LA “NORMATIVIZACIÓN” DE LA JURISPRUDENCIA Y LAS FUENTES DEL DERECHO

Por

ENRIQUE ALVAREZ CONDE / ROSARIO TUR AUSINA

Catedrático de Derecho Constitucional / Profesora Contratada Doctora

Universidad Rey Juan Carlos/ Universidad Miguel Hernández de Elche

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Revista General de Derecho Público Comparado 3 (2008)

SUMARIO.- 1.- JURISPRUDENCIA. SU CONCEPTUALIZACIÓN, CONTENIDO Y NORMATIVIZACIÓN. 2.- A VUELTAS CON LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA JURISPRUDENCIA EN LOS SISTEMAS COMMON Y CIVIL LAW: CREACIÓN DE DERECHO, VINCULATORIEDAD E “INCIDENCIA” EN LA NORMATIVIZACIÓN. 3.- EPÍLOGO. JURISPRUDENCIA Y NORMATIVIZACIÓN: UNA CUESTIÓN DE ORDENACIÓN DE FUENTES DEL DERECHO Y RELACIÓN ENTRE PODERES.

1. JURISPRUDENCIA. SU CONCEPTUALIZACIÓN, CONTENIDO Y NORMATIVIZACIÓN

Una práctica de indudable interés científico-constitucional es la que puede observarse en la tendencia a elevar a norma escrita diversas decisiones previamente adoptadas por los Tribunales de Justicia, pareciendo como si de este modo viniera a “consagrarse jurídicamente” una determinada posición doctrinal elaborada por jueces y tribunales. Todo ello en un contexto de “motorización legislativa” -en terminologia de Carl Schmitt-, donde la normativización parece querer contribuir a dotar de estabilidad, predictibildad y seguridad a los ordenamientos(1).

Constatada esta realidad, la reflexión en torno a esa capacidad de la jurisprudencia para “arraigar” en el ordenamiento y plasmarse en normas escritas -en tal sentido entendemos la “normativización”- afecta, no sólo a la propia conformación y a los perfiles del ordenamiento jurídico, sino incluso a la propia configuración de los poderes del Estado y a la relación entre éstos. Esta tendencia es, pues, no únicamente una “práctica jurídica”, sino un factor que envuelve y afecta al ordenamiento constitucional y a la evolucion experimentada por el Estado constitucional de nuestros dias.

Sin embargo, para abordar el tema desde la raíz es preciso partir antes del concepto de jurisprudencia. Desde que para los romanos ésta se concibiera como “conocimiento del Derecho”(2), se ha señalado de forma más o menos generalizada, que cabe una acepción amplia de aquel término para hacer referencia a la doctrina establecida por los tribunales ante cualquier cuestión que se le somete; pero también, que es posible admitir una acepción estricta –plasmada, a modo de ejemplo, en el art. 6.1 del Código Civil Español, o de modo generalizado en el sistema common law-, que vendría a identificar la jurisprudencia con el criterio constante y uniforme de aplicar el derecho, vinculante para resoluciones posteriores (a través del Tribunal Supremo, y hoy por los Tribunales de Justicia, cuando ejercen funciones de casación, en el caso español; por los Tribunales de Apelación y la Supreme Court, básicamente, si por ejemplo nos referimos a Estados Unidos)(3). Cuestión a la que se le suma el valor de la jurisprudencia constitucional, es decir, la así emanada de los Tribunales Constitucionales en el ámbito de sus competencias, cuyo reconocimiento de valor vinculante y capacidad innovadora –sobre lo que no nos detendremos, y con los matices que permitan otros Tribunales Constitucionales-, parece fuera de toda duda en el ordenamiento español a partir del art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial –en adelante LOPJ-, siendo considerada dicha capacidad creadora, incluso, un rasgo propiamente estructural de los Tribunales Constitucionales(4).

Aunque no existe una opinión científica unánime sobre el concepto de jurisprudencia (al margen del valor y fuerza que se le dé, y a su consideración o no –y en qué medida- como fuente del derecho), en principio, conectando a esta cuestión el tema de la normativización, podría parecer lógico que se esté más cerca del segundo de los conceptos, pues en cierto modo sólo una doctrina “consolidada” y “asentada” es más fácilmente susceptible de elevarse a norma escrita para quedar de este modo “fijada” en el ordenamiento. Sin embargo, para el legislador la reiteración no parece ser un elemento necesario para entender que queda estabilizada la jurisprudencia, con una doctrina convertida en referente para casos posteriores, como así se desprende de la propia Ley de Enjuciamiento Civil española (art. 493, relativo a la sentencia en el recurso de casación en interés de ley), cuando se afirma simplemente que la sentencia estimatoria fijará en la decisión la jurisprudencia, vinculando a partir de su inserción en el Boletín Oficial del Estado, a todos los jueces y tribunales del orden civil.

En tal sentido, y siguiendo el hilo argumental relativo a la reiteración doctrinal, como más adelante se expondrá al aludir a las motivaciones que subyacen a la normativización de la jurisprudencia, también una doctrina “oscilante” (overruling) podría justificar tal normativización, como así ocurre, parece que a priori, en aras del principio de seguridad jurídica. Ello significaría, a modo de premisa inicial, que no sólo de una acepción de la jurisprudencia entendida como criterio uniforme y reiterado en la aplicación del derecho se deriva una necesidad de proceder a su normativización. Expresado en otros términos, cuando de normativización se trata, el concepto de jurisprudencia no necesariamente tiende a identificarse con la jurisprudencia reiterada, ni tampoco con la uniforme y consolidada. Los votos particulares pueden ser, en tal sentido, una “advertencia”, o en cierto modo una “sugerencia”, de la posibilidad/necesidad de proceder a una normativización por parte del legislador, anticipando incluso en diversas ocasiones, un posible futuro cambio de orientación jurisprudencial, antes de que tenga lugar su normativización.

Un segundo elemento a clarificar es el de las resoluciones de las que emana la jurisprudencia: si únicamente cabe considerar las sentencias, o también se trataría de tomar en consideración otro tipo de resoluciones. Como recoge Xiol Ríos(5), la doctrina parece poco favorable a entender que emana jurisprudencia de cualquier tipo de acto; pero lo cierto es, al tiempo, que los mismos Tribunales admiten una interpretación extensiva. Así se desprende de la propia actitud del Tribunal Supremo español(6), y de igual modo de la práctica del Tribunal Constitucional, en cuyas resoluciones no es infrecuente la cita de autos –junto con sentencias- como doctrina constitucional. Esta interpretación estaría abonada incluso por el mismo art. 5.1 LOPJ, que hace referencia a la vinculación a la interpretación de principios y preceptos constitucionales llevada a cabo por el Tribunal Constitucional en las resoluciones dictadas en cualquier tipo de proceso. Ante tales consideraciones, no ha de resultarnos extraño que la normativización pueda provenir de cualquiera de estas resoluciones.

Junto a las ideas anteriores, también la distinción ratio decidendi-obiter dicta resulta de interés cuando se aborda el concepto y contenido de la jurisprudencia. Xiol, con cita de Puig Brutau, llegan a admitir que la consideración como jurisprudencia de determinadas decisiones de los Tribunales no depende tanto del tipo de resolución, sino de la mencionada distinción, pues sólo la resolución del caso concreto tiene un auténtico valor de precedente jurisprudencial(7). Todo ello teniendo en cuenta la clásica opinión unánime en los sistemas common law de que sólo la ratio decidendi tiene carácter vinculante y se erige en precedente para resoluciones posteriores. Sin embargo, los obiter dicta tendrían sólo una naturaleza complementaria y auxiliadora de la decisión principal, a la que en cierta forma reforzarían, pero careciendo de la fuerza vinculante de la ratio decidendi. Hacia esta interpretación parece caminar también el propio Tribunal Constitucional español, cuando en el Auto 14/1991 expresaba que “en virtud de los efectos de cosa juzgada atribuidos a las Sentencias de este Tribunal que resuelvan recursos de inconstitucionalidad (art. 164.1 de la Constitución Española –en adelante CE-, y 38.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional –en adelante LOTC-), tendrán efectos vinculantes y generales tanto los pronunciamientos contenidos en el fallo, cualquiera que sea su sentido, como la doctrina jurisprudencial en que se basen los mismos”. Además, como también reconocen los autores anteriormente citados, habría que tener en cuenta asimismo que en la resolución de los tribunales puede existir un valor abstracto –aparte el caso concreto resuelto-, que contribuiría a interpretar y aclarar el sentido de la norma.

Ello no obstante, ha de reflexionarse de antemano sobre el concepto de ratio decidendi que se maneja. Siguiendo a Batiza, para la teoría clásica se trataría del principio jurídico que un juez consideró necesario para adoptar su decisión; pero para Goodhart la ratio serían los hechos sustanciales de un caso, más la decisión con base en ellos(8). De cualquier modo, la clave en este análisis es hallar la parte de la resolución a la que se otorgaría el mencionado efecto vinculante. Volviendo a Goodhart, y utilizando las reglas por él aportadas, lo importante es encontrar los elementos que el juez ha considerado que son sustanciales para la resolución del caso. Ello partiendo de la premisa de que cuando el propio juez considera directamente que determinados hechos no son sustanciales, no deben tomarse como tales (y a la inversa considerarlos sustanciales cuando así expresamente lo señala el juez, aunque su razonamiento sea erróneo); pero además, y por otra parte, que cuando implícitamente se deduce de la argumentación que un hecho no es sustancial, también así debe considerarse (si bien, el problema en este último caso es decidir si el tribunal ha considerado o no un hecho como sustancial). En definitiva, como expresó Goodhart, lo importante para establecer un principio normativo vinculante para casos posteriores, es determinar los hechos que se consideran sustanciales; y asimismo, que cuando el juez no distingue en su opinión hechos sustanciales y no sustanciales, todos habrían de considerarse sustanciales, excepto aquellos que de forma obvia se desprende que no lo son(9). Habrá de diferenciarse, de cualquiera de las formas, el principio jurídico y los hechos sustanciales que fundan la decisión, de aquellas otras justificaciones o explicaciones que no vendrían a constituir propiamente la ratio de la decisión(10). De este modo, la cuestión sería dilucidar hasta qué punto lo que parecen ser obiter dicta no son sino parte de una ratio decidendi, si se da el caso de que hay una relación estrecha con el fallo y resultan determinantes para alcanzar la solución final. En definitiva, llegados a este punto, lo que sí puede señalarse es que cuanto menos numerosos sean los hechos sustanciales, más amplio será el principio normativo, determinante para casos posteriores. Y por ello mismo, más cerca se puede estar de la normativización siempre que se pretenda, como suele ser habitual en la mayor parte de las normas escritas, que la elaboración de la ley a la que se traslada el principio normativo de creación judicial, alcance efectos más o menos generales.

Aunque parece que sólo de la ratio decidendi cabría extraer una futura normativización, sin embargo, a nuestro juicio, puede en tal sentido resultar relevante tanto un contenido como el otro. Es más, en la normativización de la jurisprudencia los obiter dicta pueden tener un valor extraordinario –a pesar de no ser decisivos para el caso concreto-, pues en ellos -caracterizados además por un menor rigor técnico-jurídico-, pueden contenerse criterios de oportunidad más cercanos a la labor del legislador, apuntando ciertas modificaciones legislativas o consideraciones ligadas a lo que espera la sociedad de su propio ordenamiento y de los poderes del Estado, que pueden -o incluso deben- ser tenidas en cuenta por el legislador.

De cualquier modo, habrá de destacarse de la labor judicial una doble utilidad respecto a la normativización. De un lado, que de la aplicación del derecho legislado y, en consecuencia, del derecho que resulta de su implementación a los casos reales y a las circunstancias particulares, pueden inferirse futuros cambios normativos. Pero también, de otra parte, tomando en considerción que los Tribunales dotados de “mayor autoridad” desarrollan una misión paralela a la pura resolución del caso concreto (el denominado ius litigatoris(11)), en el momento en que también ejercen al tiempo una especie de “pedagogía político-jurídica” que “encauzaría” la futura labor del legislador (labor derivada del ius constitutionis o tutela dirigida a la protección de la legalidad)(12).

Unas últimas consideraciones relativas a la conceptualización de la jurisprudencia obligan a realizar una labor de delimitación de la jurisprudencia respecto de la denominada doctrina legal. Ha de partirse, en tal sentido, de la premisa de que tradicionalmente, desde que fue introducido este último concepto por un Decreto de 1838, se trato de una terminología equivalente: “doctrina legal” emanada de la justicia ordinaria, en parecido sentido al que se usa en la actualidad respecto a la “doctrina constitucional” cuando proviene del Tribunal Constitucional. Sin embargo, hoy la denominación “jurisprudencia” tiende a sustituir a la clásica “doctrina legal”, quedando esta última referida a la doctrina emanada del Consejo de Estado y órganos equivalentes en ámbitos territoriales inferiores, en el ejercicio de la denominada “función consultiva”. Como recoge Rodríguez-Piñero, aquélla sería el producto de una función enmarcada en la profundización del sistema democrático, de los valores constitucionales y de la estructuración de los poderes territoriales del Estado, que se concretaría en una labor de asesoramiento, garantía y control, destinada a la perfección del ordenamiento jurídico y a la mejora de la acción administrativa, facilitando la efectividad del mandato constitucional de sometimiento de los poderes públicos al ordenamiento en garantía, finalmente, de los derechos de la ciudadanía(13). En definitiva, lo que podría denominarse la “multivocidad” de la función consultiva, de la que nos habla Meilán Gil(14). De algún modo, como afirma Rodríguez-Piñero, la doctrina legal emanada de la función consultiva tendría también una capacidad innovadora -aunque “indirecta” pues sus dictámenes no son vinculantes-, sobre el ordenamiento, en tanto dicha doctrina influye en la elaboración de textos normativos y en las decisiones administrativas pudiendo proyectarse, incluso, sobre la función jurisdiccional(15), si bien, en este último supuesto, el uso de la doctrina legal es más bien escaso(16). Sí merece destacarse, sin embargo, la circulación “interna” de la doctrina legal entre los diversos órganos consultivos, como se pone en evidencia con dichas instituciones autonómicas a raíz de las reformas de los Estatutos de Autonomía acontecidas en España desde 2006(17). Circulación que, sin embargo, tomando ya en consideración la labor del Consejo de Estado, es más lenta en otras ocasiones.

En general, la función consultiva tendría un papel clave en la eficacia y configuración del Derecho, distinguiéndose su misión de la ejercida por los órganos jurisdiccionales –dejando aparte el carácter preventivo de la función consultiva frente al sucesivo de la función jurisdiccional-, en que mientras éstos últimos llevan a cabo exclusivamente un control de non contrarieté, la primera realizaría también un control de conformité, en palabras de Rubio Llorente(18): en tanto los jueces verifican si la norma sometida a su consideración viola o no la Constitución o la Ley pero no pueden señalar si la norma que se les somete es o no la más adecuada –al menos en la ratio decidendi-, los órganos consultivos pueden, no sólo realizar dicha verificación sino también dar su opinión sobre las alternativas existentes para mejorar la norma que se examina, o incluso sugerir futuras reformas o innovaciones legislativas. Desde esta perspectiva, no podemos sino señalar el papel clave que los órganos consultivos desarrollan –y están llamados a desarrollar dado su potencia y enorme despliegue en Estados con descentralización territorial del poder-, pudiéndose hablar incluso de una “normativización de la doctrina legal” emanada en virtud de la función consultiva, en buena medida factible gracias a la “auctoritas” que rodea a estas instituciones. Ahora bien, conviene anotar finalmente, que se trata de una normativización que tiene lugar en el nivel gubernamental de elaboración normativa, pues la doctrina legal es asumida principalmente por el Ejecutivo con carácter previo a su paso por sede parlamentaria, lo que no oculta su extraordinario valor en la conformación del ordenamiento. Ello no obstante, la función consultiva tiene un punto adicional de notable interés en este tema: su doctrina acoge en muchas ocasiones la proveniente de jueces y tribunales, por lo que, en cierto modo, puede estar sirviendo de “vehículo de transmisión” hacia el Ejecutivo y, a continuación, hacia el Legislativo, coadyuvando, en definitiva, a su normativización..

2. A VUELTAS CON LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA JURISPRUDENCIA EN LOS SISTEMAS COMMON Y CIVIL LAW: CREACIÓN DE DERECHO, VINCULATORIEDAD E “INCIDENCIA” EN LA NORMATIVIZACIÓN

Las consideraciones efectuadas con anterioridad sobre lo que “es o no jurisprudencia” han permitido bosquejar que el problema de fondo es, en realidad, el de su valor y fuerza normativa. Y es que un débate clásico en torno a la jurisprudencia es el de su naturaleza jurídica y, ligado a ello, su consideración o no como fuente. Parece casi inevitable que para abordar la normativización de la jurisprudencia sea preciso pronunciarse antes por aquellas cuestiones. Podemos, en tal sentido, coincidir con ciertas opiniones que consideran que, efectivamente, una cosa es el modo de interpretación del derecho, y otra la creación o no de derecho por parte de los jueces(19). Sin lugar a dudas, en el estado actual en que se encuentran los ordenamientos, parece lógico desechar la idea de una interpretación del ordenamiento de carácter mecanicista, por lo que puede afirmarse que, sea cual sea el ordenamiento y el módelo en que se inserte –civil o common law-, habrá una “modulación” de la obra legislativa. En tal sentido podemos entender que hay creación de derecho si se contribuye a “completar” o a “integrar” lo previamente acordado por el legislador mediante la creación de reglas jurídicas que vendrían a reforzar el ordenamiento. Admitida la creación normativa por parte de jueces y tribunales, la pregunta subsiguiente es, en consecuencia, que es lo que convierte a la jurisprudencia en fuente; cuestión sobre la que consideramos necesario pronunciarnos para admitir que ello ocurre cuando los sistemas jurídicos son capaces de arbitrar mecanismos para convertir en vinculante y referente para casos posteriores lo previamente acordado por los Tribunales.

Aunque la posición sobre qué sea o no jurisprudencia, en qué medida hay o no creación de derecho, y cuándo se convierte ésta en fuente, son todas ellas cuestiones que, en realidad, resultan “irrelevantes” para tratar el tema de la normativización –es decir, que no necesitan ser contestadas para dar respuesta a esta última cuestión -, sin embargo no lo es tanto el conocer la postura de los diversos modelos jurídicos common y civil law en torno a aquellos conceptos, pues ello sí influye en la tendencia de normativizar. En efecto, tras la normativización de la jurisprudencia se encuentra el debate sobre la consideración o no como fuente de la jurisprudencia, sobre su capacidad creadora y, en resumidas cuentas, sobre su consideración como “auténtico poder” del Estado.

Hemos de volver la vista, pues, hacia la configuración de la naturaleza de la jurisprudencia. A pesar del indubitado valor como fuente (en incluso primera fuente) del ordenamiento, que se otorgó a la jurisprudencia en la etapa romana, donde el derecho se conformaba básicamente en virtud de los escritos de los iuris prudentes o conocedores del Derecho(20), lo cierto es que con posterioridad, en buena medida impulsado por la idea de las grandes codificaciones, los países de tradición romanística impusieron el principio de primacía de la ley en detrimento del valor vinculante de la jurisprudencia, con la consecuente vinculación del juez a la ley(21). Y es que no deben dejar de destacarse las similitudes que existían entre el derecho anglosajón y el derecho romano clásico. En este último, el derecho no era un orden cerrado, que funcionara con arreglo a parámetros “deductivos”, y susceptible de configurarse teóricamente sin lagunas. El caso concreto es el eje en torno al que pivota la construcción del derecho, y en aquél está implícita la exigencia de una decisión justa (método “inductivo”), no derivada de un ordenamiento estructurado a base de normas generales(22), y huyendo significativamente de la tendencia a los razonamientos abstractos(23). Y sin embargo, el derecho en el sistema continental se concebirá originariamente más bien como la suma del ejercicio de actos de soberanía del poder público, que aporta un cuerpo autorizado de normas(24). Por ello, podemos seguir encontrando resquicios de “razones democráticas” en las actuales normativizaciones de la jurisprudencia.

En dicho contexto, y aunque la realidad cotidiana o el derecho “que resulta” de su aplicación (el denominado “diritto vivente” en terminología italiana), matice constantemente la siguiente idea, los jueces serían meros “aplicadores” que, simplemente, traducen en reglas particulares las normas generales. Los actuales ordenamientos continentales expresarán, por ello mismo, una fuerte tendencia a omitir el valor de la jurisprudencia como fuente(25), y a mostrar reticencias a su labor creadora. Todo lo más, decidiéndose a otorgar a la jurisprudencia, como una especie de “concesión”, un simple valor “complementario” respecto al ordenamiento jurídico(26), basándose para ello en una consideración estática del ordenamiento que observa la jurisprudencia, en palabras de Balaguer, como una “patología” del sistema(27), pues sólo interviene cuando hay fallos o carencias en el proceso de construcción normativa. Sin embargo, ello no ha impedido la apertura de un debate posterior sobre la capacidad creadora e innovadora de la jurisprudencia. Para empezar, porque la mencionada “patología” es absolutamente común en un ordenamiento que, por necesidad, se presenta dinámico: si bien formalmente, y en principio, en la jurisprudencia está ausente toda fuerza creadora, materialmente es difícil negarle a nuestro juicio esa función constructora del derecho; la “ley jurisprudencialmente interpretada”(28). Ello vendría a significar, que el art. 1.6 del Código Civil español no se encontraría ya hoy vigente en los terminos en que se expresa, requiriendo, en cierto modo, al menos un mínimo ajuste respecto a la configuración que le ha otorgado a la jurisprudencia la propia legislación procesal posterior. En resumidas cuentas, podría decirse que hoy la ley procesal (piénsese en la propia Ley de Enjuiciamiento Civil española), ha matizado la configuración prevista de las fuentes en el Código Civil.

La misma Constitución Española o la Italiana son herederas de la concepción mecanicista a que aludíamos al inicio. El art. 117.1 de la Carta Magna Española y el 101 de la Italiana parten, de hecho, de una nítida proclamación de la sujeción de la justicia al imperio de la ley, pareciendo que se le niega con ello su posible fuerza creadora, y evitando la apertura de un debate del que surjan los mecanismos que articulen su consideración como fuente del derecho. Sin embargo, a nuestro juicio, tal proclamación no es suficiente para negar automáticamente, por sí sola, la fuerza vinculante de la jurisprudencia, pues ésta no debería ir destinada a “sustituir” o “modificar” –ni siquiera en los sistemas common law- la legislación(29) ni la “voluntad originaria” del propio legislador(30), sino a cubrir posibles lagunas o interpretaciones de la ley que no son directa y explícitamente extraíbles o deducibles de ésta última, y que podrían llegar al extremo de extenderse a todos los operadores jurídicos mediante la técnica del precedente.

La voluntad del juez no podría afectar directamente a la voluntad del legislador, al modo en que sí lo harían –dentro de los límites constitucionales previstos- otras fuentes del derecho con su idéntica fuerza de ley como el Decreto-ley o el Decreto legislativo(31). Mientras en el caso del legislador su voluntad es “originaria” y fundada en razones de “oportunidad”, en el caso de la jurisprudencia sería “derivada” y basada en razones “técnicas”, pues la fuerza creadora sólo surge de la aplicación de la norma –o de la propia necesidad de cubrir una laguna legal-(32). Y esto es así, tanto en el modelo continental como en el anglosajón, aunque la “materia prima” sobre la que se construyen las nuevas reglas jurídicas sean diversas. Con la argumentación anterior el poder judicial no estaría haciendo suyas funciones que no le pertenecen: y no puede decirse en puridad que esté “legislando”. El juez seguirá sometido al imperio de la ley, en uno y en otro modelo, si bien el material legislativo sea, en principio –hoy menos por la “motorización legislativa” generalizada sobre la que venimos pronunciándonos-, mucho más profuso en uno que en el otro caso, lo que debe llevarnos a reflexionar sobre el “protagonismo” del juez en cada modelo. En este sentido, podríamos plantearnos si, por ello mismo, tendría una mayor capacidad creadora el juez anglosajón que el continental, cuestión que, a nuestro juicio, no queda tan clara como se evidencia a simple vista.

Retomando ideas anteriores, sin embargo la anterior distinción que realizábamos sobre la voluntad “originaria” y basada en la “oportunidad” del legislador, y la “derivada” y basada en razones “técnicas” de la jurisprudencia, es altamente compleja y no siempre se refleja de modo nítido en el actuar de los Tribunales -principalmente en la jurisdicción constitucional-, lo que nos lleva a cuestionarnos el alcance que, respecto a otras fuentes del derecho, posee la jurisprudencia. Diversos ejemplos recientes que causan cierto desconcierto, ponen de manifiesto el complicado margen de maniobra de los Tribunales en su función “creadora”. La reciente sentencia del Tribunal Constitucional español 247/2007, de 12 de diciembre, relativa a la impugnación del denominado “derecho al agua” en la reforma del Estatuto de la Comunidad Valenciana, manifestaba en su fundamento jurídico 15 que en las recientes reformas estatutarias no se recogen propiamente derechos sino principios rectores. Y con parecido argumento, en lo que parece ser una auténtica circulación de modelos(33), se pronunciaba con anterioridad la Corte Constitucional italiana en las sentencias nº 372, 378 y 379 de 2004, que resolvieron diversos recursos contra los Estatutos de las Regiones Toscana, Umbria, y Emilia Romagna respecto a las previsiones en éstos contenidas, sobre la tutela de formas de convivencia distintas de la familia fundada en el matrimonio. La Corte inadmitió los mencionados recursos dado que dichas normas no pueden producir efecto lesivo alguno, por no podérseles atribuir eficacia jurídica(34).

En este orden de consideraciones, también resultaría de interés la Sentencia del Tribunal Constitucional español 236/2007, de 7 de noviembre referida al recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra diversos artículos de la LO 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social, que proclamaba la inconstitucionalidad de determinados preceptos, pero no determinaba su nulidad con el argumento de que, en caso contrario, se produciría un indeseado vacío normativo, dejándose de amparar derechos de los extranjeros, con independencia de su situación(35). Parece que en estos casos el Tribunal se acerca a las “razones de oportunidad”, y adopta asimismo una posición “originaria” que es, sin embargo, más propia del legislador, llevándonos a preguntarnos si puede, en resumidas cuentas, decir la jurisprudencia una cosa cuando la ley ha querido decir otra(36). Cuestión que debe tener una respuesta negativa cuando de la ratio decidendi se trata; pero no así cuando nos encontramos ante obiter dicta, donde el pronunciamiento del Tribunal podría llegar a tener la virtualidad de los precedentes “persuasivos” (no vinculantes) del sistema anglosajón respecto al legislador. En definitiva, hasta dónde debe llegar la fuerza innovadora de la jurisprudencia y su activismo frente al legislador, rozando la peligrosa cuestión de un nuevo “Gobierno de los jueces” en el sistema continental(37), y caminando hacia planteamientos que recuerden interpretaciones radicales del legal realism(38). A nuestro juicio, la jurisprudencia constituiría un cauce valiosísimo para “dinamizar” e “integrar” el ordenamiento jurídico, erigiéndose en protagonista indiscutible del “diritto vivente”. Premisa que, cuando se traspasa, hace surgir los temores del citado “gobierno de los jueces” para reflexionar hasta qué punto la voluntad del poder legislativo ha quedado sustituida por la de aquéllos.

Como venimos apuntando en cierta forma, los contornos de los modelos, civil y common law presentan puntos de acercamiento y zonas difusas. Por ello, puede afirmarse que, en principio, “menos continental”, si quiere expresarse de este modo y, en consecuencia, más “aperturista” en tanto se admite de forma explícita la consideración como fuente de la jurisprudencia –lo que implica aceptar con menores reticencias la fuerza y libertad creadora del juez-, puede decirse que se muestra la Constitución Mexicana de 1917 al depositar en el propio legislador la capacidad para fijar la obligatoriedad de la jurisprudencia(39). Sin embargo, se observa al tiempo que el valor innovador de la jurisprudencia no es originario, sino que deriva de la configuración que quiera otorgarle el poder legislativo, lo que coloca de nuevo a éste último en una posición privilegiada.

Y por otro lado, de mayor interés incluso por superar esa posición preferente del legislador frente al juez en el ordenamiento mexicano, con un todavía más nítido reconocimiento de esta capacidad creativa y vinculante de la labor de jueces y tribunales, la propia Constitución brasileña, que directamente reconoce la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Tribunal Supremo Federal en su art. 103-A, si bien con el matiz de que se refiere a decisiones “sobre materia constitucional”(40). El precepto evidencia la mayor fuerza de la justicia, que parece colocarse en una posición paritaria respecto al legislador más próxima a los perfiles anglosajones. Son interesantes, en este sentido, los argumentos que puedan estar en el fondo de esta “diversa actitud”: desde la influencia del constitucionalismo norteamericano, y hasta llegar a la propia configuración de los poderes en el sistema político brasileño, en buena medida alejado de un régimen de nítidos contornos constitucionales y donde, por ello mismo, los tribunales se ven constreñidos –aunque sea de modo inconsciente-, a llevar a cabo una función que los otros poderes no cumplen; todo ello al objeto de dar cumplida respuesta a los auténticos fines constitucionales, a saber, la mayor protección de la ciudadanía y la conservación del principio democrático.

Hemos de volver al sistema continental para observar que ha sido sin duda la legislación procesal, la que ha llevado a cabo un cierto acercamiento –no tan rotundo como pueda pensarse-, hacia esa consideración material de la jurisprudencia como fuente del derecho. Al respecto, pudiendo observarse por ejemplo el derecho mexicano, donde el “precedente” vendría establecido a partir del establecimiento de un criterio determinado fijado en 5 casos provenientes de la Suprema Corte o de los Tribunales colegiados de circuito. En el derecho español, sin embargo, la instrumentalización del recurso de casación no es todo lo favorable que pueda parecer, hacia una mayor valoración de la jurisprudencia en el ordenamiento. Ha de recordarse, en tal sentido, que en los orígenes de dicho recurso, en la etapa postrevolucionaria, late la idea de la primacía absoluta de la ley, sirviendo pues la casación para evitar los excesos interpretativos judiciales en la aplicación de la obra del legislador: un remedio “destinado a evitar la posible usurpuración del poder legislativo por el judicial y a garantizar, por consiguiente, la preeminencia de la ley” y, por ello mismo, la conservación de su sentido auténtico(41).

Respecto al actual derecho positivo habría que considerar junto al art. 477, que alude al recurso de casación por infracción de la jurisprudencia, y que puede interponerse ante el Tribunal Supremo o Tribunales Superiores de Justicia contra sentencias de tribunales inferiores que contradigan la doctrina del Supremo(42), que la Ley de Enjuiciamiento Civil recoge también el mencionado recurso de casación en interés de ley para la unidad de doctrina jurisprudencial del art. 490 LEC (a cuya sentencia, recogida en el art. 493 LEC, nos referíamos con anterioridad). Asimismo, el art. 88 de la Ley 29/1998, de la jurisdicción contencioso-administrativa, que se refiere al recurso de casación ante el TS contra sentencias de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia. E igualmente, podría hacerse referencia a los arts. 96 ss. de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa, referidos al recurso de casación para la unificación de la doctrina, contra pronunciamientos judiciales distintos cuando los hechos y pretensiones son iguales. Y por último (arts. 100 y 101), el recurso de casación en interés de ley, que permite a la Administración y al Ministerio Fiscal la impugnación de una resolución dictada en aplicación de una norma, cuando sea errónea y dañosa para el interés general, considerándose su resolución vinculante para jueces y tribunales inferiores.

De este abanico de posibilidades en el derecho español, merece en resumidas cuentas, destacarse el recurso de casación por infracción de la jurisprudencia, del que claramente se desprendería una cierta asimilación de la jurisprudencia a la ley. Pero menos consideración merece desde el punto de vista de la jurisprudencia como fuente, y de su capacidad creativa y complementadora del ordenamiento, el recurso de casación para la unificación de la doctrina, pues mientras en la casación por infracción de la jurisprudencia el Tribunal lleva a cabo la defensa de la norma “fijando” de motu proprio una determinada interpretación del ordenamiento, en la labor unificadora el órgano jurisdiccional simplemente “decide” entre lo previamente interpretado por otros órganos. La capacidad creativa del Tribunal disminuye con el segundo de los mecanismos, lo que no empece para afirmar que, en cualquiera de los dos casos, se están arbitrando concretos mecanismos en el sistema de fuentes español –de carácter obviamente muy puntual y menos abierto, a diferencia del sistema common law-, para que un determinado órgano, fundamentalmente el Tribunal Supremo, esté convirtiendo en “general” una regla jurídica individualizada.

La reorientación de los sistemas civil law hacia el protagonismo “material” de la jurisprudencia, parecía que alcanzaba un punto importante en el derecho español, en el Proyecto de Ley Orgánica por la que se adapta la legislación procesal a la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se reforma el recurso de casación y se generaliza la doble instancia penal, presentado en las Cortes Generales en diciembre de 2005 y finalmente caducado. El texto proponía la introducción de un párrafo segundo en el art. 5.1 LOPJ con el siguiente tenor literal: “Los Jueces y Tribunales aplicarán las leyes y reglamentos de acuerdo con la interpretación uniforme y reiterada que de los mismos haya realizado el Tribunal Supremo”(43).

Como acertadamente señala Xiol(44), la propuesta de un texto como el anterior es una muestra clara de la necesidad e intención de concretar, precisamente en una ley –lo que es debido quizá, de nuevo, a esa posición preferente que ocupa esta fuente en el modelo continental-, el valor de la jurisprudencia en un sistema continental que, materialmente, se acerca de algún modo a los contornos del anglosajón, como ya reconoció Puig Brutau. Con ello, parece existir una tendencia a superar el alto grado de diferenciación funcional y procedimental del que hablaba De Otto(45), y que conduce a separar en los ordenamientos codificados, órganica y procedimentalmente, las funciones creadora y aplicadora de las normas. Ello teniendo en cuenta que la justificación largamente argumentada en torno a dicha distinción recaía en que el fundamento de la obligatoriedad del derecho se entendía que derivaba, directa y exclusivamente, de la propia voluntad popular plasmada únicamente en la ley. Como reconocía el propio Kelsen, cuando los tribunales se encuentran facultados para crear derecho nuevo al resolver situaciones concretas, éstos se convierten en órganos legislativos en el mismo sentido ordinario y habitual con que utilizamos la palabra legislador: en tanto creadores de normas jurídicas generales(46). Lo que sin embargo no oculta la tendencia “cotidiana” de considerar que la justicia es, fundamentalmente, aplicadora del derecho ya existente (como también ha evidenciado la doctrina). Se trata, en definitiva, de una compleja tensión -reflejada también en la doctrina-, entre la constatada labor creadora del juez y el intento de convertir en general la doctrina elaborada para el caso concreto, y las resistencias frente a dicha tendencia, en una especie de self restraint o autocontención en cuya base está la tradición de que la función creadora del juez no puede llegar al punto de erigir a su doctrina en fuente del derecho, por lo que el legislador ha de intentar “abarcar jurídicamente” el máximo espacio social, político o económico posible. Y frente a esta configuración continental, conviene recordarlo, la “cooperación e integración anglosajona” entre el poder legislativo y el judicial en la creación del derecho.

Encontrándonos en este punto, no debe extrañarnos que la potenciación de la función creadora del Tribunal Supremo en la mencionada reforma de la LOPJ española sea más bien un espejismo. Junto a la genérica y “atrevida” proclamación, dicha reforma parece reducir, sin embargo, al Tribunal Supremo a simple órgano unificador de doctrina, incluso quedando privado de la función creadora de una jurisprudencia complementadora del ordenamiento jurídico -a que alude el Código Civil-, pues su labor se limitaría a decidir qué interpretación, de las ya decididas por otros jueces o tribunales, es la que ha de seguirse(47).

En esta tensión existente sobre el mayor valor de la jurisprudencia en el ordenamiento, y la dificultad para arbitrar mecanismos que hagan posible su consideración como fuente del derecho, cabría tomar puntualmente en consideración la labor de los Tribunales Constitucionales. Piénsese, en tal sentido, en el hecho de que es posible que la labor interpretadora y creadora de los Tribunales Constitucionales haya servido para “incrementar” y “revalorizar” la actividad material creadora de la jurisprudencia y su consideración como fuente(48). Pero además, si le sumamos una particular contribución a una cierta “instauración” del precedente judicial que se desprendería de la labor del Tribunal Constitucional español: en base al principio de igualdad y en virtud del mismo recurso de amparo, se ha entendido que las resoluciones judiciales no deben apartarse de lo dispuesto en otros casos similares; a menos que el propio Tribunal ordinario justifique el cambio de orientación. Y finalmente, la reciente reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LO 6/2007, de 24 de mayo), aporta ciertas novedades, pues ante la resolución de un caso en que no se trate de mera aplicación de doctrina del Tribunal, o un cambio en aquélla, será el Pleno quien deba conocer del asunto, o la Sala cuando se trata de los recursos de amparo (arts. 10 y 48 LOTC). Se evidencia con ello que la construcción de una nueva doctrina constitucional requiere la participación más plena posible de los miembros del Tribunal, admitiendo en cierto modo la relevancia para la construcción del ordenamiento jurídico, de una nueva elaboración doctrinal.

Como es sabido, la orientación de los sistemas common law es, en principio, diversa, pues la creación normativa se reconoce -pero además se afianza y consolida como fuente del ordenamiento-, a través de la técnica de los precedentes judiciales, habiendo sido incluso la jurisprudencia, prácticamente la primera fuente del derecho (si bien, hoy desplazada por la ley). De hecho, se admite que los Tribunales llevan a cabo dos funciones igualmente “legítimas”: la de resolución de disputas judiciales, y la de provisión de reglas jurídicas y auténtica creación de derecho (función institucional)(49). División condicionada por la jerarquía judicial: los órganos inferiores encaminados a la primera de las mencionadas funciones; los de apelación y la Corte Suprema en Estados Unidos o la House of Lords en Inglaterra, más centrados en la segunda. Sin embargo, también es posible marcar ciertas diferencias dentro del sistema common law, que resultan de interés para la normativización jurisprudencial: mientras el triunfo del pragmatismo instrumental en Estados Unidos provoca que el derecho de creación judicial esté abierto a la realidad social para transformarse conforme ésta cambia, en Inglaterra deja una mayor huella el positivismo jurídico y se afianza una interpretación más estricta e inflexible de la vinculación a los precedentes. Por ello, ha podido señalarse que la teorización del sistema inglés se aproxima a la práctica de la Europa continental(50).

Ante lo anterior, podría decirse que la normativización es un elemento “estructural” del modelo common law anglosajón y del modelo continental, pues aquélla depende de la propia configuración de la libertad creadora del juez y del modo en que se conciba la creación del derecho, desde una separación nítida juez-legislador, y siempre mostrando una importante inclinación hacia la seguridad y estabilidad del ordenamiento. Y sin embargo, en Norteamerica la practica de normativizar se convierte, en todo caso, en un factor coyuntural, pues la tendencia de la jurisprudencia a arraigar en normas escritas no es un elemento “innato” al sistema, sino que, puntualmente, puede ligarse a determinados factores o acontecimientos(51).

La mencionada consolidación del ordenamiento a través de la jurisprudencia en el sistema anglosajón estuvo tradicionalmente ligada, en cierto modo, a una escasa tendencia a la proliferación o “motorización” legislativa -característica que ha ido, sin embargo, siempre profundamente ligada al modelo continental-; característica que, en los últimos tiempos, en cierto modo tiende a mitigarse. Aquella circunstancia ha ido unida a la ausencia en el modelo anglosajón, de la idea de sistema normativo como orden completo y cerrado, sin que importe la validez abstracta de la norma, sino más bien su eficacia, con las diferencias anotadas con anterioridad entre Estados Unidos e Inglaterra. En tal sentido, el stare decisis sería un modo de dar predictibiidad, regularidad y orden al derecho en tanto convierte una determinada elaboración doctrinal en una decisión colectiva –del poder judicial en sí-, y no de un juez en particular(52). Ello, como anotábamos, con una puesta en práctica del stare decisis más rígida en el caso anglosajón, y de modo más flexible y dinámico en el derecho norteamericano. Sin embargo, estas circunstancias no necesariamente corren paralelas a la idea de que la capacidad creadora del juez anglosajón sea necesariamente importante, como puede pensarse a simple vista.

Pero hoy, junto al stare decisis anglosajón, se instaura en aquel modelo la proliferación legislativa y, en consecuencia, se refuerza la seguridad jurídica y la predictibilidad, en un complejo ordenamiento multilevel cuyas fronteras se difuminan y presentan contornos imprecisos(53). Efectivamente, a grandes rasgos, el sistema tiende a “flexibilizarse”: por un lado, por cuanto se reclama un protagonismo mayor de la norma –de tal forma que el stare decisis se acerca a un ideal de justicia-(54); pero también porque el juez en realidad pierde cierto protagonismo al estar él mismo vinculado a los precedentes anteriores. Todo ello teniendo en cuenta que la ratio decidendi en la argumentación del juez, puede servir, precisamente, para dinamizar la estática configuración de la técnica de la vinculación al precedente.

Llegados a este punto, puede considerarse que los modelos jurisprudenciales continental y anglosajón se acercan cuando hay estándares y premisas bien fijadas, ya sea primordialmente por los propios jueces en el sistema anglosajón –con mayor intervención del poder legislativo en los últimos tiempos-(55), o por el legislador en el sistema continental. Y el verdadero punto de interés estaría, más bien, en los casos en que los jueces adquieren un protagonismo creador en la construcción de la respuesta al caso(56). En principio, es aquí donde se muestran con mayor acento las diferencias entre ambos modelos. En el sistema anglosajón se asume que el ordenamiento está claramente incompleto, que es imposible que el legislador ofrezca una solución a todos los conflictos –aunque hoy se refuerza su protagonismo-, y que la realidad social, profundamente dinámica, ofrece siempre “zonas de penumbra”, por lo que, como expresa Magaloni “la función normadora de los jueces se percibe como una necesidad intrínseca al sistema”: crear el derecho del caso (the law of the case), de modo eminentemente pragmático (por razones basadas en la racionalidad en el caso del derecho inglés, por razones históricas en el modelo norteamericano). Incluso cuando se hace uso de la propia Constitución el objetivo inmediato es hallar la norma eficaz para resolver un concreto caso, y no tanto la propia validez de las normas que están en juego(57). Sin embargo, en el sistema continental, ya no se trata de negar lo innegable, a saber, que materialmente la jurisprudencia conlleva cierta capacidad creativa en un ordenamiento dinámico, complejo, ambiguo que, además, extrae un adicional potencial innovador de la consideración de las Constituciones como normas jurídicas directamente aplicables, sino de que dicha capacidad no se admite sin condiciones, pues existe una tendencia a que sea el propio legislador el que configure y conforme en la mayor medida las respuestas a los casos concretos, y que explícita y puntualmente sea el que otorgue la consideración de fuente a la jurisprudencia(58). Una especie de “necesidad excepcional”.

Expuesto lo anterior, la cuestión clave no es tanto la capacidad creativa del juez, sino la consideración de la jurisprudencia como fuente que es, en principio, más limitada en el modelo continental. Dejando al margen el valor de la jurisprudencia constitucional, los recursos de casación ante el Tribunal Supremo y los Tribunales Superiores de Justicia –así como el control por el Tribunal Constitucional de la “uniformidad” de las resoluciones judiciales frente a resoluciones anteriores (de las que no deben apartarse so pena de vulnerar el principio de igualdad y la tutela judicial efectiva)-, la capacidad innovadora y creativa del juez encuentra dificultades para resultar vinculante frente a resoluciones posteriores, cuestión que halla un mecanismo más preciso de encaje en el stare decisis anglosajón que permite, precisamente, una “sistematización” más o menos perfecta (pero en todo caso, abocada a ello) de la jurisprudencia. En este ánsia de sistematización juega hoy un papel clave, la normativización de la jurisprudencia, punto de encuentro –aunque por diversos motivos-, entre ambos modelos.

Fuera de la diferencia anotada, relativa de modo específico a la vinculatoriedad de la jurisprudencia, la fuerza y capacidad innovadora del modelo anglosajón se mitiga: la libertad del juez no es tan amplia como se piensa, pues se sujeta a los precedentes ya establecidos; pero sobre todo, existe también una tendencia creciente a normativizar la jurisprudencia, aunque la confianza en dicha capacidad creadora haya llevado, efectivamente, a articular un sistema que permite hacer realidad la consideración de la jurisprudencia como fuente. Y sin embargo, en el modelo continental, a pesar de admitirse con el pasar del tiempo la labor innovadora de los jueces en la construcción del derecho, falta –y sigue faltando- esa mencionada confianza en la aportación de la justicia a la conformación del derecho mediante la construcción de mecanismos que permitan convertir las reglas judiciales en generales, haciendo más “visible”, “real” y “efectiva” la labor jurisprudencial.

Todo ello nos permite señalar que la tendencia a la normativización de la jurisprudencia no es inversamente proporcional a la consideración de ésta como fuente, de tal manera que la conversión de la jurisprudencia en norma escrita no necesariamente acontece porque aquélla no está configurada como fuente. También en el modelo anglosajón observaríamos, pues, tal posibilidad de “arraigo” de la jurisprudencia en normas escritas. Pero sí podría decirse, por otro lado, que la práctica de normativizar corre paralela o está ligada a la capacidad creadora de derecho por parte de los tribunales, constituyéndose en mecanismo para “reordenar”, “sistematizar”, y “fijar” aquélla. La normativización iría, en tal sentido, destinada a servir de “contención” a la fuerza creadora del titular del poder judicial, en una especie de equilibrio entre poderes.

Merece detenernos, en este punto, en la explicación que daba Puig Brutau a las resistencias en el sistema continental para admitir la existencia del arbitrio judicial: para él, y en ello coincidimos, la negativa a reconocer “oficialmente” el carácter creador de la jurisprudencia tendría una razón importante en la ausencia de votos particulares en las sentencias de los tribunales de la Europa continental, a diferencia de lo que ocurre en el caso anglosajón (una buena muestra de una excepción a esta regla general sería la del Tribunal Contitucional español, del que ya destacábamos que en su configuración hay algunos elementos “difusos”). Los votos particulares ponen de manifiesto que las decisiones judiciales –sin negar el razonamiento técnico que ha de estar presente en el fondo-, se basan también en consideraciones de conveniencia pública, diría aquel autor, demostrando que la interpretación judicial es controvertida(59). Pero el voto particular contribuye, además, a coadyuvar a la rectitud y ausencia de pura arbitrariedad en la decisión del Tribunal. En resumidas cuentas, podría decirse que el reconocimiento de la capacidad creadora de los jueces correrá paralelo a la necesidad de prever mecanismos, como lo fue la regla del precedente, erigidos en límites a dicho poder creador, lo que pronto se advierte en el sistema anglosajón. Siendo irremediable la primera parte de la premisa en los tiempos que corren para el sistema continental, parece, en consecuencia, lógico que también éste haya arbitrado mecanismos para unificar la doctrina de los jueces. E incluso que el modelo anglosajón haya “reforzado” la seguridad de su ordenamiento. La normativización de la jurisprudencia es, como decíamos, un nuevo resorte destinado a “sistematizar” y “ajustar” a parámetros de más nítida predictibilidad la labor creativa de la justicia (quizá evitando el “vaivén” judicial).

Podría finalmente cerrarse la argumentación anterior señalando que no es la labor meramente aplicativa y al caso concreto de la jurisprudencia -careciendo de los efectos generales precisos como para convertirla en fuente del derecho-, lo que hace que ésta no sea fuente. En efecto, también existe en la actividad legislativa el caso de las leyes singulares, a las que no se les niega el carácter de fuente y sin embargo van destinadas a dar respuesta a un asunto particular. Por ello, puede afirmarse que la consideración como fuente del derecho se hace depender, no tanto de la capacidad creativa, sino del papel que en el sistema de articulación de poderes ostenta el titular del acto emitido.

Por su parte, de la labor de los Tribunales Constitucionales, en su misión de intérpretes supremos de los textos constitucionales, se deduce una jurisprudencia situada en un peculiar escalón, entre la misma Constitución y el legislador, por lo que aquélla tiene una naturaleza en cierto modo superior a la propia Ley. Pero ello, si bien con el límite de no poder entrar en los juicios de oportunidad política o corrección técnica, donde la posición del legislador es autónoma respecto a la acción del Tribunal Constitucional (SSTC 341/1993, 197/1996). Ahora bien, no es ésta una postura tan fácilmente deslindable, como señalaba Troncoso, que se posiciona claramente sobre un presunto abandono de la estricta construcción jurídica en la jurisprudencia, a cuyo efecto cita la STC 53/1985, sobre la despenalización del aborto, la 61/1997, sobre la Ley del Suelo, la 136/1999 sobre la Mesa Nacional de HB, o la propia sentencia en el caso Violeta Freedman(60). Ello al tiempo que existen ejemplos similares en otros países que también practican esta aminoración del clásico self restraint de los Tribunales Constitucionales, pero que es además manifiesto en el caso de EEUU (ejemplo, sin embargo, de modelo de justicia constitucional difuso). En este punto, ambas jurisprudencias tienden, en definitiva, a aproximarse, viniendo a practicar una especie de “pedagogia política” que se aleja del clásico tecnicismo propio de estos Altos Tribunales, y que consideramos conveniente siempre que no tenga efectos “sustitutorios” de la labor del legislador.

Ello no obstante, a pesar de los acercamientos entre ambos modelos cuando de justicia constitucional se trata, una débil barrera los separa ante el ejercicio de justicia ordinaria: los Tribunales continentales, en su influencia kelseniana, se concibieron como órganos de aplicación, aunque ello no ha impedido que, con tal motivo, crearan derecho(61); mientras los anglosajones son claramente órganos creadores y, en cierta forma, “colaboradores” de la actividad legislativa. Por tal razón, el modelo anglosajón instauró de inmediato, sin necesidad de previsión constitucional alguna, un sistema que permitiera que dicha labor creadora fuera seguida por otros tribunales (el stare decisis), en tanto no hizo falta dicha articulación en el modelo continental pues su papel se limitaría a construir normas sobre el caso concreto, sin relevancia para otros casos, pues para ello ya está el poder legislativo. La realidad ha demostrado, sin embargo, que la fuerza creadora e innovadora, pero sobre todo, la aportación a la construcción “general” del derecho, están presentes en ambos sistemas: articulada respecto a su capacidad de vinculación desde el principio, en el caso anglosajón; paulatina pero sólo parcialmente articulada en el sistema continental (casación, Tribunal Constitucionales,...).

En esa más perfecta capacidad para dar fuerza creativa inmediata -y, en cierto modo, originaria-, del sistema anglosajón, estaría el ejemplo más emblemático del propio Tribunal Supremo de Estados Unidos, que se encuentra habilitado para “reclamar” un caso y emitir sobre él un pronunciamiento, cuestión a la que no llegan los Tribunales Constitucionales continentales que, al menos de momento, son órganos de control con un perfil eminentemente corrector. La labor creadora de la jurisprudencia constitucional es ciertamente “parcial”, limitada a aquel sector del ordenamiento que se le somete; y la construcción anglosajona es, en tal sentido, mucho más abierta, “originaria”, y cercana al legislador. La jurisprudencia anglosajona tiene, de este modo, una capacidad más plena para abordar la construcción de la solución a un caso concreto; capacidad más restringida en el modelo continental, donde esa plenitud corresponde primordialmente al legislador.

Esta puede ser, en resumidas cuentas, una nueva razón que dote de pleno sentido a la normativización de la jurisprudencia en el modelo continental: constituye una forma inmediata de “generalizar” y “hacer extensible” al resto de aplicadores jurídicos, lo puntualmente establecido por uno o varios Tribunales ante la falta de un referente legislativo nítido. Y de esta diferenciación puede surgir, precisamente, una razón adicional para la normativización: la jurisprudencia continental carecería de esa “libertad” y “autonomía” para configurar y construir plenamente –y con carácter general- la solución a casos especialmente necesitados de una respuesta eficaz. Necesidad aminorada en el sistema anglosajón que perfila con más libertad (con más indirizzo político si se quiere), la respuesta, además fijada con cierta inmediatez gracias a la figura del precedente.

3. EPÍLOGO. JURISPRUDENCIA Y NORMATIVIZACIÓN: UNA CUESTIÓN DE ORDENACIÓN DE FUENTES DEL DERECHO Y RELACIÓN ENTRE PODERES

Es posible volver de algún modo al inicio para llevar a cabo una cierta recapitulación y reflexión final. Si la jurisprudencia se ha conseguido articular -de alguna forma, más o menos tímida- en el sistema continental como fuente del derecho, y si ello es todavía más claro en el modelo anglosajón, la propia referencia en el título de este trabajo a su normativización podría llevarnos a pensar que esta cota alcanzada por el poder judicial está perdiendo fuerza en tanto en los últimos tiempos parece que los pronunciamientos judiciales deban ser elevados a norma escrita. La lectura, sin embargo, puede ser otra. Las normas vendrían a recoger lo que antes ha dicho la jurisprudencia. Desde luego, si observamos la innegable y reconocida tendencia del ordenamiento continental a la construcción de un pensamiento jurídico más riguroso y ordenado -o menos casuista e impredicible-, el “modo continental” de entender la seguridad jurídica, a través de la emisión de normas escritas, alcanzando su punto máximo en la codificación (el denominado “paradigma de la codificación”)(62). Junto a esta explicación cabría, no obstante, añadir un nuevo argumento: la posición continental de la justicia sumida en la desconfianza que expresaba en particular Montesquieu cuando lo concebía como poder nulo y mera boca que pronuncia las palabras de la ley. Argumento que se liga a otro ya expuesto de carácter “democrático”: la concepción de que un ordenamiento coherente, riguroso y completo sólo puede ser concebido como el ejercicio de un acto de soberanía del poder público. Y todo ello, en un mundo globalizado, más complejo e inseguro, donde el interlocutor principal es el ejecutivo-legislativo, que arrastra al modelo anglosajón y que no puede menos que predeterminar la acción normativa del poder legislativo.

Ahora bien, en este contexto, no será una contradicción que una mayor tendencia a la normativización dé lugar también a una mayor tendencia de la jurisprudencia a intervenir e innovar(63); a “ajustar” lo acordado a las circunstancias concretas del lugar. Esta mecánica en la producción del derecho generaría una especia de círculo vicioso: una normativización seguida de una intervención jurisprudencial que, nuevamente, estando siempre presente la seguridad jurídica, da lugar a una nueva normativización, y así sucesivamente... Además, una complicada espiral que no siempre da como fruto una buena técnica normativa y una legislación clara, inteligible, y directa, lo que puede generar una más acusada intervención de jueces y tribunales.

Con todo ello se rompe lo que puede ser una idea lógica habitual en el pensamiento doctrinal: que no siempre la mayor capacidad creadora de los jueces –e incluso, la mayor fuerza del poder judicial en sí-, está ligada a los sistemas common law en contraposición a la posición de la justicia en el civil law. Más bien podría ser al contrario (o, en todo caso, no existe una diferencia tan marcada como se puede pensar a simple vista): a una mayor motorización legislativa, más necesidad podría existir en los Tribunales de buscar la adaptación de estas normas a la realidad y, de esta forma, mayor puede considerarse la capacidad creadora del juez. En cualquier caso, tomándose en cuenta al tiempo el modo en que se legisle, por reglas o por principios, pues en el segundo de los casos la posible incidencia de jueces y tribunales en la configuración del ordenamiento es siempre mayor.

Ello frente al funcionamiento de los sistemas common law, donde parece que el legislador, informado por el pragmatismo inglés, está abierto a los cambios de la realidad social, lo que genera que, en consecuencia, los tribunales se vean menos abocados a la innovación jurisprudencial pues podrían perder esa necesidad de convertirse en “instrumento de ajuste” de la norma a la realidad. Circunstancia a la que incluso podemos sumar hoy la abundante información que rodea al derecho de creación judicial, ralentizando la creación normativa: las circunstancias particulares de cada caso, el estudio y análisis de los precedentes, la adecuación al caso posterior, etc. De este modo, ante los cambios sociales, y en unos ordenamientos hoy altamente permeables, la respuesta más rápica y eficaz es la del legislador que, sin esperar a que se afiance el precedente, puede optar por elevar a norma escrita su doctrina. De nuevo, resurge también en el mundo anglosajón la proliferación legislativa y el complejo papel de una judicatura inmersa en un complicado ordenamiento multilevel.

En la delimitación y articulación entre poderes a la que, definitivamente, lleva el tema de la normativización, la cuestión, por todo lo expuesto, no sería tanto que la jurisprudencia tuviera capacidad para “anular” lo dicho por la norma escrita (excepto cuando se trata de un ejercicio de justicia constitucional, como es bien lógico). Más bien, se trataría de que la jurisprudencia viniera a “integrar” una laguna, complementando y enriqueciendo el ordenamiento jurídico. Como recordábamos con anterioridad, en el sistema continental el silogismo llevado a cabo por un juez en la resolución del caso concreto, parte de una premisa mayor definida y formulada en la ley o en su interpretación, o incluso en los principios generales del derecho. Premisa mayor menos definida o predeterminada a priori de antemano en el modelo anglosajón, pues el juez construye su resolución a partir de los precedentes y de la tradición jurídica de common law(64). La normativización de la jurisprudencia es, en tal sentido, un punto de aproximación de ambos modelos y, en particular, en la construcción de la resolución al caso concreto por ambos tipos de jueces. El hecho de que, a modo de ejemplo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea hubiera reconocido la personalidad jurídica de la Unión, y de que con posterioridad así pasaran a recogerlo explícitamente los Tratados, o de modo similar el reconocimiento y construcción de importantes conceptos relativos a la igualdad de mujeres y hombres también en este ámbito europeo, no significa que viene a consagrarse con “mayor valor” lo previamente instaurado por el Tribunal de Justicia. En realidad, a nuestro juicio, bien podría decirse que más bien la jurisprudencia tiende a reconocerse como algo superior, pues el legislador “acepta” normativizar. Piénsese, para completar la idea expuesta, en el paralelismo que puede realizarse con los principios generales del derecho, que en muy buena parte han sido normativizados (de hecho, es complicado encontrar principios no normativizados), y sin que ello implique negarles con anterioridad su consideración en la construcción del ordenamiento jurídico(65). Se produce, además, un interesante fenómeno: lo que puede denominarse una “normativización en cascada”. La asunción por los legisladores europeo y estatales de importantes pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en materia de igualdad de mujeres y hombres, es buena muestrade ello.

En virtud de lo anterior, retomamos por ello una idea anteriormente anunciada a fin de señalar que, para que tenga lugar la normativización de la jurisprudencia, no es preciso encontrar una jurisprudencia “reiterada” y “uniforme” en un asunto determinado, cabiendo también simple y llanamente, que sea necesaria una normativización si un mismo ámbito temático da lugar a una jurisprudencia oscilante y divergente. Piénsese, en tal sentido, en la oscilante doctrina del Tribunal respecto a las uniones de hecho y su asimilación, a efectos de extensión de determinados derechos y prestaciones –pensiones, subrogación mortis causa de arrendamiento-, al matrimonio(66). Nótese cómo, finalmente, la reforma de 2007 del sistema público de pensiones (Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de seguridad social; en vigor desde enero de 2008), preveería la pensión de viudedad para las parejas que acreditaran una convivencia determinada.

Aunque ésta hubiera podido ser una cuestión planteada al inicio, se introduce en esta últimas páginas a modo de consideración final. Efectivamente, el análisis del valor de la jurisprudencia, y la ya más o menos habitual tendencia a su normativización aboca, sin lugar a dudas, a una reflexión también sobre la configuración de los poderes. Como nos recuerda Carmona, si bien formalmente la división de poderes aporta un legislador creador de normas, un ejecutivo ejecutor de los mandatos del legislador, y un judicial que dirime conflictos, materialmente, sin embargo, los tres poderes llevan a cabo actos legislativos, ejecutivos y judiciales, sin que en consecuencia sea posible su rígida compartimentación ni tan fácil distinguir la creación de la aplicación del derecho(67). Ello en una armónica combinación de facultades dirigidas, en último término, a salvaguardar la posición constitucional de la ciudadanía. La preponderancia en cada una de estas funciones sería lo que vendría a determinar su calificativo(68). Por ello, podría también llegarse a la conclusión de que la normativización va destinada, en cierto modo, a “depositar” en cada uno de los poderes la función que preponderantemente le corresponde ejercer; y por ello, la normativización de la jurisprudencia sería una forma de reconducir hacia el legislador esa capacidad originaria de dictar actos legislativos, buscando fijar a nivel normativo una determinada decisión que de esta forma dejaría de depender del vaivén judicial. Retornar, en definitiva, hacia el legislador la potestad “ordinaria” de fijación de normas(69). Pero sin que ello signifique en ningún caso una “minusvaloración” del poder judicial sino todo lo contrario: una revalorización del papel de la justicia como dinamizadora del ordenamiento.

Es posible que, en el sistema continental, ello no sea más que una nueva muestra de la clásica desconfianza hacia la justicia o, al menos, de la tensión hace su configuración como poder (aunque ha de entenderse también que esta arraigada tradición no sea tan fácil de cambiar). Y que en el sistema anglosajón se erija en un modo más –a sumar al stare decisis-, de estabilizar y dar predictibilidad a un ordenamiento hoy más complejo que necesariamente se abre, además, a factores externos al propio mundo anglosajón.

Por lo anterior, también esta normativización tiene su lado positivo: podemos estar en realidad ante un paulatino triunfo del mayor valor de la jurisprudencia y, con ella, del propio poder judicial.

Las anteriores consideraciones son congruentes con la propia evolución del Estado constitucional contemporáneo. En efecto, la misma filosofía del Estado liberal, fundamentada en una separación tajante entre la sociedad civil y los poderes públicos, parecía disponer una configuración del Juez como mero aplicador de la ley, la cual, como acto y producto de la razón, se imponía por propia lógica a todas las fuentes del Derecho, procediendo incluso a la desaparición de las mismas. Es decir, la racionalidad -la ley en suma-, se impone necesariamente frente al uso o la práctica, y frente a la jurisprudencia. Por el contrario, la posterior evolución del Estado constitucional, caracterizada por una manifiesta interconexión entre la sociedad civil y los poderes públicos y por una mayor complejidad de las relaciones sociales y económicas, conduce inexorablemente a la configuración del Juez como un órgano y/o poder creador del Derecho, definiendo el alcance de las normas y procediendo a la delimitación de su contenido. Y ello, porque la ley no puede nunca agotar, en su regulación, los programas de actuación diseñados por los poderes públicos, convirtiéndose en necesario el concurso del llamado “Derecho jurisprudencial”. Por tales motivos, en un primer momento la jurisprudencia no es considerada como auténtica fuente del Derecho y posteriormente, sin embargo, este debate parece casi inevitable. Por ello, las relaciones entre las distintas fuentes del Derecho no se rigen exclusivamente por el principio de la primacía de la ley. Y por ello, finalmente, la separación entre poderes y funciones del Estado no es tan simple y tajante como en los primeros momentos del Estado liberal. Como ha señalado el Tribunal Constitucional alemán, “Frente a las regulaciones positivas del poder estatal puede existir, en determinadas circunstancias, algo más en Derecho, que encuentra su fuente en el orden jurídico conforme a la Constitucion como método dotado de sentido y capaz de operar como complemento de la ley escrita; encontrarlo y plasmarlo en decisiones jurisprudenciales es tarea de los jueces... La actividad judicial consiste no sólo en el conocimiento y la manifestacion de decisiones del legislador. La tarea de la jurisprudencia puede demandar especialmente, aflorar a la luz y materializar en decisiones concepciones de valor, inmanentes al orden jurídico conforme con la Constitución, pero que no se han reflejado en los textos de las leyes escritas, mediante un acto de conocimiento estimativo, al que no faltan elementos volitivos.... Esa tarea y facultad de “hallazgo creativo del Derecho” nunca –al menos bajo la vigencia de la Ley Fundamental-, le han sido discutidas, en lo fundamental, al juez”(70). Siendo ello así, quizá en esta evolución ha sido más complejo determinar su consideración como fuente del derecho y, en consecuencia, articular la vinculatoriedad general de la jurisprudencia a la que se le añade, además, el alcance e intensidad -un mayor o menor activismo judicial- con que se ha llevado a cabo. De esta forma, si su consideración como fuente del derecho “directa” –con el establecimiento de mecanismos, como el stare decisis-, ha sido una batalla dura, con muchísimas más dificultades y sólo débimente vencida en el sistema common law, el debate no parece haberse aminorado con la evolución del Estado constitucional. De hecho, la normativización puede revelarse como un importante cauce “indirecto” para convertir a la jurisprudencia en fuente del derecho pues, “a través” del poder legislativo, los pronunciamientos originados en la jurisprudencia alcanzan los efectos obligatorios deseados. En cualquier caso, el debate sigue, más que nunca, abierto.

NOTAS:

(1). Acerca del sobredimensionamiento legislativo de los ordenamientos actuales, vid. A. Menéndez Menéndez, La proliferación legislativa: un desafío para el Estado de Derecho, Civitas, Madrid, 2004; E. García de Enterría, Justicia y seguridad en un mundo de leyes desbocadas, Civitas, Madrid, 1999.

(2). “El conocimiento de las cosas humanas y divinas, la ciencia de lo justo y lo injusto”, en la definición dada por Ulpiano en el Digesto (D.I.I.10.2).

(3). Se alude, incluso, a alguna que otra interpretación: en el derecho mexicano, en Alemania y en el derecho anglosajón (acogiendo la doctrina romanista), la jurisprudencia se entiende como “ciencia del derecho en general” (A. Nieto, “Valor legal y alcance real de la jurisprudencia”, Teoría y Realidad Constitucional, nos 8-9, 2001, p. 102). Pero además, en el ordenamiento mexicano se utiliza también la expresión “jurisprudencia judicial” para hacer referencia a las resoluciones de los tribunales.

(4). F. Balaguer, “Tribunal Constitucional y creación del derecho”, en E. Espín Templado, F. J. Díaz Revorio, La justicia constitucional en el Estado Democrático, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 382.

(5). J.A. Xiol Ríos, “Valor de la jurisprudència en la societat contemporània”, Revista Jurídica de Catalunya, nº 1, 2007, p. 11.

(6). Xiol Ríos cita el acto de la Sala Segunda del TS de 18 de junio de 1992 sobre escuchas telefónicas, donde aun siendo un auto y no una sentencia el Tribunal admite que ha de construirse por vía jurisprudencial una forma correcta de llevar a cabo las interceptaciones telefónicas. Idem.

(7). Ibidem, p. 12.

(8). R. Batiza, “La «ratio decidendi» en la jurisprudencia y doctrina angloamericanas”, Jurídica. Anuario del Departamento de Derecho de la Universidad Iberoamericana, nº 21, 1992, p. 109.

(9). Clásica doctrina del Profesor de Cambridge que recoge Batiza. Ibidem, pp. 99 ss.

(10). Ibidem, pp. 122-123.

(11). Al respecto, sobre la tutela judicial dual encaminada a la defensa de un estricto interés o de la propia legalidad, cfr. I. de Otto y Pardo, Estudios sobre el Poder Judicial, Ministerio de Justicia, Madrid, 1989, pp. 35 ss.

(12). G. Zagrebelsky, El derecho dúctil, Trotta, Madrid, 1995, p. 150. Se evita de esta forma, en palabras de este autor, que la pasividad de los jueces en la Europa continental ante las transformaciones sociales y el alejamiento de las expectativas que la sociedad espera de aquéllos, genere una crisis de legitimidad de la justicia que es “aprovechada” por la clase política para llevar a cabo “operaciones involutivas” que en cierta forma implican un abandono del Estado constitucional e incluso del Estado de derecho.

(13). M. Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer, “La función consultiva en la España actual”, Revista Española de la Función Consultiva, nº 7, 2007, p. 33.

(14). J.L. Meilán Gil, “Los retos de la función consultiva”, Revista Española de la Función Consultiva”, nº 7, 2007, p. 171.

(15). También en el caso de los votos particulares.

(16). La configuración y contenido de la función consultiva abre un interesante debate en torno a su extensión y naturaleza: los criterios técnicos o incluso de oportunidad utilizados por estas instituciones pueden tener una importante incidencia en momentos de importantes cambios constitucionales, como evidencia el caso de las recientes reformas estatutarias. Vid. al respecto, las diversos estudios que se contienen en el nº 7, de la Revista Española de la Función Consultiva, 2007.

(17). “Cultura consultiva” de enorme interés para la perfección del ordenamiento y que, sin embargo, no está presente en otros Estados descentralizados territorialmente como el Italiano.

(18). F. Rubio Llorente, “Discurso de clausura de las IX Jornadas de la Función Consultiva”, Revista Española de la Función Consultiva, nº 7, 2007, p. 162.

(19). Así, a título de ejemplo, M. Aragón, “La interpretación de la Constitución y el carácter objetivado del control jurisdiccional”, Revista Española de Derecho Constitucional, nº 17, 1986, p. 110.

(20). A. Aparisi Miralles, “Notas sobre la jurisprudencia como fuente del derecho”, Anuario de Filosofía del Derecho, IX, 1992, p. 250. No deja de ser evocador, en tal sentido, que las enseñanzas de derecho en las Universidades italianas reciban hoy el nombre de “Giurisprudenza”, resonando todavía los ecos del papel que ocupó la jurisprudencia en la cuna del Derecho y desde la consideración de aquélla como “ciencia del derecho” -a la que ya hemos aludido-, de tal modo que las Facultades de “Giurisprudenza” serían, “por definición”, los centros de estudio y conocimiento del derecho.

(21). F.J. Enériz Olaechea, El sistema de fuentes del derecho. De la Constitución Española al nuevo derecho de la Unión Europea, Aranzadi, Pamplona, 2008, pp. 151 ss.

(22). Schwind, Römisches Recht, Springer Verlag, Viena, 1950, pp. 91-92 (cit. por J. Puig Brutau, La jurisprudencia como fuente del derecho. Edición Homenaje a José Puig Brutau: Interpretación creadora y arbitrio judicial, Bosch, Barcelona, 2006, p. 180; en mayor detalle, las páginas 147 ss.).

(23). Diversa fue la actitud en la moderna ciencia del derecho, con origen en Bolonia, cuyo objetivo era construir el derecho a partir de la interpretación de los textos de Justiniano.

(24). J. Puig Brutau, La jurisprudencia... cit., p. 180, con cita de J.W. Jones, Historical Introduction to the Theory of Law, The Clarendon Press, Oxford, 1940. Cfr., asimismo, J. Esser, Principio y norma en la elaboracion jurisprudencial del Derecho Privado, Bosch, Barcelona, 1961; L. De la Morena y de la Morena, “La jurisprudencia ¿fuente del Derecho?”, en Libro Homenaje al Profesor José Luís Villar Palasi, Civitas, Madrid, 1989; L. Díez Picazo, “La jurisprudencia”, en Jornadas sobre el PoderJudicial, Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1983; F.M. Calvo Vidal, La jurisprudencia ¿fuente del Derecho?”; Lex Nova, Valladolid, 1992; A. Nieto, “El precedente judicial” en Libro Homenaje al profesor Juan Roca Juan, Universidad de Murcia, Murcia, 1989.

(25). Piénsese en el art. 1 del Código Civil italiano, aprobado por RD n. 262, de 16 de marzo de 1942.

(26). Así ocurre, por ejemplo, en el Código Civil español con la reforma de 1974, en un tímido paso adelante que fuera más allá de la automática subsunción. De cualquier modo, una calificación –la del valor “complementario”- matizable o muy abierta a la luz de la aplicación del derecho a los casos reales.

(27). F. Balaguer, “La justicia...” cit., p. 386.

(28). Cfr. F.J. Enériz Olaechea, El sistema de fuente... cit., p. 151. Asimismo, sobre la evolución y crisis de la concepción mecanicista de la jurisprudencia, A. Aparisi Miralles, “Notas sobre la jurisprudencia...” cit.).

(29). Véase, si no, el propio art. 6.2 de la Constitución de EEUU, en el que se señala que “Esta Constitución, y las leyes de los Estados Unidos que se expidan con arreglo a ella, y todos los tratados celebrados o que se celebren bajo la autoridad de los Estados Unidos, serán la suprema ley del país y los jueces de cada Estado estarán obligados a observarlos, a pesar de cualquier cosa en contrario que se encuentre en la Constitución o las leyes de cualquier Estado”. (La negrita es nuestra). Y todo ello, dejando al margen el control de constitucionalidad.

(30). Desde luego, no en la propia ratio decidendi.Una cuestión distinta serían los obiter dicta de la resolución de que se trate.

(31). Sí pudo llegar a tener este papel, sin embargo, en época romana, aunque el giro hacia la supremacía de la ley es manifiesto en la época postclásica. Vid. A. Aparisi Miralles, “Notas sobre la jurisprudencia...” cit., p. 250.

(32). Prieto Sanchís se refiere, en tal sentido, al ajuste del juez a las orientaciones legales, a un derecho objetivo en el que enmarcar las decisiones judiciales. Vid. Ideología e interpretación jurídica, Tecnos, Madrid, 1989, p. 109 ss.

(33). Extraordinariamente evocador es al respecto, el Voto Particular a la mencionada Sentencia del Tribunal Constitucional español 247/2007, del Magistrado Javier Delgado Barrio.

(34). Más recientemente, en la Sentencia nº 12 de 2006, que resuelve el recurso presentado contra el Estatuto de la Región de Abruzzo, la Corte Constitucional italiana reitera su “doctrina general” sobre el contenido de la autonomia estatutaria: “Lo statuto di una Regione è valida fonte primaria e fondamentale dell'ordinamento regionale, a condizione che esso sia «in armonia con la Costituzione» (art. 123, primo comma, Cost.). Il sistema costituzionale complessivo, che si articola nei principî contenuti nelle singole norme della Carta fondamentale e delle leggi ordinarie di diretta attuazione, rappresenta pertanto il contesto, all'interno del quale si deve procedere alla lettura ed all'interpretazione delle norme statutarie, che in quel sistema vivono ed operano” (f.j. 3(. La cuestión es, de cualquier modo, el margen de maniobra de la Corte frente al legislador en la aplicación, al caso particular, de la mencionada doctrina.

(35). El Tribunal se pronuncia, en el sentido indicado, sobre la inconstitucionalidad de los artículos referidos a los derechos de reunión, asociación y sindicación en su fundamento jurídico nº 17. Y afirma asimismo que no procede tampoco anular el inciso “y que podrán ejercer cuando obtengan autorización de estancia o residencia en España”, dado que en tal caso se estaría alterando la voluntad del legislador, equiparando plenamente a todos los extranjeros con independencia de su situación administrativa. Para el Tribunal, no es éste quien ha de decidir una política en materia de extranjería, sino que el legislador habrá que ser quien, en un tiempo razonable, establezca las condiciones de ejercicio de estos derechos para los extranjeros que no tienen la autorización de estancia o residencia en España. Resulta obvio que en esta resolución el Tribunal se enfrenta a la compleja cuestión de la “nulidad diferida en el tiempo”, que aparecía en el art. 39 del Proyecto de reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional permitiendo que, motivadamente y para preservar los valores e intereses que la Constitución tutela, se retrasaran los efectos de la nulidad por un plazo que en ningún caso sería superior a tres años. Con ello se pretendía facilitar el trabajo del legislador a fin de sustituir con posterioridad los preceptos declarados inconstitucionales; sin embargo, en el texto definitivamente aprobado mediante Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, desapareció esta previsión inicial. Aún así, lo cierto es, sin embargo, que el Tribunal “recurre” a esta técnica, aún sin existir previsión legislativa al respecto. Cfr. G. Martín Martín, “Una nueva vision de los derechos de extranjeros. Comentario a la STC 236/2007, de 7 de noviembre”, en Revista Europea de Derechos Fundamentales, nº 10, 2007, pp. 161 ss.

(36). Otros ejemplos anteriores que han sido referenciados por la doctrina como casos en que el Tribunal abandona su posición técnica, fueron la sentencia 53/1985, de 11 de abril, relativa al Proyecto de Ley Orgánica de despenalización parcial del aborto, en la que el Tribunal se refiere a determinadas exigencias legales concretas que faltan en el mencionado Proyecto; la 136/1999, de 20 de julio, sobre la Mesa Nacional de Herri Batasuna, en la que se pronuncia sobre la desproporción de la pena prevista para los actos de colaboración con banda armada; o la polémica sentencia sobre la LOAPA (sentencia 76/1983, de 5 de agosto), en la que expresa el Tribunal que el legislador estatal no se encontraría habilitado para, con carácter general, integrar lagunas existentes en la Constitución e intervenir en el sistema de distribución competencial dispuesto en la Carta Magna mediante la emisión de normas meramente interpretativas; como señala finalmente el Alto Tribunal, se trataría de preservar la permanente distinción entre la objetivación del poder constituyente y los poderes constituidos. En definitiva, con ello el Tribunal viene a posicionarse claramente sobre el propio legislador, pues sólo al primero le corresponde esa función “interpretadora” –que no deja de tener ciertos tintes de mera oportunidad políticos en ciertos casos y, por lo tanto, propios del legislador-, del texto constitucional. Vid. un análisis del papel del Tribunal en la configuración del Estado de las Autonomías, en G. Fernández Farreres, La contribución del Tribunal Constitucional al Estado Autonómico, Iustel, Madrid, 2005. Asimismo, vid. J.J. Solozábal Echavarría, “Estado Autonómico y Tribunal Constitucional”, Revista de Estudios Políticos (nueva época), nº 73, 1991, pp. 35 ss.; y M. Aragon, “¿El Estado jurisdiccional autonómico?”, en Praxis autonómica. Modelos comparados y modelo estatal. Actas de la I Semana de Derecho Público celebrada en Donosti-San Sebastán los días 21, 22, 23 y 24 de julio de 1986, Gobierno Vasco-Instituto Vasco de Administración Pública, San Sebastián, 1986, pp. 33 ss.

(37). En tal sentido, la obra clásica ya de E. Lambert, Le gouvernment des juges et la lutte contre la legislation social aux États Units, Marcel Giard & Cie., Paris, 1921.

(38). Piénsese, al respecto, en el posicionamiento de la Escuela Libre del Derecho, donde el juzgador es libre para dar respuesta del modo que considere, incluso apartándose de los dictados del legislador si éstos no le parecen correctos, al caso planteado. Vid. R. Stammler, El juez, Editora Nacional, México, 1980, p.

(39). Su art. 94 proclama que “(...) La ley fijará los términos en que sea obligatoria la jurisprudencia que establezcan los Tribunales del Poder Judicial de la Federación sobre interpretación de la Constitución, leyes y reglamentos federales o locales y tratados internacionales celebrados por el Estado Mexicano, así como los requisitos para su interrupción y modificación”. Carmona expone en esta evolución cómo fue necesaria que, mediante una reforma constitucional de fecha 19 de febrero de 1941 (matizada después con otra reforma en 1968), precisamente por la dura discusión que sufrió la constitucionalidad de la jurisprudencia obligatoria admitida en las leyes procesales (hoy en la Ley de Amparo), aquélla se viera abocada a tener un reconocimiento en la propia Constitución (J.U. Carmona Tinoco, “La jurisprudencia obligatoria de los Tribunales del Poder Judicial de la Federación”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nº 83, 1995, p. 535). Con ello, se demuestran las “resistencias” y “tensiones” a las que venimos refiriéndonos, y que subyacen en el fondo a la fuerza creadora de la labor jurisprudencial.

(40). Señala el art. 103.A que “O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. * (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

§ 1º A súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.

§ 2º Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação direta de inconstitucionalidade.

§ 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso".

(41). M.P. García Ruiz, “El Tribunal Supremo como mero órgano unificador de doctrina: la posible afectación de su garantía institucional”, Revista Española de Derecho Constitucional, nº 82, 2008, p. 162.

(42). El art. 477.3 LEC dispone que “Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.”

(43). http://www.congreso.es/public_oficiales/L8/CONG/BOCG/A/A_069-01.PDF (30 de junio de 2008).

(44). J.A. Xiol Ríos, “Valor de la jurisprudència...” cit., p. 13.

(45). I. de Otto, Estudios sobre el poder judicial, cit., pp. 40-41.

(46). H. Kelsen, Teoría pura del derecho, UNAM, México, 1979, p. 178.

(47). Vid. M.P. García Ruiz, , “El Tribunal Supremo...” cit., pp. 122 ss.

(48). A nuestro juicio, de hecho, el recurso de amparo ha convertido en cierto modo en “difusa” la jurisdicción constitucional española, aproximando los contornos de nuestro sistema de defensa jurisdiccional de los derechos al modelo anglosajón y, en particular, a la labor de la Supreme Court norteamericana. Implícitamente, la inmersión del Tribunal Constitucional español en la defensa cotidiana de los derechos de la ciudadanía y la fuerza de sus pronunciamientos ha llevado a una revalorización simultánea de la jurisprudencia. Vid. R. Tur Ausina, Garantía de derechos y jurisdicción constitucional, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, pp. 218 ss.

(49). De la “articulación” y viabilidad efectiva frente al resto de operadores jurídicos de la segunda de estas funciones nace, precisamente, el precedente vinculante y la técnica del stare decisis. Cfr. al respecto, la obra de A.L. Magaloni Kerpel, El precedente constitucional en el sistema judicial norteamericano, McGraw Hill, Madrid, 2001.

(50). Vid. ibidem, pp. 10 ss., con cita de Posner, Kemplin y Horowitz.

(51). Sin duda, un reciente y paradigmático ejemplo se encuentra en la legislación antiterrorista norteamericana: un cúmulo importante de normas que emanan en cascada a raíz de los acontecimientos de los atentados del 11 de septiembre de 2001, con el propósito de alcanzar una “seguridad inmediata”. Vid. de entre la profusa bibliografía, J.A.E. Vervaele, La legislación antiterrorista en Estados Unidos ¿inter armas silent leges?, Ed. Del Puerto, Buenos Aires, 2007. Asimismo, sobre la proliferación normativa que especialmente afecta al derecho penal, vid. A. Recasens y otros, La seguridad en la sociedad del riesgo. Un debate abierto, Atelier, Barcelona, 2003.

(52). A.L. Magaloni Kerpel, El precedente constitucional, p. 23.

(53). Piénsese, no sólo en la división interna de los ordenamientos jurídicos en los Estados, sino también en las influencias y “compromisos” que provienen de Europa y del orden internacional.

(54). F.J. Enériz Olaechea, El sistema de fuentes... cit., p. 153.

(55). Fundamentalmente en aquellas áreas jurídicas consideradas “estables” o “consolidadas”; vid. A.L. Magaloni Kerpel, El precedente constitucional... cit., p. 66

(56). Ibidem, pp. 67-68.

(57). Ibidem, p. 70.

(58). En cualquier caso, queda fuera de las actuales configuraciones de los ordenamientos y de los poderes, la tendencia de la Escuela del Derecho Libre, pues bajo ningún concepto, el juez es un creador absolutamente discrecional. El juez, tanto en los ordenamientos common law como civil law se sujeta a parámetros (legales o jurisprudenciales), y sobre todo a “consideraciones técnicas” que debe reflejar en la fundamentación de sus resoluciones.

(59). V. Ferreres Comella, “El papel del juez en el pensamiento jurídico de Puig Brutau. Algunas reflexiones de derecho comparado”, estudio introductorio a la obra de J. Puig Brutau, La jurisprudencia... cit., pp. 72-74.

(60). A. Troncoso Reigada “Método jurídico, interpretación constitucional y principio democrático”, en E. Espín Templado, F.J. Díaz Revorio, La justicia constitucional... cit., p. 413.

(61). Creación de normas “individualizadas” desde la teoría de Kelsen, frente a la creación de “normas generales” cuando del legislador se trata. Vid. H. Kelsen, Teoría general del derecho y del Estado, UNAM, México, 1988.

(62). Sin duda, un campo en el que existe hoy esta fuerte tendencia a la codificación, es en el derecho europeo, donde se conjugan varios elementos: al margen la característica busqueda de seguridad y claridad normativa, una tendencia a la uniformidad y a la necesidad de llegar a un cierto ius commune europeo en un ordenamiento extremadamente dinámico por partida doble: porque cambian y evolucionan los Estados, al tiempo que la Unión promueve sus intereses y los ajusta a los mencionados cambios estatales. Sobre la codificación en el derecho europeo E. Roca Trías, “La codificación o el mito del derecho estático frente al dinamismo de la jurisprudencia”, estudio introductorio en J. Puig Brutau, La jurisprudencia... cit., pp 40 ss., y p. 56) respecto al derecho privado, aunque es a nuestro juicio también claramente extensible al derecho público. De otra parte, la codificación –provocada por la motorización legislativa-, es una práctica que no sólo está aconteciendo en el derecho europeo, sino que también se extiende al derecho anglosajón y, en particular, en Estados Unidos. Vid. A. Menéndez Menéndez, La proliferación legislativa... cit.

(63). V. Farreres Comella, “El papel del juez...” cit., pp. 66 ss.

(64). R. Batiza, “La “ratio decidendi”...” cit., p. 129.

(65). Piénsese, de igual forma, que el mismo reconocimiento de derechos en el marco de la Unión Europea tuvo lugar a través de su consideración como principios generales del derecho comunitario (vía pretoriana), otorgándoseles de esta forma, eficacia jurídica. Cfr., a este respecto, M.P. Chiti, “Los señores del Derecho Comunitario: la Corte de Justicia y el desarrollo del Derecho Administrativo Europeo”, Revista de Derecho Administrativo, nº 11 (Argentina), 1992.

(66). Así, los Autos del TC 1021/1988, 1022/1988, 156/1987, y las SSTC 177/1985, 27/1986, 184/1990, 29/1991, 30/1991, 31/1991, 35/1991, 38/1991, 77/1991, 29/1992 y 66/94 sobre pensiones, denegadas a las uniones de hecho. Y por otra parte, con una doctrina diversa, la STC 222/1992 y 47/1993, relativa a los subrogación mortis causa de los arrendamientos, que sí se concedieron a las uniones de hecho-.

(67). J.U. Carmona Tinoco, “La división de poderes y la función jurisdiccional”, Revista Latinoamericana de Derecho, nº 7-8, 2007, p. 180.

(68). Sobre esta “flexibilidad” en la articulación de poderes y en la técnica de “compartir” funciones en la Constitución Mexicana, ibidem, pp. 175-211.

(69). Es un clásico, en tal sentido, la obra de Niceto Alcalá-Zamora, aportando diversos criterios que sirvan para distinguir las tres funciones del Estado. Estudios de teoría general e historia del proceso, Tomo I, UNAM, México, 1992.

(70). Se trata de la sentencia BverfGE, 34, 269, citada por F.A. Castillo Blanco, La interpretacion y aplicacion del ordenamiento juridico público, INAP, Madrid 2008, p. 54.