FRANCIA: LA APUESTA FRANCESA POR LOS CONTRATOS DE COLABORACIÓN ENTRE EL SECTOR PÚBLICO Y EL SECTOR PRIVADO

Por

ALEJANDRA BOTO ÁLVAREZ

Programa F.P.U. (MICINN-Fondo Social Europeo)

Universidad de Oviedo

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Revista General de Derecho Administrativo 19 (2009)

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN.- II. LA COLABORACIÓN PÚBLICO-PRIVADA CONTRACTUAL EN FRANCIA Y EN ESPAÑA: COMPARACIÓN DE LAS NORMATIVAS RESPECTIVAS.- III. UN INTENTO DE ACLARAR INCERTIDUMBRES: LA Loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008 relative aux contrats de PARTENARIAT.- iv. CONCLUSIONES.- V. BIBLIOGRAFÍA.

I. INTRODUCCIÓN

La colaboración público-privada es una figura que está siendo cada vez más utilizada en los ordenamientos occidentales; un fenómeno de origen anglosajón que está en franca expansión en toda Europa. Como ya señalara la Comisión en 2004, la colaboración público-privada designa una forma de cooperación entre las autoridades públicas y los agentes económicos. Una cooperación que tiene por objeto, en particular, financiar, construir, renovar o explotar una infraestructura o el suministro de un servicio (síntesis del Libro Verde sobre la colaboración público-privada y el Derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones).

La colaboración entre el sector público y el sector privado supone un cambio de paradigma en la filosofía de la provisión de bienes y servicios públicos bajo la bandera de la modernización, la gobernanza y la eficacia en la gestión. Su desarrollo se inscribe en la evolución del papel de las Administraciones en la esfera económica, donde han pasado de desempeñar en papel de operadores directos al de entes organizadores, reguladores y fiscalizadores.

En la práctica, la colaboración público-privada está presente desde hace tiempo en toda Europa en sectores como los transportes, la salud pública, la educación, la seguridad, la gestión de los residuos y la distribución de agua o de energía, pero tradicionalmente era utilizada sin encuadre legal expreso. El Derecho comunitario aún no ha acometido la regulación definitiva de este contrato, y la falta de consenso entre los distintos países no parece auspiciar que esto se vaya a producir de forma inminente. Sin embargo, algunos legisladores nacionales han decidido ya, como avanzadilla, regular estas figuras contractuales.

Así ha ocurrido en Francia y en España. En nuestro país, como bien sabemos, la figura del contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado es una de las novedades más importantes, y a la vez más polémicas, de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de contratos del sector público. En Francia, por su parte, la regulación de estos contratos de colaboración se emprendió con la Ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat y, por el momento, culmina con la reciente adopción de la Loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008 relative aux contrats de partenariat, que busca hacer de estos contratos de colaboración un instrumento típico de la contratación pública. La Ley se aprovecha, además, para intentar clarificar toda una serie de interrogantes y de incertidumbres que se suscitaban alrededor de la imprecisa definición originaria de la figura, buscando conseguir que se intensifique su empleo práctico con plena seguridad jurídica. En este sentido, el análisis de los aciertos y los fallos del legislador francés puede resultar de interés evidente para nuestro ordenamiento, de cara, sin ir más lejos, al desarrollo reglamentario de la nueva Ley de contratos.

II. LA COLABORACIÓN PÚBLICO-PRIVADA CONTRACTUAL EN FRANCIA Y EN ESPAÑA: COMPARACIÓN DE LAS NORMATIVAS RESPECTIVAS

Muy brevemente, procede recordar ahora que en nuestro Derecho, el contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado es una de las novedades más destacadas de la Ley de contratos del sector público. En pocas palabras, permite el reparto de riesgos entre la Administración y el contratista, y que la financiación sea anticipada por el sector privado. Se utiliza para la obtención de prestaciones complejas, o afectadas por una cierta indeterminación inicial, y cuya financiación puede ser asumida, en un principio por el operador privado, mientras que el precio a pagar por la Administración podrá acompasarse a la efectiva utilización de los bienes y servicios que constituyen su objeto. Es siempre un contrato administrativo, en la medida en que sólo puede ser celebrado por una “Administración pública” en el sentido de la Ley; se adjudica por procedimiento de diálogo competitivo y se considera sujeto en todo caso a regulación armonizada.

Los principales interrogantes que ha suscitado esta regulación están en relación con la vaguedad descriptiva con que se define el contrato en el artículo 11 de la Ley 30/2007, que no acierta a precisar del todo sus contornos. Esto hace, según han señalado CHINCHILLA MARÍN y MIGUEZ MACHO, que sea muy difícil deslindar este nuevo contrato de otras figuras contractuales nominadas en ocasiones con objeto idéntico. Si a ello unimos el carácter subsidiario de este contrato, introducido tras enmienda en el Congreso en el artículo 11.2 de la Ley de contratos, se produce en nuestro ordenamiento la siguiente situación paradójica: la presunta gran novedad de la Ley 30/2007, llamada a tener una gran virtualidad efectiva en la medida en que se considera que la sintonía y cooperación estrecha entre el sector público y el privado es una señal de buen funcionamiento de un país moderno y desarrollado, está condenada a tener en cambio una aplicabilidad práctica reducida al tener previsto legalmente un carácter excepcional y no contar con un objeto típico propio acotable con facilidad.

Ciertamente resulta difícil entender por qué el legislador español decide quedarse a medio camino: por un lado apuesta a título personal por la tipificación positiva de esta nueva figura, pero después no osa dotarla de un contenido y una regulación nítidos. El contrato de colaboración sigue quedando así en una especie de penumbra normativa que desde luego no contribuye a eliminar sospechas en torno a las garantías del procedimiento de diálogo competitivo, la transferencia de riesgos al operador privado, las complejas actuaciones preparatorias o el concreto régimen sustantivo del contrato, que la Ley 30/2007 recoge de forma dispersa y vaga.

Por su parte, en Francia, la instauración positiva del contrat de partenariat se produjo en junio de 2004, a través de la Ordonnance (una suerte de Decreto-ley, quizás convenga recordarlo, según lo dispuesto en los artículos 37 y 38 de la Constitución francesa de 1958) n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat. Antes de esta disposición, y para responder con celeridad a distintas necesidades sectoriales, varias leyes especiales habían ya permitido al Estado confiar a operadores privados ciertas labores de construcción y mantenimiento relacionadas con infraestructuras policiales, judiciales y hospitalarias (por ejemplo, la Loi nº 2002-1094 d'orientation et de programmation pour la sécurité intérieure du 29 août 2002).

La Ordonnance de 2004 sobre los contratos de colaboración se adoptó en aplicación del artículo 6 de la Loi nº 2003-591 du 2 juillet 2003 habilitant le gouvernement à simplifier le droit. Contiene tres títulos referidos, por un lado a los contrats de partenariat del Estado y sus establecimientos públicos; por otro, a los de las colectividades locales y sus establecimientos públicos; y, por último, se recogen toda una serie de disposiciones diversas en relación con los establecimientos sanitarios, las agrupaciones de interés público, etc.

Se define este contrato de colaboración como un contrato administrativo por el que la persona pública confía a un tercero una misión global relativa a la financiación de inversiones inmateriales, de obras o de equipamientos necesarios para el servicio público; a la construcción o transformación de obras o equipamientos, así como su cuidado, mantenimiento, explotación o gestión; o, llegado el caso, a otras prestaciones de servicio concurrentes al ejercicio de la misión de servicio público que corresponde a esa persona pública (artículos 1 y 14 de la Ordonnance). La formulación es profusa, pero equívoca.

Según esta normativa, y por imposición de la doctrina del Conseil constitutionnel (Décision n° 2003-473 du 26 juin 2003), el contrato de colaboración tiene un carácter excepcional porque sólo puede justificarse acudir a él cuando el proyecto en cuestión presente un carácter de urgencia y/o de complejidad. Así se recoge en el artículo 2 de la norma que nos ocupa, si bien con una terminología genérica y ambivalente.

El contrato se cataloga de forma genérica como “contrato administrativo” pero no se establecen mayores precisiones respecto a la relación con otras figuras contractuales típicas como el contrato de obras o el de concesión de servicios públicos. El comunicado oficial del Consejo de Ministros se limitaba a anunciar la flamante figura como “una nueva forma de asociación” de la empresa privada a las inversiones y a la explotación de equipamientos o de servicios públicos. La Ordonnance ha sido desarrollada a través de dos grandes precisiones reglamentarias: el Décret nº 2004-1119 du 19 octobre 2004 que crea la mission d’appui à la réalisation des contrats de partenariat como organismo experto de apoyo a las Administraciones (sobre todo en los extremos que conciernen a la evaluación de oportunidad previa a la celebración del contrato) y el Décret n° 2004-1145 du 27 octobre 2004 que define las modalidades de publicidad aplicables a este contrato, estableciendo la obligatoriedad de la publicidad comunitaria para montantes superiores a 230.000 euros.

Al margen de algunas diferencias concretas, la configuración general del contrat de partenariat nos resulta terriblemente familiar. Así, en efecto, las mismas dudas que más arriba hemos expresado sobre la virtualidad efectiva del contrato conforme a la regulación española se plantearon también en su momento en Francia. No en vano, se ha denunciado, por parte tanto de la doctrina científica como de operadores profesionales del mercado, una fuerte inseguridad jurídica ante los muchos riesgos que entraña la regulación de la Ordonnance de 2004. Riesgos por la incertidumbre que puede suscitar la valoración de la complejidad o de la urgencia en el caso concreto, dada la dicción imprecisa del artículo 2 de la Ordonnance, pero también en cuanto a la calificación del contrato como de colaboración frente a otros contratos de contenido análogo como el de obras. Demasiadas incertidumbres como para que esta figura contractual sea realmente efectiva, teniendo en cuenta la amplia duración de la misma y las sumas importantísimas de dinero que se ven implicadas.

Por todo ello, no es de extrañar que desde 2004 se haya constatado una implantación sólo moderada de este tipo de colaboraciones contractuales (cfr. Rapport nº 239 (2007-2008) de BÉTEILLE en nombre de la Commission des lois en el Senado). Con el fin de contrarrestar los efectos negativos derivados de las carencias de la normativa de 2004, e impulsar de forma definitiva esta figura contractual, se adopta la Loi n° 2008-735 du 28 juillet 2008 relative aux contrats de partenariat cuyo contenido se expondrá a continuación.

Pero antes puede resultar de interés comentar que el Conseil d’État se pronunció, por decisión hecha pública el 29 de octubre de 2004 (séance du 27 octobre), sobre la validez de distintos extremos de la Ordonnance. Esta podría haber sido una oportunidad para ver clarificados ciertos interrogantes en relación con la figura de la colaboración contractual público-privada, pero lo cierto es que el Conseil d’État se limitó a estimar, sin entrar en detalles, que existía base legal suficientemente habilitante para la adopción de la Ordonnance y que el procedimiento fijado en ella respetaba las exigencias comunitarias en materia de contratación (Arrêt du Conseil d’État nº 269814, Sueur). Lo mismo ocurrió con el examen constitucional de la Ley que ratificó la Ordonnance en diciembre de 2004 (la Loi nº 2004-1343 du 9 décembre 2004 reconocida como conforme a la Constitución por el Conseil constitutionnel por Décision nº 2004-506 du 2 décembre 2004).

III. UN INTENTO DE ACLARAR INCERTIDUMBRES: LA LOI N° 2008-735 DU 28 JUILLET 2008 RELATIVE AUX CONTRATS DE PARTENARIAT

Con esa Ley se procede, según establece su propia Exposición de Motivos, a clarificar ciertos aspectos del régimen de funcionamiento de los contratos de colaboración instaurado por la Ordonnance de 2004 que acabamos de analizar. La Ley responde al deseo del Ejecutivo de poner en marcha un plan de estimulación efectivo de este tipo de colaboraciones contractuales con la intención de que dejen de ser un instrumento excepcional. Para ello, ciertas reformas resultan imprescindibles.

El proyecto de Ley, presentado en febrero de 2008, era verdaderamente ambicioso. Según señalaba LICHÈRE en su análisis del mismo para Actualité juridique. Edition droit administratif, se proponía, en ocasiones de forma subrepticia, extender el objeto de los contratos de colaboración de forma que las justificaciones para acudir al mismo se multiplicasen exponencialmente. El objetivo principal declarado de la Ley (la clarificación del régimen jurídico de estos contratos) era valorado de forma positiva por el mismo autor, aunque consideraba que demasiadas cuestiones seguían quedando irresolutas o en el aire, sobre todo en materia de procedimiento de adjudicación.

Tras las negociaciones parlamentarias y ciertas censuras parciales de inconstitucionalidad realizadas por el Conseil constitutionnel (Décision n° 2008-567 du 24 juillet 2008), el texto finalmente aprobado presenta unos perfiles innovadores mucho más rebajados que lo que se proponían en el proyecto inicial. Aún así, la nueva Ley amplía notablemente los casos en que es posible acudir a este tipo de contrato. También se dulcifican las exigencias técnicas y se flexibilizan otros aspectos prácticos ligados a estos contratos. De esta forma, por ejemplo, se hace más atractivo el régimen jurídico y fiscal de los mismos; se concretiza la metodología a seguir para la evaluación previa a la iniciación del expediente; se establece la necesidad de comunicar la firma de este tipo de contratos a una Autoridad Administrativa centralizada a los efectos de inventario y análisis económico, y se prevé un plan de sensibilización y de formación de los sujetos encargados de la contratación.

En particular, con esta Ley se ofrece una nueva definición del contrato de colaboración, simplificada y más intuitiva, aunque se sigue sin ofrecer un deslinde claro respecto a otras figuras típicas. Tras la reforma operada por la Ley de 2008, el contrat de partenariat se define como un contrato administrativo por el cual se encomienda a un tercero una misión global que tiene por objeto la financiación, la construcción o la transformación, cuidado, mantenimiento, explotación o gestión de obras, equipamientos o bienes inmateriales necesarios para el servicio público. También se precisa en otro párrafo que puede igualmente tener por objeto el todo o sólo una parte de la concepción de esas obras, equipamientos o bienes inmateriales, así como las prestaciones de servicios concurrentes al ejercicio de la misión de servicio público que corresponde a esa persona pública (nueva redacción del artículo 1 de la Ordonnance).

Como ya anticipamos más arriba, la principal novedad de esta Ley es que añade, a la urgencia y a la complejidad (técnica, financiera o jurídica), un tercer caso en el que es posible que la persona pública recurra a un contrato de colaboración con el sector privado: aquel en el que la utilización de dicho contrato presente un balance de ventajas/inconvenientes que sea más favorable que el de los otros contratos típicos. Se procede así a dar una nueva redacción al artículo 2 de la ya citada Ordonnance, que se aprovecha para hacer más acertada e inteligible la formulación de las justificaciones para acudir al contrato, procediendo sobre todo a una concreción de o que debe entenderse por urgencia que es bastante más satisfactoria que la formulación originaria.

Además, se establece de forma expresa que el contrato de colaboración podrá adjudicarse según el procedimiento de dialogo competitivo, pero también por procedimiento con appel d’offres e incluso, para contratos por debajo del umbral reglamentario, negociado con publicidad (en la redacción dada al artículo 5 de la Ordonnace por la Ley de 2008).

IV. CONCLUSIONES

Con la aprobación de la Loi nº 2008-735 du 28 juillet 2008 relative aux contrats de partenariat el legislador francés ha dado un paso al frente decisivo en la apuesta de su Gobierno en pro de la generalización de este tipo de colaboración contractual.

El texto de la nueva Ley francesa no agota todos los extremos polémicos que presenta la aplicación efectiva de estos contratos en la práctica; en cierta medida no podría ser de otra forma, dado que nos encontramos ante la incipiente construcción ex novo de todo el régimen jurídico de una figura emergente. El mismo problema se ha constatado también en España. Ahora bien, consideramos que el ejemplo francés puede sernos útil en lo que supone de apuesta menos titubeante.

Puede que la normativa francesa también haya dejado aspectos problemáticos en el aire (nos referimos sobre todo al deslinde conceptual de la figura, y a las garantías en el procedimiento) pero desde luego, ha introducido firmes avances en la concretización de la definición del contrato y de los supuestos en los que está justificada su celebración. Algo que, sin duda, sería también bienvenido en España, pues, en las condiciones actuales, el lector no puede sino quedar estupefacto ante el tenor de artículos como el 11.1 y el 11.2 de nuestra Ley de contratos.

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