BASES ROMANAS COMUNES A LA REGLA SOBRE INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS “CONTRA PROFERENTEM” EN LA ARMONIZACIÓN INTERNACIONAL

Por

ANA ISABEL CLEMENTE FERNÁNDEZ

Profesora Doctora de Derecho Romano

Universidad de Castilla-La Mancha

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Revista General de Derecho Romano 13 (2009)

Dice Francesco GALGANO (1) que los espacios de los mercados transnacionales se extienden ya por todos los continentes; y no está lejos el día en el cual los intercambios comerciales entre empresas europeas y empresas del extremo Oriente resulten más intensos que los realizados en el interior de la propia Unión Europea.

Efectivamente, la globalización de la economía es ya un hecho irreversible que exige un Derecho adaptado a esa realidad. Un Derecho que ofrezca soluciones útiles a los problemas que plantea tal situación. Los agentes económicos vienen poniendo de manifiesto las dificultades que se derivan de la diversidad de normas que se aplican en los diferentes negocios internacionales. Pero esa diversidad se siente más incomprensible dentro de un ámbito de unidad política o de construcción de dicha unidad. De cualquier forma, la armonización jurídica en general tiene un indudable interés económico (2) y es deseable porque aporta un aumento de la seguridad jurídica (3) y una reducción de los costes de transacción (4). En el ámbito europeo, como señalan LANDO y BEALE, la armonización de unos principios de Derecho de contratos tiene especial importancia para el buen funcionamiento del mercado único europeo (5).

Desde diferentes Instituciones se ha intentado progresar hacia una unificación o armonización, con resultados diversos. Así, desde hace años en Europa se ha venido produciendo un lento pero considerable avance en el proceso de unificación jurídica en diferentes ámbitos jurídicos, como en el derecho laboral, derecho de sociedades, etc. También en el ámbito del derecho de obligaciones y contratos se han dictado Directivas sobre protección de usuarios, contratos celebrados fuera de establecimientos mercantiles, cláusulas abusivas en contratos con consumidores, etc. Sin embargo, se trata de actuaciones parciales que han supuesto una mayor complejidad y oscuridad, en vez de la coherencia que debe tener un sistema jurídico.

En este mismo sentido, ZIMMERMANN (6) señala que en los últimos años se ha producido un nada despreciable proceso de unificación jurídica en campos tan distintos como el derecho de la competencia, el derecho antitrust, la propiedad intelectual, el derecho del trabajo y el derecho de sociedades, pero la situación actual por lo que se refiere a la unificación jurídica en Europa dista de ser satisfactoria, puesto que se trata tan sólo de pedazos de un derecho más o menos uniforme, insertados inorgánicamente en el ordenamiento jurídico nacional, con lo que no ha ganado en coherencia, racionalidad y previsibilidad, sino que más bien esta unificación jurídica made in Bruselas se ha tornado en mayor oscuridad, complejidad y desarmonía.

Paralelamente a estas actuaciones se han venido desarrollando diversos proyectos con la finalidad de buscar soluciones superadoras de la diversidad normativa estatal en materia de obligaciones y contratos. Algunos de estos proyectos se han consolidado al cabo de los años y podemos considerar que están dando resultados interesantes hacia la consecución del objetivo propuesto (7).

Entre estos proyectos destacan, en el ámbito internacional, el de los Principios UNIDROIT, y en el ámbito europeo, el del Anteproyecto de Código Europeo de Contratos y el de los Principios del Derecho Contractual Europeo (8).

Sin embargo, como veremos, dichos proyectos se plantean con objetivos y metodologías distintas (9).

El Anteproyecto de Código europeo de contratos de la Academia de Pavía representa un esfuerzo por encontrar un medio de integración, mediante la ayuda de la legislación, entre los distintos Derechos europeos, concurriendo con otros intentos que se hallan animados por la misma finalidad (10). En este caso la iniciativa del proyecto corrió a cargo del profesor Giuseppe GANDOLFI y en el proyecto participan ilustres juristas, universitarios y magistrados, entre los que se encuentra el civilista español José Luis DE LOS MOZOS (11). El anteproyecto de Code européen des contrats (Livre prémier), fué publicado en francés, por la editorial A. Giufré de Milán en 2001, como resultado de una serie de trabajos que se iniciaron en 1990.

Para llevarlo a cabo, se decidió tomar un “modelo”, estando de acuerdo en que, de todos los Códigos nacionales, el que mejor podía cumplir esa función era el Codice civile italiano de 1942, como ya había apuntado F. WIEACKER, muchos años antes, en 1952, en la primera edición de su Privatrechtsgeschichte der Neuzeit. Código que, como es sabido, se halla a mitad de camino del Code civil y del BGB, heredero de la tradición codificadora que representa el primero y notablemente influido por el pandectismo alemán del siglo XIX que inspira y conforma al segundo; además de que, en esta parte, el Código civil italiano fue redactado siguiendo muy de cerca el Proyecto franco italiano de obligaciones y contratos de 1931, presentándose, por lo demás, como un código de todo el Derecho privado y teniendo en cuenta que, de todos los códigos del área del Civil law, es el que presenta una mayor facilidad para un diálogo abierto con el Common law, siendo también bastante conocido en este ámbito, como corroboraron los colegas británicos y, en particular, Harvey McGREGOR, autor de un Proyecto de Código de contratos, elaborado en los años sesenta por la English Law Commission del Parlamento británico, pero que todavía por entonces, en 1990, su texto completo permanecía inédito, aunque había sido utilizado y citado en diversos trabajos (12).

Posteriormente, se utilizó también como “modelo” la obra Contract Code de H. McGREGOR, editada por A. Giufrè (13).

De esta manera, teniendo presente los modelos citados, cada uno de los códigos civiles europeos, algunos convenios internacionales y, por supuesto, la oportuna normativa comunitaria, se buscó utilizar el Derecho comparado con finalidades de integración, estableciendo una regulación flexible que pueda ser aceptada por todos, bien directamente, lo que sería lo más perfecto pero probablemente no lo más deseable, o arbitrando un procedimiento mediante el cual llegara a coexistir, al menos transitoriamente, con los ordenamientos nacionales o territoriales como un nuevo ius commune europeo. Estableciéndose que, no sólo en las relaciones transnacionales, sino en cualesquiera otras, las partes tengan la posibilidad, voluntaria y libremente, de someterse a sus reglas, lo que puede solventar las necesidades del mercado único, sin afectar para nada a la idea que se tenga de Europa, bien que siga siendo, por mucho tiempo, la Europa de los Tratados, o bien que, poco a poco, vaya adquiriendo otra estructura más compacta (14).

El Anteproyecto del Código Europeo de Contratos presenta entre sus virtudes la de haber tenido en cuenta, ante todo, la tradición romanística, como punto de encuentro de los sistemas contractuales europeos, y de haber armonizado las soluciones de los sistemas continentales con el del Common Law, a través del modelo del Contract Code de H. McGregor, siguiendo para ello un método combinado de comparativismo en perspectiva histórica y de comparación entre los diversos sistemas contractuales vigentes con fines de uniformización (15).

En cualquier caso, la Academia de Pavía parte de la idea de que la promoción de un conjunto de principios comunes, en el intento de llegar a una mayor convergencia entre los ordenamientos nacionales, no puede constituir un medio idóneo para resolver el problema de un Derecho europeo de contratos, y que solamente la adopción de una nueva y exhaustiva legislación a nivel comunitario permitirá satisfacer las exigencias del mercado interno y resolver el problema de un Derecho europeo de contratos.

Pero, en opinión de SÁNCHEZ GONZÁLEZ (16), no todos son luces en la codificación del Derecho contractual europeo. El proceso tiene también sus sombras, y algunas, como veremos, bastante negras. Así, para los “euroescépticos”, los obstáculos que tendría que superar la empresa codificadora comprometerían gravemente sus posibilidades de éxito.

En todo caso, señala ORDUÑA que la recodificación hoy en día sigue representando ante todo un serio y comprometido intento de racionalización del mundo jurídico encaminado a un específico modo de formular el derecho a través de la abstracción y conceptualización de las claves comunes que hagan posible tanto su comprensión sistemática como una mayor transparencia, simplicidad y seguridad en la aplicación del ordenamiento jurídico (17).

No obstante, como señala ZIMMERMANN (18), sigue siendo cuestionable si la promulgación de un Código civil europeo es hoy practicable o incluso deseable y, por eso, automáticamente surge la pregunta relativa a la actualidad del programa de Savigny, esto es, si en primer lugar es necesaria la creación de una ciencia jurídica “que pueda ser común a toda Europa” (19) y que sea capaz de edificar los cimientos sobre los que descanse el derecho privado europeo (20).

Pero también cabe preguntarse, manifiesta ZIMMERMANN, si, a pesar de la fragmentación nacional del derecho y de la ciencia jurídica, bajo el manto de la desconcertante diversidad de nuestras modernas reglas jurídicas no se esconden unos fundamentos sistemáticos, conceptuales, dogmáticos e ideológicos comunes, capaces de formar el núcleo común del derecho europeo. Una especie de derecho natural, como lo llamó Paul Korsacher, no en el sentido de un sistema de reglas con pretensiones de validez axiomática, sino de principios, razonamientos e instituciones que comparten los ordenamientos jurídicos europeos como consecuencia de su desarrollo histórico común (21).

La propuesta de Reinhard ZIMMERMANN es la creación de un nuevo Derecho común europeo a través de un estudio histórico-comparativo, que permitirá a la doctrina científica la búsqueda de los “principios” que subyacen en los distintos ordenamientos nacionales.

Como destaca VAQUER (22), el profesor Zimmermann propone buscar los fundamentos ideológicos, sistemáticos y conceptuales comunes a los distintos derechos privados nacionales para, de este modo, formar el núcleo de un nuevo derecho común europeo que pueda constituir la base de un Código Civil para toda Europa.

En cualquier caso, la elaboración de unos “principios comunes” no excluye la construcción de un Código o Códigos comunes. Pues bien, en esa búsqueda de principios comunes destacan, como dijimos, en el plano internacional, los Principios UNIDROIT y, en el plano europeo, los Principios de Derecho Contractual Europeo.

UNIDROIT (23) ha participado, desde su fundación, en importantes proyectos relacionados con la regulación del comercio internacional (24). Pero quizá su obra más destacada ha sido la elaboración de los Principios sobre los Contratos Comerciales (25) Internacionales (26) (Principles of International Comercial Contracts, Principles relatives aux Contracts de Commerce International, Principi dei Contrati Commerciali Internazionali).

Los Principios Unidroit son el resultado de un proyecto que arranca con la decisión del Consejo Directivo del Unidroit en 1971 y fueron aprobados por dicho Consejo en mayo de 1994. Los Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales fueron elaborados por prestigiosos juristas, como los profesores BONELL, LANDO o FONTAINE, constituyendo un restatement internacional o una lex mercatoria moderna.

Como expresa el propio BONELL (27), estos Principios fueron desarrollados por un grupo de juristas de los principales sistemas jurídicos del mundo, que comprendía expertos de primer orden en el dominio del Derecho de Contratos y del Derecho Comercial Internacional; este grupo se encargó de la redacción de los Principios, que se convirtieron en un restatement internacional de los principios generales del Derecho de los Contratos, siendo publicados en Roma en el año 1995.

En efecto, los Principios Unidroit constituyen un claro intento de asegurar la equidad en las relaciones comerciales internacionales, para lo cual evitan la terminología propia de un sistema jurídico determinado. Asimismo, intentan ser lo suficientemente flexibles como para adaptarse a los continuos cambios provocados por el desarrollo tecnológico y económico en la práctica comercial internacional.

Los Principios sobre los contratos comerciales internacionales pueden ser aplicados por las partes como Derecho directamente aplicable (28) o como lex mercatoria (29).

También se están empleando estos Principios para interpretar o complementar textos internacionales vigentes. En este sentido, se percibe una tendencia hacia una interpretación e integración de textos internacionales acudiendo a principios uniformes, autónomos e internacionales. Como señala BONELL, desde un punto de vista sustantivo, un texto de derecho uniforme no pierde su naturaleza de cuerpo legislativo autónomo, elaborado a nivel internacional y que aspira a ser aplicado de manera uniforme en todo el mundo (30).

En todo caso, quizá convenga recordar las palabras de GALGANO, quien aprecia cierta tendencia de la literatura contemporánea consistente en poner en el mismo plano, como si se tratase de otras tantas propuestas de nueva legislación, los Principios UNIDROIT de un lado y proyectos de codificación europea de otro, como el proyecto Lando y otros proyectos análogos. Debe quedar bien claro que los Principios UNIDROIT son derecho vigente, como tal aplicado por los laudos arbitrales, mientras el resto de proyectos señalados son solamente propuestas, entre otras cosas privadas de toda oficialidad. Los primeros son la reconocida fuente de cognición de la lex mercatoria, cuya fuente de producción es la costumbre (31).

Como dijimos, en la búsqueda de unos “principios comunes”, pero en el plano europeo, se sitúan también los Principios de Derecho Contractual Europeo (32). No obstante, representan la etapa inicial de un recorrido todavía largo y se ubican en una relación de instrumentalización respecto a la concretización de una meta final del más amplio alcance: la construcción de un verdadero y propio código europeo de los contratos (33).

Los PECL, que se han publicado entre 1995 y 2002, son fruto de la Comisión de derecho europeo de los contratos (Commision on European Contract Law), entidad constituida entre 1980 y 1982, a solicitud de la entonces Comunidad Europea (hoy U.E.), por iniciativa y bajo la presidencia del Prof. Ole Lando de la Escuela de Negocios de Copenhague, con la colaboración del Dr. Winfried Hauschild, jefe de la división en la Dirección General para el Mercado interno de la Comisión de la ahora Unión Europea y conformada por juristas provenientes de los distintos países pertenecientes a dicha organización (34).

En opinión de LANDO y BEALE (35), los PECL constituyen una formulación moderna de la lex mercatoria a nivel europeo, siendo uno de los objetivos (36) inmediatos de los Principios prever una declaración de los mismos que sea aceptable dentro de Europa y que se pueda aplicar directamente por los árbitros.

Las fuentes de inspiración de los PECL han sido los restatements norteamericanos (37), los Principios Unidroit, la Convención de Viena sobre la compraventa internacional de mercaderías y el Código de Comercio Uniforme redactado por la Conferencia Nacional de Comisionados y por el <<American Law Institute>>; de manera que, los PECL intentan configurarse como una imparcial formulación de principios a la luz de una investigación detallada del Derecho Comparado, que va más allá de la diversidad jurídica existente (38).

Pues bien, el Anteproyecto de Código Europeo de Contratos, los Principios UNIDROIT y los Principios del Derecho Contractual Europeo, mantienen discrepancias, pero también presentan un buen número de reglas o principios comunes. Un ejemplo, que nos proponemos analizar, se muestra en materia de interpretación de los contratos (39) y, más en concreto, en la interpretación de las cláusulas contractuales para el caso de contener expresiones oscuras o ambiguas. Entendiendo por interpretación de los contratos, con SERRANO FERNÁNDEZ (40), la determinación del sentido y alcance de la reglamentación intersubjetiva que nace de una concorde voluntad sobre un objeto y un concreto fin económico social.

De este modo, el art. 40.3 del Anteproyecto de Código Europeo de Contratos (41), bajo la rúbrica “expresiones ambiguas”, establece que las cláusulas preparadas por uno de los contratantes y que no han sido objeto de previa negociación, se interpretan, en caso de duda, contra su autor (42).

De la misma forma, el art. 4.6 de los Principios UNIDROIT (43), en este caso bajo la rúbrica “regla contra proferentem”, señala que si los términos de un contrato dictados por una de las partes no son claros, se preferirá la interpretación que perjudique a dicha parte.

A su vez, el art. 5.103 de los Principios del Derecho Contractual Europeo (44), bajo la misma rúbrica “regla contra proferentem”, dispone que donde hay duda sobre el significado de los términos de un contrato, que no se hayan negociado individualmente, será preferida una interpretación de dichos términos contra la parte que los hubiera propuesto.

Esta semejanza, casi absoluta, entre los preceptos que acabamos de citar no es casual. La base de los mismos está en el Derecho Romano y se consolida a través de una tradición común multisecular (45), que termina impregnando, como veremos, la inmensa mayoría de los ordenamientos jurídicos particulares de diversos lugares del mundo.

Suele citarse como la referencia del Derecho Romano (46) con relación a la regla contra proferentem, objeto de nuestra atención, un texto del Digesto atribuido a Celso (26 digestorum) (47):

Cum quaeritur in stipulatione, quid acti sit, ambiguitas contra stipulatorem est.

Podemos considerar la ambigüedad como la propiedad que presentan ciertas palabras o frases para poder interpretarse de formas distintas. Como expresa DICIOTTI (48), la ambigüedad consiste en la pluralidad de significados de una expresión lingüística. En general, las cláusulas oscuras son las equívocas, opacas o ambiguas, pero no las genéricas, imprecisas, indeterminadas o de limitada determinación.

No obstante, respecto de la ambiguitas en la concepción romana, señala TORRENT (49) que parece haber sido Hermágoras de Temnos a quien se debe en gran parte la introducción de las ideas retóricas en Roma, con la célebre división de los status que habría de influir en la doctrina romana y partiendo de esa distinción entre status rationales y legales la ambiguitas constituye una de las cuatro posibilidades de los status legales; en estos retóricos (Hermágoras, El Auctor ad Herennium, Cicerón y Quintiliano) la ambiguitas viene a indicar el locus argumental sobre la diversidad de significados de una misma palabra, lo que traducido al lenguaje jurídico se pone en el plano de interpretación de las leyes o de negocios jurídicos equívocos.

Cicerón (50) identifica lo ambiguo con lo oscuro y se refiere a “quod scriptum duas pluresve res significat” (51). Resulta evidente, por lo tanto, que rétores y juristas se plantean en este momento cuestiones que afectan a términos oscuros y ambiguos e intentan dar solución a las mismas con instrumentos científicos, como la dialéctica.

Más adelante, Quintiliano señalará la distinción de lo oscuro y de lo ambiguo (52), refiriéndose a la ambigüedad como producida por las palabras que pueden entenderse de dos formas (53): ambiguitatem vero semper coniectura explicari necesse sit, quia, cum sit manifestum verborum intellectum esse duplicem, de sola quaeritur voluntate. Quizá en esta distinción entre oscuro y ambiguo pueda observarse una evolución (54). Es probable que en principio se utilizaran indistintamente y más tarde se intentara poner de manifiesto que había casos diferentes dentro de esa misma idea general, tratando de restringir el significado de ambiguo.

No obstante, como señala MOHINO (55), sobre el estudio de los textos, los juristas clásicos emplearían ambos conceptos como sinónimos, tanto para referirse a los pactos escritos como a los orales, añadidos, en uno u otro caso, por las partes a los negocios jurídicos en los que intervenían. Aunque ello no excluye que entre rétores y juristas se realizaran intentos de perfilar y restringir el concepto de ambigüedad. Así, por ejemplo, señala Paulo (56) que in ambiguo sermone non utrumque dicimus, sed id dumtaxat quod volumus: itaque qui aliud dicit quam vult, neque id dicit quod vox significat, quia non vult, neque id quod vult, quia id non loquitur.

Similar al pasaje citado del jurista Celso, en el que probablemente esté basado, resulta el contenido del fragmento del Digesto, D.45.1.38.18, tomado de los comentarios de Ulpiano a Sabino (Ulpianus libro 49 ad Sabinum) (57):

In stipulationibus cum quaeritur, quid actum sit, verba contra stipulatorem interpretanda sunt.

La diferencia fundamental entre ambos textos recae en la utilización de “ambiguitas…est”, por una parte, y “verba… interpretanda sunt”, por otra. Tal diferencia podría resultar simplemente de una distinta formulación de la misma idea, pero consideramos que también se puede apreciar un distinto significado e incluso una evolución en el planteamiento de la regla. En efecto, en el primer caso, Celso hace referencia específicamente al caso de oscuridad o ambigüedad, mientras que Ulpiano parece generalizar la regla refiriéndose a cualquier supuesto de duda planteado por las palabras utilizadas. A este respecto, sería de interés distinguir, como hace DICIOTTI (58), en línea de principio, entre vaguedad y ambigüedad: la vaguedad consiste en la imprecisión de un significado; la ambigüedad consiste en la pluralidad de significados de una expresión lingüística; no obstante, puede haber casos en que la vaguedad y la ambigüedad tienden a confundirse. En todo caso, aunque, como hemos dicho, los juristas romanos utilizaron indistintamente los términos “oscuro” y “ambiguo”, no parecen incluir las cláusulas afectadas de simple vaguedad, como tampoco deberían confundirse con supuestos de falta de determinación o escasa determinación .

En ambos textos, la regla hermenéutica enunciada aparece como subsidiaria del quid acti sit / quid actum sit, esto es, de lo que se haya hecho, de lo verdaderamente realizado por las partes, que representa la común voluntad. Aunque, para ZIMMERMANN (59), de la interpretación de los textos se deduce que el "id quod actum est", sería un concepto amplio y flexible que podía referirse tanto a la voluntad individual de las partes como a caracteres más objetivos y típicos del contrato. Desde nuestro punto de vista, el id quod actum est se configura, no como un criterio interpretativo, sino como el objetivo mismo de la interpretación y permite acudir no sólo a las propias características del tipo negocial, sino a las concretas circunstancias que rodean al negocio realizado, incluso a generalizaciones conductuales. Esa búsqueda del id quod actum est aparece como prioritaria desde antiguo, tal y como lo demuestra la mención, que se recoge en D. 18.1.80.2 (60), a la respuesta del jurista Servio: Scio Servium respondisse, primum sequendum esse quod appareret actum esse. En cualquier caso, en época clásica podemos apreciar todo un conjunto de reglas de interpretación, entre las que se encuentra la recogida en D.45.1.80 (Ulpianus libro 74 ad edictum), en la que se menciona la ambigüedad, y destinada a preservar lo que se quiso hacer: Quotiens in stipulationibus ambigua oratio est, commodissimum est id accipi, quo res, qua de agitur, in tuto sit (61). Además, expresa Paulo, comentando a Neracio, cum in verbis nulla ambiguitas est, non debet admitti voluntatis quaestio (62).

Precisamente un caso de ambigüedad es el que comenta el jurista Pomponio en un fragmento recogido en D. 18.1.33 (Pomponius libro 33 ad Sabinum) (63):

Cum in lege venditionis ita sit scriptum: "flumina stillicidia uti nunc sunt, ut ita sint", nec additur, quae flumina vel stillicidia, primum spectari oportet, quid acti sit: si non id appareat, tunc id accipitur quod venditori nocet: ambigua enim oratio est.

Pomponio se limita a resolver contra el vendedor, aplicando lo que parece ser una regla de interpretación consolidada para el supuesto de una oración ambigua. También en este fragmento, aplicado a la compraventa, se aprecia el carácter subsidiario de la citada regla interpretativa respecto al quid acti sit. Sobre el texto, KRAMPE (64) estima que el fragmento ha de ser interpretado de acuerdo con la solución ulpianea, tomada de su libro veintinueve de comentarios a Sabino y recogida en D.8.2.17.3, esto es, la imposición a los vecinos la necesidad de recibir el agua que gotea del tejado, de manera que la decisión de Pomponio estaría en consonancia con el principio que establece la decisión en contra de aquel que reclama para sí mismo derechos especiales; por lo que, si el vendedor hubiese querido limitar sus obligaciones en la venta de un fundo, como libre de cargas, debería haberlo expresado de manera muy clara. TROJE (65), por su parte, señala que este principio (contra stipulatorem), como puede apreciarse en el texto de Pomponio, sería utilizado para prestar garantía más eficazmente a los compradores de fundos rústicos y urbanos, teniendo en cuenta, entre otras cosas, la carencia de registros inmobiliarios, que acreditasen la inexistencia de cargas. Igualmente TROJE (66), considera que este fragmento pudo ser reelaborado por las escuelas orientales, con relación a una extensión de la responsabilidad del vendedor. Sin embargo, en nuestra opinión no existen razones suficientes para considerar la existencia de una alteración, sino que, por el contrario, conocemos suficientes textos e indicios históricos, además de lógicos, que nos llevan a creer en su carácter clásico.

Otro fragmento del Digesto, en el que se enuncia de manera general la regla contra venditorem, es el atribuido a Paulo y que establece (67):

In contrahenda venditione ambiguum pactum contra venditorem interpretandum est.

GANDOLFI (68) considera que la aplicación de la regla contra venditorem es una extensión de la regla contra stipulatorem, extensión que debe ser atribuida a una analogía con la stipulatio, en orden al mecanismo de formación del contrato, en el sentido de que la iniciativa y la formulación del texto del acto corresponden al vendedor. Para ello, GANDOLFI se apoya en ARANGIO, estimando que la stipulatio pudo jugar un papel decisivo en la evolución que, de la venta al contado, conduce al contrato consensual clásico, aunque sin adherirse incondicionalmente a la tesis que afirma la derivación de la compraventa consensual de la stipulatio (69).

Por el contrario, entendemos que no existe suficiente base para afirmar que la regla de interpretación contra venditorem es una extensión desde el ámbito de la stipulatio y no al contrario. Sin pretender adentrarnos en el complejo problema del origen de la compraventa consensual (70), habría que recordar que la doble estipulación, como precedente de dicha compraventa, no aparece mencionada en las fuentes y que existen numerosos indicios que relacionan la compraventa con la mancipatio, de donde, en confluencia con la utilización de la idea de bona fides, podría perfectamente haber evolucionado hacia la citada compraventa consensual. Por tanto, la doble estipulación como origen de la compraventa consensual (71), es una conjetura con escaso apoyo en las fuentes, en las que no aparece mencionada. Es más probable la relación de tal origen con la confluencia de la propia evolución de la mancipatio, con la protección por el pretor del pactum de vendendo y con la utilización de la idea de buena fe (72).

Un resumen de lo que podría haber sido esa evolución lo recoge FERNÁNDEZ DE BUJÁN (73), recordando que, como se suele estimar, la compraventa obligatoria, meramente consensual, constituye uno de los logros más representativos y singulares del genio jurídico romano, al ser producto de una construcción teórica que sancionaría en el curso del siglo III las relaciones de esta índole entre romanos y extranjeros en el ámbito del comercio internacional (no en vano esta institución es considerada de ius gentium) y se extendería a lo largo del siglo II a las relaciones inter cives, integrándose como figura negocial en la esfera del ius civile con la fórmula procesal: oportere ex fide bona. La construcción y desarrollo de esta figura jurídica en el ámbito del tráfico comercial, había sido en parte, labor pretoria, por su probable inclusión en los edictos peregrino y urbano y, en parte, labor jurisprudencial. Así, en una época primitiva de la comunidad política romana, superada la etapa de la permuta como medio exclusivo de mercado de productos, se entendería que el intercambio simultáneo de cosa por precio constituiría la denominada compraventa real, manual, libral o al contado. La aparición del dinero amonedado, podría relacionarse con la consideración de la compraventa en sentido moderno, que dejaría ya de ser libral, pero continuaría siendo, con carácter general, real o al contado, produciéndose el intercambio simultaneo de cosa y precio. Una etapa posterior, que se suele situar de forma genérica a finales de la república, se habría caracterizado por el reconocimiento de que el simple acuerdo sobre la cosa y el precio, sin necesidad de la entrega de la cosa ni el pago del precio, bastaría para perfeccionar el contrato que, por ello, se denominaría consensual.

Precisamente con relación a la venta, el reconocido jurista Papiniano (74) hace referencia a la regla hermenéutica que nos ocupa para el caso de oscuridad o ambigüedad (75) y apunta el fundamento de la misma:

Veteribus placet pactionem obscuram vel ambiguam venditori et qui locavit nocere, in quorum fuit potestate legem (76) apertius conscribere.

Así, se recoge la regla contra venditorem, a la que se añade, en este caso, también el mismo criterio interpretativo contra locatorem. No obstante, se han citado diversos fragmentos del Digesto como excepciones tanto a favor del vendedor, es el caso de D.18.1.34.pr (77), como a favor del locator, es el caso de D. 19.2.29 (78), aunque es discutible que se trate propiamente de supuestos de oscuridad o ambigüedad.

El citado pasaje de Papiniano presenta dos aspectos más de interés: la alusión a los antiguos juristas (veteribus placet) y la aclaración sobre la ratio de la aplicación del criterio propuesto (in quorum fuit potestate legem apertius conscribere). El primer aspecto significa que la regla o, al menos, la idea de la interpretación contra venditorem se remonta a la época de fines de la República o comienzos del Principado. El segundo aspecto hace recaer la razón de ser del criterio interpretativo en la facultad del vendedor de dejar claros los términos del contrato, de manera que de no hacerlo así y en el caso de que, por tal circunstancia, no pudiera llegarse a desentrañar lo que se haya querido hacer, la interpretación que prevalezca no debe perjudicar a la otra parte y, por tanto, deberá hacerse contra el proferente, en este caso, contra el vendedor.

Mayor interés, si cabe, tiene, desde nuestro punto de vista, el fragmento del Digesto (79) extraído de los Comentarios a Sabino del jurista Paulo:

Labeo scripsit obscuritatem pacti nocere potius debere venditori qui id dixerit quam emptori, quia potuit re integra apertius dicere.

Un interés que nos ofrece fundamentalmente por dos motivos: en primer lugar, porque establece de una forma bastante precisa la ratio de la regla de interpretación, y en segundo lugar, porque nos ofrece indicios igualmente más precisos sobre el origen del criterio objeto de nuestro estudio.

Efectivamente, Labeón señala también como fundamento del criterio de interpretación que la oscuridad se pudo haber evitado si se hubiera expresado, desde el principio, con más claridad (quia potuit re integra apertius dicere). Pero, además, y ello es especialmente importante, el jurista puntualiza que se está refiriendo al vendedor que hubiera expresado, en este caso, el pacto (venditori qui id dixerit). Es decir, no se deja lugar a dudas de que, si se pudiera producir un perjuicio como consecuencia de la oscuridad de un pacto, tal perjuicio debería afectar al proferente del mismo, dado que tuvo la posibilidad de evitarlo, expresándolo con más claridad. Toda esta referencia a la fundamentación del criterio de interpretación que analizamos se complementa con el fragmento atribuido al jurista Celso en D.45.1.99.pr. (80), referido, en este caso, a una estipulación:

ac fere secundum promissorem interpretamur, quia stipulatori liberum fuit verba late concipere. Nec rursum promissor ferendus est, si eius intererit de certis potius vasis forte aut hominibus actum.

En todo caso, habría que decir a este respecto que, como ya señalara SAVIGNY (81), la cosa, por lo general, vendría ofrecida en venta o en arrendamiento, por lo que, en ese caso, toda la operación emana del vendedor o del arrendador. En efecto, es muy probable que fuera el vendedor el que, por regla general tomase la iniciativa y fijase los términos del contrato y de los pactos, en su caso; de la misma forma que, al menos en los arrendamientos de cosa, también sería lo normal que fuera el arrendador el proferente (82).

Teniendo en cuenta todo lo anterior, se comprenderá que las fuentes nos dan testimonio preciso sobre el fundamento de la regla interpretativa analizada y que nada tiene que ver con el favor debitoris o con la idea de “parte débil”, como ha considerado una parte de la doctrina. Así, por citar sólo algunos autores recientes, SCHIPANI (83) señala que el favor debitoris ha tenido contenidos específicos, y variables; una reinterpretación contemporánea, que lo actualiza, tiene que ver con la tutela de los derechos humanos / derechos fundamentales a fin de evitar que la relación obligatoria suponga la lesión de ellos; este principio se ha venido especificando además en modo autónomo, por ejemplo en materia de interpretación (ambiguitas contra stipulatorem). Por su parte, CAMACHO (84), comentando precisamente el fragmento de Labeón -que estamos analizando- en el que el jurista puntualiza la razón del criterio interpretativo utilizado, afirma que en el caso que resulte imposible determinar el contenido de un pacto, éste se deberá interpretar tomando en consideración que, si se produce algún perjuicio, este recaerá sobre la parte que se considera más fuerte, en el comprador, en el caso de la compraventa, o en el arrendador, en el contrato de arrendamiento; en síntesis, se reconoce como parte más débil aquella que debe hacer la entrega de dinero y, como tal, el favor debitoris tiende a protegerlo. De otra forma, aunque refiriéndose finalmente también al favor debitoris, SOTO (85) acude a la idea de la “parte débil” o “débil jurídico” para hacer alusión a la regla contra venditorem en el Derecho Romano.

Desde otro punto de vista, se ha querido ver la regla analizada como una especie de sanción derivada del incumplimiento de un deber. Ya SAVIGNY (86), refiriéndose a la regla en el ámbito de la stipulatio, señalaba que el principio estaba basado en el mecanismo formal del acto, y la eventual ambigüedad del mismo podía hacerse recaer sobre quien lo había dictado y pronunciado, como sanción por la falta de observancia de un deber de diligencia (del verba late concipere), además de que el vendedor y el arrendador pueden conocer mejor los defectos y virtudes de la cosa.

Pero de ninguno de los textos que venimos estudiando se desprende esta concepción sancionadora, ni siquiera se cita o se sugiere la existencia de un deber, nada aparece que haga suponer una relación con la reticencia. En el Derecho Romano la regla que analizamos se configura simplemente como una regla de interpretación de carácter subsidiario, que se propone aplicar como solución de equidad (87), para supuestos en los que la oscuridad o ambigüedad de los términos de un contrato o de un pacto impida determinar lo que se haya hecho, basada en la idea de que si pudiera derivarse un perjuicio como consecuencia de dicha oscuridad, tal perjuicio debería perjudicar a quien ha provocado esa situación, dado que tuvo la posibilidad de evitarla, expresándolos con más claridad, y siempre con el objetivo de procurar en lo posible preservar el negocio.

En cualquier caso, desde nuestro punto de vista, éste y otros criterios de interpretación se irán formando y encontrarán una mayor facilidad de aplicación y desarrollo en el marco del proceso de configuración de los bonae fidei iudicia (88).

Ello nos pone indirectamente en relación con el otro aspecto que implicaba el texto de Labeón recogido por Paulo, esto es, el origen de la regla, también en cuanto al problema, al que ya aludimos, de si habría surgido en el ámbito de la estipulación o de la venta.

Como bien sintetiza FERNÁNDEZ DE BUJÁN, la fides bona habría constituido el elemento esencial de los pacta conventa realizados en el marco de la contratación con extranjeros, y el más frecuente de estos pacta tendría la forma de pactum vendendi emendi, un pacto en lo que uno vendía y otro compraba. Este pacto tendría como punto de cohesión la conventio o convenire de pretio. En el Edicto del Pretor peregrino se sancionarían los pacta conventa, realizados con base en la bona fides y singularmente, el pactum vendendi emendi. Tales pactos podrían dar lugar a la posibilidad, en caso de discrepancia, de que el pretor sancionare un arbitrium, que consistiría en una exigencia de cumplimiento de todo lo que pudiera derivarse de la buena fe en el nacimiento, desarrollo, interpretación y ejecución del pacto, y que sería conocido por uno o varios árbitros nombrados por el pretor, probablemente a propuesta de los intervinientes en el pacto, que podrían exigirse recíprocamente todas las consecuencias de dicha bona fides. Cuando en un momento posterior, se funden los edictos del pretor urbano y del pretor peregrino y se reciben en el ius civile instituciones del ius gentium, a través de la vía del edicto de los pretores peregrinos, los arbitria propios de los pacta emendi vendendi, se transformarían en iudicia bonae fidei, en acciones de buena fe, mediante las cuales las partes podrían exigirse recíprocamente todo aquello que habían convenido y todo lo que, sin haberlo expresamente acordado, pudiese derivarse de la bona fides exigible a los negocios (89).

Como señala NÖRR (90), el término confianza es la traducción más adecuada para fides. En efecto, el término fides hace referencia a la idea de unión a todo aquello sobre lo que se puede tener confianza o que inspira confianza. Con el término fides se alude a conceptos como honradez, confianza, lealtad, fidelidad, credibilidad, mantenimiento de la palabra dada. Como expresa WIEACKER (91), la fides se manifiesta a través del elemental entendimiento de que la concepción textual del vínculo debía ser sustituida por una concepción leal del mismo.

Es en el marco de este proceso, con la idea de fides y con los pacta emendi vendendi como elementos clave, en el que decíamos que los criterios de interpretación se irán formando y encontrarán una mayor facilidad de aplicación y desarrollo. Es a partir de este proceso cuando los juristas encuentran un campo abonado a la creación y a la búsqueda de soluciones equitativas, con la referencia última de la fides.

De este modo, para SCHIAVONE (92) la bona fides en Quinto Mucio se configura como un paradigma ideal, la bona fides era un principio material que regía en el campo de las relaciones contractuales, respecto de las que se hablaba de una interpretatio bonae fidei (93).

Sin embargo, no compartimos la opinión de STELLA MARANCA (94), quien hace remontar la formulación de la regla a Quinto Mucio. Parte el autor, como base de su conjetura, de dos textos del Digesto, tomados de los comentarios de Pomponio a Quinto Mucio Escévola, D.31.43.3 (95) y D.45.1.109 (96), pero tales textos no pueden constituir base suficiente para tal atribución. Como puede observarse, en los fragmentos citados (muy similares en el planteamiento general aunque referidos, quizá por obra de los compiladores, a distintas instituciones) sólo se recoge la utilización por parte de Pomponio o tal vez de Quinto Mucio, aunque esto no es seguro, de otra distinta regla hermenéutica, la llamada regla quod minus.

Tampoco compartimos la opinión de MOHINO (97) cuando señala que Paulo enuncia una opinión común tanto a Sabino, cuya obra comenta, como a Labeón. En el transcendental fragmento del Digesto que venimos analizando, D.18.1.21, Paulo se limita a expresar de manera rotunda y clara “Labeo scripsit”. Nada dice de Sabino. Que el fragmento pertenezca a un comentario de la obra de Sabino, no significa que refleje su opinión, ni siquiera, diríamos en términos generales, que el caso sobre el que se opina pudiera estar planteado o tratado por el jurista comentado, aunque constituya un indicio.

Por lo tanto, si tenemos en cuenta todo lo anterior, es muy probable que el criterio interpretativo contra venditorem fuera enunciado como regla fundamentada en primer lugar por el reconocido jurista Labeón, lo que explicaría la rotunda cita de Paulo en un comentario a Sabino. Además, esta conjetura se ajusta bien a las características que conocemos de Labeón (98), amplio conocedor de otros saberes (como la gramática o la retórica), especialmente la de aportar soluciones de equidad y, sobre todo, su carácter innovador (99).

A lo largo de la época clásica del Derecho Romano, la regla de interpretación que venimos denominando de forma general contra proferentem mantendría toda su vigencia (100), su fundamento y sus características. Así lo demuestran todos los fragmentos de obras clásicas seleccionados por los compiladores del Digesto sobre la regla en cuestión y que hemos venido analizando.

Es muy probable que en las épocas postclásica y justinianea los diversos criterios interpretativos, incluido por supuesto el criterio contra proferentem, se complementaran con el general favor debitoris, que vendría impulsado con el cristianismo, como consecuencia de la aplicación de una nueva aequitas (101), con criterios como la benignitas, la humanitas, la pietas, la clementia (102). No obstante, el genuino sentido de la regla interpretativa analizada se mantendría inalterado en este periodo, como lo demuestran los textos recogidos en el Digesto.

La regla será conocida y comentada en la Edad Media por glosadores y comentaristas, como Azón, Pilio o Bartolo de Sassoferrato, pasando a formar parte del ius commune. Según ZIMMERMAN (103), la importancia de los cánones especiales de interpretación en el ius commune fue probablemente una consecuencia directa de la reducción de la regla id quod actum est a un criterio puramente subjetivo, ya que si sólo interesaba la intención de las partes, entonces era necesario establecer algunos criterios básicos para determinar su intención presunta cuando la actual no pudiera ser descubierta.

No obstante, en esta época la regla del Derecho Romano, impregnada ya, como otras reglas interpretativas, de los valores impulsados, conforme dijimos, por el cristianismo imperante, viene a ser considerada por algunos autores de manera diferente, en cuanto a su sentido y fundamento, al Derecho Romano. Así debe observarse el comentario del muy reconocido jurista Bartolus (104): in dubio fit interpretatio contra creditorem (105). En efecto, contra creditorem nada tiene que ver con la regla del Derecho, que aparece ahora modificada, seguramente para servir a valores que llevan al favor debitoris. Sin embargo, unos pocos años antes, en 1298, el Liber sextus, la conocida obra dirigida por Bonifacio VIII, notable jurista formado en Bolonia, recogía la siguiente regla: Contra eum, qui legem dicere potuit apertius, est interpretatio facienda (106), perfectamente acorde con la del Derecho Romano.

En cualquier caso, la regla se incorpora a las Siete Partidas que, además de su posterior reconocimiento explícito como fuente supletoria, terminarían siendo intituladas como leges Hispaniae o ius commune para España. Así, en la Ley II del Título XXXIII (Del significamiento de las palabras et de las cosas dubdosas et de las reglas derechas) se contiene la regla contra proferentem: Et si alguna destas razones el judgador non pudiere catar nin veer, estonce debe interpretar la dubda contra aquel que dixo la palabra o el pleyto oscuramente, a daño dél et a pro de la otra parte (107). Como puede observarse, la regla recoge fielmente el Derecho Romano, añadiendo unas pequeñas adaptaciones que no distorsionan en absoluto el sentido y fundamento de la regla romana. Además, algún autor (108) ha citado al respecto también la Ley V del mismo Título XXXIII, antes referido, pero entendemos que, en este caso, se está aplicando la regla id quod minus est.

En la Edad Moderna se continuará arrastrando por los diferentes autores la distinta concepción sobre el criterio interpretativo que nos ocupa. De este modo, por poner un ejemplo, Cuyacio (1520-1590) reproducirá la regla romana: In conventionalibus si ambiguus sermo occiderit, contra stipulatorem fit interpretatio (109) o también In ambiguis contra vendentem respondendum est (110). Sin embargo, Christoph Besold (1577-1638), profesor de Pandectas en la Universität Tübingen en 1610, utiliza de nuevo el criterio, no propiamente romano y que ya utilizara Bartolo de Sassoferrato, contra creditorem: obscuram conventionem interpretamur contra creditorem, qui legem apertius dicerepotuit (111). Pero, en este caso, puede observarse una cierta contradicción: por una parte el texto se refiere a quien podía haberse expresado con más claridad, quien pudo expresar la cláusula con más claridad, lo que resulta conforme al fundamento del Derecho Romano, y por otra parte se hace referencia al acreedor, lo que no tiene apoyatura en el Derecho Romano y entra en contradicción con lo anterior, entre otras razones, porque el acreedor puede ser o no quien ha provocado la oscuridad, además de que en ciertos contratos no puede hablarse de un sólo acreedor.

La regla contra proferentem aparecerá también en nuestra Novísima Recopilación, donde se recoge el cap. 11 de las Ordenanzas del Consulado de Bilbao, insertas en provisión de 2 de diciembre de 1737: “siempre que en los instrumentos que se hicieren en razón de dichos contratos, hubiere alguna confusión por oscuridad de sus cláusulas, deberán interpretarse en todos tiempos contra el vendedor, a quien se ha de imputar la falta, por no haberse explicado con la debida claridad” (112).

Llegado el fenómeno de la codificación, muchos Códigos civiles, y tendremos ocasión de señalar algunos ejemplos, incluirán la regla contra proferentem entre los preceptos reguladores de la interpretación de los contratos, así como muy diversas Leyes, con posterioridad.

Sin embargo, se da el caso de que el gran modelo de Código, Le Code Civil des Français, se inclina por introducir en su articulado unas reglas, que desdibujando la tradición romana (113), vienen orientadas al favor debitoris. Así, el art. 1162 establece: “Dans le doute, la convention s'interprète contre celui qui a stipulé et en faveur de celui qui a contracté l'obligation”. Además se añade una regla contra venditorem en el art. 1602: “Le vendeur est tenu d'expliquer clairement ce à quoi il s'oblige. Tout pacte obscur ou ambigu s'interprète contre le vendeur”. Evidentemente no vamos a entrar en el análisis de estos u otros preceptos del Derecho civil, que debe ser obra de especialistas, pero en este caso queremos simplemente manifestar, como es sobradamente conocido, que el planteamiento del Código francés se debe, muy probablemente, a Pothier, quien en su Traité des obligations señalaba: Dans le doute, une clause doit s'interpréter contre celui qui a stipulé quelque chose, et à la décharge de celui qui a contracté l'obligation. Le créancier doit s'imputer de ne s'être pas mieux expliqué (114).

Recoge la regla contra proferentem, aunque limitada en su aplicación, el Código civil italiano de 1942 en su art. 1370, bajo la rúbrica “Interpretazione contro l'autore della clausola”: Le clausole inserite nelle condizioni generali di contratto (1341) o in moduli o formulari (1342) predisposti da uno dei contraenti s'interpretano, nel dubbio, a favore dell'altro.

La regla contra proferentem aparecerá en lugares distintos y distantes, de forma más o menos directa: en el Código Civil de Austria (ABGB), parágrafo 915: Bei einseitig verbindlichen Verträgen wird im Zweifel angenommen, daß sich der Verpflichtete eher die geringere als die schwerere Last auflegen wollte; bei zweiseitig verbindlichen wird eine undeutliche Äußerung zum Nachteile desjenigen erklärt, der sich derselben bedient hat; en el Código Civil de Puerto Rico, art.. 1240 (“Interpretación en contra de parte que causa obscuridad”) (31 L.P.R.A. sec. 3478): La interpretación de las cláusulas obscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la obscuridad; en el Código Civil de Perú, art. 1401 (Interpretación de las estipulaciones): Las estipulaciones insertas en las cláusulas generales de contratación o en formularios redactados por una de las partes, se interpretan, en caso de duda, en favor de la otra; o en el Código Civil de Etiopía, art. 1738, 2: Stipulations inserted in general provisions, models or forms of contracts prepared by one party shall be interpreted in favour of the other party.

En Portugal, la regla sólo se aplica a las condiciones generales, conforme al art. 11 del D. L. 12446/85, de 25 de octubre, pero no aparece como criterio interpretativo en el Código civil. Algo similar a lo que ocurre en Alemania, donde el criterio es recogido en la legislación especial para la defensa de consumidores y usuarios de 1987 (AGBG, 5.7).

CHENG (115) cita toda una serie de resoluciones de tribunales internacionales en las que se aplica la regla contra proferentem. En el Derecho internacional público se viene utilizando como uno de los criterios para la interpretación de los Tratados internacionales.

Y en Texas, por citar un singular ejemplo, la regla hermenéutica que nos ocupa, al decir de PLAUT (116), se ha convertido en un vehículo interpretativo de primera línea en los litigios sobre contratos de seguro.

Nuestro Código Civil señala en su art. 1288: La interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad.

Podemos observar, de todo lo anteriormente expuesto, que el principio interpretativo contenido en el citado art. 1288 está inspirado en el Derecho Romano, es compatible con su sentido y presenta una similar fundamentación. Tal fundamento se encontraría en la facultad del vendedor de dejar claros los términos del contrato, de manera que de no hacerlo así y en el caso de que, por tal circunstancia, no pudiera llegarse a desentrañar lo que se haya querido hacer, la interpretación que prevalezca no debe perjudicar a la otra parte y, por tanto, podría entenderse hecha contra el proferente. Este artículo del Código Civil español representa un elemento más en los que, alejándose del Código napoleónico, se acerca al Derecho Romano.

En cualquier caso, ya hemos dicho que no vamos a proceder a un análisis en profundidad del precepto citado del Código Civil español, pero quisiéramos exponer unas pocas referencias que pueden plasmar un esbozo de lo que pueda ser el estado de la cuestión al respecto.

En primer lugar y en términos generales, JORDANO BAREA (117) señala que la interpretación averigua cuál sea la verdadera intención de las partes contratantes, pero al ser dos intenciones y sus respectivas declaraciones, contrapuestas, deben relacionarse con los principios de la confianza y de la autorresponsabilidad, principios derivados de la buena fe, que imponen limitaciones a una interpretación puramente subjetiva y exigen, si es preciso, una interpretación objetiva.

De este modo, SERRANO FERNÁNDEZ opina que el fundamento último de esta norma interpretativa se encontraría en el principio de la autorresponsabilidad del declarante; en realidad, la interpretación contra proferentem recogida en este artículo no toma en consideración, como voluntad válida, la voluntad real del declarante, sino el significado común de dicha declaración tal como objetivamente puede ser entendida por el destinatario; esta norma exige que la interpretación que prevalezca no favorezca al causante de la oscuridad; es decir, dicha expresión oscura no ha de ser interpretada en el sentido de que necesariamente se haya de perjudicar a quien provocó la oscuridad, ni tampoco que la misma deba favorecer necesariamente a la otra parte; su significado más correcto implicaría que, de acuerdo con los demás criterios de interpretación objetivos, no se llegue precisamente a una interpretación de lo oscuro que favorezca al proferente; es habitual que una cláusula oscura admita dos interpretaciones: una favorable al autor de la cláusula y la otra que favorezca al destinatario; pues bien, el artículo 1288 CC viene a establecer que la interpretación de dicha cláusula debe realizarse haciendo prevalecer aquel significado que, aún perjudicando al redactor de la cláusula, ocasione mayor beneficio a la otra parte; por otro lado, uno de los principales problemas que suscita esta norma es el referente a si ha de existir voluntariedad a la hora de provocar la oscuridad; la doctrina entiende mayoritariamente que no, pues como ya hemos indicado anteriormente el fundamento de esta norma son los principios de autorresponsabilidad del declarante y la protección de la confianza del destinatario, pues la interpretación contra proferentem impuesta por el art. 1288 no es sino una derivación de la carga de hablar claro por parte de quien expresa su voluntad contractual (118).

Por su parte, ALFARO (119) considera que el fundamento de la regla es sobradamente conocido: el predisponente tiene en sus manos la posibilidad de expresarse claramente, de modo que si no lo hace debe pechar con las consecuencias; la regla establece, por lo tanto, una distribución del riesgo contractual: en concreto, el adherente que no ha participado en la elaboración del contrato no tiene por qué compartir los riesgos de una defectuosa declaración contractual; la regla contra proferentem cumple -de acuerdo con su fundamentación- dos funciones; en primer lugar, equilibrar la relación distribuyendo adecuadamente los riesgos de ambigüedad en la declaración; en segundo lugar, estimular al predisponente a expresarse claramente (efecto preventivo) sancionándole caso de que no lo haga (efecto sancionador).

En cuanto a la aplicación de la regla contenida en el art. 1288, el Tribunal Supremo ha manifestado que, como aplicación concreta del principio de la buena fe en la interpretación negocial, requiere no sólo la redacción unilateral del contrato, sino principalmente la oscuridad en la cláusula cuyo contenido se cuestiona; esta regla no es rígida ni absoluta y para su aplicación han de tenerse en cuenta las circunstancias especiales de cada contrato y si de los términos de los mismos cabe deducir términos suficientes que disipen la posible oscuridad que presenten (120).

Precisamente sobre la oscuridad, LÓPEZ Y LÓPEZ (121) señala que, así las cosas, una tal vez base más sólida de solución que una pura interpretación literal y conceptual nos lo suministran la letra junto con el sistema de las normas de interpretación, como he indicado en el texto del comentario a este artículo del Código civil, y ahora preciso algo: “dudas” es consecuencia de la “oscuridad” (art. 1.289); hay “oscuridad” que causa “dudas”, que son “imposibles de resolver” con el recurso a las otras reglas de interpretación (entre ellas, la contra proferentem), por lo que entra en vigor la regla de cierre del artículo 1.289; luego la “oscuridad” del artículo 1.288 no puede ser absoluta; una oscuridad no absoluta se aproxima a la ambigüedad.

No obstante, como ponen de manifiesto DÍEZ PICAZO, L.; ROCA TRÍAS, E., y MORALES (122), donde ha tenido mayor aplicación esta regla es en la legislación protectora de los consumidores; y dentro de la protección de consumidores, hay que referirla a los contratos con condiciones generales, que no son completamente negociados por las partes del contrato.

Así se puede constatar por diversas Sentencias de nuestro Tribunal Supremo, de diferentes Salas (123), pero queremos recoger la Sentencia que sigue, puesto que refleja la situación que manifestábamos sobre la aplicación de la regla contra proferentem en materia de contratos de seguro en Texas, muy similar a otras muchas partes del mundo con sistemas jurídicos diversos y en una materia tan importante. De esta forma, el Tribunal Supremo español resume su posición en los siguientes términos: “Como dice la sentencia de 7 de diciembre de 1998, es doctrina reiterada de esta Sala, tanto la emitida antes de la vigencia de la Ley de Contrato de Seguro como la posterior, que las dudas interpretativas sobre los contratos de seguro habrán de resolverse en favor del asegurado dada la naturaleza del contrato de adhesión que los mismos ostentan que hace que las cláusulas oscuras del contrato hayan de recaer sobre quien las redactó (art. 1288 del Código Civil), interpretación jurisprudencial que deriva del art. 3 de la Ley de Contrato de Seguro"; la sentencia de 8 de noviembre de 2001 señala que "esta norma (se refiere al art. 1288 del Código Civil) establece la regla "contra proferentem", según la cual la interpretación de las cláusulas oscuras o contradictorias de un contrato no debe favorecer a la parte que lo ha redactado originando tal oscuridad; a la inversa, sí favorecerá a la parte que no lo ha redactado; ello, aplicado a los contratos de adhesión, que uno de los más típicos es el de seguro, es que la duda en la aplicación de una cláusula oscura o contradictoria se interpretará en favor del adherente, es decir, el asegurado. Lo cual ya había sido proclamado por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y ha sido posteriormente repetido por la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación" (124).

Y es que, efectivamente, la regla contra proferentem también aparece en el art. 6.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (125): Las dudas en la interpretación de las condiciones generales oscuras se resolverán a favor del adherente. En los contratos con consumidores esta norma de interpretación sólo será aplicable cuando se ejerciten acciones individuales.

De todo lo expuesto hasta ahora, hemos podido apreciar el interés mismo por el estudio de la regla del Derecho Romano que nos ocupa, presente a lo largo de toda nuestra común Historia jurídica, presente en naciones distintas y distantes, presente en sistemas jurídicos diversos, presente en muy diversos ámbitos jurídicos, desde la interpretación de Tratados internacionales hasta la aplicación en la contratación electrónica. Pero, con todo ello, tal y como pusimos de manifiesto en la primera parte de nuestro trabajo, lo que apreciamos, una vez más, es que cuando acudimos a las figuras esenciales de nuestra tradición jurídica, cuando nos inspiramos en nuestra común tradición romanística, resulta más sencillo ofrecer soluciones comunes o armonizar soluciones diversas. En este caso, cualquiera que sea el resultado que nos depare el futuro, bien sea el de un Código europeo, bien el de un repertorio de Principios europeos o internacionales, la regla contra proferentem, como otras reglas y principios de inspiración romanística, seguirán aportando soluciones equitativas para aplicar a nuestros problemas cotidianos, que es para lo que fueron magistralmente concebidas.

Señala TORRENT (126) que hoy la aspiración a alcanzar un nuevo ius commune europaeum debe ser tarea prioritaria de la ciencia del derecho y, por tanto, producida por lo general en las Universidades, que deben preparar juristas “europeos”, superando las angosturas nacionalistas que vivimos después de los Códigos, que ayuden a elaborar una legislación comunitaria que, para su debido conocimiento y aplicación, debe contar con las sólidas bases y la probada experiencia de la cultura jurídica europea común. La tarea que se abre a los científicos del derecho de nuestro tiempo (romanistas, historiadores, comparativistas, positivistas) ha de encaminarse a dar consistencia documentada y fundar sobre la realidad una historia que debemos recuperar, desentrañando la conciencia de lo que de un modo íntimo y estructural está a la base de esos principios comunes que sostienen la experiencia jurídica de los países europeos, aún contando con la especificidad de sus concretas experiencias históricas (127). En todo caso, para TORRENT (128), la unificación o armonización del Derecho europeo no podrá avanzar si no se plantea desde la ciencia jurídica.

El Derecho no es más que lo que ha sido, pero ese pasado encierra también la potencialidad de lo que será. Siempre el futuro está en el pasado y se construye desde el pasado. Un futuro jurídico común sólo puede construirse desde lo común de nuestro pasado, sólo en esa cultura jurídica común puede producirse un necesario reencuentro jurídico armonizador.

NOTAS:

(1). GALGANO, El contrato en las relaciones transnacionales, en Anuario de Derecho Civil, nº LX-3, Julio 2007.

(2). LARROUMET (La unificación del Derecho de las obligaciones en Europa, en Revista de Derecho Privado, nº 13-14, enero-agosto 2006, p. 71 ss) señala que el interés económico de la unificación puede verificarse desde tres puntos de vista. Ante todo, la integración jurídica permitiría una realización más fácil del mercado interior, el cual es el fundamento de la Unión Europea. En efecto, se necesita suprimir todas las diferencias en el mercado único, de tal manera que todos los que intervienen en el mercado sean sometidos a un tratamiento igual. Luego, puesto que la tutela de los consumidores es un objetivo de la Comunidad Europea desde el Acta Única de 1986 y los Tratados de Mastricht y de Amsterdam, la unificación del derecho de las obligaciones permitiría una protección igual de todos los consumidores en cada Estado parte de la Unión Europea. En tercer lugar, algunos juristas consideran que la unificación permitiría, en un sistema liberal, la realización de un derecho uniforme favorable a las empresas multinacionales, lo que facilitaría el comercio internacional, más especialmente entre empresas de países europeos distintos. De lo anterior, se puede verificar que el derecho es considerado en una dimensión puramente económica, sin tomar en cuenta el aspecto cultural en relación con la diversidad de las culturas jurídicas de Europa.

(3). BUSCH y HONDIUS, Ein neues Vertragsrecht für Europa: Die Principles of European Contract Law aus niederländischer Sicht, en ZEuP (2001) p. 231 ss.

(4). ALFARO ÁGUILA-REAL, La unificación del derecho privado en la Unión Europea, en Boletín europeo de la Universidad de La Rioja, nº 5 (1999) p. 6.

(5). LANDO y BEALE, Principios de Derecho contractual europeo. Partes I y II, Ed. Colegios Notariales de España, 2003, p. 28.

(6). ZIMMERMANN, Estudios de derecho privado europeo. Madrid, 2000, p. 29.

(7). Francesco GALGANO (op. cit.) va todavía más lejos cuando afirma que más allá de los confines de los Estados está en curso la formación de un derecho uniforme espontáneo, administrado por tribunales arbitrales internacionales, al que se le dio el nombre de Nueva lex mercatoria, destinado a regular las relaciones contractuales dentro del mercado global. Quien se rebela contra la idea de un derecho no estatal y demuestra no poder concebir otro derecho, que no sea el dictado por la ley del Estado o por convención entre Estados, olvida que el derecho es una realidad mucho más antigua que el Estado nación, y que nuestra civilización jurídica ha prosperado sin el Estado durante diecisiete de los diecinueve siglos de su existencia.

(8). Sobre las decisiones de las Instituciones de la Unión Europea para impulsar la unificación jurídica en materia contractual, ver ARROYO y VAQUER, Un nuevo impulso para el Derecho privado europeo, en La Ley, 2, 2002 , p. 1788-1795.

(9). Sobre la tendencia en Europa hacia el modelo de Código o el modelo de Principios, ver MARTÍN CASALS (Reflexiones sobre la elaboración de unos principios europeos de responsabilidad civil, en http://www.asociacionabogadosrcs.org/ponencias/pon2-7.pdf), quien se inclina, tras analizar las respuestas dadas a la Comunicación de la Comisión de las Comunidades Europeas sobre Derecho Contractual Europeo, porque dicha tendencia se inclina por el momento hacia la elaboración de unos Principios comunes.

(10). DE LOS MOZOS, J. L., El Anteproyecto de Código Europeo de Contratos de la Academia de Pavía, en Diario La Ley, nº 5629, octubre de 2002.

(11). Como indica VATTIER (Code européen des contrats, Anuario de Derecho Civil, nº LIV-2, Abril 2001), han colaborado en los trabajos los profesores Gabriel García Cantero y Agustín Luna Serrano, además del anterior Presidente del Tribunal Supremo, Pascual Sala Sánchez.

(12). DE LOS MOZOS, op. cit.

(13). Hay edición española, con la traducción de José María de la Cuesta y Carlos Vattier, Bosch, Barcelona, 1997.

(14). DE LOS MOZOS, J. L., op. cit.

(15). Ver CASINOS, ¿De Bolonia a Bruselas? El derecho romano ante la unificación del derecho contractual europeo. Notas críticas, en AA.VV., Derecho Patrimonial Europeo, Thomson/Aranzadi, 2003. p. 78-79.

(16). SÁNCHEZ GONZÁLEZ, Las tendencias unificadoras del derecho contractual europeo, Revista de Derecho Privado, nº 2003-06, noviembre 2003. La autora, “renunciando a cualquier intento de exhaustividad”, recoge las principales objeciones formuladas a la idea de un Código europeo de los contratos:

1. La diversidad lingüística existente en la formulación del Derecho privado europeo. Los conceptos jurídicos, en ocasiones, son de muy difícil traducción, lo que obliga, como paso previo a la codificación unitaria, al establecimiento de una terminología común. Semejante tarea no se vislumbra fácil, pues habrá que contar con la oposición de los sectores más conservadores.

2. Las diferencias existentes entre los sistemas jurídicos que habrían de refundirse en el texto contractual único. Aquí, el acento se suele poner en las peculiaridades que conforman los respectivos perfiles de la civil law y la common law, diferencias que se agudizan en lo que se refiere a la materia iusprivatista, dado que el concepto de Derecho privado no es coincidente en ambos sistemas.

3. La existencia, dentro del territorio de algunos estados europeos, de distintos Derechos regionales o forales, algunos de los cuales establecen normativas específicas también en materia de Derecho privado.

4. La competencia de la Unión Europea para la elaboración de un Código contractual Europeo. Según un sector de la doctrina, el artículo 95 del Tratado CE es insuficiente para la elaboración de un Código general, y el propio Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas así lo ha considerado. Hay quién afirma que la solución ha de venir de la mano de una modificación del TCE, de modo que en el nuevo texto se prevea la necesaria competencia en favor de la Comunidad.

5. A las anteriores dificultades jurídicas se unen otras de naturaleza económica y política. Así, se ha dicho que la implantación de un nuevo Derecho contractual supondría unos costes económicos superiores a los que actualmente se generan como consecuencia de la diversidad de regímenes; de otra parte, como se ha señalado con anterioridad, la admisión del texto supranacional con eficacia derogatoria de los respectivos códigos nacionales no es sólo una cuestión jurídica, sino que afecta a la propia soberanía.

(17). ORDUÑA, La codificación como técnica de unificación del derecho privado europeo, en AA.VV., Derecho Patrimonial Europeo, cit., p. 267-270.

(18). ZIMMERMANN, op. cit., p. 29.

(19). ZIMMERMANN (op. cit., p. 34-35), sobre cómo se debe construir esa ciencia jurídica común, manifiesta que la ciencia jurídica europea tiene como base el convencimiento de que la materia jurídica no constituye un embrollo insoluble y arbitrario de reglas y casos particulares, sino que se puede reducir a un sistema racional, y su propósito radica en presentar al derecho como un todo con consistencia lógica; y trata de demostrar cómo las reglas particulares y las soluciones a casos concretos pueden ser deducidas de proposiciones generales y ser entendidas y relacionadas unas con otras realizando el esfuerzo de racionalizar la aplicación de la ley, pues la racionalidad es un presupuesto esencial para la consecución de la justicia; no podemos pretender entender el derecho aislado de su pasado, por lo que es tan ineludible hoy como en 1814 conceptuar el método científico jurídico como histórico; en efecto, con Savigny, podemos todavía afirmar que la diferencia fundamental entre los distintos métodos científicos jurídicos radica en si son históricos o ahistóricos.

(20). Es muy interesante resaltar, como hace, entre otros autores, ZIMMERMANN (op. cit., p. 228) que el civil law y el common law no son idénticos, se diferencian en muchos aspectos, no obstante, estos derechos son y eran expresiones de una única y misma tradición, construida sobre los mismos fundamentos histórico-intelectuales, que operaba con los mismos métodos, sistemas e instituciones y las mismas ideas.

(21). ZIMMERMANN, op. cit., p. 58.

(22). Ver VAQUER, en el prólogo a la traducción de la obra de ZIMMERMANN, Estudios de derecho privado europeo, cit., p. 11-12.

(23). International Institute for the Unification of Private Law, con sede en Roma.

(24). Entre ellos, destaca la Convención de Viena de 1980, sobre compraventa de mercaderías, o la Convención de 1985, sobre arbitraje comercial internacional.

(25). En cuanto a la “mercantilidad”, la restricción del ámbito de aplicación de los Principios a los contratos “mercantiles” no pretende apoyarse en la tradicional distinción que existe en algunos sistemas jurídicos entre el carácter “civil” y “mercantil” de las partes y/o los negocios jurídicos, por lo que no se trata de condicionar la aplicación de los Principios al carácter formal de comerciantes que puedan tener las partes o a la naturaleza mercantil del contrato, sino que simplemente se tratan de excluir del ámbito de aplicación de los Principios las operaciones de consumo. Ver BONELL, Instituto para la Unificación del Derecho Privado (Unidroit), Principios sobre los contratos comerciales internacionales, trad. española de A. M. GARRO, Unidroit, Roma, 1995, p. 2.

(26). Respecto a la “internacionalidad”, en los Comentarios que se incluyen junto con la transcripción de los Principios, se señala que existe la presunción de que el concepto de internacionalidad de los contratos debe ser interpretado en el sentido más amplio posible, para que únicamente aparezcan excluidas aquellas relaciones que carezcan de todo elemento de internacionalidad (esto es, cuando todos los elementos trascendentes del contrato tengan puntos de conexión con una sola nación). Ver BONELL, loc. cit.

(27). BONELL, op. cit., p. VII.

(28). En el primer caso, será conveniente combinar la adopción de los Principios con un acuerdo de arbitraje, en cuanto que los árbitros no están vinculados a un ordenamiento jurídico en particular, por lo que los Principios se aplicarían con exclusión de cualquier normativa de carácter nacional, salvo las normas nacionales de carácter imperativo.

(29). Los Principios también podrían ser aplicados como lex mercatoria, siempre que en el contrato se hubiera estipulado que el mismo queda sujeto a los principios generales del derecho, los usos y costumbres del comercio internacional o la lex mercatoria.

(30). BONELL, op. cit., p. 3-5.

(31). GALGANO, El contrato en las relaciones transnacionales, cit.

(32). Principies of European Contract Law, en adelante PECL.

(33). Ver Introduction to the Principles of European Contract Law, prepared by the Comisión on European Contract Law y publicada en noviembre de 1999; Principles of European Law, Part I: Performance, Non-Performance and Remedies, prepared by the Comisión on European Contract Law y editada en 1995, p. 268.

(34). CASTRONOVO, I Principi di diritto europeo dei contratti e l’idea di codice, Riv. Dir. Comm., 1995, p. 21.

(35). LANDO y BEALE, op. cit., n. 18, p. 31.

(36). LAVARRIEGA (La interpretación objetiva a propósito del artículo 5:106, en Revista de Ciencias Jurídicas Nº 112, enero-abril 2007, p. 58), citando a ZIMMERMANN, sintetiza los objetivos que buscan los PECL: 1 “Facilitar el comercio transfronterizo dentro de Europa, poniendo a disposición de las partes una regulación desligada de las especialidades de los distintos ordenamientos jurídicos nacionales a la que puedan someter sus negocios. 2 “Ofrecer unos fundamentos generales conceptuales y sistemáticos como medida para avanzar en la armonización del derecho contractual en el marco de la U.E. (los autores hablan de una “infraestructura” para las Directivas de la U.E.). 3 “Llevar a cabo una función de mediación entre el common law y los ordenamientos jurídicos continentales del civil law. 4 “Concretar la moderna lex mercatoria europea. 5 “Constituir una fuente de inspiración para los tribunales y los legisladores nacionales en el desarrollo de su derecho contractual propio. 6 “Finalmente, significar un paso en el camino hacia la codificación del derecho contractual europeo”.

(37). El American Law Institute promueve la clarificación y simplificación del Derecho a través de Restatements sobre distintas materias, entre los que se encuentra un Restatement of Contracts.

(38). DÍEZ PICAZO, ROCA TRÍAS y MORALES, Los principios del derecho europeo de contratos, Madrid, 2002, n. 5, p. 137.

(39). En los textos analizados existen diversas reglas comunes sobre la interpretación de los contratos. Así podemos observar cómo el art. 4.1 de los Principios UNIDROIT establece que el contrato debe interpretarse conforme a la intención común de las partes, de forma similar al art. 5.101 de los Principios del Derecho Contractual Europeo (Un contrato debe ser interpretado según la intención común de las partes incluso si esto se diferencia del significado literal de las palabras) o al art. 39.2 del Anteproyecto de Código Europeo de Contratos. La misma similitud que presenta el art. 4.5 de los Principios UNIDROIT (Los términos de un contrato se interpretarán en el sentido de dar efecto a todos ellos, antes que de privar de efectos a alguno de ellos) con el art. 5.106 de los PECL o con el art. 40.2 del Anteproyecto de Código Europeo de Contratos (En la duda, el contrato o las cláusulas separadas deben ser interpretadas en el sentido que les confiera algún efecto más que en el que se lo impida producir). A su vez, en el primer caso se puede observar la relación con D.45.1.80, mientras que en la segunda de las reglas señaladas se puede ver la relación con D.50.17.67.

(40). SERRANO FERNÁNDEZ, Estudio de Derecho Comparado sobre la Interpretación de los Contratos, Valencia, 2005, pág. 16.

(41). Art. 40. Expressions ambiguës. 1. Quand, en dépit de l'évaluation effectuée en vertu de l'alinéa 3 de l'art.39, il n'est pas possible d'attribuer un sens univoque aux expressions utilisées par les contractants, sont observées, dans l'ordre, les dispositions suivantes.

2. Dans le doute, le contrat ou les clauses séparées doivent être interprétés dans un sens qui leur confère quelque effet plutôt que dans un sens qui les empêcherait d'en produire.

3. Les clauses préparées par l'un des contractants et qui n'ont pas été objet d'une tractation, dans le doute, s'interprètent contre l'auteur de celles-ci.

(42). El citado art. 40 se refiere a las “Expresiones ambiguas” y se configura como subsidiario del art. 39.3: “1. Cuando, a pesar de la evaluación efectuada en virtud del artículo 39 inciso 3 no sea posible atribuir un sentido unívoco a las expresiones utilizadas por los contratantes, se observarán, en este orden, las disposiciones siguientes”. Por su parte, el art. 39.3 dice: “Cuando el examen del texto contractual suscite dudas que no puedan superarse mediante una evaluación global, como la observación de las declaraciones o el comportamiento de las partes aun posteriores a la estipulación del contrato pero de cierto modo compatibles con su texto, éste debe ser interpretado de acuerdo a la intención común de los contratantes, que se deducirá también recurriendo a elementos extrínsecos referidos a las partes”.

(43). ARTICLE 4.6 (Contra proferentem rule: If contract terms supplied by one party are unclear, an interpretation against that party is preferred.

COMMENT

A party may be responsible for the formulation of a particular contract term, either because that party has drafted it or otherwise supplied it, for example, by using standard terms prepared by others. Such a party should bear the risk of possible lack of clarity of the formulation chosen. It is for this reason that the present article states that if contract terms supplied by one party are unclear, there is a preference for their interpretation against that party. The extent to which this rule applies will depend on the circumstances of the case; the less the contract term in question was the subject of further negotiations between the parties, the greater the justification for interpreting it against the party who included it in the contract.

Illustration

A contract between A, a contractor, and B for the construction of an industrial plant contains a provision drafted by A and not discussed further stating that “[t]he Contractor shall be liable for and shall indemnify the Purchaser for all losses, expenses and claims in respect of any loss of or damage to physical property (other than the works), death or personal injury caused by negligence of the Contractor, its employees and agents”. One of A’s employees plays around with some of B’s equipment after working hours and damages it. A denies liability, contending that the provision in question covers only cases where A’s employees act within the scope of their employment. In the absence of any indication to the contrary, the provision will be interpreted in the manner which is less favourable to A, i.e. as also covering cases where his employees are not acting within the scope of their employment.

(44). Article 5.103 (Contra Proferentem Rule): Where there is doubt about the meaning of a contract term not individually negotiated, an interpretation of the term against the party who supplied it is to be preferred.

(45). La regla que venimos analizando no sólo aparece en nuestra tradición jurídica más próxima, como expondremos más adelante, sino que pertenece también a la tradición del Common Law. Así la recoge Lord Bacon como la tercera de sus veinticinco máximas o reglas: Verba fortius accipiuntur contra proferentem (Collection of Some Principal Rules and Maxims of the Common Law, 1630). Bacon basa buena parte de sus reglas en el Derecho romano, pero también la metodología de su obra toma como modelo a la jurisprudencia romana.

(46). Entre las obras que pueden consultarse al respecto, citaremos a STELLA-MARANCA, Intorno alla regola interpretatio contra stipulatorem, en Annali Bari, 1929 y 1930, p. 20 ss.; TROJE, Ambiguitas contra stipulatorem, en SDHI, nº 27, 1961, p. 93 ss.; GANDOLFI, Studi sull’interpretazione degli atti negoziali in diritto romano, Milán, 1966; WACKE, Ambiguitas contra stipulatorem, en JA, 1981, p. 666 ss.; KRAMPE, Die ambiguitas-Regel: interpretatio contra stipulatorem, venditorem, locatorem, en ZSS, vol. 100, 1983, p. 185 ss.; HONSELL, Ambiguitas contra stipulatorem. Iuris Professio, en Festgabe Kaser, 1986, p. 73 ss.; TAFARO, Il giurista e l’«ambiguità», ambigere, ambiguitas, ambiguus, 1996; KRAMPE, Die Celsinische Auslegungsregel “ambiguitas contra stipulatorem est”, en Régle et pratique du droit Dans les realités juridiques de l’antiquité. Atti della 51ª Sessione della SIHDA, Catanzaro, 1999, p. 389 ss.

(47). D.34.5.26: Cuando en una estipulación se plantea qué sea lo que se haya hecho, la ambigüedad va contra el estipulante.

(48). DICIOTTI, Interpretazione della legge e discorso razionale, Turín, 1999, p. 360 y ss.

(49). TORRENT, A., SALVIUS IULIANUS liber singularis de ambiguitatibus, Salamanca 1971, 14ss. y 34.

(50). Precisamente Cicerón alude a lo oscuro y lo ambiguo para referirse a la actividad (explicar interpretando lo oscuro y ver lo ambiguo, distinguir, elaborar reglas) que encierra la scientia iuris: “Hic Brutus: ain tu? inquit: etiamne Q. Scaevolae Servium nostrum anteponis? Sic enim, inquam, Brute, existumo, iuris civilis magnum usum et apud Scaevolam et apud multos fuisse, artem in hoc uno; quod numquam effecisset ipsius iuris scientia, nisi eam praeterea didicisset artem, quae doceret rem universam tribuere in partes, latentem explicare definiendo, obscuram explanare interpretando, ambigua primum videre, deinde distinguere, postremo habere regulam, qua vera et falsa iudicarentur et quae quibus propositis essent quaeque non essent consequentia” (Cicerón, Brut., 152). Al respecto, MIGLIETA (Intorno al metodo dialettico della scuola serviana: cenni in materia di conflitto logico tra ‘quaestio’ e ‘responsum’ nei ‘digesta’ di Alfeno Varo, en Diritto e Storia, n. 3, maggio 2004, tradizione romana, www.dirittoestoria.it) señala “Le attività specifiche della ‘dialettica’ si svolgono, dunque, su due livelli. Un primo livello, immediato, impone all’interprete di operare la ‘partitio’ e, quindi, la suddivisione per categorie, dell’intera materia esaminata (‘rem universam tribuere in partis’); di procedere, poi, alla ‘definitio’ (non soltanto volta a ‘fissare i confini’ della questione, ma anche a portare ad emersione ciò che sottostà, letteralmente, ‘tra le pieghe’ del discorso [etimol. ‘ex–plicare’], all’oggetto analizzato: ‘latentem explicare definiendo’); di approdare, infine, alla ‘interpretatio’ (tesa a rendere logicamente ‘percorribile’  appianare  tutto quanto costituisca res obscura: ‘obscuram explanare interpretando’). Un secondo versante si rivolge, invece, alle res che appaiono essere ambiguae: si tratta di quegli oggetti d’analisi che, a differenza delle precedenti res (quelle del ‘primo livello’) non sono semplicemente ‘nascoste’ o ‘lontane dalla luce’ ma, allo stesso tempo, di meccanica individuabilità. Per gli ambigua pare debba compiersi un’opera ermeneutica più complessa, poiché possiedono  letteralmente  un significato plurimo (almeno ‘doppio’: amb-iguus), come, infatti, sottolinea ancora”.

(51). Cicerón, De invent., 2.40.116: In scripto versatur controversia, cum ex scriptionis ratione aliquid dubii nascitur. Id fit ex ambiguo, ex scripto et sententia, ex contrariis legibus, ex ratiocinatione, ex definitione. Ex ambiguo autem nascitur controversia, cum, quid senserit scriptor, obscurum est, quod scriptum duas pluresve res significat, ad hunc modum: paterfamilias, cum filium heredem faceret, vasorum argenteorum centum pondo uxori suae sic legavit: "HERES MEUS UXORI MEAE VASORUM ARGENTEORUM PONDO CENTUM, QUAE VOLET, DATO ". Post mortem eius vasa magnifica et pretiose caelata petit a filio mater. Ille se, quae ipse vellet, debere dicit. Primum, si fieri poterit, demonstrandum est non esse ambigue scriptum, propterea quod omnes in consuetudine sermonis sic uti solent eo verbo uno pluribusve in eam sententiam, in quam is, qui dicet, accipiendum esse demonstrabit. Que viene a recoger prácticamente el mismo contenido que el anónimo autor de la Rhetorica ad Herennium: Ex ambiguo controversia nascitur, cum res unam sententiam scripta, scriptum duas aut plures sententias significat, hoc modo: Paterfamilias cum filium heredem faceret, testamento vasa argentea uxori legavit [Tullius] "heres meus [Terentiae] uxori meae XXX pondo vasorum argenteorum dato, qua volet." Post mortem eius vasa pretiosa et caelata magnifice petit mulier. Filius se, qua ipse vellet, in XXX pondo ei debere dicit. Constitutio est legitima ex ambiguo.

(52). Quintiliano, Inst. Orat., 7.10.2: Ideoque omnia haec quidam scriptum et voluntatem esse dixerunt, alii in scripto et voluntate amphiboliam esse quae facit quaestionem. Sed distincta sunt: aliud est enim obscurum ius, aliud ambiguum.

(53). Quintiliano, Inst. Orat. 3.6.43.

(54). Siglos más tarde Cuyacio (i.c. tolosatis opera ad parisiensem Fabrotianam editionem…, IV, Publicado por Giachetti, 1838, In Tit. XVI. De verborum signif.) volverá a la distinción: Ambiguum est, si dubitietur utrum dictum sit. Obscurum est, si dubitietur quid dictum sit.

(55). MOHINO, Pactos en el contrato de compraventa en interés del vendedor, Dykinson, 2006, p. 31.

(56). D.34.5.3 (Paulus libro 14 quaestionum): En una expresión ambigua no decimos una y otra cosa, sino solamente lo que queremos; y así, el que dice cosa distinta de lo que quiere, ni dice lo que significa la voz, porque no quiere, ni lo que quiere, porque no lo expresa.

(57). D.45.1.38.18: Cuando en las estipulaciones se plantea qué sea lo que se haya hecho, las palabras son interpretadas contra el estipulante.

(58). DICIOTTI, op. cit., p. 367, n. 94.

(59). ZIMMERMANN, The Law of Obligations, Oxford, 1996, p. 640.

(60). D.18.1.80.2 (Labeo libro 5 posteriorum a Iavoleno epitomatorum): Silva caedua in quinquennium venierat: quaerebatur, cum glans decidisset, utrius esset. Scio Servium respondisse, primum sequendum esse quod appareret actum esse: quod si in obscuro esset, quaecumque glans ex his arboribus quae caesae non essent cecidisset, venditoris esse, eam autem, quae in arboribus fuisset eo tempore cum haec caederentur, emptoris. (Se había vendido por un quinquenio un bosque talar; se preguntaba, cuando cayese la bellota, de quién sería. Sé que Servio respondió, que primeramente se había de estar a lo que apareciese que se trató; pero que si estuviese oscuro, la bellota que hubiese caído de los árboles, que no se hubiesen cortado, era del vendedor, pero del comprador, la que hubiese estado en los árboles al tiempo en que estos fuesen cortados).

(61). D.45.1.80: Siempre que en las estipulaciones hay una oración ambigua, es lo más conveniente que se entienda aquello por lo que quede a salvo lo que se quiso hacer.

(62). D.32.25.1 (Paulus libro 1 ad Neratium): Cuando en las palabras no hay ninguna ambigüedad, no se debe admitir cuestión sobre la voluntad.

(63). D. 18.1.33: Cuando en la ley de una venta se haya escrito así: “que los canalones y los estilicidios queden tal como ahora están”, y no se añade qué canalones, o estilicidios, debe mirarse primeramente qué se haya tratado, y si no apareciera esto, se entiende entonces lo que perjudica al vendedor, porque la oración es ambigua.

(64). KRAMPE, Die Celsinische Auslegungsregel “ambiguitas contra stipulatorem est, en Règle et pratique du droit dans les realités juridiques de l’antiquité. Atti della 51ª sessione della SIHDA, Catanzaro, 1999, 216ss.

(65). TROJE, Ambiguitas contra stipulatorem, en SDHI, nº 27, 1961, p. 168.

(66). TROJE, op. cit., p. 174-175.

(67). D.50.17.172.pr. (Paulus libro 5 ad Plautium): En la contratación de una venta el pacto ambiguo ha de ser interpretado contra el vendedor.

(68). GANDOLFI, Studi sull’interpretazione degli atti negoziali in diritto romano, Milán, 1966, p. 401 ss.

(69). Una posición similar vienen a reflejar las palabras de MICHEL, L'influence de la lex venditionis sur les règles du contrat de vente, en RIDA, nº 13 (1966) 326-327: l’attitude que les jurisconsultes romains adoptent envers le vendeur, comme d’ailleurs à l’égard du bailleur, dans le contrat de louage, est identique à celle qu’ils marquent à l’endroit du créancier de la stipulation. Elle montre qu’aux yeux des Romains, à une certaine époque en tout cas, la position du vendeur a dû paraître aussi forte que celle du stipulant en face de son débiteur. Cette constatation est, à première vue, étonnante puisqu’elle rapproche, d’un contrat unilatéral de droit strict, un contract synallagmatique de bonne foi.

(70). Sobre el posible origen de la compraventa consensual en el siglo III, ver PRINSHEIM, L’origine des contrats consensuels, en RH, 32 (1954), p. 475 ss.; WATSON, The origins of consensual sale, en Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis (Legal History Review), Vol. 32, 2 (1964), p. 245-254.

(71). Ver ARANGIO, La compravendita in diritto romano, I y II, Nápoles, 1952 y 1954, p. 45-62.

(72). En D.19.1.38.1 Celso cita a Sexto Elio y a Druso, quienes plantean la posibilidad de un arbitrium para reclamar en el caso planteado de una venta. El arbitrium suponía una mayor capacidad de interpretación por parte del juez o árbitro que en el iudicium, realizando una estimación sobre la base de la buena fe.

(73). FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., Compraventa, en Derecho romano de obligaciones: homenaje al profesor José Luis Murga Gener, coord. por Javier Paricio, 1994, p. 552-553.

(74). D.2.14.39 (Papinianus libro 5 quaestionum): Parece bien a los antiguos que un pacto oscuro o ambiguo perjudique al vendedor y al que arrendó, en cuya potestad estuvo consignar más claramente la ley del contrato.

(75). No creemos que tenga fundamento la posibilidad de alteración planteada por MOHINO, op. cit., 35, en atención a las razones que aporta sobre la distinta utilización de la idea de ambigüedad: “Es probable que este texto haya sufrido alguna alteración por los compiladores ya que, a diferencia de los juristas del Principado que utilizaban el concepto de ambiguitas para referirse a una duplicidad o pluralidad de significados, en época justinianea venía referido a la existencia de opiniones encontradas, en la mayoría de los casos referida a los veteres, sobre un determinado argumento”.

(76). Sobre la lex venditionis, ver MICHEL, L'influence de la lex venditionis sur les règles du contrat de vente, en RIDA, nº 13 (1966) 328 ss.

(77). Ver TROJE, op. cit., p. 174 ss.; D.18.1.34.pr. (Paulus libro 33 ad edictum): Si in emptione fundi dictum sit accedere stichum servum neque intellegatur, quis ex pluribus accesserit, cum de alio emptor, de alio venditor senserit, nihilo minus fundi venditionem valere constat: sed Labeo ait eum stichum deberi quem venditor intellexerit. Nec refert, quanti sit accessio, sive plus in ea sit quam in ipsa re cui accedat an minus: plerasque enim res aliquando propter accessiones emimus, sicuti cum domus propter marmora et statuas et tabulas pictas ematur. (Si en la compra de un fundo se hubiera dicho, que era accesorio el esclavo Estico, y no se entendiera quien fuere entre muchos el accesorio, porque el comprador lo hubiere entendido respecto a uno, y respecto a otro el vendedor, consta que, no obstante, es válida la venta del fundo. Pero dice Labeón, que se debe aquel Estico que el vendedor hubiere entendido, y no importa de cuánto sea lo accesorio, o que valga más o menos la accesión, que la misma cosa a que se acrece; porque muchas cosas las compramos a veces por sus accesiones, como cuando se compre una casa por causa de los mármoles, de las estatuas, y de los cuadros pintados).

(78). Ver KRAMPE, Die ambiguitas-Regel, op. cit., p. 225-226; GANDOLFI, op. cit., p. 103, señala que la regla contra locatorem no se aplica en este caso, porque constituye un canon hermenéutico subsidiario frente al fundamental precepto de la bona fides “che impegna il conduttore”; sin embargo, TRISCIUOGLIO (Sull’interpretatio Alfeniana pro locatore in D. 19.2.29, en AG, vol. CCXX, 2000, p. 597-598) estima que la regla no se aplica porque el supuesto planteado no era considerado de naturaleza ambigua por Alfeno, para quien resultaba clara la voluntas negocial que subyace en la cláusula neve/sinito. D. 19.2.29 (Alfenus libro 7 Digestorum): In lege locationis scriptum erat: "Redemptor silvam ne caedito neve cingito neve deurito neve quem cingere caedere urere sinito". Quaerebatur, utrum redemptor, si quem quid earum rerum facere vidisset, prohibere deberet an etiam ita silvam custodire, ne quis id facere possit. Respondi verbum sinere utramque habere significationem, sed locatorem potius id videri voluisse, ut redemptor non solum, si quem casu vidisset silvam caedere, prohiberet, sed uti curaret et daret operam, ne quis caederet. (Se había escrito en el contrato de locación: “no corte el arrendatario el bosque, ni lo descortece, ni lo queme, ni deje que alguien lo descortece, corte o queme”; se preguntaba, ¿debería acaso el arrendatario prohibirla, si hubiese visto que alguien hacía alguna de estas cosas, o custodiar también el bosque de modo que nadie pudiera hacerla? Respondía, que la palabra “dejar” tiene ambas significaciones, pero que parece que el arrendador más bien quiso esto, no solamente que el arrendatario lo prohibiese, si por casualidad hubiese visto que alguien cortaba el bosque, sino que cuidase y procurase que nadie lo cortase).

(79). D.18.1.21 (Paulus libro 5 ad Sabinum): Escribió Labeón, que la oscuridad de un pacto más bien debe perjudicar al vendedor, que lo hubiere expresado, que al comprador, porque pudo, desde el principio, expresarlo con más claridad.

(80). D.45.1.99.pr. (Celsus libro 38 digestorum): y de ordinario lo interpretamos a favor del que promete, porque el estipulante fue libre para emplear con amplitud las palabras. Y a su vez tampoco se le ha de tolerar al que promete, si a él le interesara acaso que se haya tratado más bien de ciertos vasos o esclavos.

(81). Savigny, F.: Le obligazioni, 2, trad. Giovanni Pacchioni, Unione Tipografico-Editrice Torinense, Torino, 1915, p. 180.

(82). En el mismo sentido, MICHEL, L’influence de la “lex venditionis” sur les règles du contrat de vente, cit., p. 329: Psychologiquement, on peut penser que, dans la majorité des cas, l’initiative de la vente appartient au vendeur.

(83). SCHIPANI, Principios Generales del Derecho para un “codigo tipo” de los contratos en America Latina, en http://www.edictum.com.ar/miWeb4/Cuba1997.doc. Entre los civilistas, podemos citar como ejemplo a ALFARO, La interpretación de las condiciones generales de los contratos, en Diario La Ley, 1987, pág. 991, tomo 2, para quien en el Derecho Romano era una regla de protección del deudor: “La regla tiene su origen en el modo romano de contratar, concretamente en la stipulatio, en la cual la iniciativa de la declaración contractual correspondía a aquella parte en cuyo favor se crea una obligación, mientras que a la contraparte que se obligaba le correspondía únicamente asentir. Era pues, una regla de protección del deudor. De ahí la formulación que pasó al Code… Esta fórmula, que pasó a otros códigos latinos como el italiano de 1865 (art. 1137) tiene el inconveniente de que dado que hoy el que estipula no es siempre, como ocurría en el Derecho romano, el acreedor de la prestación -por ej. en los contratos bancarios- la regla puede beneficiar al predisponente”. Es innecesario comentar que, al no ser un especialista (siendo un gran jurista), el autor realiza afirmaciones sobre el Derecho Romano más que discutibles, además de que parece conocer sólo lo que atañe a la stipulatio.

(84). CAMACHO DE LOS RÍOS, El “favor debitoris” en la interpretación de los contratos: aproximación a un proceso de recepción del Derecho Común, en Actas del II Congreso Iberoamericano de Derecho Romano, Murcia, 1998, p. 453. Se limita prácticamente a copiar el planteamiento de CAMACHO sobre la recepción de esta regla, dentro de la idea del favor debitoris, tras prácticamente copiar la parte correspondiente de GANDOLFI, SÁNCHEZ COLLADO, “In ambiguis contra stipulatorem”. El “favor debitoris” en los negocios jurídicos, en Actas del IV Congreso Internacional y VII Congreso Iberoamericano de Derecho Romano, Burgos, 2001, p. 761 ss.

(85). SOTO COÁGUILA, La contratación masiva y la crisis de la teoría clásica del contrato, en Anuario de Derecho Civil, LVII-3, Julio 2004, p. 1169: “La idea de la "parte débil" en la relación contractual, denominada también como el "débil jurídico", es un axioma que se viene arrastrando desde el Derecho romano; así, en el Digesto, Labeón y Paulo sostienen que cualquier oscuridad o ambigüedad de los pactos en el contrato de compraventa debían interpretarse en contra del vendedor”. La confusión se incrementa cuando el autor afirma que “de este axioma, convertido en todo un principio general del Derecho y que ha influenciado en la doctrina y legislación de los países de tradición jurídica romano-germánica, han surgido dos subprincipios: el interpretatio contra stipulatorem y el favor debitoris”.

(86). SAVIGNY, op. cit., 179-180.

(87). Señala PRINGSHEIM, Aequitas und bona fides, I, Heidelberg, 1961, p.165, que con carácter general la aequitas parece afectar circunstancias básicamente objetivas y la bona fides a la conducta o comportamiento de los intervinientes.

(88). A este respecto, es interesante la reflexión de TAFARO, Brevi riflessioni su buona fede e contratti, en Diritto e Storia, nº 3, Maggio 2004, Tradizione Romana, http://www.dirittoestoria.it : Come è noto la piena operatività della fides fu raggiunta con la creazione dei iudicia bonae fidei e la conseguente configurazione dei contratti dello ius gentium: i primi furono creati dal praetor peregrinus, creato per rendere giustizia (ius dicere) tra Romani e stranieri; siamo perciò sempre nell’ambito dei rapporti intersoggettivi e per esigenze di diritto internazionale. I secondi furono frutto della costante riflessione della iurisprudentia e delle interazioni tra le sentenze dei giureconsulti e l’attività del pretore. Furono questi eventi, sui quali non mi soffermo oltre (essendo sufficiente averli richiamati), a produrre una vera e propria ‘rivoluzione’ nella concezione dei contratti e quindi nella configurazione dell’obligatio. Ad una fides formale si sostituì una fides non formale; dal rispetto di quello che si era dichiarato (fit quod dicitur) si passò all’attenzione ed al rispetto di ciò che il negozio nel suo complesso e nella sua dinamica storico-sociale significava per le parti: age quod agis. I contraenti assumono obblighi reciproci ed incrociati, nel senso che l’uno era in funzione dell’altro ed avevano una proporzionalità reciproca (synallagma). Ciascuno era chiamato ad uniformare il proprio comportamento al disegno sul quale aveva consentito con la controparte e che non veniva specificato nel dettaglio perché si operava un rinvio recettivo alla normazione propria della tipologia contrattuale; la quale era quella formata nel contesto della koiné mercantile del Mediterraneo ed era indicata dal ius gentium, perciò essi sono giuridicamente validi senza nessuna forma.

(89). FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., Contribución al estudio histórico-jurídico del arbitraje, en Anuario de justicia alternativa, nº 6, Febrero 2005.

(90). NÖRR, La “fides” en el Derecho Internacional Romano, Fundación Seminario de derecho romano Ursicino Álvarez, Madrid, 1996 p. 16. Para NÖRR la fides es una de las categorías esenciales para la compresión del ordenamiento jurídico romano, que encarna la expectativa de comportamiento conforme a la norma.

(91). WIEACKER, El principio general de la buena fe, Civitas, Madrid, 1977, p. 61.

(92). SCHIAVONE, Giuristi e nobili nella Roma Repubblicana, Roma-Bari, 1992.

(93). Para SANSON, La buena fe en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de las obligaciones contractuales desde la perspectiva del Derecho Privado Romano, Seminarios Complutenses de Derecho Romano, 2001, p. 192, bona fides es la expresión de un valor jurídico a través del cual ingresan en el ordenamiento jurídico, se positivizan, valores extrajurídicos, no sólo el de lealtad a la palabra dada, valor que cobra todo su sentido en las relaciones jurídicas basadas en un acuerdo, sino más ampliamente el comportamiento honrado, el respeto a la confianza, que rechaza conductas engañosas y dolosas.

(94). STELLA MARANCA, Intorno alla regola interpretatio contra stipulatorem, en Annali Bari, 1929, II (1930), p. 20 ss.

(95). D.31.43.3 (Pomponius libro tertio ad Quintum Mucium): Si ita scriptum sit: "Decem aut quindecim heres dato", pro eo est ac si decem sola legata sint: aut si ita sit: "Post annum aut post biennium, quam ego decessero, heres dato", post biennium videtur legatum, quia heredis esset potestas in eligendo. (Si se hubiera escrito así: “dé el heredero diez o quince”, es lo mismo que si se hubieran legado solo diez; o si de este modo: “dé el heredero después de un año, o después de un bienio, que yo hubiere fallecido”, se considera hecho el legado para después del bienio, porque seria del heredero la facultad de elegir).

(96). D.45.1.109 (Pomponius libro 3 ad Quintum Mucium): Si ita stipulatus fuero: "decem aut quindecim dabis?", decem debentur. Item si ita: "post annum aut biennium dabis?", post biennium debentur, quia in stipulationibus id servatur, ut quod minus esset quodque longius, esse videretur in obligationem deductum. (Si yo hubiere estipulado así: “¿darás diez o quince?” se deben diez; igualmente, si de este modo: “¿darás después de uno o dos años?” se deberán después de los dos años, porque en las estipulaciones se observa que se considere que se comprendió en la obligación lo que fuese menos y lo que fuese más lejano).

(97). MOHINO, op. cit., p. 34.

(98). Sobre Labeón: PERNICE, Labeo, I, Halle 1873, 7 ss.; KUNKEL, Herkunft und soziale Stellung der rómischen Juristen, Weimar 1952, 32 ss.; WENGER, Die Quellen des rómischen Rechts, Viena 1953, 496 ss.; GUARINO, Labeone giurista meridionale, en Labeo, I, Nápoles 1955, 49 ss.

(99). D.1.2.2.47 (Pomponius libro singulari enchiridii): Labeo ingenii qualitate et fiducia doctrinae, qui et ceteris operis sapientiae operam dederat, plurima innovare instituit. (Labeón por la calidad de su ingenio y la confianza de su doctrina, quien había estudiado las demás obras del saber, comenzó a innovar muchas cosas).

(100). En contra, TROJE, op. cit., p. 115 ss, quien considera que la regla habría perdido importancia en la época clásica; acepta esta opinión CSERNE, Policy consideration in contract interpretation: the contra proferentem rule from a comparative law and economics perspective, en MUHELYTANULMÁNYOK / WORKING PAPERS, nº 5, 2007, p. 8, n. 39: “As Troje (1961) and Honsell (1986) argue, in the classical period of Roman law the contra proferentem rule had almost no practical important”; la postura de TROJE es criticada acertadamente por GANDOLFI, op. cit., p. 398 ss, especialmente p. 404.

(101). Sobre la aequitas cristiana: DAZA, Aequitas et humanitas, en Estudios en homenaje al profesor Juan Iglesias, Vol. 3, 1988, p. 1211-1232; FALCÓN, Equidad, Derecho y Justicia, Editorial Universitaria Ramón Areces, 2006.

(102). Ver BIONDI, Diritto romano cristiano, 3, Milán, Giuffrè Editore, 1954, p. 217ss y 250ss.

(103). ZIMMERMAN, R., Estudios, cit., p. 638, n. 31.

(104). El reconocimiento de Bartolo de Sassoferrato fue tan grande que su opinión podía ser invocada, como la de su discípulo Baldo, en los Tribunales, y se llegó a acuñar la frase: nemo bonus iuriste, nisi sit Bartolista.

(105). Bartolus, Commentaria, D.45.1.38.18 (citado por ZIMMERMANN, The Law, cit., p. 641, n. 126).

(106). Bonifacio VIII, Liber Sextus, 5.12.57.

(107). Partidas, 7, 33, 2.

(108). Por ejemplo, GUTÍERREZ FERNÁNDEZ, Códigos o estudios fundamentales sobre el Derecho civil español, IV, Madrid, 1869, p. 70-71.

(109). Cuyacio, I.c. tolosatis opera ad parisiensem Fabrotianam editionem…, IV, Publicado por Giachetti, 1838, Ad titulum de verborum obligationibus, col. 757

(110). Cuyacio, op. cit., v In Tit. XVII. De diversis regulis iuris antiqui, col. 1975.

(111). Christoph Besold, Thesaurus Practicus, 2ª ed., Nürnberg, 1643, p. 369.

(112). Novísima Recopilación, Libro IX, Título 4º, Ley 17, 13. En CAMACHO DE LOS RÍOS, op. cit., p. 454, se produce una confusión o errata en esta cita, que aparece como referida a dos preceptos distintos; además, el autor menciona otras fuentes del Derecho histórico español, que nada tienen que ver con la regla contra proferentem. Reproduce la misma confusión y citas SÁNCHEZ COLLADO, op. cit., p. 781, que prácticamente copia a CAMACHO, sin citar.

(113). Una opinión diversa, que no podemos compartir, en CANARIS y GRIGOLIET, Interpretation of Contracts, en Hartkamp, Hesselink, Hondius, Joustra, du Perron, Veldman, Towards a European Civil Code, Nijmegen 2004, p. 445 ss.: Algunas reglas conectan la interpretación contra una de las partes con el papel que esa parte juega en un contrato específico; por ejemplo, hay reglas en el Derecho francés que, en caso de duda, prevén una interpretación contra el acreedor (el Art. 1162 CC) o contra el vendedor (Art. 1602 CC); la idea del contra proferentem podría proporcionar una cierta justificación para estas reglas que provienen del Derecho romano; en muchos casos, sin embargo, el contrato es negociado detalladamente o el deudor o el comprador es responsable del bosquejar del contrato.

(114). Pothier, Traité des obligations, selon les regles tant du for de la conscience, que du for extérieur, Publicado por Debure, 1764, I, chap. 1º, secc. 1ª, art. 7, 7ª.

(115). CHENG, General Principles Of Law as Applied by International Courts and Tribunals, reprinted, Cambridge 1987, p. 108, n. 14: Rum.-Germ. Arb. (1919): David Goldenberg & Sons Case (1928) 2 UNRIAA, p. 901, at p. 907. The question was raised whether § 4 of the annex to Arts. 297 and 298 of the Treaty of Versailles in obliging Germany to make reparation for "acts committed" meant only unlawful acts or any act done by Germany. Held: "The provision in question imposes an obligation on Germany. According to the rule constantly followed by the Rumano-German M.A.T., provisions of this kind should not be extended, by way of interpretation, beyond the meaning which Germany could reasonably have attributed to the text submitted for her acceptance. An ambiguous provision is, in principle, interpreted against the party which has drafted it "(Transl.). PCIJ: Brazilian Loans Case (1929) A.20/21" p. 114: "There is a familiar rule for the construction of instruments that, where they are found to be ambiguous, they should be taken contra proferentem. In this case, as the Brazilian Government by its representative assumed responsibility for the prospectus, which this representative, who had signed the bonds, had 'seen and approved,' it would seem to be proper to construe them in case of doubt contra proferentem and to ascribe to them the meaning which they would naturally carry to those taking the bonds under the prospectus." Cf. Abu Dhabi Oil Arbitration (1951) 1 I.C.L.Q. (1952) p. 247, at p. 251.

(116). Recogemos la síntesis que expone PLAUT, Interpretation of insurance contracts in Texas, en http://www.hannaplaut.com/publications/interpre.pdf: The most important Latin phrase in the interpretation of insurance contracts, is contra proferentem (“against the author”). Contra proferentem or the contra-insurer principle provides that ambiguous contract language is construed against the party that drafted the language, on the theory that the drafter was the person in the best position to avoid the ambiguity. Contra proferentem has become a first tier interpretive vehicle in insurance contract litigation. One commentator has characterized the approach as “a tool of substantive policy that is intended systematically to favor the weaker party,” which is almost always the policyholder. Barry R. Ostrager & Thomas R. Newman, Handbook on Insurance Coverage Disputes §1.03[B] [1] (1988). Once an insurance policy term is labeled “ambiguous,” invocation of the doctrine becomes a nearly automatic finding in favor of the insured. See Jeffrey W. Stempel, Interpretation of Insurance Contracts § 5.1 (1994). But see GTE Mobilnet of South Texas Ltd. Partnership v. Telecell Cellular, Inc., 955 S.W.2d 286 (Tex. App.–Hous. [1Dist.] 1997, writ denied) (contra proferentem is to be applied as interpretive aid “only as a last resort”).

(117). JORDANO BAREA, La interpretación de los contratos, en Homenaje a J. B. Vallet de Goytisolo, vol. I, Madrid, 1988, pág. 309.

(118). SERRANO FERNÁNDEZ, Estudio de derecho comparado sobre la interpretación de los contratos, Ed. Tirant, 2005, p. 259-262.

(119). ALFARO, La interpretación de las condiciones generales de los contratos, en Diario La Ley, 1987, p. 991, tomo 2.

(120). Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, núm. de Resolución 624/2002, de 24 de junio, siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Teófilo Ortega.

(121). LÓPEZ Y LÓPEZ, Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales (Dirigidos por Manuel Albaladejo), Tomo XVII, Vol. 2º: Artículos 1281 a 1314 del Código Civil, 2ª edición, 1995.

(122). DÍEZ PICAZO, L.; ROCA TRÍAS, E., y MORALES, A. M., Los Principios del Derecho Europeo de Contratos, Ed. Civitas, Madrid, 2002, p. 263, n. 5.

(123). Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, núm. de Resolución 273/2004, de 05 de Marzo 2004, siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Perfecto Andrés Ibáñez.

(124). Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, núm. de Resolución 1087/2003, de 20 de Noviembre 2003, siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro González Poveda.

(125). Art. 6.2 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de Contratación, redactado conforme a la modificación del art. 2 de la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios.

En el ámbito supranacional la citada regla contra proferentem encontró recepción legislativa en la Directiva 13/93 CEE “sobre las cláusulas abusivas en los contratos estipulados con los consumidores”, art. 5: “(…) En caso de duda sobre el sentido de una cláusula, prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor”. Esta normativa, claramente fundamentada en la Ley de 1976 (ACBC) alemana, dio paso en este tema a una etapa de implementación en los ordenamientos de la Unión Europea.

(126). TORRENT, Fundamentos del Derecho Europeo (Ciencia del Derecho: Derecho Romano-Ius Commune-Derecho Europeo), Madrid, 2007, p. 64.

(127). TORRENT, op. cit., p. 348.

(128). TORRENT, op. cit., p. 352.