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EL ANTEPROYECTO DE LEY DE REFORMA DE LA LEY ORGÁNICA 4/2000, REGULADORA DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES DE LOS EXTRANJEROS Y SU INTEGRACIÓN SOCIAL (LOEXIS) (1)
Por
CONCHA APRELL LASAGABASTER
PTU de Derecho Administrativo
Universidad de Málaga
Revista General de Derecho Administrativo 21 (2009)
SUMARIO: 1. COMPETENCIAS DEL ESTADO. 2. INCORPORACIÓN DE LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 236 Y 259 /2007 AL NUEVO TEXTO DE LA LEY: DERECHO DE REUNIÓN, DERECHO DE ASOCIACIÓN, DERECHO A LA LIBRE SINDICACIÓN Y LA HUELGA, DERECHO A LA EDUCACIÓN Y DERECHO A LA ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA: 1) La Jurisprudencia Constitucional. 2.2. La nueva redacción propuesta por el Anteproyecto de Ley. 3. LA REFORMULACIÓN DE OTROS DERECHOS DE LOS EXTRANJEROS NO AFECTADOS POR LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL. 3.1. Derecho a la documentación. 3.2. Derecho a la participación pública. 3.3. Derecho a ayudas en materia de vivienda. 4. LA REAGRUPACIÓN FAMILIAR. 4.1. Reagrupación de parejas de hecho. 4.2. Endurecimiento de la reagrupación de los ascendientes. 4.3. Acceso al trabajo de los familiares reagrupados. 5. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS SITUACIONES DE LOS EXTRANJEROS.5.1. Visados. 5.2. Salida de España. 5.3. Residencia de larga duración. 5.4. Residencia a efectos de estudios, intercambio de alumnos, practicas no laborales o servicios de voluntariado. 5.5. Infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador. 5.5.1. Infracciones. 5.5.2. Sanciones. 5.5.3. Expulsión y devolución. 5.5.4. Internamiento. 5.5.5. Procedimiento de expulsión. 6. CONCLUSIONES.
El Anteproyecto de ley de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, reguladora de los Derechos y Libertades de los Extranjeros y su Integración Social 
(2), elaborada por el Gobierno de la Nación presenta varias novedades reseñables. Novedades que pueden clasificarse en razón de su finalidad y motivación.
1.- COMPETENCIAS DEL ESTADO
El anteproyecto introduce un novedoso artículo 2 bis, intitulado La Política migratoria. Este artículo además de definir los principios generales de la política migratoria del Estado español, contiene un apartado primero novedoso, que establece:
Art. 2 bis .1 <<Corresponde al Estado, de conformidad con lo previsto en el artículo 149. 1. 2º de la Constitución, la definición, planificación, regulación y desarrollo de la política migratoria, sin perjuicio de las competencias que puedan ser asumidas por los Estatutos de las Comunidades Autónomas”
Llama la atención que el Anteproyecto de ley recoja al principio de la Ley las competencias que tiene el Estado en materia migratoria, cuando lo habitual hasta el momento ha sido que no se haga referencia a las mismas excepto en sus disposiciones finales y siempre por la vía indirecta, es decir, cuando se especifica que artículos no son orgánicos y en base a que título competencial se aprueban los mismos (3). Este cambio de criterio parece señalar el interés de las Instituciones Centrales del Estado de establecer claramente cuales son sus competencias en materia de extranjería frente a las Comunidades Autónomas que, no obstante, podrán asumir competencias en esta materia cuando así lo establezcan sus Estatutos de Autonomía, como lo demuestra el traspaso de las autorizaciones iniciales de trabajo a la Generalitat de Cataluña (4).
2. INCORPORACIÓN DE LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 236 Y 259 /2007 AL NUEVO TEXTO DE LA LEY: DERECHO DE REUNIÓN, DERECHO DE ASOCIACIÓN, DERECHO A LA LIBRE SINDICACIÓN Y LA HUELGA, DERECHO A LA EDUCACIÓN Y DERECHO A LA ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA
2.1. La Jurisprudencia Constitucional
La Sentencia del Tribunal Constitucional 236/2007, de 7 de noviembre 
(5), declaró la inconstitucionalidad de los artículos 7.1; 8; y 11.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , en la versión introducida por la Ley Orgánica 8/2000. Estos artículos regulan el Derecho de reunión, el Derecho de asociación y la Libertad de sindicación de lo extranjeros en España, estableciendo límites para su ejercicio, al exigir que los extranjeros tuvieran <<autorización de estancia o residencia en España>>. Además declara inconstitucional y nula la inclusión del término <<residentes>> en los artículos. 9.3 y 22.2 de la misma Ley que regulaban el Derecho a la educación no obligatoria y el Derecho a la asistencia jurídica gratuita. De modo complementario, la Sentencia 259/2007, de 19 de diciembre , declara inconstitucional y nula la redacción del artículo 11.2, que regulaba el Derecho a la huelga, exigiendo para su ejercicio que los extranjeros estuvieran <<autorizados a trabajar>>.
La Sentencia 236/2007 , declara inconstitucional, el límite establecido en el artículo 7.1 para el ejercicio del Derecho de reunión, que permitía al extranjero ejercer este derecho <<conforme a las leyes que lo regulan para los españoles y que podrán ejercer cuando obtengan autorización de estancia o residencia en España>>, al considerar que la exigencia de autorización de estancia o residencia <<no realiza una modulación del derecho de reunión, estableciendo condiciones para su ejercicio, sino que niega este derecho a los extranjeros que no dispongan de autorización de estancia o de residencia en España>> por lo que <<esta regulación legal vulnera el art. 21 de la Constitución en su contenido constitucionalmente declarado por los textos a los que se refiere el art 10.2 CE>> (6).
Similar argumento utiliza el Alto Tribunal para declarar inconstitucional el artículo 8, regulador del Derecho de asociación, que excluía a los extranjeros que no tuvieran autorización de estancia o residencia en España (7).
En lo que respecta al recurso plateado contra el artículo 11, el Parlamento de Navarra recurrió el apartado 1 de dicho artículo que regula el Derecho a sindicarse libremente o a afiliarse a una organización profesional, exigiendo a los extranjeros autorización de estancia o de residencia en España (8), pero no el apartado 2, referente al ejercicio del Derecho a la huelga, que exige exactamente los mismos condicionantes (9). En consecuencia el enjuiciamiento del Tribunal Constitucional en la Sentencia 236/2007 se ciñe exclusivamente al apartado recurrido.
El Alto Tribunal declara la inconstitucionalidad del inciso que regula la libre sindicación, pero no al derecho a afiliarse a una organización profesional, por no haber sido impugnado y porque el artículo 52 de la Constitución no se configura como un derecho en sentido estricto sino que se limita a remitir a la ley la regulación de las organizaciones profesionales. Asimismo precisa que el precepto impugnado debe ser entendido <<en la inteligencia de que excluye del contenido esencial a los extranjeros carentes de autorización y no sólo del derecho de afiliación a los sindicatos ya creados>>, rechazando además que el derecho a sindicarse libremente sea correlativo al de afiliación a una organización profesional (10).
En los tres supuestos contemplados el Tribunal declara la inconstitucionalidad pero no la nulidad de dichos artículos, al considerar que <<en el presente caso no procede declarar la nulidad de los artículos de la Ley Orgánica 8/2000 que garantizan los derechos de reunión, asociación y sindicación de los extranjeros que hayan obtenido la autorización de estancia o residencia en España porque ello conduciría a la denegación de tales derechos a todos los extranjeros en España, con independencia de su situación . Tampoco procede declarar la nulidad solo del inciso y “que podrán ejercer cuando obtengan autorización de estancia o residencia en España”, que figura en cada uno de aquellos artículos, puesto que ello entrañaría una clara alteración de la voluntad del legislador ya que de este modo se equipararía plenamente a todos los extranjeros, con independencia de su situación administrativa, en el ejercicio de los señalados derechos. Como hemos razonado anteriormente, no corresponde a este Tribunal decidir una determinada opción en materia de extranjería, ya que su pronunciamiento debe limitarse, en todo caso, a declarar si tiene o no cabida en nuestra Constitución aquella que se somete a su enjuiciamiento. De ahí que la inconstitucionalidad apreciada exija que sea el legislador, dentro de la libertad de configuración normativa (STC 96/1996, F.23), derivada de su posición constitucional y, en última instancia de su específica libertad democrática (STC 55/1996, F. 6), el que establezca dentro de un plazo razonable las condiciones de ejercicio de los derechos de reunión, asociación y sindicación por parte de los extranjeros que carezcan de la correspondiente autorización de estancia o residencia en España>> (11).
El hecho de que el recurso planteado por el Parlamento de Navarra y que dio lugar a la citada STC 236/2007 no planteara la inconstitucionalidad del apartado 2 del artículo 11, que regula el Derecho a la huelga sometiendo su ejercicio a que los extranjeros <<estén autorizados a trabajar>>, impidió que el Tribunal entrará a examinar si tal exigencia era constitucional o no. En el recurso planteado por la Junta de Andalucía, sin embargo, junto con los derechos constitucionales previamente examinados, se pedía también la declaración de inconstitucionalidad del citado inciso, lo que permite al Tribunal entrar a examinar dicho apartado en su Sentencia 259/2007, de 19 de diciembre . Tras entrar a definir el contenido esencial del derecho a la huelga <<esto es, aquella parte del contenido que es ineludiblemente necesaria para que el derecho permita a su titular la satisfacción de los intereses para cuya consecución el derecho se otorga, es de apreciar que la dicción literal del art. 28.2 CE no realiza distinción alguna en cuanto a los sujetos titulares del derecho y tampoco lo hace el Real Decreto-ley 17/1997, de 4 de marzo (sic), sobre relaciones de trabajo, sino que, coherentemente con su consideración de medio legítimo para la defensa de los intereses de los trabajadores, lo reconoce de manera general a todos ellos>>, el Alto Tribunal pasa a definir el concepto de trabajador, al considerarlo <<relevante para la determinación del ámbito subjetivo del derecho de huelga>>. Ese concepto <<ha de entenderse, en línea con lo que ya hemos afirmado en la STC 236/2007 (F. 9) en relación con el derecho a la libertad sindical del trabajador extranjero, en su caracterización material, independientemente de la legalidad o ilegalidad de situación, de suerte que en ella ha de incluirse a todo aquel que presta sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona (12).
Definido en tal sentido el concepto de trabajador el Tribunal considera que <<no resulta constitucionalmente admisible la exigencia de la situación de legalidad en España para el ejercicio del derecho de huelga por parte de los trabajadores extranjeros, aunque la anterior situación resulte exigible para la celebración válida de su contrato de trabajo [art. 38 de la Ley Orgánica 4/2000, y arts. 1.1 y 7 c) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo]. A mayor abundamiento debemos recordar que el propio párrafo segundo del apartado 3 del art. 36 de la misma Ley Orgánica 4/2000, en la redacción dada por el art. 1.29 de la Ley Orgánica 8/2000, sienta el criterio en cuya virtud la carencia de la correspondiente autorización para trabajar no invalida el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero. De esta forma el propio legislador orgánico, con tal declaración de equiparación, pretende proteger los derechos del trabajador extranjero que, aun careciendo de autorización administrativa para trabajar, está efectivamente trabajando en nuestro país. Tales derechos no se atribuyen a la persona en razón de su nacionalidad o de la situación administrativa en la que puede encontrarse en un momento determinado, sino sólo por el hecho de ser trabajador. Entre esos derechos básicos se encuentra [art. 4.1.e) del Estatuto de los Trabajadores] el de huelga>> (13).
Todo ello lleva al tribunal a declarar <<…en relación con tal derecho ninguna duda puede caber respecto a que el mismo, de titularidad individual y ejercicio colectivo, se encuentra dentro de los medios legítimos para la defensa de los intereses de los trabajadores, concepto éste más amplio que el de derechos>>, por lo que considera <<que no resulta constitucionalmente admisible que se prive al trabajador de una protección cuya razón de ser es la propia defensa de sus intereses>>, declarando en consecuencia <<la inconstitucionalidad del inciso “cuando estén autorizados a trabajar” del art. 11.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, en la redacción dada por el art. 1, punto 9, de la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, por ser contrario al art. 28.2 CE>> (14).
El recurso plateado por el Parlamento de Navarra también cuestionaba la constitucionalidad de la inclusión del término <<residentes>> en lo artículos 9.3 y 22.1 de la misma Ley Orgánica que regulan el Derecho a la Educación no obligatoria y el Derecho a la Asistencia Jurídica gratuita. En ambos casos, la citada Sentencia 236/2007 declara inconstitucional la exigencia de la condición de <<residentes>>.
En lo que se refiere al Derecho a la Educación no obligatoria, el Tribunal considera, que <<el contenido constitucionalmente declarado por los texto a los que se refiere el art.10.1 CE del derecho a la educación garantizado en el art. 27.1 CE incluye el acceso no sólo a la enseñanza básica, sino también a la enseñanza no obligatoria, de la que pueden ser privados los extranjeros que se encuentren en España y no sean titulares de una autorización para residir>>. En ese contexto, el artículo 9.3 de la Ley Orgánica 4/2000, modificado por la Ley Orgánica 8/2000 <<impide a los extranjeros menores de dieciocho años sin autorización de estancia o residencia acceder a la enseñanza secundaria postobligatoria, a la que sin embargo pueden acceder, según la legislación educativa vigente, aquellos que hayan obtenido el título de Graduado en Educación Secundaria Obligatoria, normalmente a la edad de dieciséis años. Este derecho de acceso a la educación no obligatoria de los extranjeros menores de edad forma parte del contenido del derecho a la educación, y su ejercicio puede someterse a los requisitos de mérito y capacidad, pero no a otra circunstancia como la situación administrativa del menor>>. Por todo ello, declara <<la inconstitucionalidad del inciso “residente” en art. 9.3>> (15).
El apartado 2 del artículo 22 de la Ley Orgánica 4/2000 , modificada por ley Orgánica 8/2000, también exigía la condición de <<residentes>> para poder obtener los beneficios de la Asistencia Jurídica gratuita <<en los procesos en los que sean parte, cualquiera que sea la jurisdicción en la que se sigan>>. Esta exigencia entraba en flagrante contradicción con la STC 95/2000, de 22 de mayo , que declaraba inconstitucional el artículo 2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita <<al apreciarse inconstitucionalidad en la exigencia de legalidad de la residencia>> y en consecuencia determinaba que <<los extranjeros que se encuentren en España y reúnan las condiciones requeridas legalmente para ello podrán acceder a la asistencia jurídica gratuita en relación con cualquier tipo de proceso a efectos del cual gocen de la precisa legitimación>> (16). La aplicación de esta jurisprudencia al señalado artículo 22.2, lleva al Alto Tribunal <<a apreciar directamente su inconstitucionalidad>> (17).
2.2. La nueva redacción propuesta por el Anteproyecto de Ley
El Anteproyecto de Ley adapta la regulación de los Derechos y Libertades a esta Jurisprudencia Constitucional introduciendo una nueva redacción a los artículos que regulan el Derecho de reunión (18), asociación (19), libre sindicación y huelga (20). La nueva regulación, evidentemente más amplia que la anterior, otorga estos derechos a todos los extranjeros sin imponer ningún tipo de condicionante en cuanto a la legalidad de su estancia o residencia en España, asimilando totalmente a los extranjeros a los españoles en su ejercicio. Al mismo tiempo, concede a los extranjeros el derecho a <<afiliarse a una organización profesional en las mismas condiciones que los trabajadores españoles>>, superando así el límite establecido por la Ley Orgánica 4/2000, modificada por la Ley Orgánica 8/2000 y que fue considerada perfectamente constitucional por el Alto Tribunal.
En lo que se refiere al Derecho a la educación, el Anteproyecto de Ley introduce una nueva redacción de todo el artículo, y no sólo del apartado declarado inconstitucional, al objeto de adecuar el ejercicio de este Derecho a la Sentencia 236/2007 .
El nuevo artículo 9 reconoce, en su apartado primero, el Derecho a la educación de los extranjeros <<de acuerdo con lo establecido en la legislación educativa>> y regula de forma diferenciada no sólo las etapas educativas obligatorias y no obligatorias sino también el Derecho a la educación en la minoría y mayoría de edad de los extranjeros. Como hemos visto, la STC 236/2007 declara la inconstitucionalidad del apartado 3 del artículo 9 porque impedía el acceso a la educación no obligatoria a los extranjeros menores de 18 años, sin autorización de estancia o residencia, lo que considera contrario <<al contenido de Derecho a la Educación constitucionalmente declarado a la luz de los textos a los que se refiere el art. 10.1 CE>>. En la redacción propuesta, un nuevo apartado segundo, deja absolutamente claro que los extranjeros menores de edad tienen no solo el derecho sino también el deber a la educación en las mismas condiciones que los españoles, y no sólo en lo que se refiere a la educación obligatoria sino también a la no obligatoria, derecho que conservarán hasta la finalización del curso escolar cuando alcancen su mayoría en el transcurso de dicho curso (21).
Por el contrario, el acceso al Derecho a la Educación de los extranjeros mayores de dieciocho años se mantiene prácticamente igual a la redacción de la Ley 4/2000. El apartado tercero del artículo 9 del Anteproyecto no equipara totalmente a los extranjeros y españoles en el acceso a este derecho. La redacción propuesta en el Anteproyecto de Ley exige que los extranjeros mayores de edad sean <<residentes>>, es decir, se encuentren en situación de legalidad, en cuyo caso <<tendrán derecho a acceder a las etapas educativas postobligatorias, a la obtención de las titulaciones correspondientes, y al sistema público de becas>> en las mismas condiciones que los españoles, lo que, evidentemente, excluye a los extranjeros que no sea residentes legales.
Como no podía ser de otra forma, la nueva redacción del artículo 22.2, propuesta por el Anteproyecto de ley (22), otorga a los extranjeros los mismos derechos que los españoles a la hora de acceder a la Asistencia Jurídica gratuita en los procesos que sean parte, cualquiera que sea la jurisdicción en la que se sigan. La nueva redacción que cumple así con lo establecido en la Jurisprudencia Constitucional es, sin embargo, bastante redundante (23) y necesita ser pulida para facilitar su comprensión.
3. LA REFORMULACIÓN DE OTROS DERECHOS DE LOS EXTRANJEROS NO AFECTADOS POR LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
El Anteproyecto también introduce novedades en la redacción de varios artículos que regulan derechos y deberes de los extranjeros no afectados por la Jurisprudencia constitucional.
3.1. Derecho a la documentación
La nueva redacción del artículo 4.2, introduce como novedad la no necesidad de obtención de Tarjeta de Identidad de Extranjero para aquellos extranjeros que sean titulares de un visado de residencia y trabajo de temporada, es decir, los trabajadores que van a permanecer en España menos de 6 meses (24). Esta decisión, se puede considerar como muy sensata, ya que la mayoría de estos extranjeros son trabajadores de campaña, que por lo tanto van a trabajar en España poco tiempo y en consecuencia, es muy probable que vuelvan a sus países de origen antes de haber recibido dicho tarjeta, con lo que la actual obligación de obtenerla solo sirve para recargar los ya recargados servicios de extranjería y crear inseguridad jurídica en los trabajadores extranjeros. No obstante, ello no impide que estos trabajadores extranjeros de temporada puedan obtener, si así lo consideran oportuno, la Tarjeta de Identidad de Extranjero, supuesto que el Anteproyecto remite a posterior desarrollo reglamentario (25).
3.2. Derecho a la participación pública
El artículo 6, regula el Derecho de participación pública de los extranjeros, esto es, el derecho de los extranjeros al ejercicio del sufragio activo y pasivo en las elecciones locales.
La redacción del artículo, propuesta por el Anteproyecto, sustituye la referencia <<a criterios de reciprocidad, en los términos que por Ley y Tratado sean establecidos para los españoles residentes en los países de origen>> de los extranjeros, por la referencia genérica <<en los términos establecidos en la Constitución y en las leyes>> (26). Esta nueva redacción, por lo tanto, si bien suprime la referencia a la reciprocidad no la elimina en realidad, como no podía ser de otra manera, ya que el artículo 13.2 de la Constitución concede este derecho a los extranjeros <<atendiendo a criterios de reciprocidad>> en base a lo establecido <<por Tratado o Ley>> (27). En consecuencia, la reciprocidad seguirá presente en la regulación del Derecho de sufragio en las elecciones locales de los extranjeros en España mientras no se produzca una reforma constitucional al respecto.
En este contexto de reciprocidad, se incluyen los nuevos Canjes de Notas firmados por el Estado español con varios países iberoamericanos -Argentina, Colombia y Perú- (28) que permitirán a los extranjeros nacionales de estos países participar en las próximas elecciones locales, previstas para el año 2011, siempre y cuando reúnan los requisitos exigidos para ello. Otros trece países contemplan el ejercicio del derecho al voto de los españoles en las elecciones locales: Se trata de Argentina, Bolivia, Chile, Ecuador, Paraguay, Trinidad y Tobago, Uruguay, Venezuela, Burkina Faso, Cabo Verde, República de Corea, Islandia y Nueva Zelanda (29). Será preciso, por lo tanto, firmar los correspondientes Canjes de Notas para facilitar el ejercicio de este derecho a los nacionales de estos Estados residentes en España.
3.3. Derecho a ayudas en materia de vivienda
El Derecho de los extranjeros a ayudas en materia de vivienda, regulado en el artículo 13 de la Ley sufre una importante modificación en la nueva redacción propuesta por el Anteproyecto. En este caso, sin embargo, es preciso señalar que la modificación es negativa para los extranjeros, ya que ven recortados sus derechos en esta materia.
La actual redacción del artículo 13 no establece diferencia alguna entre los extranjeros <<residentes>> y los españoles en materia de ayudas para la vivienda (30). Esta regulación, que no equipara a todos los extranjeros con los españoles sino a sólo a aquellos que tengan residencia legal en España, no ha sido, sin embargo, bien aceptada por bastantes ciudadanos españoles. En consonancia con esta sensibilidad, el Anteproyecto propone una nueva redacción algo más restrictiva, ya que deja de asimilar a españoles y <<extranjeros residentes>> y permite que sean las distintas Administraciones competentes las que establezcan los términos para acceder al sistema público de ayudas en materia de viviendas (31). No obstante, esta libertad no es total, ya que los extranjeros <<residentes de larga duración>> (32) siguen totalmente asimilados a los españoles en el acceso a las mismas, cumpliendo con ello el principio de igualdad de trato establecido en el artículo 11 de la Directiva 2003/109/ CE DEL CONSEJO, de 25 de noviembre de 2003, relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración.
4. LA REAGRUPACIÓN FAMILIAR
El Anteproyecto de ley introduce varias significativas novedades en la regulación del Capítulo II del Título I, relativo a la reagrupación familiar.
4.1. Reagrupación de parejas de hecho
La Ley Orgánica 4/2000 , reconoce el derecho de los extranjeros a reagrupar a su cónyuge <<siempre que no se encuentre separado de hecho o de derecho o el matrimonio se haya celebrado en fraude a la ley>> (33), el Anteproyecto amplia este derecho al permitir que el extranjero que <<haya obtenido la renovación de su autorización de residencia inicial>> pueda reagrupar a su pareja de hecho, a la que se equipara a todos los efectos al cónyuge (34). Esta equiparación es importante, porque implica que se le reconoce el derecho a reagrupar a los hijos menores de edad o incapacitados de la pareja reagrupada así como también a sus ascendientes mayores de 65 años (35).
La nueva regulación propuesta por el Anteproyecto traspone al Derecho español el apartado 3 del artículo 4 de la Directiva 2003/86/CE DEL CONSEJO, sobre el derecho a la reagrupación familiar (36). Esta Directiva no reconoce el derecho a la reagrupación de las parejas de hecho pero autoriza a los Estados miembros a regular <<por vía legislativa o reglamentaria>>, la entrada y residencia <<de la pareja no casada nacional de un tercer país que mantenga con el reagrupante una relación establece debidamente probada, o del nacional de un tercer país que constituya con el reagrupante una pareja registrada>> y de los hijos menores no casados de estas personas, así como los hijos mayores solteros incapaces. La Directiva no equipara la pareja de hecho al cónyuge respecto de los derechos derivados de la reagrupación familiar, dejando a los Estados miembros en libertad para hacerlo, como es el caso de España (37).
El Anteproyecto traspone también una serie de requisitos e incompatibilidades, previstos en los apartados 4 y 5 del artículo 4 de la Directiva 2003/86, que tiene la finalidad de evitar abusos a la hora de reagrupar a una pareja de hecho: En primer lugar, el reagrupante deberá acreditar que existe dicha relación, que además deberá reunir los requisitos necesarios para producir efectos en España; en segundo lugar, no serán compatibles las situaciones de matrimonio y pareja de hecho; finalmente y al objeto de evitar las relaciones poligámicas, el Anteproyecto establece que el extranjero no podrá reagrupar a su cónyuge y a una pareja de hecho, aunque su ley personal lo permita (38).
4.2. Endurecimiento de la reagrupación de los ascendientes
Actualmente, el extranjero -que haya residido legalmente en España más de un año y tenga autorización para residir al menos otro- y su cónyuge pueden reagrupar a sus ascendientes <<cuando estén a su cargo y existan razones que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España>> (39).
El Anteproyecto endurece estas condiciones, pues exige que los extranjeros tengan el estatus de residente de larga duración, estatus al que se llega tras cinco años de residencia legal, además sólo podrán reagrupar a sus ascendiente mayores de 65 años (40). Esta nueva redacción pretende proteger la actual situación del mercado laboral, evitando el impacto que puede suponer la llegada de nuevos inmigrantes en edad de trabajar.
El principal problema de esta nueva regulación propuesta por el Anteproyecto es que parece incumplir las condiciones establecidas en la Directiva 2003/86/CE DEL CONSEJO, sobre el derecho a la reagrupación familiar. La Directiva no obliga a los Estados miembros a reconocer el derecho a la reagrupación familiar de los ascendientes, pero su art. 4.2 a) autoriza a que se conceda este derecho, <<por vía legislativa o reglamentaria>> (41). En principio esta normativa podría legitimar la nueva redacción propuesta por el Anteproyecto, sin embargo, el propio artículo 4.2 a) establece que la regulación deberá hacerse <<de conformidad con la presente Directiva>> y el artículo 8 de la misma, determina que el periodo de residencia legal exigible al reagrupante no podrá exceder de dos años, no recogiéndose salvaguarda alguna para ningún tipo de reagrupación (42). Por el contrario y como ya hemos visto, el Anteproyecto exige que el reagrupante sea residente de larga duración.
4.3. Acceso al trabajo de los familiares reagrupados
La Ley exige que cuando el cónyuge y los hijos mayores de 16 años del reagrupante quieran trabajar obtengan una previa autorización de trabajo (43).
El Anteproyecto amplia los derechos de los reagrupados al establecer que la autorización de residencia por reagrupación familiar habilita para trabajar sin necesidad de ningún otro trámite tanto al cónyuge de un extranjero -y por asimilación, su pareja de hecho- como a sus hijos mayores de 16 años. No obstante, este acceso al trabajo podrá ser restringido durante el primer año de vigencia de la autorización, al señalar el Anteproyecto que reglamentariamente se podrá establecer que sólo tengan acceso a las ocupaciones consideradas deficitarias de mano de obra. Limitación que no se podrá imponer, en ningún caso, a los familiares de los residentes de larga duración (44).
En lo que se refiere al acceso al trabajo de los ascendientes del reagrupante, el Anteproyecto deja de regular el acceso al trabajo de los ascendientes del reagrupante.
La Ley 4/2000 establece que los ascendientes podrán obtener una autorización de residencia independiente cuando obtengan una autorización para trabajar, la nueva regulación propuesta por el Anteproyecto no hace referencia alguna al trabajo de los ascendientes, algo perfectamente lógico si se tiene en cuenta que con la nueva regulación propuesta sólo podrán se reagrupados los ascendientes mayores de 65 años, edad de la jubilación en España.
5. RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS SITUACIONES DE LOS EXTRANJEROS
5.1.Visados
La Ley Orgánica 14/2003 introdujo un nuevo artículo 25 bis , que recogía la regulación de los visados, hasta esta reforma la diferente tipología de los visados era regulado a nivel reglamentario. El cambio tiene su origen no sólo en la mejora de la gestión, mediante la simplificación de los tramites administrativos, sino también en el cambio de significación del visado, ya que tras esta reforma se dota <<al visado de una nueva funcionalidad adicional, cual es la de servir de acreditación documental de una previa autorización administrativa para residir y, en su caso, trabajar en España>> (45). Consecuentemente, era preciso regular las diferentes tipologías del visado a nivel de Ley. No obstante, la regulación de visado introducida por este artículo 25 bis, es muy escueta.
El Anteproyecto propone una nueva regulación del artículo 25 bis, que define con más amplitud el visado de tránsito, el visado de residencia y trabajo y el visado estudios, además de introducir dos nuevos tipos de visado, el visado de residencia y trabajo temporal y el visado de investigación, este último en trasposición de la Directiva 2005/71/CE DEL CONSEJO, de 12 de octubre de 2005 (46), relativa a un procedimiento específico de admisión de nacionales de terceros países a efectos de investigación científica.
5.2.Salida de España
La nueva regulación propuesta por el Anteproyecto introduce un nuevo supuesto de salida obligatoria del Estado español. Este nuevo supuesto, recogido en el art. 28.2 d) y ligado a la actual situación de desempleo que sufre España como consecuencia de la crisis económica, establece que aquellos extranjeros que se haya acogido a un Plan de retorno voluntario deberán salir obligatoriamente y regresar a su país de origen en el plazo en el que su hubieran comprometido (47).
El problema que plantea esta nueva norma es determinar que consecuencias tiene la no salida del extranjero en el plazo previsto. En principio podríamos pensar que el extranjero se encuentra en situación irregular y consecuentemente podría ser objeto de una medida de expulsión, conforme a lo previsto en el artículo 57 de la Ley, pero esta posibilidad no está muy clara por dos diferentes motivos. En primer lugar, el texto del Anteproyecto de Ley no tipifica esta situación como infracción y, en segundo lugar, es posible que el extranjero que se acoja a un Plan de retorno voluntario tenga una autorización de trabajo y residencia en regla, ya que está medida no está destinada específicamente a trabajadores en situación irregular.
5.3. Residencia de larga duración
La residencia permanente es objeto de reforma en el Anteproyecto de Ley, para adecuarla a la Directiva 2003/109/CE DEL CONSEJO de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración (48).
El primero de los cambios derivados de la Directiva es su nueva denominación, pasa de denominarse residencia permanente a residencia de larga duración (49). No cambia, sin embargo, el periodo de tiempo necesario para poder acceder a dicho estatus, el extranjero que quiera acceder a él tendrá que haber residido legalmente en España durante cinco años de forma continuada.
La segunda de las novedades hace referencia a los extranjeros residentes de larga duración en otro Estado miembro y que deseen trasladar su residencia y actividad económica por cuenta propia o ajena a España, situación que hasta ahora no estaba prevista en el Ordenamiento español, pero que es regulada en el Capítulo III de la Directiva. El Anteproyecto recoge esta posibilidad, pero deja al posterior desarrollo reglamentario las condiciones de acceso.
También se regula por primera vez a nivel de ley, la extinción de la residencia de larga duración. Hasta la fecha las diferentes situaciones que podían dar lugar a la extinción de la residencia permanente venían recogidas en el Reglamento de la Ley (50), concretamente, en su artículo 76 (51).
La redacción propuesta por el art. 32.4 del Anteproyecto de Ley, traspone al Derecho español el artículo 9 de la citada Directiva y recoge los cuatro supuestos que permiten a las autoridades españolas competentes iniciar los trámites administrativos necesarios para decretar la extinción de la autorización de residencia de larga duración. Estos supuestos son: la obtención de la autorización fraudulentamente; que el extranjero sea objeto de una orden de expulsión; la ausencia de la Unión Europea durante 12 meses consecutivos; y finalmente, que extranjero hubiera adquirido la residencia de larga duración en otro Estado miembro. Uno de los supuestos -la adquisición fraudulenta- coincide con la normativa actualmente vigente recogida en el art. 76 del Reglamento , los otros tres, incorporados por vía de la Directiva son nuevos, aunque el referido a la ausencia de la Unión Europea durante 12 meses consecutivos, supone en realidad una ampliación del ámbito territorial, ya que en el artículo 76 d) la ausencia viene referida al territorio español.
5.4. Residencia a efectos de estudios, intercambio de alumnos, prácticas no laborales o servicios de voluntariado
El Anteproyecto de Ley también incorpora al Derecho español la Directiva 2004/114/CE, DEL CONSEJO, de 13 de diciembre de 2004, relativa a los requisitos de admisión de los nacionales de terceros países a efectos de estudios, intercambio de alumnos, prácticas no remuneradas o servicios de voluntariado (52).
En secuencia con la Directiva, la nueva regulación propuesta, recogida en el artículo 33, pasa a establecer no sólo el régimen jurídico de los estudiantes extranjeros que deseen completar o ampliar estudios en centros públicos o privados españoles, oficialmente reconocidos, sino también a aquellos otros que vengan a realizar prácticas no laborales o a prestar servicios de voluntariado no remunerado, así como los estudiantes de programas de movilidad. Régimen al que también podrán incorporarse los extranjeros admitidos en calidad de estudiantes en otro Estado miembro de la Unión Europea y soliciten cursar parte de sus estudios en España.
Excepto esta ampliación del elemento subjetivo pocos cambios se producen en el régimen jurídico, la autorización seguirá coincidiendo con la duración del curso en el que se este matriculado, del intercambio, de las prácticas o del servicio de voluntariado. También podrán ser autorizados a ejercer actividad retribuida, siempre que no limite la prosecución de sus estudios o actividades asimiladas.
5.5. Infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador
El Título III “De las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador” es objeto de varias modificaciones significativas, entre las más importantes debemos citar, la tipificación de nuevas infracciones, la ampliación del periodo de internamiento y la regulación del procedimiento sancionador en materia de expulsión.
5.5.1. Infracciones
5.5.1.1. Infracciones graves (art. 53)
El apartado relativo a las infracciones graves, recogido en el art. 53 , se ve aumentado con al incorporación de nuevos supuestos de hecho así como de la ampliación de los ya recogidos en la Ley. No obstante, las nuevas infracciones graves tipificadas en el Anteproyecto de Ley, en las que podrán incurrir nacionales españoles o de la Unión Europea además de extranjeros, en ningún caso darán lugar a la expulsión sino que serán objeto de sanción dineraria.
El Anteproyecto propone considerar infracción grave el incurrir en <<falsedad en la declaración de los datos obligatorios para cumplimentar el alta en el padrón municipal…siempre que tales hechos no constituyan delito>> y no solo la ocultación dolosa o falsedad grave en el cumplimiento de la obligación de poner en conocimiento de las autoridades los cambios relativos a la nacionalidad, estado civil o domicilio, como venía siendo hasta el momento. Con ello, evidentemente, se pretende poder sancionar administrativamente a los extranjeros que actúen fraudulentamente para poder inscribirse en el padrón municipal, algo por otra parte, bastante habitual.
También son tipificadas como infracciones graves:
- <<Encontrase trabajando en una ocupación, actividad o sector no contemplado por la autorización de residencia y trabajo>>.
- <<No dar de alta, en el Régimen de Seguridad Social que corresponda, al trabajador extranjero cuya autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena haya solicitado, o no registrar el contrato de trabajo en las condiciones que sirvieron de base a la solicitud, cuando el empresario tenga constancia de que el trabajador se halla legalmente en España habilitado para el comienzo de la relación laboral>> (53). En este caso, según establece el artículo 55 del Anteproyecto, además de una multa, <<el empresario también estará obligado a sufragar los costes derivados del viaje>>.
- <<La contratación de trabajadores cuya autorización no les habilita a trabajar en esa ocupación o ámbito geográfico>>, en este caso, además, se incurrirá en una infracción por cada uno de los trabajadores ocupados.
- <<Promover la permanencia irregular en España de un extranjero>>. El Anteproyecto, no se limita a tipificar esta infracción, sino que define con exactitud qué se entiende por promover la permanencia a efectos de la Ley. Así se considerará que se promueve la permanencia irregular <<cuando el extranjero dependa económicamente del infractor y se prologue la estancia autorizada más allá del período previsto>>. Además, las autoridades competentes deberán tener presente en la propuesta de sanción <<todas las circunstancias personales y familiares>> del extranjero. Esta nueva infracción ha sido objeto de franco rechazo por parte de ONGs y grupos religiosos que acogen a inmigrantes irregulares que la consideran un verdadero “despropósito”, consideran sancionable estas actuaciones cuando se realicen por motivos poco o nada altruista, pero no cuando se realizan sin intención de lucrarse, por ello, estos colectivos quieren que se modifique el Anteproyecto para incorporar el “ánimo de lucro” en el texto, dejando así claro, que quien actúe de forma altruista no será sancionado (54).
- <<Consentir la inscripción de un extranjero en el Padrón Municipal, por parte del titular de una vivienda habilitada para tal fin, cuando dicha vivienda no constituya el domicilio real del extranjero. Se incurrirá en una infracción por cada persona indebidamente inscrita>>. Con esta nueva tipificación se pretende controlar una situación muy generalizada como es que el extranjero se domicilie ficticiamente en una determinada vivienda para poder inscribirse en el Padrón. Esta infracción también ha sido rechazada por los colectivos de ayuda a los extranjeros irregulares pues consideran que sin esta puesta a disposición de un domicilio es imposible que muchos extranjeros puedan llegar a conseguir una situación regular. Desde su punto de vista, consideran que hay que diferenciar aquellos casos en que se actué sin ánimo de lucro -que debería quedar sin sanción alguna– de los que lo hacen con evidente ánimo de lucro, cobrando por ello, en algunos casos cantidades exorbitantes. Supuesto éste que también es contemplado por el Anteproyecto de Ley en el artículo 54 relativo a las infracciones graves, que establece que en el caso de que esta actividad se realice con ánimo de lucro, la infracción será “muy grave” y la sanción en consecuencia mayor.
5.5.1.2. Infracciones muy graves (art. 54 )
En el apartado de infracciones muy graves, el Anteproyecto tipifica nuevas infracciones que podrán dar lugar a la expulsión cuando los infractores sean extranjeros.
-<<Contraer matrimonio, simular relación afectiva análoga o constituirse en representante legal de un menor, cuando dichas conductas se realicen con ánimo de lucro o con el propósito de obtener indebidamente derecho reconocidos en estas ley, siempre que tales hechos no constituyan delito>>. Hasta ahora no se podía perseguir esta práctica relativamente frecuente al no estar tipificada en la Ley.
- <<Simular relación laboral con un extranjero, cuando dicha conducta se realice con ánimo de lucro o con el propósito de obtener indebidamente derechos reconocidos en esta ley, siempre que tales hechos no constituyan delito>>.
5.5.2. Sanciones (art. 55 )
Se aumentan las sanciones económicas para todas las infracciones. Las infracciones leves pasar de 300 a 500 euros; las infracciones graves de un máximo de 6.000 a un máximo de 10.000 euros y las muy graves podrán llegar hasta 100.000 euros frente a los 60.000 actuales.
5.5.3. Expulsión
5.5.3.1. Efectos de la expulsión: la prohibición de entrada (art. 58 )
Actualmente, el artículo 58 de la Ley regula los efectos de la expulsión de forma muy genérica <<Toda expulsión llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español por un periodo mínimo de tres años y máximo de diez>>, dejando, en consecuencia, a la discrecionalidad de las autoridades competentes la gradación de la sanción.
El Anteproyecto amplia la regulación de los efectos de expulsión y de la devolución, pues si bien mantiene como apartado primero del artículo 58 el mismo tenor que la Ley, además regula con cierta precisión los efectos de determinados supuestos de expulsión, introduciendo así elementos de control de la discrecionalidad administrativa. Esta nueva regulación se deriva en gran medida de la adaptación al ordenamiento español de la Directiva 2008/115/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (55). Concretamente, propone la siguiente regulación:
a) Periodo de duración de la prohibición de entrada: Al amparo de la Directiva 2008/115 , regula de forma más precisa la duración de la prohibición de entrada estableciendo:
-Que la vigencia de la prohibición de entrada no exceda de cinco años cuando el extranjero haya incurrido en las infracciones previstas en las letras a) o b) del artículo 53.1, esto es, cuando se encuentre irregularmente en territorio español o bien trabaja sin autorización de trabajo (56).
- Plazo, que no obstante, podrá ampliarse hasta el máximo previsto de 10 años, <<cuando el extranjero suponga una amenaza para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional>> (57).
b) Excepción a la aplicación de la prohibición de entrada:
- La prohibición de entrada no podrá imponerse cuando el extranjero hubiera acreditado su salida del territorio nacional durante la tramitación del procedimiento sancionador por infracciones que puedan dar lugar a la expulsión.
c) Revocación de la prohibición de entrada:
- Se podrá revocar la prohibición de entrada a los extranjeros que abandonen España en el plazo del cumplimiento voluntario previsto en la orden de expulsión de la que sean objeto (58).
5.5.3.2. Devolución
El Anteproyecto también clarifica una cuestión importante relativa a la devolución de extranjeros.
La Ley establece (59) que la devolución -que no precisa de la tramitación de expediente de expulsión- se podrá aplicar a los extranjeros que habiendo sido expulsados de España contravienen la prohibición de entrada y también a los extranjeros <<que pretendan entrar ilegalmente en el país>>. Este último supuesto plantea ciertos problemas a la hora de su aplicación, pues no está claramente definido que significa <<entrar ilegalmente en el país>>. A esos efectos, el Anteproyecto clarifica dicha definición al señalar que se encuentran en esa situación <<los extranjeros interceptados en la frontera o sus inmediaciones>>, situación en la que se encuentran los extranjeros que pretenden entrar en España en pateras u otros medios similares y que son interceptados por la Guardia Civil.
5.5.4. Internamiento
El periodo de internamiento al que puede ser sometido un extranjero incurso en un procedimiento de expulsión es, actualmente, de 40 días no prorrogables (60). No obstante, las autoridades competentes consideran este plazo insuficiente dadas las dificultades que se encuentran a la hora de llevar a cabo de forma efectiva dicha expulsión, en consecuencia, y al amparo de lo previsto en la citada Directiva 2008/115 , relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, el Anteproyecto propone ampliar dicho periodo a 60 días.
Es importante señalar, que la Directiva no obliga a los Estados miembros a establecer dicho periodo de internamiento, ya que se trata de una Directiva de mínimos, es decir, pretende establecer normas y procedimientos comunes para el retorno -tanto voluntario como obligatorio- de los extranjeros en situación irregular en los Estados miembros, al objeto de garantizar no solo procedimientos comunes sino también un mínimo de derechos para los extranjeros sujetos a medidas de retorno, por ello, permite que los Estados miembros puedan adoptar o aplicar disposiciones más favorables siempre que sean compatibles con la Directiva (61).
En consecuencia con estos planteamientos garantistas, el artículo 15.5 de la Directiva establece 6 meses como periodo máximo de internamiento (62) y deja en libertad a los Estados miembros para que fije un periodo limitado dentro de ese plazo. Es en ese marco de libertad donde se encuadra la ampliación del periodo de internamiento propuesto por el Anteproyecto, periodo que vemos queda muy lejos del máximo permitido por la Directiva.
El Anteproyecto regula también la suspensión del periodo de internamiento, al establecer que dicho internamiento será suspendido:
- mientras dure la tramitación y resolución de los procedimientos de asilo o de habeas corpus que, en su caso, se hubiesen iniciado.
- en caso de enfermedad del extranjero.
- cuando causas no imputables a la Administración impidan o dificulten la salida del extranjero de España.
Finalmente, el Anteproyecto amplía los derechos de los internados, al permitir que los internados entren en contacto con ONGs y organismos nacionales e internacionales de protección de inmigrantes (63).
5.5.5. Procedimiento de expulsión
La expulsión de extranjeros exige la tramitación de un procedimiento administrativo que será preferente u ordinario dependiendo del cual sea el supuesto de expulsión en el que el extranjero se encuentre incurso (64).
El Anteproyecto introduce algunas importantes novedades en ambos procedimientos.
5.5.5.1. Procedimiento preferente (art. 63 )
- Se amplían los supuestos de expulsión que pueden ser tramitados por el procedimiento preferente, de forma que deberá ser tramitada siguiendo este procedimiento la expulsión de extranjeros que hayan sido condenados, dentro o fuera de España, por una conducto dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados. Supuesto este que nunca fue objeto de tramitación por este procedimiento, ni siquiera en la Ley de Extranjería de 1985.
- Se gradúa la aplicación de este procedimiento en el supuesto de que el extranjero esté incurso en un procedimiento de expulsión por <<encontrarse irregularmente en territorio español por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización>> al exigir que, además, deban darse alguna de las siguientes circunstancias:
a) riesgo de fuga
b) que el extranjero evitara o dificultara su expulsión o la ejecución de la misma.
c) que el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.
- Finalmente, se explicita que en estos supuestos de expulsión preferente no cabrá la concesión del periodo de salida voluntaria. Puntualización importante, ya que conforme a la nueva regulación propuesta por el Anteproyecto (65) y que desarrolla el artículo 13.3 de la Directiva 2008/115, se podrá revocar la prohibición de entrada de los extranjeros que abandonen España en el plazo del cumplimiento voluntario previsto en la orden de expulsión de la que sean objeto. En consecuencia, los extranjeros expulsados conforme al procedimiento preferente siempre estarán sujetos a la prohibición de entrada.
5.5.5.2. Procedimiento ordinario
El Anteproyecto introduce un nuevo artículo, el 63 bis, que traspone al Derecho interno español el artículo 7 de la Directiva 2008/115 y que regula algunas especialidades relativas al procedimiento ordinario.
La novedad principal estriba en la concesión de un plazo de salida voluntaria a los extranjeros que sean expulsados en base a supuestos que se deban tramitar por el procedimiento ordinario. La duración de dicho plazo oscilará entre siete y diez días y comenzará a contar desde el momento de la notificación de la resolución de expulsión.
No obstante, las autoridades competentes podrán ampliar el plazo de salida voluntaria <<durante un tiempo prudencial en atención a las circunstancias que concurran en cada caso concreto, como pueden ser, la duración de la estancia, estar al cargo de niños escolarizados o la existencia de otros vínculos familiares y sociales>>.
De modo complementario y conforme a lo previsto en la propuesta nueva redacción del artículo 58 del Anteproyecto, si el extranjero expulsado cumple los plazos de la salida voluntaria podrá solicitar la revocación de la prohibición de entrada.
Finalmente, se autoriza a la adopción de medidas cautelares durante la tramitación el procedimiento y durante el plazo de salida voluntaria. Podrán adoptarse cualquiera de las medidas previstas en el artículo 61 de la Ley, excepto la de internamiento preventivo, previa autorización judicial en centros de internamiento.
VI.- CONCLUSIONES
-La reforma de la Ley tiene como principal finalidad incorporar las Directivas comunitarias reseñadas que en muchos casos ya debería estar adaptadas a nuestro Derecho interno.
-La incorporación de las Directivas tiene un importante efecto sobre el control de la discrecionalidad de la Administración en el ámbito de la extranjería, sobre todo en el ámbito sancionador, al introducir elementos reglados a la hora de definir conceptos, situaciones e infracciones. Todo ello redundará no solo en beneficio de los extranjeros sino también de los operadores jurídicos y de la propia Administración que verán facilitada su labor.
-Todas estas reformas, mejoran la calidad técnica de la Ley hasta ahora bastante deficiente.
-Aunque en general, la reforma incide de forma positiva sobre los extranjeros al ampliar el ejercicio de sus Derechos y controlar la discrecionalidad de la Administración, también se introducen reformas que recortan derechos, como es el caso de la reagrupación de ascendientes, que ahora solo podrán ser mayores de 65 años o las ayudas a la vivienda, que podrán ser ponderadas por las Comunidades Autónomas excepto en el caso de que se trate de extranjeros con autorización de residencia de larga duración, que se asimilan a los españoles.
-Se introduce un importante cambio en la filosofía subyacente de la ley, pues se tipifican como infracciones hechos, situaciones y corruptelas habituales hasta ahora, como es el caso de los matrimonios de conveniencia, la simulación de relación laboral o la cesión de domicilio para empadronamiento.
NOTAS:
(1). El Texto objeto de análisis corresponde al documento elaborado por el Ministerio de Trabajo, publicitado por la página web del Colegio de Abogados de Zaragoza (Inmigración y Extranjería) http://www.intermigra.info/extranjeria/modules.php?name=News&file=article&sid=1961
(2). Ley Orgánica 4/2000, modificada por Ley Orgánica 8/2000 y por la Ley Orgánica 14/2003.
(3). Así, la Ley orgánica 4/2000 (mantenido en posteriores redacciones) señala en su Disposición final cuarta. Artículos no orgánicos «Los preceptos contenidos en los artículos 10 , 12 , 13 y 14 no tienen carácter orgánico, habiendo sido dictados en ejercicio de lo dispuesto en el artículo 149.1.2ª de la Constitución» .
(4). El Gobierno y la Generalitat han acordado el traspaso de las autorizaciones iniciales de trabajo para inmigrantes para el 1 de octubre de 2009, con lo que se cumple uno de los requisitos establecidos en el Estatuto. Cataluña será la primera comunidad autónoma en tener estas competencias. El primer acuerdo, que tendrá un coste efectivo de 2,1 millones de euros y supondrá el traspaso de 73 puestos de trabajo, tiene como objetivo que los inmigrantes no tengan que pasar por más de una ventanilla para este trámite. La Generalitat tendrá las funciones y los servicios relativos al inicio, instrucción y resolución de procedimientos y notificación de resoluciones, así como a los procedimientos de recurso sobre las autorizaciones iniciales de trabajo de los extranjeros cuya relación laboral se desarrolle en esta comunidad. Tendrá también la capacidad de la recaudación de tasas, que "se han valorado en cifras cercanas a los 3,5 millones de euros". Complementariamente, el Gobierno ha asumido el compromiso de modificar el reglamento de la ley de extranjería por si alguna otra autonomía, que así lo tenga previsto en su estatuto, solicite el traspaso de esta materia (El Periodico de Catalunya 12 de febrero de 2009).
(5). La Sentencia tiene origen en el recurso promovido por el Parlamento de Navarra contra los artículos 7.1, 8, 9.3, 11.1, 16, 17, 18, 20.2, inciso final, 22.2, 27.5, 57.2, 60.1 y 63.2 de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derecho y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, modificada por Ley Orgánica 8/2000 . En el mismo sentido, las SSTC 260 , 261 , 262 , 263 /2007 .
(6). STC 236/2007 (FJ 6). Argumento que es rechazado por el Magistrado D. Vicente Conde de Hijas en su Voto Particular, al que se adhiere los Magistrados D. Jorge Rodríguez-Zapata Pérez y Roberto García Calvo y Montiel , que considera que si «…nuestra Constitución se establece una distinción inicial entre españoles y extranjeros y en nuestro ordenamiento infraconstitucional se establece para situaciones de estancia ilegal de los ciudadanos extranjeros la medida de su expulsión, el que nuestro ordenamiento legal de ciertos derechos fundamentales de los extranjeros (en este caso los de reunión, asociación y sindicación) se imponga como condición del disfrute y ejercicio por aquellos la de su estancia o residencia legal en España, resulta de pura coherencia sistemática…».Al mismo tiempo señala que los convenios internacionales sobre derechos humanos de los que España es parte —como son el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos y el Convenio Europeo de Derecho Humanos— permiten restricciones a los derechos de reunión, asociación y sindicación, siempre que dichos restricciones estén previstas en la Ley y sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional, de la seguridad pública o del orden público o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás
(8). «Los extranjeros tendrán derecho a sindicarse libremente o afiliarse a una organización profesional en las mismas condiciones que los trabajadores españoles, que podrán ejercer cuando obtengan autorización de estancia o residencia en España».
(9). «De igual modo, cuando estén autorizados a trabajar, podrán ejercer el derecho a la huelga».
(10). Vid. Magdalena NOGUEIRA GUASTAVINO: “Los derechos sociales fundamentales de los extranjeros: las SSTC 236/2007 y 259/2007 como reconstrucción de una doctrina constitucional confusa”: en Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 18 (2008), Pág. 18
(18). Art. 7.1 del Anteproyecto de Ley Orgánica: «Los extranjeros tienen el derecho de reunión, conforme a las leyes que lo regulan para los españoles».
(19). Art. 9 del Anteproyecto de Ley Orgánica: «Todos los extranjeros tienen el derecho de asociación, conforme a las leyes que lo regulan para los españoles»
(20). Art. 11 del Anteproyecto de Ley Orgánica: «1. Los extranjeros tienen derecho a sindicarse libremente o a afiliarse a una organización profesional, en las mismas condiciones que los trabajadores españoles. 2. De igual modo podrán ejercer el derecho de huelga».
(21). Art. 9.2 del Anteproyecto de Ley Orgánica: « Los extranjeros menores de dieciocho años tienen derecho y deber a la educación en las mismas condiciones que los españoles, derecho que comprende el acceso a una enseñanza básica, gratuita y obligatoria, a la obtención de la titulación académica correspondiente y al acceso al sistema público de becas y ayudas. En caso de alcanzar la edad de dieciocho años en el transcurso del curso escolar, conservarán ese derecho hasta su finalización».
(22). Art. 22.2 del Anteproyecto de Ley Orgánica: «En los términos establecidos en el apartado anterior, los extranjeros que se hallen en España tendrán derecho a la asistencia jurídica gratuita en iguales condiciones que los españoles en los procesos en los que sean parte, cualquiera que sea la jurisdicción en la se sigan, en las mismas condiciones que los españoles».
(23). « …en iguales condiciones que los españoles en los procesos en los que sea parte, cualquiera que sea la jurisdicción en la se sigan, en las mismas condiciones que los españoles»
(24). Art. 4.2 del Anteproyecto de Ley Orgánica: «Todos los extranjeros a los que se haya expedido un visado o una autorización para permanecer en España por un período superior a seis meses, obtendrán la tarjeta de identidad de extranjero, que deberán solicitar personalmente en el plazo de un mes desde su entrada en España o desde que se conceda la autorización, respectivamente. Estarán exceptuados de dicha obligación los titulares de un visado de residencia y trabajo de temporada».
(25). Art. 4.3 del Anteproyecto de Ley Orgánica: «Reglamentariamente se desarrollarán los supuestos en que se podrá obtener dicha tarjeta de identidad cuando se haya concedido una autorización para permanecer en España por un periodo no superior a seis meses».
(26). Art. 6 del Anteproyecto de Ley Orgánica: «Los extranjeros que residan en España podrán ser titulares del derecho de sufragio en las elecciones municipales en los términos establecidos en la constitución y la leyes».
(27). Art. 13.2 de la Constitución: «Solamente los españoles serán titulares de los derechos reconocidos en el artículo 23, salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse por Tratado o Ley para el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones municipales».
(28). Los Acuerdos se aprobaron en Consejo de Ministros de 16 de enero de 2009. Vid. El País 5 de febrero de 2009.
(29). Fuente: Ministerio de Asuntos Exteriores. Vid. Agencia de Noticias Europa Press 6 de febrero de 2009.
(30). Art. 13 LOEXIS «Los extranjeros residentes tienen derecho a acceder al sistema público de ayudas en materia de vivienda en las mismas condiciones que los españoles.»
(31). Art. 13 del Anteproyecto de Ley Orgánica: « Los extranjeros residentes tienen derecho a acceder a los sistemas públicos de ayudas en materia de vivienda en los términos que establezcan las Administraciones competentes. En todo caso, los extranjeros residentes de larga duración, tendrán derecho a dichas ayudas en las mismas condiciones que los españoles.»
(32). Aquellos que lleven residiendo durante al menos cinco años de forma continuada en España (art. 33.2 LOEXIS). Es preciso señalar que LOEXIS se refiere a ellos como extranjeros residentes permanentes y es el Anteproyecto el que introduce la nueva denominación, al objeto de adaptarse a la Directiva 2003/109, de 25 de noviembre de 2003 (DOUE L 16/2004).
(34). Art. 17.4 a) del Anteproyecto de Ley Orgánica: «La persona que mantenga con el extranjero residente una relación de afectividad análoga a la conyugal se equipará al cónyuge a todos los efectos previstos en este capítulo, siempre que dicha relación esté debidamente acreditada y reúna los requisitos para producir efectos en España.» El art. 17.5 del Anteproyecto remite a desarrollo reglamentario las condiciones la acreditación de esta relación de afectividad.
(35). Art. 17.1b) y d) del Anteproyecto de Ley Orgánica.
(36). DOUE L 251 de 3.10.2003.
(37). Art. 4.3 párrafo segundo de la Directiva 2003/86:«Los Estados miembros podrán decidir que las parejas registradas reciban el mismo trato que los cónyuges respecto de la reagrupación familiar.»
(38). Art. 4.4 del Anteproyecto de Ley Orgánica.
(39). Art.17.1 d) LOEXIS y art. 38 del Real Decreto 2393/2004, que aprueba el Reglamento de LOEXIS.
(40). Art. 17.1 d) del Anteproyecto de Ley Orgánica: «Los ascendientes del reagrupante y de su cónyuge, cuando estén a su cargo, sean mayores de 65 años y existan razones que rustiquen la necesidad de autorizar su residencia en España.» Art. 18.1 del Anteproyecto: «Los extranjeros podrán ejercer el derecho a la reagrupación familiar cuando hayan obtenido la renovación de su autorización de residencia inicial, con excepción de la reagrupación de los familiares contemplados en el artículo 17.1 d) de esta Ley, que solamente podrán ser reagrupados a partir del momento en que el solicitante adquiera la residencia de larga duración.»
(41). Art. 4.2 a) de la Directiva 2003/86: «Los Estados miembros podrán, por vía legislativa o reglamentaria, autorizar la entrada y residencia de conformidad con la presente Directiva y siempre que cumplan las condiciones establecidas en el capítulo IV, de los siguientes miembros de la familia: a) los ascendientes en línea directa y en primer grado del reagrupante o de su cónyuge, cuando estén a su cargo y carezcan del apoyo familiar adecuado en el país de origen.» Las condiciones recogidas en el Capítulo IV hacen referencia a los requisitos de orden público, seguridad pública o salud pública del reagrupado (art. 6); los requisitos económicos, de vivienda y seguro de enfermedad del reagrupante (art.7) y el periodo de residencia legal del reagrupante (art.8), vid. nota siguiente.
(42). Art. 8 de la Directiva 2003/86:«Los Estados miembros podrán requerir que el reagrupante haya residido legalmente en su territorio durante un periodo de tiempo, que no podrá superar los dos años, antes de reagrupar a los miembros de la familia».
(44). Art. 19.1 del Anteproyecto de Ley Orgánica: «La autorización de residencia por reagrupación familiar de la sean titulares el cónyuge y sus hijos reagrupados mayores de dieciséis años, habilitará para trabajar sin necesidad de ningún otro trámite administrativo. Reglamentariamente podrá establecerse que durante el primer año de vigencia de su autorización, lo familiares reagrupados sólo tendrá acceso a las ocupaciones consideradas deficitarias de mano de obra según la situación nacional del empleo. Dicha limitación no será aplicable a los familiares de residentes de larga duración».
(45). Vid. al respecto Exposición de Motivos de la Ley 14/2003.
(46). DOUE L 289 de 31.11.2005. Directiva que se debería haber incorporado al Derecho español a más tardar el 12 de octubre de 2007, según establece el art. 17 de la misma.
(47). Art. 28.2 d) del Anteproyecto de Ley Orgánica: «Las salidas serán obligatorias en los siguiente supuestos: d) Cumplimiento del plazo en el que un trabajador extranjeros se hubiera comprometido a regresar a su país de origen en el marco de un programa de retorno voluntario».
(48). DOUE L 16 de 23.1.2004. Directiva que se debería haber incorporado al Derecho español a más tardar el 23 de enero de 2006, según establece el art. 26 de la misma.
(49). La disposición adicional novena del Anteproyecto de Ley Orgánica recoge la sustitución de los términos contenidos en el Ordenamiento Jurídico.
(50). Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre (BOE 7 de enero de 2005).
(51). Una de las situaciones que dan lugar a la extinción de la residencia permanente, en concreto, «La permanencia fuera de España durante más de 12 meses consecutivos o treinta meses en el cómputo global de los cinco años de residencia», regulado en el apartado d) del art. 76 del R.D. 2393/2004, fue objeto de recurso contencioso-administrativo directo ante el Tribunal Supremo. El recuso fue presentado por la Asociación de Chino de Euskadi con la pretensión de dicho supuesto fuera declarado nulo. Por Sentencia de 8 de enero de 2007, el Tribunal Supremo declaro que la declaración de nulidad era improcedente.
(52). DOCE L 375 de 23.12.2004. Directiva que se debería haber incorporado al Derecho español a más tardar el 22 de enero de 2007, según establece el art. 22 de la misma.
(53). No obstante, el art. 53 del Anteproyecto exime de esta responsabilidad al empresario que «comunique a las autoridades competentes la concurrencia de razones sobrevenidas que puedan poner en riesgo la viabilidad de la empresa o que, conforme a la legislación laboral, impidan dicha relación».
(54). Diario El País de 10 de marzo de 2009, pág. 37
(55). DOCE L 348, de 24.12.2008, que deberá incorporarse al Derecho español a más tardar el 24 de diciembre de 2010, excepto el apartado 4 de su artículo 13, que deberá serlo para el 24 de diciembre de 2011.
(56). Art. 11.2 de la Directiva 2008/115.
(58). Art. 11.3 de la Directiva 2008/115.
(61). Art. 4.3 de la Directiva 2008/115.
(62). «Prorrogable por un periodo limitado no superior a doce meses más, con arreglo a la legislación nacional, en los casos en que, pese a haber desplegado por su parte todos los esfuerzos razonables, pueda presumirse que la operación de expulsión se prolongará debido a: a) la falta de cooperación del nacional de un tercer país de que se trate, o b) demoras en la obtención de terceros países de la documentación necesaria.» (Art. 15.6 de la Directiva 2008/115).
(63). Art. 62 bis j) del Anteproyecto de Ley Orgánica.
(64). «La tramitación de los expedientes de expulsión en los supuestos de las letras a) y b) del apartado 1 del artículo 54, así como las letras a) d) y f) del artículo 53 tendrán carácter preferente) (Art. 63 LOEXIS)
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