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LA TRIPARTICIÓN DEL “OMNE IUS” EN “PERSONAE RES ACTIONES” Y LA DOCTRINA RETÓRICA DE LAS “CIRCUMSTANTIAE” (1)
Por
ALEJANDRO GUZMÁN BRITO
Catedrático de Derecho Romano
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso (Chile)
Revista General de Derecho Romano 11 (2008)
1. Entre los múltiples problemas ofrecidos al estudioso por las Institutiones de Gayo, dos guardan relación con la tricotomía del omne ius en personae res actiones, que constituye la base del sistema expositivo de la materia en aquella obra. Por un lado comparece el problema del origen histórico de tal tripartición, cuyo punto de partida son las preguntas de si Gayo fue su autor o de si, más bien, fue recogida por él de una tradición anterior que se la hizo llegar, ora ya consumada, ora incompleta aún. El segundo problema atañe al criterio bajo el cual fue formulada esa tripartición.
Acerca del primer problema, para el cual los autores han propuesto alguna teoría (2), nada diremos aquí, aunque no deseamos dejar inexpresada nuestra personal opinión, en orden a haber sido Gayo el autor original de la tripartición. Es, en cambio, el segundo problema el que hemos de investigar en este trabajo. En nuestra opinión, la tripartición personae res actiones fue el resultado de la aplicación de un esquema retórico a la materia del omne ius (civile).
Leemos en Gai. 1, 8 (= D. 1, 5, 1 = Inst. 1, 2, 12): “Omne autem ius, quo utimur, vel ad personas pertinet vel ad res vel ad actiones. Sed prius videamus de personis”. A nuestro modo de ver, a través de esta frase queda expuesta a la vista que cada uno de los tres miembros que componen la partitio inicial del ius que ahí aparece es la respuesta a sendas preguntas por el quién, por el qué y por el cómo (quis, quid, quem ad modum).
2. Ahora bien, la técnica a que tales preguntas pertenecen corresponde primordialmente al concepto retórico de “circunstancia” (3).
a) La materia del orador es un zétema (4), palabra ésta que significa “investigación”; los latinos la tradujeron por quaestio” (5). Hermágoras de Temnos (6), el más influyente sistematizador de la techné rhetoriké, que floreció hacia la mitad del siglo II a. C., y a quien se debe buena parte de su terminología técnica, dividía los zetémata (quaestiones) en aórista (indefinita) y orisména (definita), que dan lugar, respectivamente, a una thésis o a una hypóthesis (7). La terminología latina es variada. Para el concepto de thésis, suele emplearse propositum (8), quaestio infinita (9) y otras expresiones (10); para hypóthesis se adopta causa (11), quaestio definita (12), finita (13) o specialis (14). Según Hermágoras, la diferencia entre “tesis”, o “cuestión indefinida” de los latinos, e “hipótesis”, o “cuestión definida” de éstos, radicaba en lo siguiente: en que mientras la primera abstrae de unas “circunstancias”, la hipótesis, en cambio, las incluye. De este modo, por ejemplo, mientras la quaestio de si ¿hay que contraer matrimonio? (an uxor ducenda?) es una thésis, la de si ¿debe Catón contraer matrimonio? (an Catoni ducenda?) (15) es una hypóthesis (16). A través de tales ejemplos se comprende con profundidad este último concepto. Catón de Útica o el Menor estaba casado con Marcia. El célebre orador Quinto Hortensio, carente de hijos, pidió a Catón que le concediera en matrimonio a su hija Porcia; como ésta se encontraba unida a Bíbulo, Catón adoptó y ejecutó la decisión de divorciarse de su propia mujer, Marcia, para que Hortensio pudiera desposarla y tener descendencia con ella. Una vez fallecido Hortensio, Catón volvió a contraer matrimonio con Porcia (17). Es claro que si el ejemplo an Catoni ducenda? atañe al segundo matrimonio de Catón y Marcia (18), ahora se capta bien la complejidad del contexto que rodea a esa cuestión, y cuán diferente es plantear un problema así de circunstanciado que proponerlo en términos abstractos (an uxorem ducenda?), porque los argumentos recurribles en uno y otro caso son absoluta y radicalmente diferentes.
b) Las que aquí hemos llamado en castellano “circunstancias”, Hermágoras las denominaba mória peristáseos o simplemente peristáseis; los latinos tradujeron literalmente esta última expresión como circumstantiae (19). De acuerdo con lo explicado precedentemente, pues, la incidencia de peristáseis o circumstantiae en un zétema o quaestio genera una hipóthesis o causa (20); sin aquellas, se trata de una thésis o propositum (21).
El texto fundamental que atañe a las circumstantiae es tardío, pues pertenece al de rhetorica de Aurelio Agustín (354-430). Pero está cargado de noticias históricas, que nos remontan a la época helenística de Hermágoras y Teodoro; dice: “[...] Nunc quoniam [...] consequens esse videtur dicere, quid sit quod hypothesin, id est controversia efficiat. Est igitur circumstantia rerum, quam perístasin Hermagoras vocat, sine qua ulla omnino controversia non potest esse. Quid sit autem peristasis, facilius partitione quam definitione eius deprehendi potest. Sunt igitur partes circumstantiae, id est peristaseos, septem, quam Hermagoras mória peristáseos vocat, Theodorus stoicheia tou prágmatos, id est elementa, quod ex eorum coniunctione quaestiones fiant perinde atque ex coniunctione litterarum nomina et verba fieri videmus. Sed sive stoicheia sive mória rectius dicuntur, nos omissa controversia nominis, quae sint ipsa dicamus. Sunt igitur haec: quis, quid, quando, ubi, cur, quem ad modum, quibus adminiculis, quae graece aphormás vocant. Horum autem omnium aut plurimorum rationalis congregatio constat quaestionem” (22). Quintiliano, por su parte, describe sintéticamente así el punto: “Finitae autem sunt ex complexu rerum personarum temporum ceterorumque: hae hypótheseis a Graecis dicuntur, causae a nostris” (23). Es importante comparar ambos textos, porque mientras el de Agustín presenta el elenco de circumstantiae en modo abstracto: quis, quid, quando, etcétera, el de Quintiliano lo hace de manera material y concreta: res correspondiente al quid, personae correspondiente al quis, y tempora correspondiente al quando, aunque se abstenga de enumerar las restantes circunstancias, a las que remite con un “et caetera”. Por lo demás, seguidamente examinaremos un pasaje del propio Agustín en que aparecen combinadas la manera abstracta y la concreta de presentar las circumstantiae.
c) Los autores no estaban de acuerdo acerca del número de las circunstancias. Hermágoras había definido siete de ellas (24), Apolodoro once (25), y hay otras variaciones (26). Por lo que a Cicerón respecta (27), ofrece oscilaciones en el número de las que enuncia (como también en los tipos enunciados). En el de oratore (55 a. C.) habla de personae y tempora (28), y de tempora y res (29). En las partitiones oratoriae (30) menciona nuevamente tempora y personae (31). En los topica (44 a. C.) el elenco contiene personae, loca, tempora, actiones, negotia (32). En el orator (46 a. C.) vuelven a comparecer personae (homines) y tempora (33).
Además, en el juvenil de inventione (88 a. C.) (34), Cicerón menciona estas seis: personarum dignitates, causae factorum, facultates faciundi, tempus, spatii, locus. En las partitiones oratoriae elenca personae, tempora, loca, facta, eventa (35); y asimismo personae, loca, tempora, facta, eventa, natura rerum negotiorumque (36). Tales menciones en estas obras, sin embargo, ya no son en función de explicar la noción de causa o hypóthesis, sino para enumerar los miembros de la pars orationis denominada narratio, que deben resultar ser probabiles (37), según lo dice en el de inventione; y probabiles y de veresimiles, como sostiene en las partitiones oratoriae (38). Ahora bien, este uso externo a la definición de la causa o hypóthesis no fue una singularidad ciceroniana, pues tenía precedentes (39).
La doctrina de las circumstantiae aparece repetida en varios manuales de retórica (40), que aunque tardíos, con toda seguridad recogen las doctrinas de Hermágoras.
d) Ahora bien, las circumstantiae no solo sirven a la teoría retórica para diferenciar una thésis de una hipóthesis; también ayudan al ejercicio de la argumentación (41); pero nos interesa especialmente, además, su función ordenadora del discurso. De esta función nos informa Fortunaciano (siglo IV d. C.): “Reperto statu quid consideramus? Totam materiam per septem circumstantias. Cur non statim dividimus? Quoniam prius universam causam confuse considerare debemus, tunc omnia, quae reperta sunt, capitulatim quaestionibus ordinare. Que sunt circumstantiae? Persona, res, causa, tempus, locus, modus, materia” (42).
Pero que esta función ordenadora de una exposición era conocida y usada en época clásica, nos lo advierte de nuevo Agustín, ahora en su de civitate Dei. Con respecto a Marco Terencio Varrón (116-29 a. C.), el célebre autor de la obra parcialmente llegada a nosotros bajo el nombre de de lingua Latina, Agustín informa de otro libro del mismo Varrón, titulado de antiquitatibus, hoy perdido, pero del cual sabemos publicada su primera parte hacia el 56 a. C. y el 47 a. C. la segunda. Dice el texto agustiniano: “Quadraginta et unum libros scripsit antiquitatum; hos in res humanas diuinasque diuisit, rebus humanis uiginti quinque, diuinis sedecim tribuit, istam secutus in ea partitione rationem, ut rerum humanarum libros senos quattuor partibus daret. Intendit enim qui agant, ubi agant, quando agant, quid agant. In sex itaque primis de hominibus scripsit, in secundis sex de locis, sex tertios de temporibus, sex quartos eosdemque postremos de rebus absoluit. Quarter autem seni uiginti et quattuor fiunt. Sed unum singularem, qui communiter prius de omnibus loqueretur, in capite posuit” (43). La narración continúa con los libros varronianos sobre las cosas divinas, de los cuales se dice haber sido compuestos casi con el mismo esquema.
Según este pasaje, pues, el de antiquitatibus de Varrón estaba dividido en dos partes principales, una concerniente a las cosas divinas y otra a las humanas. Esta última constaba de un total de veinticinco libros distribuidos en cuatro series de seis libros cada una, encabezadas por un libro único de contenido común a los veinticuatro siguientes. Cada serie de seis estaba respectivamente dedicada a tratar de “quiénes actúan” (qui agant), “dónde actúan” (ubi agant), “cuándo actúan” (quando agant) y “qué actúan” (quid agant), lo que materialmente implicaba que el estudio versara, respectivamente, sobre los homines, loca, tempora y res. Ahora bien, en estos temas nosotros podemos reconocer fácilmente a cuatro de las circumstantiae retóricas que antes hemos estudiado, y que ahora se nos muestran en función de haber servido para ordenar la exposición de las cosas humanas (y también divinas) en el libro de Varrón. He ahí, pues, un ejemplo de su función ordenadora o sistemática. Pero hay otros.
Desde luego, el tratado de lingua Latina mismo, que Varrón también organizó conforme con esquemas de esta naturaleza, los cuales podemos ver directamente a través de sus partes conservadas, que son, como es sabido, seis (libros V a X). Según el mismo autor nos lo informa, los libros II a VII trataban acerca de “Quemadmodum vocabula essent imposita rebus in lingua Latina, sex libris exponere institui” (44). El plan general de tales seis libros es recapitulado por Varrón al final del libro VII: “109. [...] Quare institutis sex libris, quemadmodum rebus Latina nomina essent imposita ad usum nostrum [...]. In illis, qui ante sunt, in primo volumine est quae dicantur, cur etymologiké neque ars sit neque ea utilis sit, in secundo quae sint, cur et ars ea sit et utilis sit, in tertio quae forma etymologiae. 110. In secundis tribus quos ad te misi item generatim discretis, primum in quo sunt origines verborum locorum et earum rerum quae in locis esse solent, secundum quibus vocabulis tempora sint notata et eae res quae in temporibus fiunt, tertius hic, in quo a poetis item sumpta ut illa quae dixi in duobus libris soluta oratione. Quocirca quoniam omnis operis de lingua Latina tris feci partis, primo quemadmodum vocabula imposita essent rebus, secundo quemadmodum ea in casus declinarentur, tertio quemadmodum coniungerentur, prima parte perpetrata, ut secundam ordiri possim, huic libro faciam finem” (45).
También Cicerón había organizado el programa del perfecto orador según esquemas de la misma naturaleza. Leemos en el orator (46 a. C.) lo que sigue: “Noverit primum vim, naturam, genera verborum et simplicium et copulatorum; deinde quot modis quidque dicatur; qua ratione verum falsumne sit iudicetur; quid efficiatur e quoque; quid cuique consequens sit quidque contrarium; cumque ambigue multa dicantur, quo modo quidque eorum dividi explanarique oporteat” (46).
El pasaje pertenece a un contexto en el que Cicerón examina qué debe estudiar y conocer el perfecto orador. En primer lugar pone a la dialéctica, que aunque es diferente a la retórica, le resulta vecina (pues, de hecho, ambas pertenecen a la lógica, en la concepción estoica (47)). Este programa de estudios dialécticos, Cicerón lo desarrolla ostensiblemente sobre la base de puntos que pertenecen a la doctrina de las circumstantiae. Ello se ve mejor si reducimos el texto a un cierto esquema:
Así, pues, quot, qua, quid, quo modo.
Quedan, así, presentadas diversas ilustraciones acerca de la facultad ordenadora o, si se quiere, sistemática de las circumstantiae
3. En nuestra opinión, las Institutiones de Gayo son otra ilustración. Su autor, pues, pudo inspirarse en la doctrina retórica de las circumstantiae para formular la base inicial de esa obra (48). Como sabemos, personae, proyección concreta o material de la circunstancia abstracta o formal quis, y res, proyección de quid, aparecen expresamente en el elenco de perístaseis que, según Aurelio Augustín, había formulado Hermágoras (49) y, genéricamente, “los griegos”, según Quintiliano (50). Por lo que a actiones respecta, no la encontramos materialmente enumerada como tal en ese elenco, pero bien podemos considerarla como una proyección de la circumstantia abstracta designada con quem ad modum (“de qué modo”), para contestar a la pregunta quem ad modum agimus? Ella conduce naturalmente a las actiones como respuesta. En compensación, actiones aparece materialmente en el elenco que presenta Cicerón en sus topica (44 a. C.): personae, loca, tempora, actiones, negotia (51).
4. Que Gayo estaba familiarizado con el uso de las circumstantiae en función clasificatoria (52), lo podemos colegir sobre la base de dos ejemplos en que emplea esa técnica.
a) Desde luego, cuando explica la noción de plus petere. Hablando de la intentio de la fórmula redactada como certa, Gayo explica poder ocurrir que el actor equivocadamente “pida de más” (plus petere) en su demanda, lo que le implica salir vencido en el proceso (53). Entonces el jurista aclara que se pide de más en cuatro modos: “en razón de la cosa” (re), “en razón del tiempo” (tempore), “en razón del lugar” (loco) y “en razón de la causa” (causa) (54). Así, por ejemplo, pide de más re el acreedor que demanda 20 si le son debidos sólo 10; pide de más tempore, cuando demanda antes de vencer el plazo de la obligación; pide de más loco, al demandar en Roma lo que se le debe dar en Éfeso; y pide de más causa, si, entre otras posibilidades, demanda “púrpura de Tiro” cuando había estipulado genéricamente “púrpura” (55). Ahora bien, es para nosotros evidente que en esta clasificación de las modalidades del plus petere están latentes las siguientes circumstantiae: quid proyectada en re, quando proyectada en tempore, ubi proyectada en loco, y cur proyectada en causa (56).
b) También en el extenso fragmento perteneciente al libro II del de verborum obligationibus de Gayo, que se conserva en D. 45, 1, 141, podemos apreciar el uso combinado de las circumstantiae para distribuir la explicación de diversos tipos problemáticos de estipulación. Las circumstantiae utilizada son ahí personae, res, locus, tempus, quem ad modum (57)
El esquema resultante, según el mismo orden del texto, se puede sintetizar así:
i) en la estipulación interviene una persona como reus stipulandi, bien un servus, bien un filiusfamilias, que estipula dos res en alternativa, a elección de él mismo:”illam rem aut illam, utram ego velim” (D. 45, 1, 141 pr.);
ii) interviene una persona como reus stipulandi que estipula dos res en alternativa, a elección de un extraneus: [sc. “illam rem aut illam,] utram earum Titius elegerit” (D. 45, 1, 141, 1);
iii) interviene un pupillus como reus stipulandi (D. 45, 1, 141, 2);
iv) interviene una persona como reus stipulandi, con mención de un tercero adiectus en alternativa, que estipula: “mihi aut Titio” (D. 45, 1, 141, 3);
v) interviene un reus stipulandi y un reus promittendi en Roma que estipulan “hodie Carthagine dare spondes?” (D. 45.1.141.4);
vi) interviene un reus estipulandi, con mención de un tercero adiectus en alternativa, que estipula una cosa para él y otra diversa para el tercero: “Cum ‘mihi aut Titio’ stipulor, dicitur aliam quidem rem in personam meam, aliam in Titii” (D. 45, 1, 141, 5);
vii) interviene un reus estipulandi, con mención de un tercero adiectus en alternativa, que estipula con un plazo para él y con otro diversos para el tercero: “mihi kalendis ianuariis aut Titio kalendis februariis” (D. 45, 1, 141, 6);
viii) interviene un reus estipulandi, con mención de un tercero adiectus en alternativa, que estipula pure para él y sub condicione para el tercero (D. 45, 1, 141, 7); o bien sub condicione para él y pure para el tercero (ibídem); o bien sub condicione para él y sub diversa condicione para el tercero (D. 45, 1, 141, 8).
Se advierte que la circumstantia de la persona está presente en todas las hipótesis, excepto en una. En i) se trata de la circumstantia personal del reus stipulandi, que es un servus, o un filiusfamilias, que elige; en ii) la circumstantia personal interesante es el tercero extraneus que elige; en iii) es la intervención de un pupillus como estipulante; en iv), vi), vii y viii) la circunstancia personal atañe al tercero adiectus. Solo en v) no hay circumstantia personal.
Por lo que atañe a la res, el hecho de haber dos en alternativa influye en i), ii) y vi).
En cuanto a la circumstantia del locus, ella está presente en v). El tempus influye en vii), y también en vi) (hodie).
Las hipótesis viii) responde a quod ad modum.
La serie más lograda es ciertamente la que se inicia en iv) y sigue en vi), vii) y viii), aunque ahí falta la hipótesis del reus estipulandi, con mención de un tercero adiectus en alternativa, que estipula para un lugar con respecto a él y para otro diversos con respecto al tercero.
4. Terminaremos este estudio con algunas advertencias.
a) Si Gayo se inspiró en la doctrina de las circumstantiae retóricas para componer su tripartición del omne ius en personae res actiones, es evidente que escogió solo tres de las muchas manejadas por los retóricos. Ateniéndonos al elenco de Hermágoras trasmitido por Agustín, ellas eran, como vimos, siete: quis, quid, quando, ubi, cur, quem ad modum, quibus adminiculis. Que la mayoría de éstas resulte sin más inútil para una sistermatización de todo el ius, eso es evidente. Tal es el caso de quando, ubi, cur, quibus adminiculis. No sabríamos, en efecto, imaginar cómo el tiempo o el lugar, por ejemplo, podrían consentir la exposición de una cierta materia jurídica, con la misma extensión que las permiten quis o quid. Así que la misma naturaleza de algunas de estas preguntas conducía a la necesidad de discriminar las útiles de las inútiles y, por consiguiente, a su uso restringido. Lo cual, por otra parte, coincidía con el precepto dialéctico de distinguir “pocos géneros” en las clasificaciones, del que ya Cicerón se había hecho eco (58).
b) En los autores de retórica, la doctrina de las circumstantiae no se agota con el mero establecimiento del elenco inicial (quis o personae, quid o res, etcétera), que en su lugar estudiamos; y avanza hasta el desglose de cada miembro singular de ese elenco en nuevos puntos, que nosotros podríamos denonimar “subcircunstancias”. Así, por ejemplo, Fortunaciano, que no por tardío deja de reflejar doctrinas clásicas (59), afirma que la circunstancia llamada persona puede ser considerada a través de veintiún modos, que son: nomen, natio, patria, genus vel cognatio, dignitas, fortuna, sexus, aetas, corpus, institutio vel educatio, mores, victus, adfectio, ars vel studio, condicio, effectus, habitus, vultus, incessus, oratio, adfectus. De esta forma, por ejemplo, si se considera a la persona según el nomen, la circunstancia es que se llame Papirius o bien Turbus; si se la considera según la natio, interesa si se trata de un griego o un bárbaro; cuando se la mira según la patria, es diferente que sea ateniense o lacedemonio, etcétera (60). La circunstancia locus es considerada como naturale, si ocurre en el mar o en el monte; o positivum, si en la ciudad. El locus positivum va examinado según ocho modos: publico, como en el teatro o en un estadio; privato, como en una casa o en una villa; sacro, como en un templo o en un santuario; religioso, como en un mausoleo o en un sepulcro; infami, como en un lupanar; intervallo, como cercano o lejano; qualitate, como al frente, después o antes (en sentido local); quantitate, como angosto o espacioso (61). Y así sucesivamente con las demás circumstantiae.
Ahora bien, el por nosotros afirmado uso de la doctrina de las circumstantiae en las Institutiones no puede verse objetado merced al argumento de que en el desarrollo de cada circunstancia general (personae, res, actiones) no se haya seguido el esquema de las pertinentes “subcircunstancias”. Las Institutiones no son una pieza oratoria, sino jurídica, ni un manual de teoría retórica sino de derecho. En consecuencia, su autor bien pudo valerse de las inspiraciones ofrecidas por alguna doctrina retórica, sin por ello quedar ligado a todos sus ulteriores desenvolvimientos y pormenores. La doctrina de las circunstancias puede sugerir la fijación de unas grandes secciones temáticas entre las cuales distribuir el discurso jurídico; pero, una vez obtenidas tales secciones, no exige continuar ese discurso ceñido a los esquemas impuestos por las “subcircunstancias”, ni impone obligación de apartarse de las posibilidades o los requerimientos emanados de la materia jurídica misma.
Así, por ejemplo, acaece en el libro I de las Institutiones. Como es bien sabido, la materia de personis viene expuesta ahí sobre la base de tres divisiones. La primera, considerada summa, distingue a los liberi y a los servi (62); aquéllos, a su vez, van divididos en ingenui y libertini (63); y estos últimos, en cives Romani, Latini y dediticii (64). Una segunda división (alia divisio) distingue entre personae sui iuris y alieni iuris (65); estas últimas van distribuidas en personae in potestate, in manu, in mancipio (66). Las personas in potestate, en fin, aparecen divididas en servi (67) y liberi (filii) (68). Todavía hay una tercera división de las personas, que en realidad pertenece al miembro de los sui iuris de la segunda, y que considera a las personae, quae neque in potestate neque in manu neque in mancipio sunt (y son, como queda dicho, las sui iuris), las cuales resultan distribuidas entre aquella in tutela, in curatione y neutro iure (69). Estas sucesivas divisiones parecen más adaptadas a las clases de personas tales cuales se presentan a los ojos del observador que quiere sistematizar la materia jurídica, que provenientes de un esquema extrínseco, como, por ejemplo, aquel que ofrece Fortunaciano, no bien algunos miembros de tales divisiones puedan ser reconocidos como coincidentes con alguna de las divisiones emanadas de las “subcircunstancias” de ese rétor. En efecto, en él, por ejemplo, la condicio de la persona permite distinguir si se es servus o addictus, y hay reservada la consideración de alia condicio, quae liberos spectat, aunque se mencione la condición de nupta o la de vidua. En todo caso, no es necesario buscar coincidencias. Lo importante era el modelo formal, que permitía tantas adaptaciones a la materia como puntos relevantes ella ofreciera y la inventiva personal del autor acertara a descubrir.
c) En fin, lo dicho precedentemente en general, vale en especial para el miembro de las actiones de la tricotomía personae res actiones. Porque alguien podría objetar que cuando los retóricos, tal Cicerón (70), hablan de la actio como circumstantia, se refieren a la conducta del defendido, y que entonces fuera excesivo saltar de la acción así entendida a la acción procesal. Pero con esta objeción nuevamente mostramos no entender la diferencia entre usar la doctrina de las circunstancias como fuente de inspiración para establecer diferentes puntos en torno a los cuales ordenar una materia no retórica, y usar esa misma doctrina para organizar una defensa forense o para escribir un manual de teoría retórica. Actio podrá significar retóricamente la conducta del procesado, y bajo tal concepto deberá ser usada esa circunstancia en un discurso forense retóricamente construido, o para ser explicada en un manual teórico. Pero su sola consideración abstracta, incluso fundada nada más que en la similitud del nombre, puede inspirar al constructor de un discurso expositivo de cierta materia jurídica, para crear un departamento sistemático destinado a albergar una masa de nociones que bajo cualquier respecto congruente puedan obedecer a la palabra actio.
NOTAS:
(1). Primeramente publicado en Fides Humanitas Ivs. Studii in onore di Luigi Labruna (Napoli, Editoriale Scientífica, 2007), IV, pp. 2.429-2.448.
(2). Notablemente Karlowa, Otto, Römische Rechtsgeschichte I (1885, reimpresión Goldbach, Keip Verlag, 1997) 725; Affolter, Friedrich Xaver, Das römische Institutionen-System, sein Wesen und seine Geschichte (1897, reimpresión Goldbach, Keip Verlag, 1997), 3 ss., 497 ss., quienes creen que la tripartición se remonta a la época de la jurisprudencia pontífical.
(3). Sobre esta doctrina: R. Volkmann, Die Rhetorik der Griechen und Römer2 (1885, reimpresión Hildesheim y otras, Georg Olms Verlag, 1987) 36-37; B. Riposati, Studi sui ‘topica’ di Cicerone (Milano, Vita e Pensiero, 1947) 170-181; J. Martin, Antike Rhetorik. Technik und Methode (München, Beck, 1974) 17 ss.; L. Calboli-Montefusco, La dottrina degli ‘status’ nella retorica greca e romana (Hildesheim y otras, Olms-Weidmann, 1986) 34 n. 17. En especial: Granatelli, Rosella, Thésis, hypóthesis, perístasis in Apollodoro di Pergamo, en Philologus. Zeitschrift für antike Literatur und ihre Rezeption 127 (1983), 207-217. Por su parte, A. Carcaterra, Le operazioni dell’ ‘avvocato’. Euristica e logica a fronte della ‘narratio’ dell’interessato, en Studia et Documenta Historiae et Iuris 52 (1986) 73 ss., de hecho habla de la materia, sin percatarse, empero, de que se trata de la doctrina formalmente denominada de las circumstantiae, por no haber tenido presente los textos capitales de August. Hipon. De rhetorica 8 y de Quint., inst. orat. III, 5, 7, que citaremos en las notas 21 y 22; ni tomado en cuenta que la materia que examina era planteada por los retóricos principalmente a propósito de la distinción de thésis e hipóthesis, como veremos. En efecto, el autor la estudia desde el particular punto de vista del modo que un abogado tiene para conseguir la más completa y veraz información de su cliente, destinada a preparar la defensa (p. 73).
(4). Quint, inst. orat. III, 11, 4.
(6). Sobre él: J. Murphy (ed.), Sinopsis histórica de la retórica clasica (1983, traducción castellana, Madrid, Gredos, 1989) 122 ss.; G. Kennedy, A New History of Classical Rhetoric (Princeton, Princeton University Press, 1994) 97 ss., 208 ss.; El mismo, Classical Rhetoric and its Christian and Secular Tradition (Chapel Hill - London, The University of North Carolina Press, 1999) 99-100; A. Plebe, Breve storia della retorica antica (Roma-Bari, Laterza, 1996) 81 ss.
(7). Cic., de inv. I, 6, 8; orat. 14, 46; part. orat. 18, 61; 1, 4; top. XXI, 79; Quint., inst. orat. II, 21, 21; III, 5, 5.
(8). Cic., part. orat. 18, 61; top. XXI, 79.
(9). Cic., de orat. III, 28,109; part. orat. 18, 61; Quint., inst. orat. III, 5, 5.
(10). Como quaestio generalis (Quint., inst. orat. III, 5,9), consultatio (Cic., de orat. III, 28,109.), genus infinitum (Cic., part. orat. 18, 61).
(11). Cic., part. orat. 4, 1; 18, 61; Quint., inst. orat. III, 5, 7; III, 5, 18.
(12). Cic., part. orat. 1, 4; top. XXI, 79.
(13). Cic., part. orat. 18, 61; de orat. I, 31, 138; Quint., inst. orat. III, 5, 5.
(14). Quint., inst. orat. III, 5, 9.
(15). Los ejemplos en Quint., inst. orat. III, 5, 8.
(16). Quint., inst. orat. III, 5, 8. Esta manera de diferenciar la tesis y la hipótesis fue generalmente seguida, incluso por Cicerón; pero en otra tradición, que también llegó hasta aquél (Cic., top. XXI, 80.), la diferencia fue establecida en relación con la mayor cantidad y principalidad de las circunstancias incidentes en la “causa” o hipótesis, y menor en el “propósito” o tesis, bajo el concepto de que en toda hipótesis hay escondida una tesis, en la misma medida en que, despojada aquélla de sus más ricas circunstancias, aflora ésta: véase B. Riposati, Studi sui ‘topica’ di Cicerone cit. (n. 2) 179 ss.
(17). Véase Appianus, bell. civ. 2, 14, 99; Strabo, geogr. 11, 9, 1; Plutarcus, Cat. Min. 25, 1 ss.; Lucan., Farsalia, 2, 326 ss.; Quint., inst. orat. 10, 5, 13.
(18). Véase la referencia concreta a los personajes de Catón, Marcia y Hortensio en Quint., inst. orat. III, 5, 11.
(19). Quintil., inst. orat. V, 10, 104; August. Hipon., de rhetorica 7 (Halm 141). Según éste último, Teodoro de Gadara (contemporáneo y rival de Apolodoro, aunque más joven que él, y maestro del futuro emperador Tiberio) hablaba de stoicheia toū prágmatos “id est elementa, quod ex eorum coniunctione quaestiones fiant perinde atque ex coniunctione litterarum nomina et verba fieri videmus” (“esto es, elementos [también ‘letras’], porque las cuestiones se hacen a partir de su conjunción, en el mismo modo en que de la conjunción de las letras vemos que se hacen los nombres y los verbos”).
(20). Quint., inst. orat. III, 5, 7: “Finitae autem sunt ex complexu rerum, personarum, temporum, ceterorumque: hae hypothéseis a Graecis dicuntur, causae a nostris” (“Son por su parte finitas merced a un complejo de cosas, personas, tiempos y demás: los griegos las llaman hypothéseis; los nuestros [sc. los latinos], causas”).
(21). Con todo, según informa August. Hipon., de rhetorica 5 (Halm 140). Apolodoro de Pérgamo (el rival de Teodoro de Gadara, y maestro del joven Octaviano, el futuro Augusto) negaba la distinción de tesis e hipótesis. Por Quint., inst. orat. II, 5, 17, nos enteramos, sin embargo, que aquél no se rehusaba a considerar los elementos que se esconden debajo de la noción de “circunstancia”, sino que los incorporaba, bajo el nombre de negotium, en el interior del concepto de causa: “Causam finit Apollodorus, ut interpretatione Valgi discipuli eius utar, ita: ‘causa est negotium omnibus suis partibus spectans ad quaestionem’, aut: ‘causa est negotium cuius finis est controversia’. Ipsum [sc. Apollodorus] deinde negotium sic finit: ‘negotium est congregatio personarum locorum temporum causarum modorum casuum factorum instrumentorum sermonum scriptorum et non scriptorum’ ” (“Apolodoro define la causa, para valerme de una versión de su discípulo Valgio, así: ‘causa es el negocio que en todas sus partes mira a una cuestión’, o bien ‘causa es el negocio cuyo límite es la controversia’. El mismo [sc. Apolodoro] después define así al negocio: ‘negocio es la conjunción de personas, lugares, tiempos, causas, modos, casos, hechos, instrumentos, discursos, escritos y no escritos”). El mismo Quint, inst. orat. III, 5, 18, concluía que negotium es lo mismo que perístasis: “Causam nunc intellegamus hypóthesin negotium perístasin” (“Ahora bien, por causa entendemos la hypóthesis, por negotium, la perístasis”.
(22). August. Hipon. De rhetorica 7 (Halm 141): “Porque ahora [...] parece ser consecuente explicar qué sea aquello que hace nacer una ‘hipótesis’, esto es, una controversia. Hay, pues, una circunstancia de las cosas, que Hermágoras llama perístasis, sin la cual absolutamente ninguna controversia puede existir. Pero qué sea una perístasis puede desprenderse fácilmente más de su partición que de su definición. Hay, pues, siete partes de las circunstancias, esto es, de las perístasis, que Hermágoras denomina mória peristáseos [sc. elementos de la circunstancia] y Teodoro stoicheia tou prágmatos [sc. elementos de hecho], esto es, elementos, porque las cuestiones se hacen a partir de su conjunción, en el mismo modo en que de la conjunción de las letras vemos que se hacen los nombres y los verbos. Ahora bien, sea que más rectamente se diga stoicheia o mória¸ nosotros, omitiendo la controversia de las denominaciones, digamos cuáles son ellas mismas. Son, pues, éstas: ‘quién’, ‘qué’, ‘cuándo’, ‘dónde’, ‘por qué’, ‘de qué modo’, ‘con qué adminículos’, que en griego se llaman aphormás. Ahora bien, la racional reunión de todas éstas, o de varias de ellas, constituye la cuestión”. Para entender la explicación relativa a las letras, recuérdes que el término griego stoicheia también significa precisamente “letra”.
(23). Quint., inst. orat. III, 5, 7: “las [cuestiones] definidas existen a partir del complejo de cosas, personas, tiempos, etcétera: a éstas los griegos las llaman ‘hipótesis’, y los nuestros, ‘causas’ ”.
(24). August. Hipon. De rhetorica 7 (Halm 141) [véase la nota 21].
(25). Quint., inst. orat. II, 5, 17 [véase la nota 20].
(26). Véase R. Volkmann, Die Rhetorik der Griechen und Römer cit. (n. 2) 37.
(27). Cic., de inv. 1, 6, 8: “Nam Hermagoras [...], qui oratoris materiam in causam et in quaestionem dividat, causam esse dicat rem, quae habeat in se controversiam in dicendo positam cum personarum certarum interpositione [...]” (“Pues Hermágoras [...], que divide la materia del orador en ‘causa’ y en ‘cuestión’ [y] que dice ser ‘causa’ el asunto que porta consigo una controversia sobre declaraciones, con interposición de ciertas personas [...]”) atribuye a Hermágoras, como se ve, haber dicho que la “persona” es el único elemento diferenciador de una hipótesis. Esto no sólo contradice los testimonios de Agustín y Quintiliano, antes examinados, más también al propio Cicerón, como se observará enseguida.
(28). Cic., de orat. 1, 31, 138: “[...] esse omnem orationem aut de infinitae rei quaestione sine designatione personarum et temporum aut de re certis in personis ac temporibus locata” (“[...] todo discurso es, bien de una cuestión infinita sin designación de personas y tiempos, bien de un asunto encajado en personas y tiempos ciertos”).
(29). Cic., de orat. III, 28, 109: “[...] omnem civilem orationem in horum alterutro generi versari, aut de finita controversia, certis temporibus ac reis [...] aut infinita de universi genere quaerentis” (“todo discurso civil versa acerca de una de estos dos géneros, bien acerca de una controversia finita en que se indaga por ciertos tiempos y cosas [...], bien infinita, en que se indaga acerca de un género universal”).
(30). Los estudiosos oscilan en la determinación de las fechas en que esta obra habría sido compuesta: 54, 46 o 44 a. C.
(31). Cic., part. orat. 18, 61: “Duo sunt, ut in initio dixi, quaestionum genera, quorum alterum, finitum temporibus et personis, causam appello, alterum [...]” (“Como dije al comenzar, dos son los géneros de cuestiones, de los cuales uno, limitado por los tiempos y las personas, llamo causa; el otro [...]”).
(32). Cic., top. XXI, 79-80: “79. [...] Quaestionum duo genera sunt: alterum infinitum, definitum alterum. Definitum est quod hypothésin Graeci, nos causam; infinitum quod thésin illi appellant, nos propositum possumus nominare. 80. Causa certis personis, locis, temporibus, actionibus, negotiis cernitur aut in omnibus aut in plerisque eorum [...]” (“Hay dos géneros de cuestiones: uno infinito, definido el otro. Definido es aquel que los griegos llaman hipótesis, y nosotros ‘causa’; infinito el que aquellos llaman tesis, y nosotros podemos denominar ‘propósito’. 80. La causa se discierne por ciertas personas, lugares, tiempos, acciones, negocios, sea en todas sea en la mayoría de ellas [...]”).
(33). Cic., orator 14, 45-46: “45. [...] orator [...] a propriis personis et temporibus semper, si potest, avocet controversiam [...]. 46. haec igitur quaestio a propriis personis et temporibus ad universi generis rationem traducta appellatur thésis” (“45. [...] el orador [...] aleja siempre, si puede, la controversia de las personas y tiempos particulares [...]. 46. Esa cuestión, pues, conducida desde unas personas y tiempos particulares a una disertación de género universal se llama thésis”); Cic., orator 93, 322: “Nihil de me dicam: dicam de ceteris, quorum [...] nemo qui dilatare posset atque a propria ac definita disputatione hominis ac temporis ad communem quaestionem universi generis orationem traducere ([...]” “Nada diré de mi; diré de los demás de los cuales [...] ninguno hay que pueda dilatar y conducir una disputa particular y definida acerca de hombres y tiempos a una oración sobre cuestiones comunes de un género universal [...]”).
(34). Cic., de inv. I, 29, 21: “Probabilis erit narratio, si in ea videbuntur inesse ea, quae solent apparere in veritate; si personarum dignitates servabuntur; si causae factorum exstabunt; si fuisse facultates faciundi videbuntur; si tempus idoneum, si spatii satis, si locus opportunus ad eandem rem, qua de re narrabitur, fuisse ostendetur [...]” (“La narración será probable si en ella han de verse incorporadas aquellas cosas que suelen aparecer en lo que es verdadero; si se observa la dignidad de las personas, si resultan las causas de los hechos, si se ve haber habido posibilidades de actuar, si es ostensible haber habido época idónea, espacio suficiente, lugar oportuno en relación con la mismo asunto acerca del cual se narra [...]”.
(35). Cic., part. orat. 9, 32: “Probabilis autem erit [sc. narratio], si personis, si temporibus, si locis ea, quae narrabuntur, consentient; si quoiusque facti et eventi causa ponetur [...]” (“[La narración] será, pues, probable, si aquellas cosas que son narradas concuerdan con las personas, los tiempos, los lugares; si se pone una causa de cada hecho y evento [...]”).
(36). Cic., part. orat. 10, 34:”Verisimilia reperientur ex partibus et quasi membris narrationis. Ea sunt in personis, in locis, in temporibus, in factis, in eventis, in rerum ipsarum negotiorumque naturis” (“Las verosimilitudes resultan de las partes de la narración y como miembros de ella. Ellos están en las personas, en los lugares, en los tiempos, en los hechos, en los eventos, en la naturaleza misma de las cosas y los negocios”).
(37). En el de inventione, en efecto, Cicerón enumera seis partes orationis, la segunda de las cuales es precisamente la narratio (Cic., de inv. I, 14, 19), definida como aquélla que “contiene la exposición de la causa” y a la cual se exige ser brevis, aperta, probabilis (Cic., de inv. I, 20, 28: “ea, quae causa continet exposicionem”). Es a propósito de este último requisito que Cicerón enumera los antes mencionados y ahoras repetidos elementos: personarum dignitates, causae factorum, facultates faciundi, tempus, spatii, locus, en torno a los cuales el orador debe, pues, montar su exposición en orden a hacer ver al auditorio que los hechos de su causa están revestidos de ese carácter.
(38). En las partitiones oratoriae el esquema es el mismo que en el de inventione: los diversos elementos enumerados en 9, 32 son función del carácter probabilis exigido para la narratio. En 10, 34, además, se hace ver que cuando se trata de una cuestión fundada en coniecturae, en que necesario es hacer verisimilis la causa, esos mismos elementos de la narratio sirven de base a tal efecto [Cic., part. orat. 10, 34: “verisimilia reperientur ex partibus et quasi membris narrationis” (“las verosimilitudes se descubren en las partes y en cierto modo miembros de la narración”)].
(39). Sobre el particular: R. Volkmann, Die Rhetorik der Griechen und Römer cit. (n. 2) 36-37; B. Riposati, Studi sui ‘topica’ di Cicerone cit. (n. 2) 275-181 (especialmente 280-281). A las citas que hacen estos autores, debe agregarse rhet. ad Herenn. I, 9, 16: “Veri similis narratio erit, si, ut mos, ut opinio, et natura postulat, dicemus; si spatia temporum, personarum dignitates, consiliorum rationes, locorum opportunitates constabunt, ne refelli possit aut temporis parum fuisse, aut causam nullam, aut locum idoneum non fuisse, aut homines ipsos facere aut pati non potuisse” (“La narración será verosimil si la exponemos de acuerdo con lo que exige la costumbre, la opinión [sc. común] y la naturaleza; si se hace constar la duración de los tiempos, la dignidad de las personas, los motivos de las decisiones, las oportunidades de [actuar en] los lugares, de manera que no se nos pueda objetar que el tiempo fue escaso, o que no hubo motivo, o que el lugar no fue idóneo, o que los hombres mismos no pudieron hacer o tolerar [algo]”). También Quint., inst. orat. IV, 2, 36; cfr. IV, 2, 52.
(40). Véanse Fortunatianus, ars rhetorica II, 1-3 (Halm 103-104); Victorinus, explanat. in rhetor. M. T. Ciceronis I, 24 (Halm 213-214); Iul. Victor, ars rhetorica 1 y 16 (Halm 374 y 424); Albinus, de arte rhetorica (Halm 527, lín. 10 ss.).
(41). Sobre este particular, véase H. Lausberg, Manual de retórica literaria I (1960, traducción castellana Madrid, Gredos, 1966, reimpresión 1990) § 399, 399.
(42). Fortunatianus, ars rhetorica II, 1 (Halm 102-103): “Habiendo ya encontrado el status [sc. de la causa], ¿qué consideraremos? Toda la materia según siete circunstancias. ¿Por qué no dividimos de inmediato? Porque debemos considerar toda la causa en forma unida, y entonces ordenar en cuestiones por capítulos todas las cosas que han sido encontradas. ¿Cuáles son las circunstancias? Persona, cosa, causa, tiempo, lugar, modo, materia”.
(43). August. Hipon., de civitate Dei, VI, 3: “Escribió [sc. Varrón] cuarenta y un libros sobre “Antigüedades”; los dividió según materias divinas y humanas;
(44). Varro, de ling. Lat. V, 1: “De qué modo en la lengua latina han sido impuestos los nombres a las cosas”. Lo mismo se lee en VII, 109-110 y VIII, 1.
(45). Varro, de ling. Lat. VII, 109-110: “Por lo cual he programado seis libros acerca de cómo los nombres latinos, para nuestro uso, hubieran sido impuestos a las cosas [...]. En aquellos [tres] que anteceden, en el primer libro se trata acerca de qué cosas se dicen de por qué la etimología no sea un arte ni sea útil; en el segundo, qué cosas hay de por qué ella sea no solo un arte sino también útil; en el tercero, cuál es la organización de la etimología. 110. En el segundo grupo de tres, que te envié, la distribución es por lo general la misma: en el primero, en qué radican los orígenes de las palabras de lugares y de las cosas que suelen estar en lugares; en el segundo, en qué vocablos se denotan los tiempos y aquellas cosas que se hacen en el tiempo; en el tercero, en que se aplica a los poetas también aquellas cosas que dije para la prosa. Ahora bien, como la completa obra “Acerca de la lengua latina” la hice en tres partes; la primera: de qué modo los vocablos hayan sido impuestos a las cosas; la segunda: de qué modo se declinan ellos según sus casos; la tercera: de qué modo se ordenan; habiendo terminado la primera [...]”. Acerca de la cuatripartición locus, corpus, tempus, tempus, actio, véase de ling. Lat. V, 1, 11-13.
(46). Cic., orat. 32, 115 (= von Armin, Stoic. vet. frag. II 134): “Conocerá [sc. el orador] en primer lugar el valor, la naturaleza, los géneros de las palabras, tanto de las simples como de las compuestas; después, de qué modos se dice algo; con qué procedimiento (ratio) se juzga lo verdadero y lo falso; cuál sea el efecto de cada uno [sc. de esos procedimientos] y por qué; qué sea lo consecuente de cada uno [sc. de los procedimientos] y qué lo contrario; y todas las veces que muchas cosas se digan ambiguamente, de qué modo cada una de ellas deba dividirse y aclararse”.
(47). Sen., epist. LXXXIV, 17; Diog. Laert. VII, 41 (= von Armin, SVF. II, 48); Sext. Emp., adv. math. II, 6 - 7 (= von Armin, SVF. I, 75; II, 294); cfr. Cic., orat. 32, 113; de finib. II, 6, 7. Sobre la dialéctica estoica: Abbagnano, Nicola, Quattro concetti di dialettica, en VV. AA., Studi sulla dialettica (Torino, Taylor, 1958), 12 ss.; Viano, Carlo Augusto, La dialettica stoica, ibídem, 63 ss.; Pohlenz, Max, La Stoa. Storia di un movimento spirituale (1959, traducción italiana, Firenze, La Nuova Italia, 1967, reimp. 1978), I, 49 ss.; Gourinat, Jean-Baptiste, La dialectique des stoïciens (Paris, J. Vrin, 2000).
(48). Para llegar a esta conclusión, debo confesar mi dosis de deuda con Villey, Michel, Recherchers sur la litterature didactique de droit romain (Paris, Montchrestien, 1945), 36-39: “Mais qui ne voit que le plan de Varron [se refiere al de antiquitatibus de este autor] [...] se rettache à la topique grecque? Cet ami de Ciceron, ce philosophe que fut Varron construit un plan nouveau à l’aide des catégories grecques: questions qui, ubi, quando, quid ce sont là des catégories familières auc grammaires. Et nous lisons dans les Topiques de Cicéron que la cause particulière a trait précisement aux personis, locis, temporibus, actionibus, negotiis […]”. Por cierto, Villey andaba algo descaminado al pensar en la tópica y en los gramáticos griegos. Pero esta tan general y vaga observación, me ha servido de impulso para buscar una fuente más probable.
(50). Véase la nota ¡Error! Marcador no definido..
(51). Cic., top. XXI, 79-80: “79. [...] Quaestionum duo genera sunt: alterum infinitum, definitum alterum. Definitum est quod hypothésin Graeci, nos causam; infinitum quod thésin illi appellant, nos propositum possumus nominare. 80. Causa certis personis, locis, temporibus, actionibus, negotiis cernitur aut in omnibus aut in plerisque eorum [...]” (“Hay dos géneros de cuestiones: uno infinito, definido el otro. Definido es aquel que los griegos llaman hipótesis, y nosotros ‘causa’; infinito el que aquellos llaman tesis, y nosotros podemos denominar ‘propósito’. 80. La causa se discierne por ciertas personas, lugares, tiempos, acciones, negocios, sea en todas sea en la mayoría de ellas [...]”).
(52). En realidad, más en general, Gayo estaba familiarizado con el uso de esquemas dialéctico-retóricos. Véase el estudio de R. Orestano, Obligationes e dialettica, en Droits de l’Antiquité et sociologie juridique. Mélanges Henri Lévy-Bruhl (Paris, Sirey, 1959) 445 ss., en donde el autor muestra que la sistemática inicial de las obligationes, presentada en Gai. 3, 88-89 y 182, está fundada en el status de la coniectura que, según Cicerón, queda conformado por cuatro partes: sitne aliquid, unde ortum sit, quae id causa effecerit, an commutari potest (Cic., top. XXI, 82).
(53). Gai. 4, 53: “Si quis intentione plus conplexus fuerit, causa cadit, id est rem perdit [...]” (“Si alguno abrazare más en la intentio, la causa cae, esto es, pierde la res [...]”).
(54). Gai. 4, 53a: “Plus autem quattuor modis petitur: re, tempore, loco, causa [...]” (“Se pide de más en cuatro modos: por la cosa, por el tiempo, por el lugar, por la causa [...]”).
(55). Gai. 4, 53a. “[...] uelut si quis pro x milibus, quae ei debentur, xx milia petierit, aut si is, cuius ex parte res esset, totam eam aut maiore ex parte suam esse intenderit. 53b. Tempore, ueluti si quis ante diem uel ante condicionem petierit. 53c. Loco, ueluti si, quod certo loco dari promissum est, id alio loco sine commemoratione eius loci petatur, uelut si is, qui ita stipulatus fuerit: ‘Ephesi dare Spondes?’ deinde Romae pure intendat dari sibi oportere [...]. 53d. Causa plus petitur, uelut si quis in intentione tollat electionem debitoris, quam is habet obligationis iure, uelut si quis ita stipulatus sit: ‘sestertivm x milia avt hominem stichvm dare spondes?’ deinde alterutrum eorum [ex his] petat; nam quamuis petat, quod minus est, plus tamen petere uidetur, quia potest aduersarius interdum facilius id praestare, quod non petitur. similiter si quis genus stipulatus sit, deinde speciem petat, uelut si quis purpuram stipulatus sit generaliter, deinde Tyriam specialiter petat; quin etiam licet uilissimam petat, idem iuris est propter eam rationem, quam proxime diximus. idem iuris est, si quis generaliter hominem stipulatus sit, deinde nominatim aliquem petat, uelut Stichum, quamuis uilissimum. itaque sicut ipsa stipulatio concepta est, ita et intentio formulae concipi debet”.
(56). Otros casos de empleo de las circumstantiae en función sistemática las encontramos en fuentes no gayanas. Así D. 18, 19, 16 pr. (Saturn., l. sing. de poen. pag.) ofrece esta distinción cuatripartita de las conductas punibles: facta (por ejemplo, el hurto), dicta (difamación), scripta (falsificación de documentos), concilia (la conjura para delinquir). D. 48, 19, 16, 1, del mismo Saturnino, añade que dichos cuatro géneros deben ser considerados según siete modos: “por la causa”, “por la persona”, “por el lugar”, “por el tiempo”, “por la cualidad”, “por la cantidad” y “por el evento” (“Sed haec quattuor genera consideranda sunt septem modis: causa persona loco tempore qualitate quantitate eventu”). Se ve que los cuatro primeros modos pertenecen sin más al elenco clásico de circumstantiae. Sobre este texto, véanse: R. Bonini, D. 48,19,16, Claudias Saturninus: De poenis paganorum, en Rivista Italiana per le Scienze Giuridiche, terza serie, 10 (1959-1962) 119 ss.; C. Gioffredi, I principi del diritto penale romano (Torino, Giappichelli, s. d. [pero 1970]) 26-28; G. Impallomeni, Riflessioni sul tentativo di teoria generale penalistica in Claudio Saturnino (D. 48,19,16), en Studi in onore di Arnaldo Biscardi III (Milano, Istituto Editoriale Cisalpino-La Goliardica, 1982) 177 ss.; G. Sposìto, “Quattuor genera ... septem modis’: le circostanze del reato in D. 48,19,16, en Studia et Documenta Historiae et Iuris 65 (1999) 95 ss. Aunque estos autores no dejan de subrayar genéricamente el carácter retórico del esquema presente en el texto, ninguno señala su específica conexión con la doctrina de las circumstantiae. Otro ejemplo se ve en PS. I, 10: “Plus petendo causa cadimus aut loco aut summa aut tempore aut qualitate: loco alibi, summa plus, tempore petendo ante tempus, qualitate eiusdem rei speciem meliorem postulantes” (“Perdemos una causa pidiendo de más, o por el lugar, o por la suma, o por el tiempo, o por la cualidad: por el lugar, [sc. pidiendo] en otro; por la suma, [sc. pidiendo] de más; por el tiempo, pidiendo antes del plazo; por la cualidad, los que pretenden unas especie mejor de la misma [sc. clase de] cosa”). El pasaje es citado en Consult. 5, 4, con variantes; y, naturalmente, recuerda a Gai. 4, 53, al punto de no quedar prohibido pensar en tratarse de una paráfrasis del mismo.
(57). D. 45, 1, 141 pr. (Gai., 2 de verb. oblig.): “Si servus aut filius familias ita stipulatus sit: ‘illam rem aut illam, utram ego velim?’, non pater dominusve, sed filius servusve destinare de alterutra debet. 1. Extranei quoque persona si comprehensa fuerit, veluti hoc modo: ‘utram earum Titius elegerit’, non aliter stipulator alterutrius petendae facultatem habet, quam si Titius elegerit. 2. Pupillus licet ex quo fari coeperit, recte stipulari potest, tamen, si in parentis potestate est, ne auctore quidem patre obligatur: pubes vero, qui in potestate est, proinde ac si pater familias obligari solet. quod autem in pupillo dicimus, idem et in filia familias impubere dicendum est. 3. Si ita fuero stipulatus ‘mihi aut Titio?’ et tu mihi daturum te spondeas, secundum omnium opinionem ad interrogatum te respondere, quia constat mihi soli adquiri obligationem, Titio autem dumtaxat recte solvitur. 4. Si inter eos, qui romae sunt, talis fiat stipulatio: ‘hodie carthagine dare spondes?’, quidam putant non semper videri impossibilem causam stipulationi contineri, quia possit contingere, ut tam stipulator quam promissor ante aliquod tempus suo quisque dispensatori notum fecerit in eum diem futuram stipulationem ac demandasset promissor quidem suo dispensatori, ut daret, stipulator autem suo, ut acciperet: quod si ita factum fuerit, poterit valere stipulatio. 5. Cum ‘mihi aut Titio’ stipulor, dicitur aliam quidem rem in personam meam, aliam in Titii designari non posse, veluti ‘mihi decem aut Titio homine’: si vero Titio ea res soluta sit, quae in eius persona designata fuerit, licet ipso iure non liberetur promissor, per exceptionem tamen defendi possit. 6. Tempora vero diversa designari posse, veluti ‘mihi kalendis ianuariis aut Titio kalendis februariis?’ immo etiam citeriorem diem in Titii personam conferri posse, veluti ‘mihi kalendis februariis, Titio kalendis ianuariis?’ quo casu talem esse stipulationem intellegemus: ‘si Titio kalendis ianuariis non dederis, mihi kalendis februariis dare spondes?’ 7. Sed rursus mihi quidem pure aut Titio sub condicione stipulari possum. contra vero si mihi sub condicione aut Titio pure, inutilis erit tota stipulatio, nisi in meam personam condicio extiterit, scilicet quia, nisi quod ad me vim acceperit obligatio, adiectio nihil potest valere. hoc tamen ita demum tractari potest, si evidenter apparet pure Titii persona adiecta: alioquin cum ita stipulor: ‘si navis ex africa venerit, mihi aut Titio dari spondes?’ Titii quoque persona sub eadem condicione adici videtur. 8. Ex hoc apparet, si diversa condicio in meam personam, diversa in Titii posita sit nec in meam personam extiterit condicio, totam stipulationem nullius momenti futuram: exstante vero mea condicione, si quidem Titii quoque condicio extiterit, poterit vel Titio solvi: si vero in illius persona defecerit, quasi non adiectus habebitur. 9. Ex his omnibus apparet, licet alterius persona non recte adiciatur, non ideo minus in nostra persona utiliter procedere stipulationem”.
(58). Cic., de orat. I, 42, 189: “[...] sunt notanda genera et ad certum numerum paucitatemque revocanda” (“[...] se deben establecer los géneros y reducirlos a un número cierto y pequeño”). Cic., de orat. I, 42, 190: “Si enim [...] mihi facere licuerit [...], ut primum omne ius civile in genera digerat, quae perpauca sunt” (“si, pues, me fuese dado hacer aquello [...] de ser el primero en reducir todo el derecho civil a géneros, que son muy pocos”. Sobre esto, M. Villey, Recherches sur la litterature didactique de droit romain (Paris, Montchrestien, 1945) 16-18 y 31-34. También encontramos la exigencia de parvedad en la rhet. ad Herennium I, 17: “Eam [sc. enumerationem] plus quam trium partium numero
(59). Por no denominar circumstantiae a los puntos que considera, no citamos a Cic., de inv. 1, 24, 34: “Omnes res argumentando confirmantur aut ex eo, quod personis, aut ex eo, quod negotiis est adtributum. Ac personis has res adtributas putamus: nomen, naturam, victum, fortunam, habitum, affectionem, studia, consilia, facta, casus, orationes. N o m e n est, quod uni cuique personae datur, quo suo quaeque proprio et certo vocabulo appellatur. N a t u r a m ipsam definire difficile est; partes autem eius enumerare eas, quarum indigemus ad hanc praeceptionem, facilius est. 35. Eae autem partim divino, partim mortali in genere versantur. Mortalium autem pars in hominum, pars in bestiarum genere numerantur. Atque hominum genus et in sexu consideratur, virile an muliebre sit, et in natione, patria, cognatione, aetate. Natione, Graius an barbarus; patria, Atheniensis an Lacedaemonius; cognatione, quibus maioribus, quibus consanguineis; aetate, puer an adulescens, natu grandior an senex. Praeterea commoda et incommoda considerantur ab natura data animo aut corpori, hoc modo: valens an inbecillus, longus an brevis, formonsus an deformis, velox an tardus sit, acutus an hebetior, memor an obliviosus, comis [officiosus] an infacetus, pudens, patiens an contra; et omnino quae a natura dantur animo et corpori considerabuntur [et haec in natura consideranda]. Nam quae industria comparantur, ad habitum pertinent, de quo posterius est dicendum. In v i c t u considerare oportet, apud quem et quo more et cuius arbitratu sit educatus, quos habuerit artium liberalium magistros, quos vivendi praeceptores, quibus amicis utatur, quo in negotio, quaestu, artificio sit occupatus, quo modo rem familiarem administret, qua consuetudine domestica sit. In f o r t u n a quaeritur, servus sit an liber, pecuniosus an tenuis, privatus an cum potestate: si cum potestate, iure an iniuria; felix, clarus an contra; quales liberos habeat. Ac si de non vivo quaeretur, etiam quali morte sit affectus, erit considerandum. 36. H a b i t u m autem [hunc] appellamus animi aut corporis constantem et absolutam aliqua in re perfectionem, ut virtutis aut artis alicuius perceptionem aut quamvis scientiam et item corporis aliquam commoditatem non natura datam, sed studio et industria partam. A f f e c t i o est animi aut corporis ex tempore aliqua de causa commutatio, ut laetitia, cupiditas, metus, molestia, morbus, debilitas et alia, quae in eodem genere reperiuntur. S t u d i u m est autem animi assidua et vehementer ad aliquam rem adplicata magna cum voluptate occupatio, ut philosophiae, poeticae, geometricae, litterarum. C o n s i l i u m est aliquid faciendi aut non faciendi excogitata ratio”.
(60). Fortunat., ars rhetorica II, 1 (Halm 103).
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