento de este mercado los planteamientos liberales que imperaban propiciaron la aplicación de un intervencionismo administrativo en la menos intensa de sus manifestaciones, lo que se tradujo normativamente en la previsión de meras actuaciones de policía al objeto de velar por el mantenimiento de un certero orden público en el ejercicio de las actividades incluidas en el mismo. Sin embargo, en poco tiempo, a raíz de las transformaciones del Estado liberal fruto de las coyunturas históricas, el protagonismo público se intensificó notablemente y se evolucionó hacia un control más intenso de muchas de las variantes del transporte por carretera a través del paraguas de la figura del servicio público.

Hoy por hoy, el cambiante equilibrio entre Estado y mercado se decanta por este último, lo que no es sino fruto de las mutaciones socioeconómicas, tecnológicas y políticas a las que antes aludíamos. En los pasos dados hacia la progresiva liberalización se ha dejado notar la influencia del Derecho Comunitario (6), pues no en vano se ha dicho que la “Constitución económica europea” se funda en el “Estado de Mercado” (7). Pero que en el sector del transporte por carretera exista libertad para la prestación de la mayor parte de los servicios no implica que las actividades insertas en él puedan desarrollarse en cualquier tiempo y manera, pues el reconocimiento de la libertad de empresa no excluye la existencia de limitaciones al desarrollo de esas actividades, aunque, eso sí, exige que éstas tengan un fundamento legal y una justificación objetiva basada en la atención del interés público. Todo ello sin perjuicio de la reserva ocasional al sector público, mediante Ley, de algún ámbito concreto de acuerdo con las posibilidades previstas en el artículo 128.2 CE-78. En esta tendencia general, ha quedado incluido el transporte por carretera.

Es así que la intervención administrativa en el sector se justifica actualmente, igual que antes, en la procura de varios objetivos. En particular, se busca garantizar la libertad de circulación de personas y cosas de una forma segura y la modernización y desarrollo de este sector económico, en el marco del progreso social general (8).

Las formas jurídicas a través de las que se ha verificado la intervención administrativa, son realmente muy dispsres, adaptadas a la finalidad perseguida en cada caso, así: elaboración de reglamentaciones técnicas sobre diversos aspectos relacionados con la prestación de estos servicios; exigencia de autorizaciones y concesiones administrativas para operar en los mercados que integran el sector; el dictado de órdenes o mandatos; inspecciones a las empresas que prestan servicios en el ramo; la imposición, en su caso, de sanciones, etc..

De entre todas ellas, destaca el hecho de que para el ejercicio de las actividades de transporte público por carretera es, por regla general, necesaria la previa obtención de un título administrativo habilitante que, dependiendo del caso, revestirá la forma de autorización o de concesión administrativa. Así se desprende hoy de la principal normativa reguladora de este sector, constituida por la Ley 16/1987, de 30 de julio , de Ordenación de los Transportes Terrestres (en adelante LOTT) y su Reglamento de desarrollo, aprobado por Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre (en adelante ROTT) (9).

El presente estudio atiende de manera particular al acomodo que tiene en el Derecho comunitario del transporte por carretera la prestación de ciertos servcios –en concreto, los servicios regulares interurbanos y permanentes de transporte de viajeros de uso general- aplicando la tradicional técnica del servicio público, y la incidencia que el Reglamento (CE) nº 1370/2007 , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, sobre los Servicios Públicos de Transporte de Viajeros por Ferrocarril y Carretera, que recientemente ha entrado en parte en vigor, tiene en este ámbito.

II. LA NECESIDAD DE CONTAR CON UN TÍTULO HABILITANTE PARA ACTUAR EN EL MERCADO DE LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE TRANSPORTE PÚBLICO POR CARRETERA

La armonización de las legislaciones de los Estados miembros en relación con los requisitos exigibles para el acceso a la actividad de transportista y la capacitación técnica y económica para su ejercicio; la proscripción de discriminaciones por razón de la nacionalidad y la libertad de establecimiento, son algunos de los objetivos a los que responde la ordenación comunitaria vigente del mercado del transporte por carretera. Esto es, la ordenación de las condiciones para el ejercicio de la libertad de empresa en dicho ámbito. El proceso de liberalización de los trasportes terrestres por carretera al que venimos asistiendo no ha afectado a la identificación de las categorías de títulos habilitantes que se necesitan para desarrollar las actividades propias de este mercado, que continúan siendo la autorización y la concesión administrativa. Par de categorías que, es conocido, se emparejan con la calificación de los servicios y actividades de transporte público que habilitan a efectuar, bien como actividad privada o bien como servicio público en sentido propio.

El transporte por carretera se desarrolla, en lo principal, en régimen de libre iniciativa y competencia, tal como se indica en el artículo 12.1 de la LOTT. Los Poderes públicos sólo podrán limitar la libertad de gestión empresarial por razones inherentes a la necesidad de promover el máximo aprovechamiento de los recursos y la eficaz prestación de los servicios (ex artículo 4.3 de la LOTT ). En este contexto, son los artículos 47 a 52 de la LOTT y 41 a 46 del ROTT, los que se refieren a los títulos administrativos que facultan para el ejercicio de las actividades de transporte público terrestre por carretera. La forma jurídica del título necesario, (concesión o autorización administrativa) dependerá de cada clase de servicio o actividad, siendo los preceptos particulares referidos a cada tipo de prestación los que determinan la forma jurídica específica que ha de revestir el título en cuestión (ex artículo 47.2 de la LOTT).

En nuestros días, la autorización es la fórmula administrativa que principalmente ampara el ejercicio de las actividades de transporte al público, pues sólo los servicios públicos de transporte, -que han quedado reducidos a los regulares permanentes de transporte de viajeros de uso general-, se gestionan a través de la técnica de las concesiones administrativas.

Esquemáticamente puede decirse que todos los transportes discrecionales están sometidos a obtención previa de autorización administrativa. Por su parte, los transportes públicos regulares de viajeros de uso general están sujetos al régimen jurídico de las concesiones administrativas. Aunque, en ocasiones, es preciso, contar, además, con títulos específicos para el ejercicio de singulares clases de transporte. Los transportes públicos regulares de uso general de bajo índice de utilización, los regulares de uso especial y los regulares temporales deben ser objeto de autorización administrativa especial.

III. EN PARTICULAR LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE TRANSPORTE REGULAR INTERURBANO DE VIAJEROS POR CARRETERA

1. El transporte regular de viajeros por carretera como servicio público y su acomodo en el Derecho Comunitario

La LOTT, en este punto sin solución de continuidad respecto de la legislación que la ha precedido, declara como servicios públicos de titularidad de la Administración los transportes públicos regulares permanentes de viajeros de uso general. Estos servicios son los que se llevan a cabo de forma continuada para atender necesidades de carácter estable y están dirigidos a satisfacer una demanda general, siendo utilizables por cualquier interesado que cumpla las condiciones reglamentariamente establecidas (10). Pocos ejemplos de esta categoría –servicios públicos- pueden ya proponerse, pero uno de los supérstites, es el trasporte regular e interurbano de transporte de viajeros por carretera que nos proponemos analizar en este momento.

Ante esta declaración no es extraño que una de las primeras dudas que se suscite sea si la configuración como actividad de servicio público de estas prestaciones tiene buen encaje en el Derecho comunitario. Es de sobra sabido que, desde sus mismos orígenes, uno de los temas más polémicos y controvertidos en el marco del ordenamiento europeo ha sido el saber cómo hermanar la creación de un mercado libre y la prestación de las muchas actividades que en no pocos países de la Unión habían sido puestas a recaudo de la categoría del servicio público. En lo que al transporte se refiere, no fueron pocas las dificultades que desde un primer momento existieron para involucrar este ámbito en las medidas liberalizadoras auspiciadas por la Comisión Europea. Con mucha voluntad y obediencia, el escollo se fue venciendo lentamente, pero hoy por hoy sigue quedando el reducto de los transportes regulares de viajeros por carretera. Ante lo cual cabe preguntarse: ¿Cómo se entiende esto?, ¿A qué obedece esta excepción?, ¿Tiene esta configuración buena aceptación en el Derecho comunitario desde el que se impulsa la creación de mercados abiertos y competitivos?, ¿Existe algún motivo para aislar de las tendencias liberalizadoras a las que están sometidos muchos sectores, incluido el de los transportes, esta tipología?, ¿No había empezado a entonarse un réquiem por los servicios públicos?

Para dar respuesta a estas cuestiones ha de partirse de considerar que el Derecho comunitario busca la neutralidad, el establecimiento de una economía de mercado en la que los operadores de los distintos sectores compitan limpiamente y sin ventajas o privilegios desequilibrantes. Es éste su postulado esencial, por ello no prejuzga el derecho de propiedad que exista en los Estados miembros, ni a priori adopta una posición contraria a las empresas del sector público. Eso sí, instaura como reglas básicas de juego los principios de igualdad y no discriminación que son los que han de regir las relaciones de las empresas -públicas o privadas- que operan en el mercado. De tal forma que las cuatro fuerzas motrices del Derecho comunitario representadas por las libertades fundamentales consagradas en los Tratados (11) -libre circulación de personas, bienes, servicios y capitales, requisitos esenciales para configurar un gran mercado-, a las que se unían los avances tecnológicos, -cuestión en absoluto menor- obligaban, cómo mínimo, a replantear los principios y mecanismos sobre los que se venía articulando la intervención pública en la economía en muchos de los países miembros.

Pero las claras y altas miras del Derecho comunitario en pro del afianzamiento de un mercado no falseado, no han cegado a sus impulsores, que -seguramente movidos por un elenco muy variado de razones-, previeron una compleja excepción a la regla general en el artículo 86.2 del Tratado de la Comunidad Europea (en adelante TCE) (actual artículo 106.2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, en adelante TFEU) cuya interpretación y uso ha desatado grandes debates. El precepto en cuestión rezaba -y reza- así:“Las empresas encargadas de la gestión de servicios de interés económico general o que tengan el carácter de monopolio fiscal quedarán sometidas a las normas del presente Tratado, en especial a las normas sobre competencia, en la medida en que la aplicación de dichas normas no impida, de hecho o de derecho, el cumplimiento de la misión específica a ellas confiada. El desarrollo de los intercambios no deberá quedar afectado en forma tal que sea contraria al interés de la Unión (12)”. Sintéticamente: las empresas que gestionen servicios de interés económico general, quedarán sometidas a las normas del Tratado, singularmente, a las relativas a la competencia, en la medida en que la aplicación de dichas normas no impida, de hecho o de derecho, el cumplimiento de la misión específica que tengan encomendada.

La mecha estaba encendida. Si el artículo transcrito apunta a la existencia de determinados servicios que en virtud del interés económico general que encarnan pueden someterse a regímenes más o menos exorbitantes respecto del propio de la libre competencia en el mercado, obviamente, el quid de la cuestión consiste en aclarar cuándo una actividad podría confinarse en la excepción y, por ejemplo, legitimar que el Estado concediese derechos de exclusiva o ciertas ayudas económicas a una o varias empresas a cambio de asumir su prestación. Por cierto, caramelo especialmente goloso para los países de corte jurídico galo, empapados por la tradición del servicio público y proclives a dejarse llevar, en exceso, por pétreos sentimentalismos dogmáticos (13).

En un primer momento, la interpretación del resquicio de “sombra” que dejaba el entonces artículo 86.2 del TCE –hoy artículo 106.2 del TFUE- efectuada, sobre todo, por la jurisprudencia del TJCE y quizás influida por el desarrollo de la política de corte netamente ortoliberal que en muchos campos querían empujar particularmente la Comisión y el Parlamento Europeo fue muy restrictiva. De ahí que comenzase a vislumbrarse la decadencia, cuando no desaparición, de los servicios públicos. Sentencias del TJCE como las de 21 de marzo de 1974 (14) o 14 de julio de 1981 (15), constituyen buena muestra de lo que sucedía en este primer período.

Pero el liberalismo abstencionista no podía implantarse de forma absoluta por mucho tiempo, o al menos, no podía tener la misma fuerza en cualquier ámbito de actividad. El artículo 86.2 del TCE lo dejaba entrever, si bien era necesario una mayor concreción. De forma paulatina fue quedando patente que la concurrencia de operadores en los mercados no podía suponer un riesgo a que la prestación o suministro de los considerados “servicios esenciales” no estuviese en todo momento asegurada al conjunto de los ciudadanos conforme a una serie de principios básicos de una arraigada tradición: generalidad o universalidad, continuidad, igualdad y no discriminación, calidad, adaptación al progreso (16). Por lo que, sin sacralizar cuál haya de ser o cómo se denomine la técnica jurídica que los garantice, era preciso fijar algunas fronteras. Es así que por la vía de la excepción prevista entonces en el artículo 86.2 TCE empezaron a justificarse y aceptarse una serie de intervenciones administrativas que, en determinadas materias, vienen a significar la quiebra de la tesis abstencionista llevada a sus máximas consecuencias.

El TJCE comenzó a dictar resoluciones claves que aportaban soluciones para algunos casos concretos, pero que, además, sirvieron para preparar el terreno a la formulación y afianzamiento de respuestas más generales con visos de estabilidad en el tiempo (17). Muchas han sido las dudas que se han ido resolviendo a cinceladas de jurisprudencia comunitaria hasta llegar a admitirse que el artículo 86.2 del Tratado CE –y hoy el artículo 106.2 del TFUE- era una disposición fundamental para buscar el equilibrio entre dos intereses, en ocasiones contrapuestos: el interés de los Estados miembros en utilizar determinadas técnicas como instrumentos de su política económica, fiscal o social, y el interés de la Comunidad en que se respeten las reglas de la competencia y se preserve la unidad del mercado común. Al mismo tiempo nos ofrece las claves para conciliar dos valores a proteger a nivel comunitario: de un lado, los principios de libre competencia y mercado único, y de otro lado, la disponibilidad para los usuarios de servicios de interés general de alta calidad y a precios asequibles.

Pero no todo se dejó a la inestimable labor interpretativa de la jurisprudencia. Estas matizaciones también cobraron fuerza y cuerpo en documentos de la Comisión como su Comunicación de 1996 sobre “Los servicios de interés general en Europa” (18), y, significativamente, en el mismísimo TCE. Así fue, el Tratado de Ámsterdam de 1997, con la inclusión del artículo 16 en el texto del TCE encumbró al más alto nivel de las fuentes jurídicas comunitarias, como un principio a proteger, la tutela de los servicios de interés económico general al declarar que: “…. a la vista del lugar que los servicios de interés económico general ocupan entre los valores comunes de la Unión, así como de su papel en la promoción de la cohesión social y territorial, la Comunidad y los Estados miembros, con arreglo a sus competencias respectivas y en el ámbito de aplicación del presente Tratado, velarán por que dichos servicios actúen con arreglo a principios y condiciones que les permitan cumplir su cometido” (19).

A partir de entonces se ha producido un constante el goteo de textos comunitarios que profundizan en la línea descrita, recordando y enfatizando la mayor sensibilidad con que hoy se aborda el tratamiento de estos servicios; reconociendo, entre otras cosas, su pluralidad, su diversidad y, por supuesto, su importancia. Incluso el artículo 36 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, consagra, en el grupo de los derechos relativos a la solidaridad, el “acceso a los servicios de interés económico general”.

Haciendo una síntesis de todos los documentos que se han dictado podemos extractar las siguientes ideas (20):

1.- Los servicios de interés general desempeñan un papel cada vez más decisivo, como parte de los valores compartidos por todas las sociedades europeas. Son muestra esencial del modelo europeo de sociedad y resultan fundamentales para mejorar la calidad de vida de todos los ciudadanos y luchar contra la exclusión social y el aislamiento. Todos ellos afectan a una cuestión central, cual es la de determinar el papel desempeñado por las autoridades públicas en una economía de mercado, que, por una parte, han de velar por su buen funcionamiento y el respeto de las reglas del mismo por todos los sus actores, y, por otra, han de garantizar el interés general, en particular, la satisfacción de las consideradas necesidades esenciales de los ciudadanos y la conservación de los bienes públicos cuando el mercado no lo consigue.

2.- Aunque la realidad de estos servicios en la Unión Europea es compleja, y está en constante evolución, resultando sumamente difícil abogar por respuestas absolutas dado el extenso abanico de actividades que abarca el concepto, se acepta la distinción de dos tipos básicos de servicios de interés general que permiten ilustrar las diferencias en la forma en que están regidos por las normas de la Unión Europea:

a) En primer término, los servicios de interés general que tienen carácter económico. Entre ellos se encuentran los transportes. Estos servicios tienen una clara dimensión europea y están, por tanto, regulados por un marco legislativo comunitario específico, y sometidos, en esencia y como regla general, a las normas del mercado interior y de la competencia.

b) En segundo lugar, los servicios no económicos, como la policía, la justicia y los regímenes obligatorios de seguridad social, no están sometidos a una legislación comunitaria específica, ni a las normas de los Tratados sobre mercado interior y competencia.

3.- Por lo que hace a los servicios de interés general de naturaleza económica, de entre ellos, algunos pueden acogerse a una excepción a las disposiciones de los Tratado, cuando la aplicación de las estrictas normas del mercado obstruya la procura de objetivos esenciales y particulares de interés general. Esto puede traducirse en el reconocimiento de ayudas compatibles con el Derecho Comunitario y de derechos de exclusiva a favor de quien asume su prestación. Y ello por cuanto los principios formulados en los artículos 14 y 106 del TFUE –antes artículos 16 y artículo 86 del TCE- consienten la convivencia de un equilibrio flexible en función del contexto específico de cada actividad. De tal manera que la experiencia proporciona una tipología suficientemente amplia, en lo referente a las formas concretas de compaginar los requisitos de interés general con los de competencia y mercado interior.

4.- En atención a lo anterior se reconoce que los Estados miembros tienen varias posibilidades de garantizar la prestación de los considerados servicios de interés general. Éstas van desde la apertura del mercado a la competencia, pasando por la imposición de obligaciones de servicio público, hasta la concesión de derechos de exclusiva o especiales a un solo operador o a un número limitado de operadores, con o sin aportación de financiación.

5.- Se reconoce, en definitiva, que pueden existir ciertos servicios de interés general, (-los que de acuerdo con nuestro sistema clásico se llamarían servicios públicos-), que no son proclives a que exista una pluralidad de prestadores, por ejemplo cuando solamente puede ser económicamente viable un único proveedor, o que no se pueden dejar al albur estricto de un mercado, aunque sea regulado. En estas circunstancias, los poderes públicos estarán facultados para garantizar su existencia por ellos mismos o atribuir a terceros su prestación a través de contratos temporales de concesión adjudicados mediante licitaciones públicas y en el marco de los que pueden reconocerse derechos de exclusiva y especiales o ciertas ayudas compatibles con la competencia.

6.- Si bien entre los países miembros existen importantes diferencias de punto de vista y perspectivas, parece, no obstante, haberse logrado un consenso en cuanto a la necesidad de garantizar una combinación armoniosa de los mecanismos de mercado y de la misión de los servicios públicos.

En suma, la libertad de mercado no está reñida con el reconocimiento de la existencia de ciertos sectores en los que puede admitirse la existencia de reglas que la limitan, que la precisan y puntualizan. Resulta evidente que a la vista de los preceptos, sentencias y documentos que se han citado, pueda dudarse de que los conocidos como servicios públicos económicos tengan los días contados en la Unión Europea. Se han recalibrado atendiendo a las circunstancias de la sociedad de hoy en día, hasta el punto de poder afirmarse que el principio general de prohibición de restricciones a la libre prestación de servicios, que proclama el artículo 56 del TFUE –antiguo artículo 49 del TCE-, tiene un límite infranqueable en los actuales artículos 14 y 106.2 del TFUE, esto es, en los servicios de interés económico general que puedan seguir considerándose servicios públicos.

Aunque la categoría del servicio público en el sentido clásico inspirado por la Escuela de Burdeos, en modo alguno tiene una proyección equiparable en el Derecho comunitario a la que en su momento tuvo, desde éste no se ignora –la realidad de los hechos y el peso de las concepciones estatales se impone- que hay Estados en los que la prestación de diversas actividades se articula sobre esta técnica. Huyendo de dogmatismos, no se reserva en exclusiva esta denominación a actividades concretas y, en verdad, la terminología no está del todo depurada pues los textos comunitarios hablan, en ocasiones, de servicios públicos, o en otras los concibe como una categoría dentro de los servicios de interés general o de los servicios económicos de interés general. Priman más las explicaciones de contenido que las denominaciones, es decir, una vez más el Derecho comunitario actúa sobre la base de criterios funcionales no nominalistas (21). Pero lo que parece evidente es que los augurios apocalípticos de quienes anunciaban la muerte del servicio público no se han cumplido. Se ha racionalizado, pero, al margen de la denominación que se les pueda dar, en Europa se admite, hoy, sin escándalo, resquemor y rechazo que existen ciertas actividades de interés general que pueden quedar al margen de la competencia “en” el mercado.

En conclusión, aunque en Derecho comunitario del transporte prima la liberalización regulada de buena parte de las distintas actividades que lo integran, y ha propiciado la eliminación de no pocas de las restricciones a la libertad de empresa avanzando en el establecimiento de las condiciones necesarias para la existencia de un efectivo mercado interior del transporte, incluido el que se realiza por carretera, la política común de transportes en su actual plasmación normativa admite en ciertos y escasos ámbitos la aplicación de determinados modelos organizativos del transporte público que se separan de esta tónica general.

Se considera que hay algunas actividades de transporte público, en nuestro caso, de transporte por carretera, que no siempre pueden quedar entregadas, sin más, a la estricta dinámica del mercado y al juego de la libre iniciativa privada. Necesitan de una ordenación, de una regulación, que puede pasar por la reserva de la actividad al sector público, sin la cual difícilmente puede asegurarse la existencia de una verdadera red de servicios de la clase en particular de que se trate que garantice las necesidades sociales y económicas que se reclaman del mismo. Se trataría de una respuesta “lógica” atendiendo a las singularidades del sector y aunque actualmente en la mayor parte de los casos de prestación de servicio de transporte la intervención pública se realiza desde la óptica de la liberalización, sin la reserva de la actividad a la Administración, en algún supuesto, entre ellos se da cita un tipo concreto de transporte por carretera, esa reserva no es incompatible con el Derecho Comunitario. La calificación de los servicios de transporte regulares de viajeros por carretera de uso general como servicios públicos, encaja en esta excepción. El Derecho comunitario así o acoge y lo asume sin estruendos en el Reglamento 1370/2007 que luego se comentará.

En efecto, la LOTT mantiene ciertos servicios en la órbita de la titularidad pública cualquiera que sea el ámbito espacial en el que se presten. Por lo que ahora importa, ha quedado referido que su artículo 69.1 declara que los transportes públicos regulares permanentes de viajeros de uso general, tienen el carácter de servicios públicos de titularidad de la Administración (22). La publificación, viene justificada por la importancia social que tienen y la concurrencia de ciertas circunstancias que para no afectar el correcto funcionamiento del sistema aconsejan la exclusión de la iniciativa privada libre en su prestación, reclaman la eliminación de la competencia libre en el mercado (23).

No se oculta que el planteamiento alternativo sería abrir a la competencia del mercado la prestación de esos servicios. Un ensayo en esta dirección se hizo en el Reino Unido, que en 1985 modificó su legislación en esta materia en el sentido de pasar a permitir que toda empresa interesada que, eso sí, cumpliese los requisitos de capacitación, pudiese ofrecer el servicio de transporte regular y permanente de viajeros por carretera entre dos puntos determinados. La experiencia británica ha venido a demostrar que en este específico ámbito las empresas instaladas pueden actuar impidiendo la entrada de nuevos operadores y favorecer que existan distintas tendencias a la concentración del mercado; es decir, parece desprenderse la enseñanza de que la competencia en este concreto mercado produce una asignación ineficiente, por lo que adquiere relevancia su gestión a través del régimen concesional, régimen que, naturalmente, habrá de regularse de forma tal que permita alcanzar en su ámbito las mayores dosis concurrenciales que sea posible (24). Se trata de abogar no tanto por la <competencia “en” el mercado> sino por la <competencia “por el” mercado>; esto es, en tanto que existen razones de peso que permiten defender la reserva al sector público de estos servicios, deberían invertirse los esfuerzos en alcanzar la máxima concurrencia entre los licitadores que pretendan ser adjudicatarios de las concesiones que se promuevan.

2. Alternativas de gestión de las líneas de servicio público regular permanente de viajeros por carretera de uso general que ofrece el Derecho español

La publificación de la actividad que nos ocupa no predetermina la forma de gestión que ha de emplearse para prestar los servicios. En la LOTT, el artículo 7. d) indica que corresponde a los poderes públicos hacer frente a la gestión directa o indirecta de los servicios asumidos como propios. Esto es, resulta posible tanto una gestión integrada o directa del servicio en la que la Administración asume las funciones de entidad gestora, -centralizada o descentralizadamente-, como una gestión desintegrada o indirecta en la que previa la celebración de un contrato administrativo queda abierto tal campo de actuación a los particulares que se convierten en gestores de una actividad pública.

Las modalidades de contratación aplicables a los servicios públicos del transporte terrestre por carretera, por expresa remisión de la LOTT, son las que se hoy se encuentran recogidas en el artículo 253 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP). Este precepto proclama que la contratación de la gestión de los servicios públicos puede adoptar diversas formas, así: Concesión, por la que el empresario gestionará el servicio a su propio riesgo y ventura; la Gestión interesada, en cuya virtud la Administración y el empresario participarán en los resultados de la explotación del servicio en la proporción que se establezca en el contrato; el concierto con persona natural o jurídica que venga realizando prestaciones análogas a las que constituyen el servicio público de que se trate; o la sociedad de economía mixta en la que la Administración participe, por sí o por medio de una entidad pública, en concurrencia con personas naturales o jurídicas.

De entre todas estas posibilidades el artículo 71.1 de la LOTT se decanta prioritariamente por una opción. Así es, de un lado, declara la primacía en este ámbito del llamado principio de contratista interpuesto, para luego, proclamar la preferencia por la celebración de contratos de naturaleza concesional para la prestación en forma indirecta de estos servicios. Determina, en concreto, que la prestación de los servicios públicos de transporte de uso general se realizará, como regla general, por la empresa a la que se atribuya la correspondiente concesión administrativa para su prestación y que únicamente si existiesen motivos justificados, la Administración, podrá decidir que la explotación se lleve a cabo a través de cualquiera de los restantes procedimientos de gestión de servicios públicos previstos en la legislación reguladora de la contratación administrativa. El mismo precepto, en su apartado segundo, alude a la prestación directa del servicio por Administración afirmando que procede cuando la gestión indirecta resulte inadecuada al carácter o naturaleza del mismo, sea incapaz de satisfacer los objetivos económicos o sociales que se pretenda conseguir, o venga reclamada por motivos de interés público concreto o de carácter económico social, circunstancias que en el ámbito estatal corresponderá apreciar al Gobierno.

3. La celebración de contratos de concesión de servicios públicos como fórmula de gestión de los servicios publificados. De la competencia “en” el mercado a la competencia “por” el mercado.

En España, como en otros países, la prestación de los servicios públicos de forma indirecta se ha instrumentado mayoritariamente a través de la celebración de contratos de naturaleza concesional (concesiones de servicio público), lo que ha sido muy acusado en el marco del transporte interurbano por carretera. Dicho régimen supone la exclusión de la existencia de un mercado competitivo, pues bascula en la declaración de un monopolio de iure a favor del poder público que se transforma en un monopolio de facto a favor de los distintos adjudicatarios de las concesiones licitadas, que en nuestro caso se reparten el mercado de las líneas de transporte (25).

Aunque el Derecho comunitario de la contratación pública no ha integrado entre los tipos contractuales que en él se incluyen el del contrato de gestión de servicios públicos, el curso de los acontecimientos y la salvaguarda de los principios comunitarios más relacionados con el sector de los contratos públicos, ha llevado a tener que prestar cada vez más atención a las relaciones de naturaleza concesional, tengan éstas o no que ver con la prestación indirecta de un servicio que dependiendo del Estado concreto se haya calificado como público. Tendencia que ha llevado a algún autor a cuestionarse si no estaría emergiendo un Derecho administrativo europeo de las concesiones (26).

Conocidos son los intentos llevados a cabo por la Comisión Europea a mediados de la década de los años noventa del siglo pasado para lograr la aprobación de unas normas sobre las concesiones de servicios públicos en el seno de las Directivas de contratos. El fracaso del empreño, siempre frustrado por las muchas presiones y problemas que han girado alrededor de la categoría del servicio público, no ha coartado las inquietudes de la Comisión que, en paralelo, ha ido acometiendo una intensa labor de depuración conceptual nada desdeñable.

El punto de partida lo ha constituido su Comunicación interpretativa sobre las concesiones en el Derecho comunitario (27), a la que se han sumado otros documentos en los que se recogen y filtran los conceptos y definiciones de aquélla. En concreto, dos: el “Libro Verde sobre la colaboración público-privada y el Derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones” (28) y la “Comunicación interpretativa de la Comisión relativa a la aplicación del Derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones a la colaboración público-privada institucionalizada (CPPI)” (29).

Resumiendo al máximo el planteamiento expresado en dichos textos, podemos extractar las siguientes ideas de las que las instituciones comunitarias son muy conscientes:

1.- Las concesiones constituyen un instrumento que algunos Estados miembros utilizan desde hace tiempo para garantizar la existencia y financiación de grandes obras de infraestructura y ciertos servicios.

2.- Con las restricciones presupuestarias, la voluntad de limitar la intervención de los poderes públicos y de hacer que el sector público se beneficie de la experiencia y de los métodos del sector privado, la concesión ha experimentado un resurgimiento, al igual que otras fórmulas de colaboración público-privada (CPP).

3.- Las concesiones no están definidas en los Tratados. La única definición que aporta el Derecho derivado comunitario aparece en la “Directiva sobre obras” (30), que establece un régimen particular para la concesión de obras. Las otras formas de concesión, en cambio, no se contemplan explícitamente en las Directivas de contratos públicos.

4.- La concesión de servicios, del mismo modo que la concesión de obras, se caracteriza por una transferencia al particular de la responsabilidad de explotación de una actividad.

5.- La concesión de servicios incide normalmente en actividades que, por su naturaleza, por su objeto y por las normas a las que están sujetas, pueden ser competencia del Estado y para las cuáles pueden existir derechos exclusivos o especiales.

6.- Fuera del Derecho es el Libro verde el que aporta una definición de la concesión de servicios (públicos) presentándola como un negocio jurídico con las mismas características que un contrato público, con la salvedad de que la contrapartida de las obras efectuadas o los servicios prestados consiste, bien únicamente en el derecho a explotar la obra o el servicio, bien en dicho derecho acompañado de un precio.

7.- En el Derecho comunitario, las autoridades públicas son libres de ejercer ellas mismas una actividad económica o confiarla a terceros. Sin embargo, cuando los organismos públicos deciden asociar a terceros a actividades económicas por ellas asumidas en condiciones que puedan calificarse de contratos públicos o de concesiones, deben observar las disposiciones del Derecho comunitario aplicables a la materia cuyo objetivo es permitir a todos los operadores económicos interesados presentar ofertas para contratos públicos y concesiones sobre una base equitativa y transparente, acorde con los principios del mercado interior europeo.

A la vista de estas ideas, queda claro que desde la Unión Europea no sólo se asumen sino que se valoran y ensalzan los contratos de esta naturaleza, y se enfatiza la necesidad de que su celebración se canalice respetando las reglas que inspiran la contratación pública directamente prevista en las Directivas dictadas al respecto, que se orientan en la dirección de promover la más abierta y sana competencia entre los licitadores comunitarios.

En un ejercicio de recapitulación de todo cuanto se ha ido explicando llegamos a la siguiente conclusión: que la reserva al sector público de una actividad, en nuestro caso la prestación del servicio público de transporte regular interurbano de viajeros por carretera, no supone renunciar por completo a que puedan darse condiciones de competencia efectiva entre quienes deseen asumir su desarrollo, pues ésta tendrá lugar en el momento de acceder al mercado, si es que la Administración competente, en el marco de la potestad de autoorganización que se le reconoce, decide afrontar su responsabilidad de forma indirecta. Si ello es así, ha de garantizarse la existencia de condiciones que hagan efectiva una “competencia por el mercado” o “competencia controlada”.

4. El Reglamento (CE) nº 1370/2007, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, y su influencia en la prestación de los servicios públicos de transporte de viajeros por carretera

A) Razón de ser del Reglamento (CE) nº 1370/2007

El día 3 de diciembre de 2007, tras un periplo de siete años de tramitación, se publicó en el DOUE el Reglamento 1370/2007, de 23 de octubre de 2007 , del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre los Servicios Públicos de Transporte de Viajeros por Ferrocarril y Carretera, que deroga y sustituye a los Reglamentos (CEE) nº 1191/69 y 1107/70 del Consejo, aplicables a la explotación nacional e internacional de servicios de transporte público de viajeros por ferrocarril y otros modos ferroviarios y por carretera (31). La formulación, en su momento, de la Propuesta de la que trae causa el Reglamento, y más aún el resultado finalmente plasmado en éste, es reflejo condensado para el ámbito al que se refiere de la propia evolución que ha experimentado la política de europea de transportes a lo largo de toda su trayectoria.

El régimen al que estaba sometido este mercado comenzó a manifestarse, principalmente a partir de mediados-finales de los años noventa del siglo XX, inadaptado a la realidad de las cosas. Desde el nacimiento de la política comunitaria de transportes, y aún a pesar de las dificultades iniciales con las que se topó su desarrollo, la depuración de muchos aspectos que influían en ella había sido muy significativa. Desde la formulación y acotación de la idea de servicio público de interés general, a la delimitación, en parte, del alcance de los derechos de exclusiva y de las ayudas de Estado compatibles con los Tratados o el perfeccionamiento de la normativa comunitaria de contratación pública. Esta inadaptación llevó a la Comisión a considerar imprescindible afrontar un cambio de régimen para adecuarlo a las nuevas coordenadas y fue lo que la movió a presentar la propuesta que sirvió de germen al Reglamento 1370. Los motivos aludidos que empujaron la tramitación del nuevo Reglamento pueden catalogarse en tres órdenes de razones más concretas: económicas, políticas y jurídicas (32).

a) Motivos económicos.- Los cambios experimentados por la economía del sector pesaron considerablemente en la elaboración del Reglamento. En lo que nos concierne, se apreciaba que había sido muy frecuente que el sector del transporte público regular de viajeros por carretera de uso general, estuviese declarado en los Estados miembros como servicio de interés público general de competencia del Estado y que su prestación estuviese atendía por él o a través del otorgamiento a empresas nacionales de derechos de exclusiva en régimen de monopolio. Aunque a partir de la década de los 90 del siglo pasado algunos de los Estados, -entre los cuales estaba España- habían empezado a abrir este mercado a operadores de otros países comunitarios, esta apertura no se había producido de forma homogénea. Esto desencadenó el incremento del número de empresas comunitarias que deseaban prestar sus servicios en más de un Estado miembro. La incipiente competencia transnacional en los servicios públicos de transporte de pasajeros era novedosa y no había sido contemplada por el Reglamento 1191/69, que si bien aludía a los contratos de servicios públicos, no recogía su régimen adjudicación. Este vacío legal causaba una cierta confusión acerca, por ejemplo, de si debía aplicarse o y en qué forma la normativa comunitaria de contratación pública.

Por lo que tiene que ver con el reconocimiento de ayudas públicas y teniendo en cuenta que en relación con los servicios a los que nos referimos las Administraciones han de garantizar obligaciones de servicio público tales como su prestación en trayectos poco rentables pero importantes desde un punto de vista social y económico, el Reglamento 1191/69 no preveía el régimen de compensaciones que por esa causa podrían reconocerse y, particularmente, las ayudas económicas que pueden otorgar por ello eran muy difíciles de conseguir para empresas comunitarias foráneas al país en el que se prestaba el servicio, lo que motivó la presentación de diversos recursos ante el TJCE. Esto planteaba, según la Comisión, una posible violación del derecho de establecimiento en lo concerniente a lo dispuesto actualmente en el artículo 50.2 h) del TFUE –antiguo artículo 44.2 h ) del TCE- (falseamiento de las condiciones de establecimiento mediante ayudas otorgadas por los Estados miembros).

b) Motivos políticos.- La UE tuvo claro desde un primer momento que era imprescindible abrir el mercado del transporte a la competencia, pero también que dicha apertura debía realizarse de forma gradual. A la vista de la maduración alcanzada de estas cuestiones el Reglamento contribuye a poner al día la definición vigente de la política europea de transporte en el ámbito del transporte al que se refiere.

c) Motivos jurídicos- Desde un punto de vista netamente jurídico, el Reglamento 1191/69 adolecía de múltiples carencias, se había demostrado incompleto. En varios de los considerandos del Reglamento 1370, se enumeran las principales lagunas que con su promulgación vienen a llenarse. Por ejemplo: el vacío en la reglamentación comunitaria sobre contratación pública, pues el anterior Reglamento aludía a la posibilidad de redactar contratos de servicio público pero no determinaba la manera en que se habían de adjudicarse.

En definitiva, en el Reglamento 1370 rezuma el refinamiento progresivo alcanzado en esta materia con la experiencia de los años, de lo cual da muestra en algunos de sus considerandos iniciales (33).

Para enfocar la cuestión, el Reglamento 1370 introduce una serie de consideraciones que vienen a resumir el iter evolutivo al que se ha aludido en los epígrafes previos (34). Así, respetando un cierto orden lógico, en primer término, recuerda que el artículo 16 del Tratado –hoy 14 del TFUE- ratifica el lugar preeminente que los servicios de interés económico general tienen entre los valores comunes de la Unión Europea, que es lo que hace que a su vez el apartado 2 del vigente artículo 106 del TFUE (antiguo artículo 86.2 TCE), permita que a las empresas responsables de la gestión de los mismos, aunque deban someterse a las normas del Tratado, -en particular a las de competencia-, pueda reconocérseles alguna particularidad en aras a conseguir la adecuada satisfacción de su misión específica de interés general. Acto seguido, asume que numerosos servicios de transporte terrestre de viajeros constituyen una necesidad en términos de interés económico general no presentan posibilidades de explotación comercial y que las autoridades estatales competentes deben tener la facultad de intervenir para asegurar su prestación. Intervención que puede pasar por reconocer derechos de exclusiva a los operadores de servicio público, otorgarles compensaciones financieras o establecer de reglas generales de explotación de tales servicios aplicables a todos los operadores.

Es por la razón apuntada por lo que aunque muchos Estados miembros han promulgado leyes sobre la concesión de derechos exclusivos y la adjudicación de contratos de servicio público para al menos una parte de su mercado de transporte público basados en procedimientos de licitación transparentes y equitativos, la evolución de las legislaciones nacionales ha conducido a la aplicación de procedimientos dispares, creando una situación de inseguridad jurídica en lo que respecta a los derechos de los operadores de servicio público y las obligaciones de las autoridades competentes, a la que convenía atender.

Por lo que afecta al transporte por carretera, la aplicación del Reglamento 1370 afecta a los servicios regulares interurbanos de viajeros de uso general, y las opciones que baraja para que puedan prestarse son dos, entre las cuales deberá decidir la autoridad pública competente sobre los mismos, que es la que monopoliza su gestión organizativa: la adjudicación de prestación a un tercero a través de la celebración de un contrato de servicio público o su gestión directa por ella misma. Lo cual no implica que algún Estado pudiera decantarse por seguir la experiencia Británica en el caso de considerar que la existencia de estos servicios puede quedar bien atendida bajo el régimen de la libre competencia privada (35).

B) La prestación directa o por Administración de servicios regulares interurbanos de viajeros de uso general. ¿Admisibilidad del In house providing en el Reglamento 1370?

a) Introducción a la técnica del In house providing

De esta posibilidad parece dar cuenta el artículo 5.2 del Reglamento, que por su trascendencia y pese a su extensión, creemos oportuno reproducir antes de desgranar una reflexiones sobre su contenido. El precepto en cuestión establece que: “Salvo que lo prohíba el Derecho nacional, cualquier autoridad local competente (independientemente de que sea una autoridad individual o una agrupación de autoridades que presten servicios públicos integrados de transporte de viajeros) podrá optar por prestar ella misma servicios públicos de transporte de viajeros o por adjudicar directamente contratos de servicio público a una entidad jurídicamente independiente sobre la que la autoridad local competente (o, en el caso de una agrupación de autoridades, al menos una autoridad local competente) ejerce un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios. Cuando una autoridad local competente adopte tal decisión se aplicará lo siguiente:

a) para determinar la existencia de ese control por la autoridad local competente, habrán de tenerse en cuenta factores como el nivel de presencia en los órganos de administración, dirección o supervisión, las especificaciones correspondientes en los estatutos, la propiedad, la influencia y control efectivos de las decisiones estratégicas y las decisiones aisladas de gestión. De conformidad con la legislación comunitaria, la propiedad del 100 % por parte de la autoridad pública competente, en particular en el caso de colaboraciones público-privadas, no constituye un requisito obligatorio para determinar que existe un control en el sentido del presente apartado, siempre que exista un influencia pública dominante y que pueda detentarse el control sobre la base de otros criterios;

b) la condición para aplicar el presente apartado será que el operador interno y cualquier entidad sobre la cual este operador ejerza una influencia, por mínima que sea, realicen sus actividades de transporte público de viajeros dentro del territorio de la autoridad local competente, no obstante las líneas salientes u otros elementos auxiliares de dicha actividad que entren en el territorio de autoridades locales competentes vecinas, y no participen en licitaciones relativas a la prestación de servicios públicos de transporte de viajeros organizadas fuera del territorio de la autoridad local competente;

c) no obstante lo dispuesto en la letra b), un operador interno podrá participar en una licitación equitativa a partir de dos años antes de la conclusión de su contrato de servicio público adjudicado directamente, con la condición de que se haya adoptado una decisión definitiva de licitar equitativamente los servicios públicos de transporte de viajeros que abarque el contrato del operador interno y este no haya celebrado ningún otro contrato de servicio público adjudicado directamente;

d) de no existir una autoridad local competente, las letras a), b) y c) se aplicarán a una autoridad nacional en beneficio de una zona geográfica que no sea nacional, siempre que el operador interno no participe en licitaciones relativas a la prestación de servicios públicos de transporte de viajeros organizados fuera de la zona para la cual se ha adjudicado el contrato de servicio público;

e) si se está considerando subcontratar de conformidad con el artículo 4, apartado 7, el operador interno estará obligado a prestar por sí mismo la mayor parte del servicio público de transporte de viajeros”.

Obviando ahora que el alcance de la referencia reglamentaria a la noción de “autoridad local” también merecería una reflexión, por lo que dogmática del “in house providing” se refiere, conviene recordar que su teorización se enmarca en el intento de las Instituciones de la Unión de reconducir a un cierto orden la práctica bastante generalizada por las Administraciones de muchos Estados de crear entidades de ellas dependientes para canalizar la realización de muchos de sus cometidos. Esta situación hizo surgir la duda acerca de si la encomienda de tales encargos podía verificarse de forma directa e inmediata o, por el contrario, debía surgir de la adjudicación de un contrato público. Nuevamente fue la labor de la jurisprudencia del TJCE la que ha terciado para imponer criterios funcionales a la hora de analizar estas cuestiones.

Mas, pese a las apariencias, el precepto reproducido alude a la adjudicación directa de los servicios de transporte a los que afecta, a entidades que de conformidad con la jurisprudencia referida no debieran considerarse “medios propios” de una Administración, pues no se hace eco de la doctrina sentada en los pronunciamientos del TJCE (36).

Al margen de otras consideraciones, en relación con el extremo que nos concierne llega con reparar en que en dicho contexto –apertura de la contratación pública a la competencia-, desde la Unión se ha llegado a plantear si el encargo directo por parte de las Administraciones Públicas tradicionales y sin seguir previamente el procedimiento contractual previsto en las Directivas de contratos a entidades dependientes de ellas, -particularmente a sociedades mercantiles-, de la realización de ciertas actividades supone un falseamiento de la concurrencia. El criterio sostenido desde las instancias comunitarias estriba en considerar que no siempre los encargos directos de actuaciones por Administraciones públicas a las entidades instrumentales en las que se apoyan supone un atentado a la competencia.

Por ello lo primero que debe conocerse son los requisitos que desde la Unión Europea se entiende han de respetarse para que la creación por las Administraciones públicas de entidades instrumentales a las que se encarga la ejecución de una actuación propia de las entidades matrices, no suponga una contravención del Derecho de la competencia, esto es, cuándo puede decirse que dicho encargo queda en el orbe de la propia Administración que efectúa el encargo, que lo efectúa a favor de un medio propio. En suma, identificar cuándo se trata de un “negocio doméstico”, o, empleando la extendida nomenclatura anglosajona, un negocio “in house providing”. Veremos seguidamente sus particularidades en el sector del transporte terrestre frente a su rol tradicional alternativo a los contratos administrativos clásicos.

b) Análisis de los requisitos que desde la Unión Europea se exigen para considerar que el encargo efectuado de forma directa a una entidad dependiente de una Administración tiene naturaleza “doméstica” y, por tanto, no ha de realizarse siguiendo un procedimiento contractual

Como se ha hecho notar, el TJCE a través de sus pronunciamientos ha concentrado las circunstancias que tienen que darse para poder entender que los encargos a los que nos referimos quedan en “casa”, que se hacen a favor de un “medio propio” de las Administraciones matrices. Además, al objeto de evitar una condena, conviene conocer las últimas interpretaciones al respecto de la jurisprudencia del TJCE, pues sus resoluciones no han sido siempre lineales y se advierten en ellas algunas oscilaciones de trascendencia.

En síntesis, los requisitos que deben cumplirse para poder afirmar que una tercera entidad, -por ejemplo y de forma particular, una sociedad mercantil-, tiene la condición de medio propio de una o varias Administraciones son los siguientes:

1º) Que la entidad tenga personalidad jurídica propia e independiente de la del ente o entes matrices y que no haya sido creada para realizar actuaciones de carácter industrial o mercantil.

2º) Que la o las Administraciones matrices ejerzan sobre esta entidad un control análogo al que ejercen sobre sus propios servicios.

3º) Que la entidad creada realice la parte esencial de su actividad en el marco de la o de las Administraciones matrices que han promovido su creación y/o la controlan.

Como no podía ser de otra forma, el legislador español ha sido sensible a las orientaciones establecidas por el TJCE respecto del tema que tratamos y han sido asumidas con bastante precisión en la vigente LCSP. En particular, resulta fundamental el contenido previsto para los artículos 4.1.n) y 24.6 de la norma que, respectivamente, proceden a excluir del ámbito de aplicación de la misma los negocios que puedan considerarse “domésticos” y enumeran las circunstancias que deben respetar las entidades instrumentales que se creen por las Administraciones públicas para poder considerarse medios propios de las mismas, que siguen las directrices de la jurisprudencia comunitaria que acaban de citarse.

No obstante, la lectura del artículo 5.2 del Reglamento 1370 reproducido permite apreciar que la encomienda de gestión es adoptada en dicha norma de forma singular, cuando no espuria y, en todo caso, alterando los requisitos delimitadores de una figura que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea interpreta con conocida generosidad. Generosidad, que, pese a todo, no alcanza los extremos que se derivan de la configuración del in house que parece querer dibujar la norma que comentamos.

En particular, la jurisprudencia comunitaria ha incluido en el concepto “control análogo” el necesario corolario del monopolio público en la titularidad del medio propio. En consecuencia, una entidad, por ejemplo, una sociedad mercantil para ser considerada medio propio ha de ser de capital íntegramente público (Sentencia de 19 de abril de 2007, Asemfo, C-295/05, apartado 57). La participación en dicho capital –por mínima que sea- de una entidad privada impide que los trabajos que se le encarguen se puedan concebir como encomiendas y remite su adjudicación al ámbito de la contratación pública (Sentencia de 11 de enero de 2005, Stadt Halle y RPL Lochau, C-26/03, apartado 52) (37). A mayor abundamiento, si una empresa privada ajena por completo al capital social del ente intermedio ejerciese sobre él un control efectivo de forma tal que determinase o influyese decisivamente en su gestión, actuaciones y objetivos, dicho ente tampoco constituiría un medio propio de la Administración pública titular de la totalidad de su capital.

Pese a lo dicho, el artículo 5, apartado 2, letra a) del Reglamento 1370, mantiene una presunción legal de control cuando la propiedad pública sea inferior al 100% del capital social, siempre que exista una influencia pública dominante y pueda determinarse el control público sobre la base de otros criterios.

Ahora bien, el Reglamento no apunta qué otros medios o criterios definen el control público sobre el medio propio en el caso de que empresas privadas participen en su capital. Como tampoco precisa el porcentaje mínimo de capital social que deberá quedar en propiedad de la Administración matriz para evitar la desnaturalización de esta figura y su confusión con la de sociedad de economía mixta o con el amplio concepto que de empresa pública adopta el Derecho comunitario. Con cierta sorpresa advertimos que el elemento identificativo de “medio propio” en el Reglamento se asemeja con bastante exactitud al de “empresa pública”: es decir, se basa en la “influencia dominante” de un ente público.

A este respecto ha de tenerse presente que la Directiva 2006/111/CE, de 16 de noviembre de 2006, relativa a la transparencia de las relaciones financieras entre los Estados miembros y las empresas públicas, así como a la transparencia financiera de determinadas empresas, define a la empresa pública en su artículo 2 como cualquier empresa en la que los poderes públicos puedan ejercer, directa o indirectamente, una “influencia dominante” en razón de la propiedad, de la participación financiera o de las normas que la rigen. Y el artículo 2 de la Ley 4/2007, de 3 de abril, dictada en trasposición de la citada Directiva define a la empresa pública como cualquier empresa en la que los poderes públicos puedan ejercer, directa o indirectamente, una influencia dominante en razón de la propiedad, de la participación financiera o de las normas que la rigen. En concreto, y cuando menos para el caso de la Administración General del Estado, el apartado segundo del mismo precepto determina que se consideran empresas públicas las entidades a que se refiere el apartado 1 del artículo 166 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas. Y es menester recordar que el apartado 1 letra c) de dicho precepto entiende por sociedades mercantiles estatales aquéllas en las que la participación, directa o indirecta, en su capital social de las entidades que integran el sector público estatal, sea superior al 50 %. Para la determinación de este porcentaje, se sumarán las participaciones correspondientes a las entidades integradas en el sector público estatal, en el caso de que en el capital social participen varias de ellas.

En esta tesitura tenemos que:

a) De acuerdo con la Jurisprudencia del TJCE para que pueda hablarse de la existencia de un ente que sea medio propio de una Administración ésta ha de ejercer sobre el anterior un control análogo que al que ejerce sobre sus propios medios, control análogo que el TJCE ha interpretado como control exclusivo.

b) Mientras que para que pueda hablarse de la existencia de una empresa pública se requiere una influencia dominante, que no requiere un control exclusivo de una Administración pública.

Así las cosas, en el Reglamento 1370 se entremezclan ambos criterios, en tanto que habla de la posibilidad de que una autoridad nacional adjudique directamente –sin aplicar la normativa de contratos- la prestación de los servicios de transporte a los que afecta a entes sobre los que ejerce un control análogo al que tiene sobre sus propios medios, pero la verificación de la existencia de ese control análogo, -contra todo pronóstico-, no se hace depender de la concurrencia de un control exclusivo, como cabría esperar.

Dado que la actual doctrina de la Corte de Luxemburgo hace inviable la simple equiparación entre empresa pública y medio propio, no cabe sino concluir que el Reglamento 1370 pretendería permitir la adjudicación directa de los servicios a los que afecta a entes distintos de la autoridad titular de los mismos que tengan un control sobre los anteriores sino exclusivo, sí al menos hipercualificado, y siempre y cuando, además, concurriesen los dos restantes requisitos del in house (personalidad jurídica propia y esencialidad de la actividad). No parece sensato entender que la regla del control análogo a la que se refiere el Reglamento 1370 se cumpliría de concurrir una influencia dominante equiparable a la que se exige para entender que estamos ante una empresa pública.

Otra interpretación abundaría en la confusión a la que se presta el artículo 5. 2 a) del Reglamento 1370 acerca de la naturaleza jurídica de la “entidad jurídicamente independiente”. Habría de considerar, así, varias soluciones: medio propio en sentido estricto, empresa pública o incluso entidad con participación pública no mayoritaria pero respecto de la cual “exista un influencia pública dominante y pueda determinarse el control sobre la base de otros criterios”.

En todo caso, es altamente posible que la realidad arroje la formulación de distintas interpretaciones sobre este particular que pueden traer más de un problema y dar lugar a más de un pronunciamiento del TJCE.

En este punto, cabe criticar al Reglamento comunitario el no haber sido más preciso o riguroso, pues, en realidad, deja abierto el camino para que sean las normas nacionales de los Estados miembros los que definan qué ha de entenderse por influencia dominante equiparable a medio propio en este sector, y hace padecer el carácter general, obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable que el artículo 288 del TFUE (antiguo artículo 249 del TCE) atribuye a este tipo de normas comunitarias: los Reglamentos.

Mas todo lo explicado en este apartado, en principio, al menos en nuestro país, no parece que vaya a tener mucha aplicación por lo que al tipo de servicios que abordamos se refiere. A este respecto, recientemente la Comisión de Directores Generales de transporte del Estado y de Comunidades Autónomas ha reconocido que:

“En cuanto a la forma de explotación de los servicios públicos, aunque en algunos casos, especialmente cuando se trata de servicios urbanos, se continúe recurriendo a la gestión directa por parte de la Administración, en la actualidad, factores como la complejidad en la prestación de los servicios o el coste, entre otros, han aconsejado su explotación de forma indirecta por medio de particulares, abriendo el sistema a la iniciativa privada” (38).

Aunque, como se ha dicho, la LOTT en su artículo 7. d) permite que la gestión que hagan los poderes públicos de los transportes asumidos como propios se realice de forma directa -por sí mismos- o indirecta -a través de la celebración previa de un contrato, lo cierto es que por razones históricas y económicas, para prestar los servicios de transporte interurbano regular de viajeros de uso general por carretera, en España se ha optado por recurrir a un régimen concesional.

C) El Reglamento 1370 y la prestación indirecta de servicios regulares interurbanos de viajeros de uso general. Su influencia en la regulación derivada de la LOTT

a) Preliminar

Desde el punto de vista de la prestación indirecta de servicios regulares interurbanos de viajeros de uso general, el Reglamento 1370 pretende hacer frente a la aplicación de procedimientos de adjudicación dispares en los diferentes Estados miembros, mejorando la seguridad jurídica e introduciendo una competencia regulada que permita a las autoridades correspondientes “garantizar la prestación de servicios más frecuentes, más seguros, de mayor calidad y más baratos que los que el simple juego del mercado hubiera permitido prestar” (artículo 1 del Reglamento), todo ello con arreglo a un mecanismo de licitación equitativo. Para lograrlo, determina que si una autoridad no presta por sí misma el servicio por el que tiene que responder, podrá valerse de un tercero con el que celebre un “contrato de servicio público”. Por tal se entiende (ex artículo 2 del Reglamento), el acto o actos jurídicamente vinculantes que plasmen el acuerdo entre una autoridad competente y un operador de servicio público determinado a confiar a este último la gestión y la explotación de los servicios públicos de transporte de viajeros sometidos a las obligaciones de servicio público. Es decir, no establece el Reglamento preferencia particular por alguna de las modalidades contractuales que puedan aplicarse (39), pues lo que en el fondo pretende asegurar es que, sea cual sea el negocio jurídico que se celebre, se elija al operador de servicio público cumpliendo: las reglas del Derecho comunitario sobre contratación pública y concesiones; los artículos 49 a 54 del TFEU -antiguos artículos 43 a 48 del Tratado de la Comunidad Europea- y los principios de transparencia e igualdad de trato entre los licitadores. En este sentido, la remisión que la LOTT efectúa a la legislación sobre contratación pública, en concreto, a lo dispuesto en el artículo 253 de la LCSP, por vía indirecta cabe entender que supone un acercamiento a las normas de Derecho comunitario de la contratación. Ahora bien, no obstante la libertad plasmada en el Reglamento, la experiencia permite vaticinar que la gestión indirecta de estos servicios continuará llevándose a cabo a través del perfeccionamiento de contratos de concesión de servicios públicos.

Destaquemos algunas de los temas a los que presta especial atención y que suponen una novedad en relación con las previsión de las determinaciones de la normativa hasta ahora recogida en la LOTT:

b) Potenciación de la “concurrencia por el mercado”

El artículo 5 del Reglamento impone la obligatoriedad de adjudicar estos contratos mediante procedimientos equitativos. En el caso de que los contratos no impliquen la explotación de servicio alguno por el operador, a costa de los usuarios, se adjudicarán con arreglo a la normativa de contratos aplicable que en cada Estado haya traspuesto las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE. En el caso de que el contrato sí suponga la explotación de un servicio público se adjudicará acuerdo con las normas establecidas en el Reglamento 1370, ciertamente parcas.

Aunque la regla general es la licitación competitiva, el Reglamento prevé la adjudicación directa de los contratos en dos casos concretos (40):

1º.- Por razón de la poca relevancia económica del contrato se podrían adjudicar directamente:

a) los contratos cuyo valor sea inferior a un millón de euros o impliquen la prestación de servicios que como máximo alcancen 300.000 km; o

b) los contratos cuyo valor sea inferior a dos millones de euros o que impliquen la prestación de 600.000 km o menos, siempre que en este caso se trate de una empresa que no utilice más de 23 vehículos (41).

2º.- En caso de interrupción de los servicios o de riesgo inminente de tal situación. En estas circunstancias la Administración competente podrá adoptar una medida de emergencia en forma de adjudicación directa o de acuerdo formal de prórroga de un contrato de servicio público, o de exigencia de prestar determinadas obligaciones de servicio público.

Dejando a un lado los supuestos de adjudicación directa, en lo que pone mucho empeño el Reglamento 1370 es en intentar consolidar una auténtica competencia por el mercado, para lo cual considera indispensable que los contratos que salgan a licitación definan clara y pormenorizadamente cuál será el contenido del contrato, ello al objeto de que los potenciales licitadores dispongan de toda la información precisa para decidir si presentan o no una oferta. En esta procura, obviamente, un electo fundamental son los pliegos por los que se vaya a regir el negocio. El Reglamento alude a los pliegos pero no pormenoriza en exceso muchos de los extremos que forman parte de los que rigen los contratos que de ordinario se concluyen en este ámbito (42). Por ejemplo, en el artículo 4.6 del Reglamento se indica que cuando las autoridades competentes, de acuerdo con la legislación nacional aplicable, exijan a los operadores de servicio público que cumplan determinadas normas de calidad, éstas han de incluirse en los documentos de licitación y en los contratos de servicio público. O en el apartado 7 del mismo precepto, se contienen algunas pautas a la admisibilidad de la subcontratación entre las que destaca la exigencia de que en los pliegos se especifique con toda claridad si es posible o no la subcontratación de las prestaciones adjudicadas y, en tal caso, en qué medida o, de admitirse se vele porque el operador al que se haya encomendado la administración y la prestación de servicios públicos de transporte de viajeros quedará obligado a prestar por sí mismo una parte importante de los servicios que se le han adjudicado (43).

No cabe duda de que un régimen de contratación pública, en particular, la celebración de concesiones para la prestación de servicios publificados imposibilita la competencia “en el mercado” o “dentro del mercado”, puesto que el oferente del servicio es, normalmente, el único que actúa en el ámbito que se le adjudica y los precios que exige vienen determinados en la propia concesión administrativa. Es decir, el régimen de contratación publica únicamente logra asegurar, si se hace correctamente, que se lleve a cabo una competencia “por el mercado” (44). “Competencia por el mercado” que puede verse mermada en exceso por distintas razones que actúen como auténticas barreras que impidan o dificulten extremadamente el acceso al mercado de concesiones. Como la competencia se produce en el momento de la licitación, se entenderá fácilmente que el contenido de los pliegos de cláusulas que las regulan es un aspecto nuclear en orden a favorecer o dificultar el objetivo señalado (45).

En este orden de ideas, importa insistir en que al objeto de establecer unos criterios que sirvan de guía en la preparación y tramitación de los concursos para la adjudicación de los contratos a los que nos referimos (46), el Ministerio de Fomento y diversos agentes del sector acordaron un Protocolo, firmado el 24 de abril de 2007, que, en realidad, contiene unos pliegos tipo que son los que servirán de modelo para la licitación de las concesiones que para la gestión de los servicios públicos de transporte de viajeros por carretera se celebren (47).

c) Amplia libertad a la Administración responsable del servicio para configurar las obligaciones de servicio público

Respetando del principio de subsidiariedad, el Reglamento deja libertad a cada Estado para determinar cuál haya de ser el alcance sustantivo de las obligaciones de servicio público que deban atenderse en este ámbito (48). De esta forma los Estados gozan de un amplio margen decisorio para establecer los criterios sociales y cualitativos que estimen han de observarse a la hora de atender la prestación del servicio en cuestión y los estándares de calidad exigibles, de lo que queda constancia evidente en el artículo 4.1 del Reglamento (49). Amplia discrecionalidad que ha de conjugarse con la transparencia, pues dichas obligaciones han de plasmarse de forma clara y expresa en el propio contrato de servicio público, o en las reglas generales que la autoridad competente apruebe para la celebración de estos negocios, que deberán ser las mismas para el mismo tipo de transporte y en una zona determinada de la que es responsable la misma autoridad. Ello abre la puerta al reconocimiento de regímenes de servicio público diferenciados, dentro del territorio de una misma autoridad, para zonas geográficas concretas en las que no concurran circunstancias homogéneas de los servicios regulados.

d) Legitimidad del reconocimiento de compensaciones para sufragar los costes de la prestación de las obligaciones de servicio público. La influencia de la Sentencia Altmark

Al igual que antes el artículo 73 del TCE, el recientemente en vigor artículo 93 del TFUE determina que: “Serán compatibles con los Tratados las ayudas que respondan a las necesidades de coordinación de los transportes o que correspondan al reembolso de determinadas obligaciones inherentes a la noción de servicio público”.

Pues bien, para el ámbito de aplicación que define, el Reglamento 1370 depura más aún el alcance de dicha compatibilidad. En su articulo 6 reconoce abiertamente la posibilidad de reconocer compensaciones al operador u operadores que presten obligaciones de servicio público siempre que el servicio no sea rentable en condiciones ordinarias disponiendo que al fijar las condiciones del contrato que se licite habrán de identificarse explícitamente cuál será el modo de compensar al operador por su intervención. A este efecto prevé dos sistemas de compensación, que pueden presentarse alternativa o cumulativamente (50), los siguientes:

a) La compensación económica puede consistir en el resarcimiento o abono de una cantidad de dinero, que deberá ser determinado con arreglo a las bases establecidas previamente, de modo transparente.

b) La adjudicación de derechos exclusivos en la prestación del servicio.

El Reglamento 1370 pone énfasis en recalcar que estas compensaciones han de determinarse siempre por anticipado, de manera que cualquier empresa interesada en participar en la licitación del servicio pueda conocer su alcance. La determinación inicial de las compensaciones hace prever que, salvo circunstancias muy justificadas, en la práctica, se hará difícil que durante la vida útil del contrato puedan modificarse el régimen de exclusividad o las bases para la determinación de la compensación económica previstas ab initio (51).

En todo caso, cualquiera que sea la modalidad de compensación que se utilice, el Reglamento muestra una especial preocupación por garantizar que con ocasión de la compensación no se altere más de lo necesario el juego del mercado; dicho de otra forma, proscribe el reconocimiento de compensaciones excesivas. Las compensaciones únicamente podrán utilizarse para resarcir al operador por la diferencia con la retribución normal que correspondería en circunstancias comerciales ordinarias. En este sentido, el Reglamento contiene un anexo en el que concreta las normas generales por las que se regirán las compensaciones.

En la definición de todas las pautas de las que venimos dando cuenta está plenamente latente la doctrina que para la consideración como compatibles con el TCE han de cumplir las compensaciones que reconocidas las autoridades públicas sentó la conocida sentencia Altmark (52). Esta sentencia dirimió el conflicto entre dos operadores de transporte público de viajeros por carretera en la región alemana de Stendal. En síntesis la resolución se pronunció acerca de la adjudicaron sin licitación en 1994 de unas licencias de explotación de líneas de autocar a un operador de transporte, que comportaban, asimismo, la recepción de una serie de ayudas económicas. Otro operador, entendiéndose perjudicado, recurrió a los tribunales alemanes, arguyendo que la legislación de dicho país sólo permitía la concesión de ese tipo de compensaciones previa licitación pública. El Tribunal alemán para saber si las ayudas concedidas entraban en la categoría que obligaba a la licitación, debía saber antes la relación de dicha normativa con las normas comunitarias sobre a ayudas de Estado, por lo que decidió plantear una cuestión prejudicial al TJCE, que es el germen de la sentencia que nos ocupa. La sentencia Altmark, en el ámbito de las Obligaciones de Servicio Público relacionadas con el transporte público, asienta dos postulados bien contundentes (53):

a) En primer lugar, declara la primacía del artículo 73 del TCE (hoy artículo 93 del TFUE) y del Reglamento nº 1191/69 que entonces lo desarrollaba en el ámbito de las compensaciones por servicio público en el mercado de los transportes. Considera que las compensaciones que no sigan el mencionado Reglamento no serán ayudas compatibles con el Tratado.

b) En segundo término, que el Reglamento nº 1191/69 –precedente del Reglamento 1370- sólo se refería a los Estados miembros competentes en cuanto al régimen de las Obligaciones de Servicio Público en el transporte. Sin embargo, esta sentencia en sus apartados 77 y 82, resuelve que no hay que descartar que las subvenciones otorgadas a servicios de transportes de nivel regional o local no puedan falsear la competencia entre Estados miembros, que es uno de los rasgos de las ayudas de estado ilegales tal y como se definían en el artículo 87 del TCE (hoy en el 107 del TFUE). En este sentido, la sentencia intenta establecer -en su apartado 95- un régimen general de circunstancias que han de concurrir para entender que las ayudas que otorgue una autoridad pública a un transportista en el marco de la celebración de un contrato puedan entenderse compensaciones por servicio público de transporte y, por tanto, compatibles con el Tratado.

Y es de esta forma que enuncia los 4 requisitos, por otra parte ya considerados clásicos, que han de darse para considerar que las ayudas estatales que se reconozcan son compatibles con el Tratado:

1º.- Que la empresa beneficiaria de la ayuda se encargue efectivamente de la prestación de las obligaciones de servicio público y que éstas estén claramente definidas.

2º.- Que los parámetros o criterios para el cálculo de la compensación que se reconozca se hayan establecido de manera previa, objetiva y transparente.

3º.- Que la compensación no supere los costes que traigan causa de la prestación de las obligaciones de Servicio Público.

4º.- En caso de elección de empresa sin contratación pública, el nivel de la compensación se ha de calcular sobre la base de los análisis de los costes que una empresa media, bien gestionada y adecuadamente equipada en medios de transportes para poder satisfacer las exigencias de servicio público requerida habría soportado para ejecutar estas obligaciones, teniendo en cuenta los ingresos corre razonable por la ejecución de estas obligaciones. Con unanimidad se viene reconociendo (54) que de las cuatro notas, la cuarta, es la más compleja de apreciar.

El pronunciamiento contenido en esta Sentencia sigue estando plenamente vigente, como se aprecia en otras resoluciones posteriores que aunque introducen algunos matices a tal doctrina, no la desdicen en absoluto.

En todo caso, lo expuesto no implica afirmar que los sistemas que se consideren ayudas por no superar el test de la sentencia Altmark sean, automáticamente, incompatibles. Nada impide que la Comisión declare admisibles sobre la base del artículo 106.2 del TFEU –antiguo artículo 86.2 del TCE- compensaciones que corresponden a costes reales de un operador de servicios económicos de interés general pero que superen el nivel de compensación que hubiera requerido un operador eficiente, con lo que la Comisión ha venido a desdramatizar el dilema. Por ello debe concluirse que las autoridades competentes de los Estados miembros han de actuar con sumo rigor al adjudicar contratos cuya ejecución implique la prestación indirecta de servicios económicos de interés general si quieren que las compensaciones se puedan otorgar sin ser consideradas ayudas. Todo lo anterior no supone invertir la carga de la prueba, pero sí una exigencia de rigor que permita que sólo las empresas que asuman verdaderas tareas de servicio público y que sean incapaces de generar los ingresos precisos para prestarlos adecuadamente, los reciban en forma de compensaciones. No cabe duda de que de esta sentencia, y las que la siguieron, queda fiel reflejo, principalmente en el artículo 4 del Reglamento 1370.

e) Dudosa compatibilidad del Reglamento 1370 con el reconocimiento de subvenciones cruzadas

Un aspecto que hasta la fecha ha venido dejando su huella en la configuración de los contratos de concesión celebrados en España en este sector es su diseño a partir del principio de subvención cruzada. La configuración del transporte regular de viajeros por carretera como servicio público persigue, en esencia, asegurar la movilidad de las personas a partir de la conexión de los municipios allí donde otros medios de transporte no llegan (favorecida por la capilaridad de la red a la que se ha aludido). Conseguir este objetivo no es sencillo desde la estricta óptica del rendimiento económico que pueden obtener las empresas que asuman la prestación de los servicios. Razones geográficas y/o de densidad poblacional determinan que haya rutas que no son rentables. Mas esta circunstancia ha de ser indiferente, una vez concebido este tipo de transporte como servicio público. La Administración ha de garantizarlo igualmente. La solución ha pasado por reconocer a las empresas que se avengan a facilitar el transporte por estos itinerarios una serie de ventajas (subvenciones cruzadas) de diverso tipo. Por ejemplo: incorporar esos itinerarios, mediante unificaciones o hijuelas, a otros rentables, de forma tal que los concesionarios que se hacen cargo de rutas deficitarias a cambio de poder explotar otras que generan beneficios. El problema principal que suscita el esquema expuesto, radica en que la unificación de rutas rentables con otras que no lo son supone que los precios satisfechos por los viajeros de la ruta no rentable tienen que compensar (subvencionar) el déficit de la ruta no rentable. Y esto, de la forma en que hasta la fecha se venía articulando, favorecía la pérdida de transparencia en lo concerniente al conocimiento del auténtico o real coste de la cobertura del servicio en la ruta deficitaria y cuál era el sobrecoste asumido por los viajeros de la ruta productiva para sufragar el servicio del que no lo era. Si no existe la suficiente separación de información de las cuentas correspondientes a cada una de los itinerarios no se puede conocer el alcance de la distorsión del mercado que, en realidad, encierra esta práctica. Esta posibilidad, recogida hasta ahora en los artículos 81 de la LOTT y 92 del ROTT, y aplicable cuando existiesen razones objetivas de interés público que lo justificasen, suponía la adjudicación directa a un único concesionario de una nueva concesión a partir de la extinción, por unificación, de dos o más preexistentes cuyos servicios se sumaban en la nueva, con la regularización o reequilibrio correspondiente. Pues bien, una posibilidad semejante no se recoge en artículo 5 del Reglamento 1370, que es el que alude a los procedimientos aplicables para la adjudicación de los contratos para la prestación de estos servicios. Ciertamente en su apartado 4 alude a la posibilidad de llevar a cabo adjudicaciones directas, pero se refiere a adjudicaciones nuevas, no surgidas de contratos acumulados en uno nuevo. Es por ello por lo que puede considerarse que la posibilidad prevista en la LOTT no podrá aplicarse a partir de la entrada en vigor del Reglamento.

f) La duración máxima de los contratos celebrados para la prestación de los servicios públicos de trasporte de viajeros por carretera de acuerdo con el Reglamento 1370

Se ha llamado la atención acerca de que los contratos de larga duración pueden afectar a la merma de las condiciones de competencia y conducir al cierre del mercado durante un período más largo de lo necesario, y reducir, de esa forma los efectos beneficiosos de la presión de la competencia. En este sentido, con el fin de distorsionar lo menos posible el juego de la competencia y mantener al mismo tiempo la calidad de los servicios, los contratos de servicio público deben ser de duración limitada (55).

La propuesta inicial de Reglamento fijaba que los contratos para los servicios de autobús o autocar podrían tener una duración máxima de ocho años, si bien la solución finalmente plasmada en el texto del Reglamento la ha aumentado a un máximo de diez años (artículo 4). Anualidades que superan las actualmente previstas en la LOTT, que disponía una vigencia contractual máxima de 15 años, período que sí ha quedado afectado con la entrada en vigor del Reglamento.

Sin embargo, acto seguido la norma comunitaria establece la posibilidad de que tales contratos se prorroguen durante, como máximo, la mitad del periodo original, si la concesión de dicha prórroga estuviese justificada por la amortización de los activos utilizados o por los costes derivados de una situación geográfica ultraperiférica. Además, en los casos en que el adjudicatario del contrato haya tenido que afrontar una inversión excepcional en infraestructuras y en aras de la amortización viable de la misma, el Reglamento abre la posibilidad a que existan contratos de duración mayor, sin especificar ningún límite. Para garantizar la transparencia en este último caso, la autoridad competente remitirá el contrato a la Comisión en el plazo de un año tras la celebración del mismo con detalle de los elementos que justifican su mayor duración.

En sus disposiciones Transitorias (art. 8), el nuevo Reglamento prevé el reconocimiento de los plazos concesionales más largos otorgados previamente a su entrada en vigor, pero siempre sometidos a una serie de limitaciones temporales en función del procedimiento y año en que se adjudicaron, con el fin de evitar problemas estructurales graves.

g) Entrada en vigor del Reglamento 1370

El artículo 12 del Reglamento 1370, fijó la fecha de su régimen de entrada en vigor, que se produjo el 3 de diciembre de 2009; esto es, 24 meses después de haber sido publicado. Y el artículo 8 diseña un régimen transitorio especial algo complejo. Conviene prestar atención principal a los efectos de la entrada en vigor del Reglamento a partir del 3 de diciembre de 2009, en lo concerniente a la adjudicación de nuevos contratos.

En esta fecha estuvo en vigor lo dispuesto en los artículos 3, 4, 6 y 7 del Reglamento, y, por tanto, será de aplicación incluso en relación con aquellos contratos celebrados antes de la entrada en vigor del Reglamento cuya existencia se prolongue más allá de esa fecha en virtud del régimen transitorio establecido en el artículo 8.3. El artículo 8 del Reglamento dilata hasta el año 2019 la aplicación de su artículo 5, relativo a la adjudicación de los contratos, por lo que todo el resto del Reglamento será de aplicación desde el 2009.

El artículo 8.2 señala que la adjudicación de contratos de servicio público cumplirá lo dispuesto en el artículo 5 a partir del 3 de diciembre de 2019. Resulta así que, al menos en teoría, entre el año 2009 y el año 2019 podrían seguir adjudicándose contratos utilizando procedimientos distintos a los señalados en el artículo 5 del Reglamento. Ahora bien, los contratos así adjudicados deberían cumplir, todo lo dispuesto en los artículo 3, 4, 6 y 7 del Reglamento, dado que el artículo 8.2 sólo dilata hasta el 2019 la aplicación del procedimiento de adjudicación previsto en el artículo 5. Durante este período de vacatio los Estados deberían ir asumiendo progresivamente esta regla. En España, la posibilidad de posponer la aplicación del procedimiento de adjudicación recogido en el propio Reglamento se antoja más teórica que real, al menos para la adjudicación de contratos de transporte regular estatales y autonómicos, en tanto que, el régimen previsto en la LOTT y en la mayor parte de las normas autonómicas equivalentes resulta más restrictivo que el establecido por la norma comunitaria. Y es que la adjudicación de las concesiones de servicio público en España respeta ya la necesaria publicidad y concurrencia. Así las normas internas citadas restringen la adjudicación de estos contratos al procedimiento abierto (artículo 73 de la LOTT) en la práctica totalidad de supuestos y su explotación al régimen concesional. Resulta, así, difícil prever una posible contratación de servicios que, ajustándose a nuestra propia legislación, no se ajuste, al menos básicamente, al régimen previsto en el artículo 5 del Reglamento 1370.

NOTAS:

(1). El presente trabajo se realiza en el marco del Proyecto de Investigación sobre Servicios Económicos Regulados (GISER) concedido por el Ministerio de Ciencia e Innovación. Código de referencia DER2009-11082.

(2). Resulta imprescindible para ello conocer obras como las de MONCADA LORENZO, A.; El transporte por carretera en el Derecho español, Madrid, 1963; BAENA DEL ALCÁZAR; M.; Los transportes mecánicos por carretera en el Derecho Administrativo español, Montecorvo, Madrid, 1970; PIÑANES LEAL, J.; Régimen jurídico del transporte por carretera: (la nueva legislación del Estado autonómico y del Derecho comunitario europeo), Marcial Pons, Madrid, 1993 o RAZQUIN LIZÁRRAGA; J.A; Derecho público del transporte por carretera, Aranzadi, Pamplona, 1995.

(3). Las consideraciones que se efectúan en estas páginas se refieren al considerado transporte público, al transporte prestado “para el público” entendiéndose por tal la actividad de transporte por carretera que realiza la Administración –por sí misma o a través de un tercero-, o una empresa o profesional por cuenta ajena y siempre a cambio de la percepción una cantidad económica, conocida como porte o flete.

(4). Cfr. PIÑANES LEAL, J.; Régimen jurídico del transporte por carretera, cit., pp. 36, 38 y 39.

(5). Cfr. MONCADA LORENZO, A.; El transporte por carretera, cit., pp. 22 y 23.

(6). No corresponde en este estudio acometer un repaso a la política comunitaria de Transportes. Llega en este momento con apuntar que este sector, globalmente considerado, ha venido siendo objeto directo de atención preferente por parte de las instituciones comunitarias. Su relevancia económica específica, la enorme incidencia que puede tener sobre el resto de sectores productivos, así como su íntima y directa relación con la realización de algunas de las principales metas de la hoy Unión Europea, han sido razones de peso suficiente para justificar que el transporte, en sí mismo considerado, se hubiese concebido, ya inicialmente, a los ojos de la Comunidad como un mercado económico diferenciado que debía erigirse en una Política Comunitaria específica, autónoma. Esta política, ha seguido una evolución constante desde entonces hasta la nuestros días, no exenta de dificultades, si bien siempre tendente procurar la apertura y liberalización de los mercados que la integran. Para un conocimiento de la evolución seguida por esta Política pueden consultarse, entre otros, los trabajos de FERNÁNDEZ FARRERES, G.; “Los transportes por carretera y competencia”, Transportes y competencia, Thomson-Civitas, Madrid, 2004, pp. 415-536; ARROYO ABAD, C.; “La política común de transportes: origen y evolución en Europa del transporte público por carretera”, Anuario jurídico y económico escurialense, nº41, 2008, pp. 49-68; MAMBRILLA RIVERA, V.; “Transportes”, Políticas comunitarias, Lex Nova- Instituto de Estudios Europeos, Valladolid, 2002, pp. 139-171; ARANA GARCÍA, E.; “El transporte público de viajeros por carretera en la Unión Europea: el progresivo camino hacia la liberalización del sector”, Noticias de la Unión Europea, nº 216, 2003, pp. 9-22; GWILLIAM, K.; “La política de transporte por carretera en la Comunidad europea”, Economía y política del transporte en España y Europa, Civitas, Madrid, 1992, pp. 39-62; IZQUIERDO DE BARTOLOMÉ, R.; “La política de transportes terrestres y de redes transeuropeas”, España en la Europa Comunitaria: balance de diez años, Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1995, pp. 795-809; ORDÓÑEZ SOLÍS, D.; “La liberalización y el servicio público del transporte por carretera en la Unión Europea”, Noticias de la Unión Europea, nº 216, 2003, pp. 75 a 92; LORA-TAMAYO VALLVÉ, M.; “La política de transportes”, Políticas de la Unión Europea, Colex, Madrid, 2008, pp. 321-360.

(7). Cfr. MAESTRO BUELGA, G.; “Estado de mercado y constitución económica: algunas reflexiones sobre la crisis constitucional europea”, Revista de Derecho Constitucional Europeo, nº 8, 2007, pp. 43-73.

(8). A lo largo del tiempo, la intervención de los poderes públicos en el transporte por carretera se ha justificado invocando múltiples factores, de entre los que, desordenadamente, pueden citarse: la evidente incidencia que el transporte tiene sobre el sistema económico global, por su tremendo valor estratégico en el conjunto de la economía nacional; la incapacidad del sector para alcanzar espontáneamente un correcto punto de equilibrio entre oferta y demanda de servicios de transporte por carretera; en el interés general que satisface la actividad, pues los transportistas de mercancías y pasajeros por carretera prestan un servicio que representa una enorme utilidad para la sociedad por lo que se puede decir encierra un evidente interés público. Además, para prestar las actividades en que se traduce se utilizan de forma intensa bienes de dominio público, -como son las carreteras, o muchos espacios de carga y descarga-; en que determinadas modalidades de transportes, pueden poner especialmente en peligro o generar riesgos intensos sobre bienes jurídicos protegidos, como la seguridad de las personas, lo que se aprecia de forma palmaria en el transporte de mercancías peligrosas; etc.

(9). La obligatoriedad del título administrativo habilitante correspondiente (artículo 41 del ROTT), admite excepciones de tono menor referidas a “transportes privados y públicos discrecionales de mercancías, que por realizarse en vehículos con pequeña capacidad de carga tengan una escasa incidencia en el sistema general de transportes” (artículo 47.1 de la LOTT). El artículo 41.2 del ROTT dice cuándo no es necesaria la obtención de este título habilitante. Junto a estos casos de excepción existen supuestos de no sujeción por no tratarse propiamente de actividades de transporte o auxiliares y complementarias del mismo (artículo 41.5 del ROTT).

(10). Cfr. artículos 67 y 69 de la LOTT y 61.1 del ROTT.

(11). Tras la aprobación del Tratado de Lisboa, entre otros cambios, se ha producido el de la denominación de los textos fundamentales de la Unión Europea, las Libertades a las que nos referimos están ahora enunciadas en “los Tratados”, constituidos por el Tratado de la Unión Europea y el llamado Tratado de Funcionamiento.

(12). La única alteración habida en el precepto tras la aprobación del Tratado de Lisboa radica en que la referencia realizada en el artículo ahora a la Unión, antes se realizaba a la Comunidad.

(13). Como, sabiamente, sugiere FERNÁNDEZ GARCÍA, citando a KOVAR, para abordar el análisis de estas cuestiones ha intentar no caerse en el “contexto fuertemente emocional” que muchas veces rodea a estudios que al tema se han dedicado. Cfr. FERNÁNDEZ GARCÍA, Y.; “El servicio público en el Derecho de la Unión Europea”, Revista de Derecho de la Unión Europea, nº 7, 2004, p. 76.

(14). Sentencia del TJCE de 21 de marzo de 1974, BRT c. Sabam, asunto 127/73, Rec. p. 51.

(15). Sentencia del TJCE de 14 de julio de 1981, Zuechner c.Buyerrische Vereinsbanck, asunto 172/80, Rec., p. 2021.

(16). Cfr. FERNÁNDEZ GARCÍA, Y.; “El servicio público en el Derecho de la Unión Europea”, Revista de Derecho de la Unión Europea, nº 7, 2004, pp. 69-96; GARCÍA CAHAFEIRO, F.; “Fundamentos del Derecho de la libre competencia”, en Derecho de la libre competencia comunitario y español, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2009, pp. 60-61.

(17). Un análisis de esta materia lo realiza MAILLO GONZÁLEZ-ORUS, J.; “Servicios de interés general y artículo 86 del Tratado CE: una visión evolutiva”, Instituto de Estudios Europeos. Centro de Política de la Competencia, nº1 2005, p. 5-37.

(18). Publicada en el Diario Oficial C 281 de 26 de septiembre de 1996.

(19). El texto del precepto permanece prácticamente incólume en el artículo 14 del TFUE en el que únicamente se ha sustituido la referencia que antes se hacía a la “Comunidad”, por la que hoy se hace a la “Unión”.

(20). Los puntos enumerados se corresponden con planteamientos expresados en los siguientes documentos comunitarios: Comunicación de la Comisión “Los servicios de interés general en Europa” COM (2000) 580 final, de 20 de septiembre de 2000 (Diario Oficial C 17 de 19 de enero de 2001); Libro Verde de la Comisión, de 21 de mayo de 2003, sobre los servicios de interés general (COM (2003) 270 final, DO C 76 de 25 de marzo de 2004); “Libro Blanco sobre los servicios de interés general” COM (2004) 374 final; “Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, el Consejo, el Comité Económico y Social Europeo y el Comité de las Regiones, de 20 de noviembre de 2007, que acompaña a la Comunicación <<Un mercado único para la Europa del siglo veintiuno>> - Servicios de interés general, incluidos los sociales: un nuevo compromiso europeo COM (2007) 725 final.

(21). La perspectiva de la funcionalidad del servicio público ha sido estudiada por FERNÁNDEZ FARRERES, G.; “El concepto de servicio público y su funcionalidad en el Derecho administrativo de la nueva economía”, Justicia Administrativa, nº 18, 2003, pp. 7-21.

(22). Asimismo, tienen la consideración de servicio público de titularidad pública los trasportes urbanos declarados servicios públicos de ámbito local –artículos 115 de la LOTT y 25.ll) , 85.2 y 3 y 86.3 de la LBRL, siendo de obligatoria prestación en los municipios de población superior a 50.000 habitantes (artículo 26 de la LBRL). Esta calificación abarca también a las estaciones de transporte por carretera (artículo 129 de la LOTT). En concreto, para el estudio de los transportes urbanos nos remitimos a la parte de esta obra en que se profundiza en ellos.

(23). Un tratamiento específico de las razones que en el campo que nos ocupa se invocan para justificar reconducir la prestación de estas actividades a la técnica del servicio público la ofrecen FERNÁNDEZ FARRERES, G.; “Los transportes por carretera y competencia”, Transportes y competencia, Thomson-Civitas, Madrid, 2004, pp. 464 a 466; SAMANIEGO BORDIÚ, G.; “La regulación del transporte regular de viajeros en España en el siglo XXI: el contexto de la armonización de la Unión Europea”, Revista del Instituto de Estudios Económicos, nº 4, 2005, pp. 198 y ss.

(24). Una explicación de la andadura británica, así como de los resultados obtenidos se encuentra en el trabajo de MARTÍN HERNÁNDEZ, J.C.; “Oportunidades y riesgos actuales del proceso derivado del inicio del vencimiento de las concesiones de transporte de viajeros por carretera en España”, Revista del Instituto de Estudios Económicos, nº 4, 2005, particularmente pp. 53-54 y 67 a 75.

(25). Cfr. SALA ARQUER, J.M.; “Las concesiones de servicio público en un contexto liberalizado”, Revista Andaluza de Administración Pública, nº 56, 2004, p. 21.

(26). Cfr. SALA ARQUER, J.M.; “Las concesiones (…), cit., pp. 29 y ss.

(27). Publicada en el DO C 121 de 29 de abril de 2000.

(28). COM (2004) 327 de 30 de abril de 2004.

(29). Publicada en el DO C 91 de 12 de abril de 2008.

(30). Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004 , sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios

(31). Acerca de las razones de la larga tramitación del Reglamento, cfr. GARCÍA-BAQUERO LAVÉIS, J.C.; “La propuesta de Reglamento de la Unión Europea sobre los Servicios Públicos de Transporte por ferrocarril y carretera”, Reflexiones, núm. 8, III/2007, pp. 73 y 74. No es éste el momento para analizar las reformas que sufrió la Propuesta inicial desde su presentación hasta que finalmente se consensuó el resultado plasmado en el Reglamento 1370, pero unos comentarios al contenido de las propuestas pueden verse en RAZQUIN LIZÁRRAGA, J.A.; “El modelo concesional ante el vencimiento de las concesiones de transporte de viajeros: mantenimiento y reforma para mejorar la competencia”, Revista del Instituto de Estudios Económicos, nº 4, 2005, pp. 144-147; SAMANIEGO BORDIÚ, G.; “La regulación del transporte regular de viajeros en España en el siglo XXI: el contexto de la armonización de la Unión Europea”, Revista del Instituto de Estudios Económicos, nº 4, 2005, pp. 188-189; 195-198; ORDÓÑEZ SOLÍS, D.; “La liberalización y el servicio público del transporte por carretera en la Unión Europea”, Noticias de la Unión Europea, nº 216, 2003, pp. 86 y ss.; CASCALES MORENO, F.J.; “El sistema concesional español como modo de gestión del servicio público de transporte regular de viajeros por carretera versus el proyecto de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo sobre <la intervención de los Estados Miembros en materia de requisitos y adjudicación de contratos de servicio público en el transporte de viajeros por ferrocarril, carretera y vía navegable>”, Noticias de la Unión Europea, nº 213, 2002, pp. 75 y ss.

(32). Cfr. GARCÍA-BAQUERO LAVÉIS, J.C.; “La propuesta de Reglamento de la Unión Europea sobre los Servicios Públicos de Transporte por ferrocarril y carretera”, Reflexiones, núm. 8, III/2007, en particular, pp. 68-73.

(33). Cfr., en particular, sus considerandos 8 y 11.

(34). A este respecto, especialmente contundentes son los considerandos 2, 5, 6, 12 del Reglamento.

(35). Es bien claro al respecto el considerando 12 del Reglamento.

(36). Para elaborar las siguiente reflexiones se han seguido los trabajos de SOSA WAGNER, F.; FUERTES LÓPEZ, M.M.; “¿Pueden los contratos quedar en casa?: La polémica europea sobre la contratación in house”, La Ley, Revista Jurídica Española de Doctrina, Jurisprudencia y Bibliografía, nº 3, 2007, pp. 1669-1680; PERNAS GARCÍA, J.J.; Las Operaciones in House y el Derecho Comunitario de Contratos Públicos, Iustel, Madrid, 2008 y, también de este último autor el artículo: “La expansión de la excepción in house y la flexibilización progresiva del criterio del “control análogo”. Comentario a la Sentencia del TJCE de 13 de noviembre de 2008, Contratación administrativa práctica: revista de la contratación administrativa y de los contratistas, nº 87, 2009, pp. 47-58.

(37). En una exposición muy rotunda, en la sentencia de 10 de noviembre de 2005, Comisión vs. Austria, C-29/04, el Tribunal de Justicia declaró que la participación, aunque sea minoritaria, de una empresa privada en el capital de una sociedad en la que participa asimismo la entidad adjudicadora en cuestión excluye en cualquier caso que dicha entidad adjudicadora pueda ejercer sobre esta sociedad un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios. La relación entre una autoridad pública, que es una entidad adjudicadora, y sus propios servicios se rige por consideraciones y exigencias características de la persecución de objetivos de interés público. Por el contrario, cualquier inversión de capital privado en una empresa obedece a consideraciones características de los intereses privados y persigue objetivos de naturaleza distinta (párrafos 45 a 47).

(38). Comisión de Directores Generales de transporte del Estado y de las Comunidades Autónomas, “Informe técnico sobre el régimen jurídico aplicable a los transportes públicos regulares de viajeros permanentes y de uso general”. Diciembre de 2008, p. 59.

(39). Así se deriva de su artículo 3.

(40). Artículos 5.4 2º párrafo y 5.3 del Reglamento.

(41). Cfr. MENÉNDEZ MENÉNDEZ, A.; ALMENAR BELENGUER, J.; “Aspectos esenciales del nuevo Reglamento (CE) 1370/2007, de 23 de octubre de 2007, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera”, Actualidad Jurídica (Uría & Menéndez), nº 21, Septiembre 2008, p. 55.

(42). A este respecto es ilustrativo el considerando 17 que antecede al Reglamento.

(43). Sobre la subcontratación además de los dispuesto en el artículo 4.7 del Reglamento, es interesante el lo que manifiesta el Considerando 19 del mismo en el sentido de entender que la subcontratación puede contribuir a forjar un transporte público de viajeros más eficaz y que, en el fondo favorece una suerte de mayor competencia pues permite la participación de otras empresas distintas del operador de servicio público al que se otorgó el contrato.

(44). La “competencia por el mercado” que también recibe el nombre de “competencia controlada”; “competencia regulada”; “competencia ex ante” o “competencia discontinua”.

(45). Cfr. MARÍN ARRESE, J.P.; “La adjudicación de mercados y las Ayudas de Estado”, Gaceta Jurídica de la Unión Europea y de la competencia, nº 9, 2009, pp. 9 y ss.

(46). Ha de tenerse en cuenta que ni la LOTT ni el ROTT ofrecen criterios de valoración concretos de los pliegos de condiciones, sino que se limitan a establecen una serie de prescripciones muy generales. En particular, según los artículos 73.2 de la LOTT y 68.3 del ROTT, los pliegos han de incorporar una serie de condiciones mínimas, entre las que se encuentran la indicación de tráficos y los itinerarios definidos por las carreteras por las que discurra el servicio, el calendario de prestación de ese servicio, en el que se han de indicar las expediciones mínimas y complementarias, el número mínimo de vehículos y las características de los mismos, el régimen tarifario y el plazo de la concesión, entre otros. De acuerdo con el artículo 69 del ROTT estas condiciones son de tres tipos: Esenciales: que son las que han de ser respetadas por las ofertas, sin poder introducir variaciones en las mismas (por ejemplo, las relativas a los tráficos o al plazo concesional); Mínimas: que también resultan obligatorias pero, respetándose, pueden ser mejoradas por las ofertas (como las referidas al número y características de los vehículos, el número de expediciones y su calendario); De carácter orientativo: que se corresponden con las condiciones que pueden ser modificadas libremente por los licitadores (entre éstas están las tarifas, los plazos de amortización, los horarios de prestación del servicio).

(47). Protocolo del que se realiza una crítica el “Informe sobre la competencia en el transporte interurbano de viajeros en autobús en España” publicado el 14 de julio de 2008, la Comisión Nacional de la Competencia que puede consultarse en la página web de dicha Comisión.

(48). En este sentido ha de reconocerse que la concreción de las que vayan a considerar obligaciones de servicio público está más relacionada con aspectos políticos que con los netamente económicos.

(49). Cfr. MENÉNDEZ MENÉNDEZ, A.; ALMENAR BELENGUER, J.; “Aspectos esenciales (…), cit., p. 55.

(50). En el artículo 2 del reglamento, dedicado a proponer definiciones en su letra f) identifica el <<derecho exclusivo>> como aquel derecho que reserva a un operador de servicio público determinado la posibilidad de explotar servicios públicos de transporte de viajeros en una línea, red o zona determinada, con exclusión de otros operadores.

g) <<compensación de servicio público>>: toda ventaja, especialmente de carácter financiero, concedida directa o indirectamente por una autoridad pública mediante recursos públicos durante el período de ejecución de una obligación de servicio público o en relación con ese período;

(51). Cfr. MENÉNDEZ MENÉNDEZ, A.; ALMENAR BELENGUER, J.; “Aspectos esenciales (…), cit., pp. 54-55.

(52). STJCE de 24 de julio de 2003 para el asunto c-280/00, Altmark Trans GMBH y Regierungspräsidium Magdeburg/Nahverkehrgesellschaft Almark GMBH.

(53). De esta Sentencia llamamos particularmente la atención acerca de los razonamientos plasmados en sus apartados 89 a 95. Un breve comentario a la misma se encuentra en SAMANIEGO BORDIÚ, G.; “La regulación del transporte regular de viajeros en España en el siglo XXI: el contexto de la armonización de la Unión Europea”, Revista del Instituto de Estudios Económicos, nº 4, 2005, pp. 183 y ss.

(54). Cfr. BUENDÍA SIERRA, J.L.; RODRÍGUEZ MÍGUEZ, J.A.; “Ayudas de Estado y servicios de interés económico general: ¿Bupa versus Altmark?”, Gaceta Jurídica de la Unión Europea y de la competencia, nº 9, 2009, pp. 53 y 54.

(55). Cfr. Considerando 15 del Reglamento.