Reseña de la lectura y defensa de la Tesis Doctoral Iustum Matrimonium. La influencia de la doctrina cristiana en la evolución jurídica del matrimonio romano, leída el 3 de Noviembre de 2008 en la Universidad de Vigo

Por

JUAN ALFREDO OBARRIO MORENO

Profesor Titular de Derecho Romano

Universidad de Valencia

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Revista General de Derecho Romano 11 (2008)

Ante un Tribunal conformado por los Drs. Jesús Daza Martínez, presidente, Agerson Tabosa Pinto, Margarita Fuenteseca Degeneffe, María José Bravo Bosch, secretaria, y Juan Alfredo Obarrio Moreno, el Doctorando Juan Alfonso Orero Revert defendió la Tesis Doctoral: Iustum Matrimonium. La influencia de la doctrina cristiana en la evolución jurídica del matrimonio romano, dirigida por el Catedrático de Universidad, Luis Rodríguez Ennes.

La Tesis Doctoral presentada está estructurada en cuatro amplios capítulos, con un paginado próximo a las mil páginas, y un aparato crítico configurado por 1619 notas, lo que, de por sí, demuestra la envergadura del trabajo realizado.

El capítulo I lo dedica al estudio del matrimonio durante la época republicana. Tal y como sostiene el Dr. Orero Revert, su constitución y su disolución se fundamentan en la concepción pagana que los romanos tenían de las legítimas nupcias. Su influjo se hará sentir, no obstante, en los albores del Principado de Augusto, cuando el Emperador promulgue su inédita e innovadora legislación caducaría, que pretendía revitalizar los tradicionales valores morales republicanos que representaba el matrimonio.

El presente estudio no ha tratado sólo de examinar la naturaleza jurídica de sus elementos esenciales constitutivos, sino también la relevancia de aquellas otras instituciones para las que la celebración del iustum matrimonium era bien una consecuencia, o bien la razón de su ser. Así, los esponsales, regulados a través de un consolidado régimen jurídico, nos ponen de manifiesto que el compromiso matrimonial en el período republicano era un acontecimiento de la mayor gravedad para la sociedad romana, pues eran la prueba más explícita de la genuina voluntad de un hombre y una mujer romanos por convertirse en marido y mujer, con todas las consecuencias que tal decisión acarreaba.

El matrimonio se presenta, por consiguiente, como el núcleo o embrión de la societas más básica y eje alrededor del cual gira el grupo social menor que es la familia. Los romanos fueron conscientes de que la institución, para su óptimo funcionamiento y necesaria autonomía requería, ya antes incluso de la constitución de la relación conyugal, de una base de naturaleza económica que asegurase los objetivos a los que me acabo de referir. El Derecho romano es fiel reflejo, ya en épocas tempranas de la República, de la inquietud que entre la ciudadanía originaba una regulación normativa, lo más rigurosa posible, de las relaciones patrimoniales entre los esposos. Las donaciones nupciales y la dote son los dos elementos fundamentales de esa relación que merecen el mayor de los cuidados por parte del Ordenamiento romano.

Por lo que se refiere a la propia realización de las iustae nuptiae, el consensus de naturaleza continuativa ya se presenta como la causa eficiente de este negocio. Su no prestación libre y auténtica por parte de uno o de ambos contrayentes –o del consensus parentum, en el supuesto de que alguno de ellos fuera alieni iuris-, acarreaba la inexistencia de la unión conyugal. El matrimonio es concebido no como una relación jurídica, al modo que será comprendido mucho tiempo después, concretamente a partir del siglo IV d. Cr., por influencia cristiana, sino como una relación de hecho, reconocida socialmente, y que produce efectos jurídicos, siendo los más importantes los de la legitimidad conyugal y la de la prole nacida de ese matrimonio, que quedará sujeta a la patriapotestas del progenitor o del paterfamilias de éste. Los hijos, entonces, pasarán a formar parte del orden sucesorio constituyéndose en legítimos herederos de la familia a la que pertenezcan, con todas las consecuencias que en Derecho tal circunstancia implicaba. Mas, al elemento constitutivo de la relación conyugal acompañaba otros requisitos necesarios para que el matrimonio gozara del reconocimiento del Derecho y desplegara todos sus efectos. Esos requisitos fueron el conubium y la capacidad natural o pubertad de los consortes. Respecto al primero, se trata de la exigencia esencial positiva para que el matrimonio romano pueda ser calificado por el Derecho como auténtico o legitimum. Común a los pueblos de la Antigüedad – Roma no podía ser una excepción entre ellos, al igual que Grecia -, su ausencia implicaba la más grave sanción para la relación conyugal, que no era reconocida por el Ordenamiento y, en consecuencia, no podía ser calificada de “romana”. El rigor con que fue exigido en determinadas situaciones en los orígenes de Roma – incluso entre la propia ciudadanía, dando lugar en el siglo V a. Cr. a la promulgación de la lex Canuleia, que prohibía el matrimonio entre patricios y plebeyos -, se fue atemperando con el paso del tiempo, aunque durante la República conservó en toda su plenitud su carácter de esencial para constituir el matrimonio romano.

En cuanto a la pubertad, todos los indicios apuntan a que fue el Derecho de base consuetudinaria el que fijó una edad cierta para las mujeres –12 años-, para poder contraer matrimonio, pues a partir de ese momento se las consideraba viripotens o capaces para mantener relaciones sexuales con las que cumplir con el fin último al que se ordena la unión conyugal que no es otro que la generación de una prole. En cuanto a los varones, el momento de la pubertad variaba en cada caso concreto, en función de su efectiva capacidad para engendrar. Quizás por esta causa, no se fijó un tiempo determinado y concreto en el que declarar púber a los varones.

En relación con los impedimentos para contraer, éstos son entendidos en época republicana como causas en las que la ausencia del conubium hacen imposible considerar legítima la relación conyugal. El impedimento de consanguinidad era de raíz consuetudinaria, la afinidad al menos en el último siglo de la República no era tenido por tal aunque moralmente los romanos lo consideraron algo reprobable. La cognación legal nacía de la adopción y con ella el impedimento entre determinadas personas para poder casarse. El luto como impedimento fue trascendente en orden a la ilicitud del matrimonio, pero no afectó a la validez del mismo.

El capítulo II lo dedica al estudio del matrimonio en la época clásica. A juicio del autor, el conocimiento de la naturaleza jurídica del matrimonio romano clásico gira, esencialmente, alrededor de las definiciones que sobre la legítima unión conyugal nos legaron los jurisconsultos romanos. Sin embargo, tales definiciones – dos de la mayor importancia, recogidas por el emperador Justiniano en el Digesto y en las Instituciones -, no precisan si sus elementos configuradores hacían referencia al momento constitutivo de la legítima unión –matrimonio in fieri-, o a la relación conyugal ya realizada –matrimonio in facto esse . Esta imprecisión ha atraído el interés científico de la romanística de todos los tiempos. Ha sido, sin embargo, a partir del siglo XIX y hasta nuestros días, cuando se ha publicado un mayor número de estudios por los más prestigiosos investigadores intentando esclarecer definitivamente la naturaleza jurídica del matrimonio romano. En la actualidad, un sector mayoritario de la doctrina encabezado por Volterra y Orestano se inclina por la idea de que la causa eficiente o elemento constitutivo del matrimonio romano clásico siguió siendo – al igual que en el pasado -, el consentimiento continuativo de los esposos, acompañado del consensus parentum en el caso de que uno o ambos sean alieni iuris. La unión conyugal perdura a lo largo del tiempo y por el espacio que el marido y la mujer dispongan libremente. Basta con que cese la affectio maritalis para que la relación deje de existir.

El conubium, elemento positivo necesario, junto con la pubertad siguen siendo requisitos imprescindibles para la realización del matrimonio romano, aunque el declive del conubium comenzó a tener lugar con la promulgación del Edicto de Caracalla el año 212 y que concedía la ciudadanía romana a la generalidad de los habitantes del Imperio. En relación con la determinación del tiempo de la pubertad en los varones, Gayo informa de su estrecha conexión con el instituto de la tutela, y ya refiere que los juristas que conforman la corriente doctrinal proculeyana defienden la necesidad de seguir un criterio objetivo para fijarla: el de la edad, y los 14 años.

Los impedimentos, durante el periodo del Principado, se siguen concibiendo como supuestos en que el matrimonio carece de validez jurídica por falta de conubium. A los ya existentes por haber sido fruto de la costumbre desde tiempos antiguos, se suman otros, regulados por las leyes y por las disposiciones normativas que promulgaron tanto Augusto como los demás Príncipes que le sucedieron en el gobierno del Imperio. Surgen de este modo, junto al de relaciones de parentesco y afinidad, el impedimento para contraer matrimonio entre senadores y libertos, entre liberto y patrona, por tutela, por crimen de adulterio y también el impedimento contra mandata.

Del mismo modo que en tiempos de la República, las legítimas nupcias son una relación de hecho reconocida socialmente que produce efectos jurídicos, y dichos efectos del matrimonio puedes ser verificados de las relaciones familiares: la legitimidad de la prole habida de la unión, la presunción de paternidad, el deber de respeto y reverencia que los cónyuges han de dispensarse mutuamente... Augusto instituirá por medio de su legislación al adulterio crimen público, con todas las consecuencias de carácter jurídico que derivan de una decisión tan trascendental. Limitará la relación de concubinato a determinadas categorías de mujeres, que por su comportamiento infamante carecerán del preceptivo conubium que les permita contraer matrimonio jurídicamente válido, y tipificará al estupro delito cuando, sin ánimo de querer casarse, un ciudadano romano mantenga relaciones sexuales con mujer ingenua y de vida honesta.

En lo referente a las relaciones patrimoniales de los esposos, los jurisconsultos clásicos indican, de forma explícita en sus escritos, que las donaciones y liberalidades que ellos se hagan constante matrimonio, son nulas de pleno derecho. En cuanto a la dote, las fuentes revelan que el marido es el encargado de administrar el patrimonio que la configura, pues a él le corresponde la responsabilidad de sostener su poder adquisitivo, y de mejorarlo mientras perdure la relación conyugal, si ello fuera posible, aunque la legítima propietaria sea su mujer. Esta afirmación se deduce del análisis de los responsa de la jurisprudencia, que reiteran la obligación del marido de restituir la dote en caso de que se produzca la disolución del matrimonio, sin perjuicio de las retentiones que pudieran reclamar, y dentro de los supuestos reconocidos por el Derecho.

El tercer capítulo lo dedica al estudio del matrimonio en el período postclásico. El advenimiento del emperador Constantino al Poder implica la decisiva presencia de los principios cristianos en todos los órdenes de la civilización romana. El Derecho romano es una prueba evidente de ello, y con él todas las instituciones de naturaleza privada que dicho Ordenamiento regula. El estudio de las fuentes jurídicas y literarias revelan que el matrimonio y la familia no fueron una excepción. Si tradicionalmente los estudiosos han manifestado que fue Eusebio de Cesarea quien ejerció con su influencia sobre Constantino un papel decisivo para que el Emperador procediera a la transformación del Derecho romano, hay que decir que ese mérito debe ser en realidad atribuido a Lactancio. Las recientes investigaciones llevadas a cabo por el Prof. Daza Martínez han esclarecido con nitidez esta situación. Constantino confiaba plenamente en Lactancio y prueba de ello es que le confía la formación académica e intelectual de sus hijos, los futuros emperadores Constantino II, Constancio y Constante, hasta el punto de que ellos, al ocupar el Poder, concibieron como un deber personal la expansión del Cristianismo por todos sus dominios, continuando la labor iniciada por su padre.

Lo más destacado de la incidencia del Cristianismo sobre el matrimonio romano, es el cambio que opera en la concepción de su naturaleza jurídica. Éste es un aspecto en el que han hecho especial hincapié los romanistas modernos más importantes, entre ellos Orestano, Volterra, Biondi y Robleda. El consentimiento se transforma y de continuativo se convierte en inicial. El matrimonio romano, paulatinamente, dejará de ser una relación de hecho para convertirse en un negocio jurídico que crea un vínculo entre los esposos. Vínculo que no puede disolverse cuando de manera unilateral cuando cese la affectio maritalis por parte de alguno de los consortes. Constantino, con la promulgación de C. Th. 3. 16. 1, establecerá una serie de supuestos tasados en los que el divorcio unilateral será posible. Fuera de esos casos, la disolución del matrimonio será tenida por ilícita, y el cónyuge infractor quedará sujeto al cumplimiento de fuertes penas de índole patrimonial y personal, si bien dicha disolución será válida. El divorcio ilícito carecerá de validez con la promulgación el año 421 de C. Th. 3. 16. 2, que a su vez instaurará en el Ordenamiento romano el impedimento de ligamen. La bigamia, a partir de ese momento histórico tuvo cobertura legal, y su represión fue ya posible de una manera efectiva, pues es desde entonces cuando la disolución del vínculo sólo será reconocida por el Derecho si se cumplían los requisitos establecidos por la ley.

El Cristianismo también opera una importante transformación en la concepción tradicional del conubium. Con el tiempo, su significado inicial de requisito esencial positivo para la validez de las iustae nuptiae cambiará, hasta transformarse en un sinónimo del propio matrimonio. Del mismo modo y a partir de entonces, los impedimentos para poder casarse comenzarán a configurarse como verdaderas incapacidades. La razón de este cambio está en el principio de igualdad de las personas, una premisa básica para la nueva Religión. Este sentido de la igualdad también va a tener un importante reflejo en las relaciones entre los cónyuges, tanto desde el punto de vista personal como patrimonial. Desde el plano personal, Constantino reprime el concubinato con la intención de erradicarlo de la sociedad romana y en la época postclásica el adulterio también terminará siendo causa de divorcio a favor de la mujer casada cuando su marido le sea infiel: C. 5. 17. 8, promulgada el año 449 es el ejemplo más significativo de la nueva política religiosa y legislativa adoptada por los Emperadores cristianos. Desde el plano patrimonial, las donaciones antenupciales retoman el protagonismo que ya tuvieron en el pasado, pero ahora configuradas jurídicamente bajo el prisma de los principios cristianos: Puesto que se trata la donatio propter nuptias de una aportación a la economía doméstica que ha de llevar a cabo el futuro marido, se pretende que de este modo corresponda a la dote, cuya carga ha correspondido siempre a la mujer o a alguien allegado a ella. Las nuevas constituciones son cada vez más explícitas a la hora de manifestar que la propiedad del patrimonio dotal corresponde a la esposa.

Finalmente, la obra concluye con una exposición del matrimonio en la época justinianea. Tal como expone el Dr. Orero Revert, una aproximación parcial a la obra legislativa de Justiniano tal vez haya podido producir, en el pensamiento de ciertos autores, alguna confusión sobre cuál fue su genuino concepto del matrimonio. Sin embargo, un estudio profundo de la normativa promulgada por este Emperador pone de manifiesto su tenacidad por conjugar el ingente legado jurídico de los jurisconsultos clásicos con las necesidades de su tiempo, en que el protagonismo de las ideas cristianas era de una trascendencia insoslayable. Este contraste es apreciable analizando comparativamente su prolija producción normativa. Y así, mientras en la Novella 22. 3 viene a reconocer que la pura affectio constituye las nupcias y que éstas se disuelven porque todas las cosas que se hacen entre los hombres son disolubles como cualquiera que se liga, en la Novella 117. 10 el Emperador subvierte decididamente los principios del Derecho clásico con respecto al matrimonio, al disponer que también el divorcio por mutuo consenso sea castigado con las mismas penas que las leyes preveían para el divorcio fuera de las iustae causae, salvo que la razón alegada para disolver el vínculo fuese la irrevocable voluntad de los esposos de ingresar en un monasterio. En este sentido, he de manifestar en el presente apartado que Orestano, cuando publicó en 1940 la primera parte de su Struttura giuridica del matrimonio romano, proclamó su firme propósito de realizar una profunda investigación sobre la regulación jurídica del matrimonio romano en tiempos del emperador Justiniano. Esto es algo que, sin embargo, finalmente, no materializó. No obstante, y ya en fechas cercanas a nuestro tiempo actual, los estudios efectuados sobre la materia por el Prof. Daza Martínez, resultan del todo esclarecedores: Para Justiniano la maritalis affectio es el elemento constitutivo del matrimonio, pero no reniega explícitamente del principio clásico de que es necesaria la continuidad del acuerdo para que el matrimonio dure. A la vez, querría que el consentimiento inicialmente manifestado fuera irrevocable, y por esto pone obstáculos de forma y amenaza con penas a los cónyuges que se divorcian. De este modo, no alcanza su fin, pero logra aproximarse a él. Cada vez es más sensible a la influencia del Cristianismo, pero no subvierte completamente la estructura del matrimonio clásico.

De este modo se comprende que instituciones relacionadas estrechamente con el matrimonio, como es el caso de los esponsales, sean respetados en su configuración esquemática tradicional y, sin embargo, recojan en su esencia justinianea los fundamentos de la mentalidad cristiana: los desposorios son señal de una futura unión conyugal a corto plazo, pero su concepción ya como vínculo jurídico implica que la revocación del compromiso por una o ambas partes supondrá la imposición de graves sanciones personales y patrimoniales. Esta restricción a la libertad para disolverlos, también es fruto de la influencia de la concepción cristiana, para la que los esponsales son, precisamente, presupuesto del matrimonio. Aunque en algunas disposiciones normativas justinianeas parezca que el legislador tiene la firme voluntad de querer implantar una forma a través de la cual los contrayentes expresen inequívocamente su deseo de convertirse en marido y mujer, finalmente el propio Emperador manifestará que la misma no es exigible para la constitución de la legítima unión. Con respecto al concubinato, aunque le parece reprobable, lo contempla como un medio a través del cual las parejas conviertan su relación afectiva en genuino matrimonio, revistiéndola de la dignidad que el mismo conlleva. La creación de nuevos impedimentos para casarse que parten de esta concepción – sería el caso de la cognación espiritual -, son exclusivas de Justiniano. Sin embargo, también es cierto que Justiniano se siente en todo momento Emperador romano y como tal es consciente de su obligación de defender su integridad política y territorial además de sus intereses económicos. Por eso incorpora a su Ordenamiento el impedimento de colonato, pues el mismo se configura como un instrumento de primera magnitud para luchar contra la despoblación de vastas extensiones de tierras que favorecía, a su vez, la invasión del Estado romano por los pueblos bárbaros. Por otra parte, hay que reconocer igualmente que el sentimiento de igualdad que preside la relación hombre – mujer dentro del matrimonio, se aprecia, más que en ningún otro sistema normativo romano, dentro del Ordenamiento justinianeo. Del análisis de las numerosas constituciones cuya autoría es atribuida a Justiniano, puede deducirse que la referencia para el Emperador en este ámbito, es su propia relación conyugal, de la que se siente sumamente orgulloso por estar distinguida por los principios de la complicidad y de la armonía. Justiniano no teme utilizar en la Novella 8 junto a la terminología jurídica la noción de afecto como sinónimo de amor y de respeto. Igualmente, es posible alcanzar esta conclusión tras examinar con detenimiento sus disposiciones referentes a las relaciones patrimoniales entre marido y mujer. El legislador es taxativo exigiendo al esposo que cumpla con todas las obligaciones que le corresponden cuando proceda la constitución de la donación nupcial, al tiempo que sus leyes son meticulosas indicando con nitidez que la mujer casada es la titular de cuantos bienes compongan el patrimonio dado en dote. Asimismo, Justiniano exige a los contrayentes que contribuyan por igual a las cargas del matrimonio. A la constitución de la dote ha de corresponderle la de la donatio propter nuptias y en una cuantía o en unos bienes cuyo valor sea económicamente similar para ambas aportaciones. Justiniano, en su propósito por equiparar a hombres y mujeres en los derechos y deberes inherentes a la relación del matrimonio, se comporta como un legislador moderno.

En relación con el divorcio, Justiniano en un primer momento lo admite. Pero, desde luego, ya no es el divorcio libre que reflejan los responsa de los jurisprudentes clásicos. En principio, Justiniano admite la disolución del matrimonio según la legislación de sus antecesores cristianos, que debía observar el cumplimiento de una serie de requisitos. Mas, el Emperador es receptivo a las demandas de la Patrística y lo restringe hasta el punto de prohibir el divorcio bilateral de mutuo acuerdo. Sólo por causas tasadas, la legítima relación conyugal podrá disolverse. Su sucesor, el emperador Justino II, conocedor de la impopularidad de la medida, reinstaurará nuevamente, por medio de la ley, el divorcio bilateral en que los esposos manifiestan su inequívoca voluntad de poner fin al matrimonio.

Una vez expuesta, con claridad y brillantez, las líneas argumentales de su trabajo de investigación, el Tribunal resolvió por unanimidad conceder la máxima calificación a la Tesis Doctoral, otorgándosele el Sobresaliente Cum laude, así como elevar a la Universidad la petición unánime de los miembros del Tribunal para que se le conceda el Premio Extraordinario.