NUEVAS TECNOLOGÍAS Y NUEVAS CUESTIONES A RESOLVER. COMENTARIO A LA STC 281/2005, DE 7 DE NOVIEMBRE

Por

ANA MARÍA BADIOLA SÁNCHEZ

Profesora Contratada Doctora de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Universidad de Cantabria

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SUMARIO: I. EL PAPEL DE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS EN EL ENTORNO DEL SISTEMA PRODUCTIVO.- II. NEGOCIACIÓN COLECTIVA Y NUEVAS TECNOLOGÍAS.- III. LA STC. 281/2005, DE 7 DE NOVIEMBRE: LA UTILIZACIÓN DEL CORREO ELECTRÓNICO CON FINES SINDICALES.

I. EL PAPEL DE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS EN EL ENTORNO DEL SISTEMA PRODUCTIVO

La introducción de las nuevas tecnologías en el sistema productivo, ha provocado una alteración significativa en el contexto en que se desenvuelve la relación contractual de trabajo, advertido y puesto de manifiesto ya por buena parte de la doctrina laboralista (1).

Así, la evolución de las técnicas ha dado lugar a nuevas fórmulas de organización del trabajo y a nuevos modelos de trabajadores, denominados teletrabajadores, que prestan sus servicios para un empresario, pero que lo hacen desde su domicilio y a través de un ordenador (2); estas nuevas fórmulas de organización del trabajo hacen quebrar además, los perfiles conceptuales de algunos de los elementos tradicionales y definitorios de la relación contractual de trabajo, como es el caso de la dependencia, al alterarse los patrones tradicionales que permitían delimitar el concepto clásico de trabajo “dentro del ámbito de organización y dirección de un empresario” a que se refiere el art.1.1 ET.

Por otro lado, está claro que si cambia el modo en que se presta el trabajo tendrán que cambiar también algunos elementos tradicionales, como puede suceder, por ejemplo, con la sustitución de los tablones de anuncios tradicionales por nuevos tablones de anuncios sindicales virtuales. De hecho, muchos convenios colectivos prevén expresamente ya prácticas tales como la comunicación entre representantes y representados a través de Intranet y la apertura de una personal página Web. Es importante al respecto la reciente STC 281/2005, de 7 de noviembre, a que más adelante se hace referencia, y la postura adoptada por el TC ante la implantación en la empresa de las nuevas tecnologías, y su posible uso para fines sindicales.

También hay que tener en cuenta que los cambios tecnológicos han dado además lugar a nuevas técnicas de control de cumplimiento de la actividad laboral, sobre las cuales han tenido que pronunciarse nuestros tribunales. Son conocidas las Sentencias del Tribunal Constitucional 98/2000, de 10 de abril, del Casino de la Toja, sobre la instalación de un circuito cerrado de televisión, que posteriormente se completó con micrófonos para la captación de sonidos, y la 186/2000, de 10 de julio, sobre la instalación de cámaras de videovigilancia en el economato de la empresa (3). A través de estos pronunciamientos, el TC ha delimitado y definido el denominado “juicio de proporcionalidad” que debe superar cualquier medida restrictiva de un derecho fundamental para considerarse constitucionalmente válida, y para lo cual se debe constatar si se cumplen los tres requisitos que lo definen: juicio de idoneidad –es decir, que sea susceptible de conseguir el objetivo propuesto-, juicio de necesidad –que no exista otra medida más moderada para la consecución del mismo objetivo con igual eficacia-, y juicio de proporcionalidad en sentido estricto –que la medida adoptada sea ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto- (4).

Otra consecuencia directa de la introducción de las nuevas tecnologías en el sistema productivo, es que los cambios tecnológicos implican también nuevos riesgos laborales que deben ser tenidos en cuenta por el legislador, como es el caso del estrés laboral, del “burn-out” o síndrome del trabajador quemado (5), o incluso del “edificio enfermo”.

De entre los riesgos que producen las actuales fórmulas de organización del trabajo, cobra un especial relieve en nuestros días el denominado acoso moral en el trabajo, que aparece vinculado a determinados contextos profesionales, como sectores con alto nivel de estrés, mala organización, prácticas de dirección de empresa poco claras o precariedad en el empleo. El acoso moral puede definirse como “toda conducta abusiva (gesto, palabra, comportamiento, actitud…) que atenta, por su repetición o sistematización, contra la dignidad o la integridad psíquica o física de una persona, poniendo en peligro su empleo o degradando el ambiente de trabajo” (6). Se incluyen dentro de esta figura el “Bullying”, como sinónimo de violencia física, y el “Mobbing”, que literalmente significa atacar o atropellar, término traducido como psicoterror laboral u hostigamiento psicológico en el trabajo, y que se utiliza para referirse a una situación en la que una persona se ve sometida por otra u otras en su lugar de trabajo a una serie de comportamientos hostiles. La doctrina especializada en esta materia incluye en esta categoría de “mobbing” conductas tales como ataques mediante medidas organizacionales contra la víctima (7), ataques mediante aislamiento social, ataques a la vida privada, agresiones verbales, como gritar, insultar o criticar permanentemente el trabajo de esa persona, o criticar y difundir rumores contra esa persona (8). Es necesario mencionar al respecto las SSTSJ de Navarra de 30 de abril, 18 de mayo y 15 de junio de 2001, que han calificado el acoso moral como accidente de trabajo (9).

Finalmente, los cambios tecnológicos también dan lugar a la posible comisión de infracciones hasta el momento no factibles, y a la inclusión de las mismas en los catálogos disciplinarios tradicionales. En materia disciplinaria existen pronunciamientos judiciales en donde se han visto y analizado los contornos del uso y/o abuso de las nuevas tecnologías puestas a disposición de los trabajadores en el seno de la empresa.

Al respecto deben mencionarse las SSTSJ de Cataluña de 5 de julio y de 14 de noviembre de 2000 que calificaron como despido procedente por transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo, la utilización del correo electrónico de la empresa con fines particulares, con contenido humorístico, sexista u obsceno, y en lugar y tiempo de trabajo (10), y la STSJ de la Comunidad Valenciana, de 15 de mayo de 2003, que califica como despido procedente la utilización de correo electrónico de la empresa para uso particular. Asimismo, referidas al uso de Internet, las SSTSJ de Cataluña, de 29 enero de 2001 y de 26 de julio de 2002, que califican como despido procedente por la misma causa – transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo- la conducta consistente en efectuar navegaciones irregulares en la red de Internet durante la jornada laboral, y la STSJ de Castilla y León, Valladolid, de 29 de marzo de 2004, que califica como despido procedente la utilización de Internet en el trabajo para fines particulares (11).

II. NEGOCIACIÓN COLECTIVA Y NUEVAS TECNOLOGÍAS

Es evidente, por lo tanto, que el uso y/o abuso, en su caso, de los medios de comunicación y trabajo que las empresas ponen a disposición de sus trabajadores, es una materia cada día más problemática y que está demandando claramente una pronta regulación, si no a nivel estatal, sí a nivel de carácter colectivo (12). De hecho, la vía de la negociación colectiva es completamente válida, tanto para limar desavenencias como para abrir las lagunas que aparezcan en la efectiva aplicación de estos derechos en los lugares de trabajo (13).

Si se analizan los convenios colectivos negociados en nuestro entorno –y a pesar de que no es ésta una materia unánime, ni siquiera generalmente, considerada- se puede observar, sin embargo, que las nuevas tecnologías están cada vez más presentes en los procesos de negociación, y que cada vez se tienen más en cuenta a la hora de prever la organización del entorno productivo y las condiciones y presupuestos en que se desarrollará la relación contractual de trabajo.

De hecho, y aunque no siempre de forma general ni agotando en el mismo texto las diferentes materias a negociar, es fácil encontrar ya referencias directas a la mejora tecnológica como uno de los principales factores que inciden en la productividad (14), a la preferencia de las acciones formativas encaminadas al reciclaje profesional de los trabajadores en su mismo puesto de trabajo para su adaptación a las nuevas tecnologías (15) o como medida imprescindible para asegurar la competitividad de la empresa y el empleo (16). También pueden advertirse referencias a la adecuación a los cambios organizativos y tecnológicos como objetivo prioritario de las políticas de formación (17) o a la formación como valor estratégico (18) o como elemento vital (19) y fundamental (20) ante los procesos de cambio económico, tecnológico y social. Otras cláusulas convencionales se refieren directamente a la formación en nuevas tecnologías como contenido mínimo de los planes de formación profesional (21) y a la constitución de Comisiones Paritarias para elaborar Planes de Formación Profesional destinados a adecuar los conocimientos profesionales de los trabajadores a las nuevas tecnologías (22).

Dentro de las normas y criterios de encuadramiento en las diferentes categorías y grupos profesionales también se hace referencia ya, con excepcional frecuencia, a tareas y/o funciones vinculadas con el conocimiento y manejo de las nuevas tecnologías (23). En ocasiones, se hace incluso referencia expresa a la “Definición de nuevas categorías laborales derivadas de los cambios tecnológicos” (24).

Por otro lado, también se puede advertir una manifestada sensibilidad en torno a los nuevos riesgos laborales que surgen de la utilización por parte de los trabajadores de las nuevas tecnologías. Así, en ocasiones se manifiesta expresamente la voluntad de prestar una especial atención a los aspectos de seguridad e higiene que la creciente implantación de las técnicas de informática pudieran ofrecer, incluidos los oftalmológicos (25), y a los trabajos en pantallas, a su definición y a la obligación de evitar riesgos para la salud o fatiga adicional a la propia actividad (26). También se hace constar la necesidad de implantar medidas de prevención específicas y adaptadas a los riesgos que provocan las nuevas tecnologías informáticas, para que las condiciones y medios de trabajo no alteren la salud del trabajador, facilitando medidas ergonómicas suficientes, tales como luminosidad ambiental, eliminación de reflejos luminosos, mobiliario anatómico y funcional, o ruidos (27), y a la necesidad de que los trabajadores reciban la formación teórica y práctica suficiente y adecuada, en materia preventiva, cuando se proceda a la introducción de nuevas tecnologías (28).

Otros convenios prevén incluso de forma expresa medidas específicas en materia de seguridad e higiene, vinculadas con la utilización de las nuevas tecnologías, estableciendo expresamente, que será obligatoria la utilización en ordenadores de filtros o monitores que cumplan la normativa vigente, que las mujeres embarazadas estarán exentas de determinados trabajos, o que se efectuarán revisiones médicas específicas (vista, espalda, y demás) a los trabajadores y trabajadoras que desempeñen sus labores en equipos informáticos (29). En ocasiones se le atribuyen expresamente al Comité de Seguridad y Salud del Centro de trabajo competencias específicas sobre el debate, antes de su puesta en práctica, de la introducción de nuevas tecnologías (30).

El contexto en que se ha de desenvolver el uso de las nuevas tecnologías también está presente en muchos procesos de negociación; es el caso del tratamiento del acceso a Internet a través del servidor de la empresa, incluyéndose reglas que delimitan el uso adecuado de estas nuevas tecnologías (31), y de las comunicaciones sindicales vía Intranet. A tal efecto se incluyen cláusulas tales como la que indica que “las empresas, siempre que dispongan de Intranet como herramienta usual de trabajo y de información a sus trabajadores, pondrá a disposición de las representaciones sindicales con presencia en los Comités de empresa, de un sitio particular, habilitado para cada sindicato, en el que puedan difundir las comunicaciones que periódicamente dirijan a sus afiliados y trabajadores en general, dentro de su ámbito de representación” (32), y que “estas zonas particulares serán recursos independientes de gestión documental, de acceso público de la plantilla y, exclusivamente, de consulta para el personal, con posibilidad de aviso de novedad dentro del propio portal sindical” (33).

A ello se añaden cuestiones relativas al mantenimiento de las publicaciones (34), al contenido de los comunicados y sus límites (35), descartándose aquellos que contengan comentarios ofensivos o discriminatorios basados en el género, edad, sexualidad, raza, religión, discapacidad o apariencia de las personas (36), e incluso a la consecuente supresión de los tradicionales tablones de anuncios físicos (37), excepto en aquellos centros de trabajo en donde no se tenga acceso a Intranet (38) o a la aplicación para el uso de estos espacios sindicales virtuales de los criterios establecidos legal y convencionalmente para el tradicional “tablón de anuncios” sindical (39).

Otro de los temas vinculados con la introducción de las nuevas tecnologías en el ámbito empresarial se refiere a la posibilidad de uso del correo electrónico y al necesario uso adecuado del mismo. Al respecto, se indica en ocasiones que el correo electrónico es de exclusivo uso particular, que los representantes de los trabajadores no lo utilizarán como medio de comunicación a grupos de empleados sino que dispondrán de una carpeta pública de correo electrónico para insertar las comunicaciones que estimen oportunas (40) o que los representantes de los trabajadores podrán usarlo para comunicarse entre sí y para recibir y enviar correos y documentos relacionados con su cargo (41) y para comunicarse con la dirección de la empresa, pero que cualquier uso distinto del señalado requiere previo acuerdo con la dirección de la empresa (42). En otros supuestos se limita su utilización dentro del crédito horario que se tenga asignado y siguiendo la normativa interna y las restricciones establecidas al respecto por la empresa (43), o se concreta que se prohíbe la cesión del uso de la dirección de correo electrónico a otra organización no autorizada así como el envío masivo de correo de forma injustificada (44).

Finalmente, también es posible encontrar ya referencias expresas a la necesidad de pactar Códigos de conducta que clarifiquen la buena utilización de estos medios técnicos y las normas a las que deben someterse los trabajadores y sus representantes cuando utilicen los medios técnicos puestos a su disposición para la realización de la actividad laboral y de las funciones representativas (45), o normas negociadas referidas a la utilización indebida de las nuevas tecnologías dentro del régimen disciplinario previsto en los convenios colectivos, incluyéndose en el catálogo de faltas disciplinarias de los trabajadores conductas tales como la utilización de recursos telemáticos, incluido Internet y correo electrónico, para actividades no relacionadas directamente con el puesto de trabajo, la creación de ficheros y bases de datos con datos personales sin la autorización del Responsable de Seguridad informática, o la lectura, borrado, copia o modificación de los mensajes de correo electrónico o archivos de otros usuarios, excepto en el caso de las personas autorizadas para ello por parte de la empresa (46).

III. LA STC 281/2005, DE 7 DE NOVIEMBRE: LA UTILIZACIÓN DEL CORREO ELECTRÓNICO CON FINES SINDICALES

1. Antecedentes de hecho

La novedad que supone el acceso a nuevos medios tecnológicos y la indeterminación sobre el alcance de la utilidad que puede darse a los mismos por parte de los sujetos colectivos, se encuentra en el origen del supuesto de hecho que resuelve la STC 281/2005.

En este caso concreto, el sindicato demandante de amparo había venido enviando por correo electrónico, desde el servidor externo y a través del servidor interno de una determinada entidad bancaria, mensajes de información sindical a sus afiliados y trabajadores de la empresa, sin oposición de ésta, hasta que en un momento determinado los mensajes se rechazaron por el servidor de la empresa, ante la avalancha de correos masivos recibidos desde el servidor externo. La empresa dictó normas de actuación para el uso racional del correo electrónico resaltando las “prácticas a evitar” e indicando que “el correo electrónico es una herramienta de productividad que el Grupo pone a disposición de sus empleados, para el desarrollo de las funciones que les tiene encomendadas. Los usos ajenos a estos fines son por tanto considerados inapropiados y en el límite podrían configurar falta laboral. En particular la remisión a uno o varios usuarios de correos no solicitados, especialmente si esto se hace de forma masiva… es una práctica rechazable, y, dependiendo de las circunstancias que concurran, puede llegar a ser perseguible”.

El sindicato en cuestión planteó demanda de conflicto colectivo solicitando se declarase su derecho a transmitir noticias de interés sindical a sus afiliados y a los trabajadores en general a través del correo electrónico.

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictó Sentencia estimando parcialmente la demanda y declarando el derecho del sindicato demandante y de sus secciones sindicales en las empresas del grupo bancario a transmitir noticias de interés sindical a sus afiliados y a sus trabajadores en general a través del correo electrónico, aunque con la mesura y normalidad con que lo venían haciendo hasta el momento en que se colapsó el servidor interno de la empresa. Se incide, básicamente, en los evidentes beneficios que tales herramientas informáticas prestan a sus usuarios en el campo de la comunicación (ahorro económico en relación con la utilización de otros soportes, como el papel, correo postal y demás) y en la constatada voluntad de la empresa en estimular a sus trabajadores en el uso del correo electrónico como modo de mejorar la eficacia del grupo.

No obstante, la Sentencia también señala que una utilización en que se rebasara la normalidad, sería reveladora de la necesidad de ordenar vía convenio colectivo o pacto de empresa el uso de tales herramientas con fines sindicales.

Frente a dicha Sentencia interpone recurso la entidad bancaria que es estimado por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Señala el TS, en síntesis, que la entidad bancaria calificó el correo electrónico como una herramienta de trabajo que ponía a disposición de los empleados para el desarrollo de las funciones encomendadas al servicio de la empresa, pero que no existe pacto, ni individual ni colectivo, ni manifestación unilateral de la empleadora que hayan otorgado el derecho al sindicato a utilizar tal herramienta de trabajo de la empresa, a pesar de lo cual lo ha venido utilizando a lo largo de todo un año.

Tras descartar la adquisición del derecho por consentimiento en su ejercicio, se indica que no existe norma jurídica alguna que conceda al sindicato el derecho a utilizar los medios informáticos del banco para comunicarse con sus afiliados y con las secciones sindicales, y se subraya que la utilización de dicho sistema puede ser objeto de negociación colectiva o acuerdo de cualquier tipo, pero que mientras que no se alcance un acuerdo al respecto, debe consentirse expresamente su empleo por parte de la empresa. A todo ello se añade que la LOLS consagra el derecho de los afiliados a recibir información sindical, pero que no establece que la empresa deba facilitar los medios materiales para ello.

2. Fundamentos jurídicos

Ante el TC se plantea por el recurrente una supuesta vulneración de su derecho fundamental a la libertad sindical (art.28.1 CE), al revocarse por el Tribunal Supremo la Sentencia de la Audiencia Nacional que había declarado su derecho a transmitir a través del correo electrónico de la empresa noticias de interés sindical a sus afiliados y a los trabajadores en general, con mesura y normalidad; se alega que con ello se le impide la utilización de un instrumento actual, idóneo y sin coste alguno para la empresa, limitando de forma desproporcionada el ejercicio de su derecho de libertad sindical (47).

Para responder a la cuestión planteada comienza el TC recordando la doctrina constitucional acerca del contenido esencial y adicional de la libertad sindical (48), y que el contenido de tal derecho no se agota en ese doble plano, dado que pueden existir también derechos sindicalmente caracterizados que tengan su fuente de asignación en una concesión unilateral del empresario (49).

En segundo lugar se señala, en síntesis, que el abanico de condiciones y límites, así como de fuentes de atribución de los derechos y facultades que integran el derecho fundamental de libertad sindical, obligan a definir de qué hablamos cuando lo hacemos del derecho a la transmisión de información sindical. Al respecto se señala que el derecho a informar a los representados forma parte del contenido esencial del derecho fundamental, puesto que la transmisión de noticias de interés sindical, el flujo de información entre el sindicato y los trabajadores, es el fundamento de la participación, permite el ejercicio de la acción sindical y favorece el desarrollo de la democracia y pluralismo sindicales. Se concluye que la información sindical forma parte del contenido esencial del derecho fundamental, que el sindicato puede hacerla efectiva a través de los cauces previsto en la ley y también por medio de otros que libremente adopte siempre que respete la normalidad productiva, y que el empresario tiene que asumir ciertas cargas tasadas en la ley y dirigidas a hacer efectivo el hecho sindical informativo.

En tercer lugar, y ya en relación al singular supuesto planteado, se concreta que la resolución recurrida no cuestiona que la conducta del sindicato recurrente se enmarca en el derecho de información sindical, y que lo que niega es que la empresa esté obligada a facilitar los medios materiales pretendidos para llevar a cabo dicha función en ausencia de obligación legal o acuerdo específico al respecto, en tanto que tal pretensión desborda las previsiones del art.8 LOLS. Se concreta que la cuestión se sitúa así en el ámbito del contenido adicional del derecho a la libertad sindical (50).

Para valorar el derecho del sindicato a utilizar, para su comunicación con los trabajadores, un instrumento que es propiedad de la empresa y que constituye una herramienta de producción, y mediante el cual las comunicaciones se realizan en el puesto de trabajo y durante la jornada de trabajo, se parte de que nos hallamos ante una manifestación del conflicto de intereses y de lógicas jurídicas entre los derechos de los sindicatos y de los trabajadores y los intereses empresariales al funcionamiento de la organización productiva, subrayando tres presupuestos centrales para el examen o ponderación de la funcionalidad de los derechos e intereses enfrentados. Expresamente:

“a) El flujo de la información sindical resulta objetivamente perjudicado si el empleo de los instrumentos prácticos o medios materiales que pueden favorecerla es obstruido.

b) La garantía del contenido esencial del derecho fundamental, consistente en evitar el establecimiento de dificultades a su ejercicio más allá de lo razonable, no es ajena al empresario, en la medida en que la actividad sindical se desarrolle en el seno de su organización productiva.

c) Tenga o no un deber de colaboración en la promoción del derecho fundamental que venimos considerando conforme a la ley, los pactos o sus posibles concesiones previas, el empresario tiene en todo caso una obligación de no obstaculizar injustificada o arbitrariamente el ejercicio de dicho derecho”.

En base a todo ello se concluye que el empresario debe mantener al sindicato en el goce pacífico de los instrumentos necesarios para su uso sindical siempre que tales medios existan –con lo que se excluye claramente que el empresario esté obligado a facilitarlos-, su utilización no perjudique la finalidad para la que se crearon por parte de la empresa –esto es, que sigan sirviendo al fin para el que se crearon, y que su uso con fines sindicales no obstaculice su utilidad original- y siempre que se respeten una serie de límites, que se indican, y que deberán analizarse casuísticamente.

“Tales condiciones o restricciones son las siguientes:

a).- La comunicación no podrá perturbar la actividad normal de la empresa. En ese sentido, sin perjuicio del examen particular de las circunstancias específicas de cada caso, no es posible estimar por defecto que la recepción de mensajes en la dirección informática del trabajador en horario de trabajo produzca dicha perturbación. Llegar a esa conclusión permitiría también, por ejemplo, excluir la recepción de correo ordinario del sindicato en el puesto de trabajo y, llevado al extremo el planteamiento de hipótesis posibles, podría situar a la empresa en un espacio incomunicado. Por lo demás nada impide la lectura de los mensajes al finalizar la jornada o en las pausas existentes.

b).- Tratándose del empleo de un medio de comunicación electrónico, creado como herramienta de la producción, no podrá perjudicarse el uso específico empresarial preordenado para el mismo, ni pretenderse que deba prevalecer el interés de uso sindical, debiendo emplearse el instrumento de comunicación, por el contrario, de manera que permita armonizar su manejo por el sindicato y la consecución del objetivo empresarial que dio lugar a su puesta en funcionamiento, prevaleciendo esta última función en caso de conflicto. A tal efecto resultaría constitucionalmente lícito que la empresa predeterminase las condiciones de utilización para fines sindicales de las comunicaciones electrónicas, siempre que no las excluyera en términos absolutos.

c).- Finalmente, no teniendo fundamento el derecho en una carga empresarial expresamente prescrita en el Ordenamiento, la utilización del instrumento empresarial no podrá ocasionar gravámenes adicionales para el empleador, significativamente la asunción de mayores costes”.

Aplicando tales consideraciones al concreto supuesto analizado se considera vulnerado el derecho de la recurrente a la libertad sindical y se declara la necesidad de restablecerla en la integridad del citado derecho.

3. Voto particular

La Sentencia cuenta, sin embargo, con un voto particular (51), que califica de artificiosa la distinción entre la inexistencia de una obligación empresarial de dotarse de una infraestructura informática para uso sindical, cuestión ésta que se califica como obvia, y el potencial derecho de un sindicato a utilizar el sistema existente en la empresa, en donde radica precisamente la cuestión planteada, teniendo en cuenta que la distinción se utiliza para diferenciar entre la inserción de la primera de dichas obligaciones en el contenido adicional del derecho fundamental y la inserción de la segunda en el contenido esencial del mismo (52).

Se señala que el uso sindical de una herramienta tecnológica de comunicación propiedad de la empresa no puede insertarse nada menos que en el contenido esencial de la libertad sindical, y que la Sentencia da por sentado que la preexistencia del sistema informático supone de por sí el derecho a su uso por el sindicato, cuando es precisamente dicho uso el que debe justificarse.

Se concluye que una cosa es el derecho sindical de información y otra el uso para ello de un medio ajeno a su propiedad, y que la negativa por parte de la empresa a que se utilice un instrumento de su propiedad solo puede afectar al derecho sindical si previamente se ha justificado jurídicamente el derecho del sindicato al uso de dicho instrumento, justificación a la que no atiende la STC comentada, según el voto particular de la misma.

4. Conclusiones

La primera nota a destacar de la STC comentada es que se adapta claramente a los nuevos tiempos y al contexto laboral actual en el que ha de aplicarse, admitiendo el derecho de los órganos de representación de los trabajadores a utilizar las nuevas tecnologías de que dispongan –en el caso el correo electrónico- para transmitir información de interés sindical a los trabajadores. El reconocimiento de este concreto derecho se hace, una vez más, ponderando la funcionalidad de los derechos e intereses en conflicto -se ponderan y equilibran de este modo, el derecho a la libertad sindical, en su concreta manifestación de acción sindical, y los poderes empresariales (53)-, y subrayando el necesario uso racional de tales nuevos medios de comunicación.

Téngase en cuenta que se reconoce el derecho al uso del correo electrónico con fines sindicales, si se trata de un medio utilizado –existente- en la empresa, pero que también se indica expresamente que el instrumento de comunicación no debe perturbar la actividad normal de la misma, que debe emplearse de forma que permita compaginar su manejo por el sindicato y la consecución de objetivo empresarial por el que se puso en funcionamiento, prevaleciendo, además, esta última en caso de conflicto, y que su uso no debe suponer una carga adicional para el empresario. Lo realmente importante, en definitiva, es compaginar la necesidad de evitar el establecimiento de obstáculos injustificados y arbitrarios al ejercicio del derecho de información sindical, con el respeto al objetivo original propuesto por la empresa con la instalación y utilización de tales medios técnicos.

En segundo lugar, está claro que si bien el concreto conflicto que se resuelve parte de la utilización de una herramienta específica, el correo electrónico, la doctrina que consagra se puede proyectar sobre otras posibilidades, como son, entre otras, el acceso informático a Intranet o a las páginas web sindicales a través de Internet, o, por ejemplo, la posible utilización de tablones de anuncios sindicales virtuales. No parece haber duda en sostener que los márgenes de utilización de todos estos otros medios mencionados puede adaptarse sin problema a la doctrina constitucional indicada, lo que implica, por supuesto, el cumplimiento de los condicionantes que la sentencia señala (54).

Finalmente subrayar que tanto la Sentencia de la Audiencia Nacional como la Sentencia del Tribunal Supremo recurrida, hacen hincapié en el posible recurso a la negociación para poder disponer de reglas aplicables a este tipo de cuestiones, bien para indicar simplemente que la utilización de dicho sistema puede ser objeto de negociación colectiva o acuerdo de cualquier tipo –conclusión que sirve, como antes se indicaba, para esas otras posibilidades que ofrecen las nuevas tecnologías-, o para subrayar que una utilización que rebasara los cánones de normalidad manifestaría claramente la necesidad de regular vía convenio colectivo o pacto de empresa el uso de dichas herramientas con fines sindicales.

NOTAS:

(1). Específicamente al respecto, MERCADER UGUINA, J.R., Derecho del Trabajo, Nuevas Tecnologías y Sociedad de la Información, Valladolid, Lex Nova, 2002; SEMPERE NAVARRO, A.V. y SAN MARTÍN MAZZUCONI, C. Nuevas Tecnologías y Relaciones Laborales, Aranzadi, Pamplona, 2002; AAVV., Relaciones Laborales y Nuevas Tecnologías, DEL REY GUANTER, S. (director) y LUQUE PARRA, M. (coordinador), Madrid, La Ley, 2005; ROQUETA BUJ, R., Uso y control de los medios tecnológicos de información y comunicación en la empresa, Valencia, Tirant lo Blanch, 2005.

(2). La primera monografía que desde una perspectiva netamente jurídica anticipa los fundamentos de esta nueva institución es la de VILLA GIL, L.E. de la, El trabajo a domicilio, Pamplona, Aranzadi, 1966. Monográficamente, sobre la nueva realidad del teletrabajo, ORDON, G., El teletrabajo, Madrid, Fundación Universidad-Empresa, 1995; ORTIZ CHAPARRO, F., El teletrabajo: una nueva sociedad laboral en la era de la tecnología, Madrid, McGraw Hill, 1996; GALLARDO MOYA, R., El viejo y el nuevo trabajo a domicilio. De la maquina de hilar al ordenador, Madrid, Ibidem, 1998; BELZUNEGUI ERASO, A., Teletrabajo: estrategias de flexibilidad, Madrid, CES, 2002.

(3). Al respecto DEL REY GUANTER, S., “Contrato de trabajo y derechos fundamentales en la doctrina del Tribunal Constitucional”, en Constitución y Derecho del Trabajo: 1981-1991 (Análisis de diez años de jurisprudencia constitucional), (coord. M.R. ALARCÓN), Madrid, Marcial Pons, 1992, pp.44-45; PARDO FALCÓN, J., “El juicio de indispensabilidad: un avance de los derechos fundamentales en el ámbito laboral (a propósito de dos sentencias del Tribunal Constitucional)”, en Temas Laborales, núm. 39, 1996, pp.57 y ss.; GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I., “Convenio colectivo y contrato de trabajo. Y sobre los Derechos constitucionales “inespecíficos” del trabajador”, en Las reformas laborales de 1994 y 1997, (coord. E. ROJO TORRECILLA), Madrid, Marcial Pons, 1998, pp.74-75, “Ley, convenio colectivo, contrato de trabajo y derechos fundamentales del trabajador”, en Revista de Derecho Social, 1998, núm.4, pp.49 y ss.; MERCADER UGUINA. J.R., “Derechos fundamentales de los trabajadores y nuevas tecnologías: ¿hacia una empresa panóptica?”, en Relaciones Laborales, núm.10, 2001, pp.11 y ss. En general, sobre el “encuadramiento del poder de control en el marco constitucional de la tutela de la intimidad del trabajador”, GOÑI SEIN, J.L., El respeto a la esfera privada del trabajador, Madrid, Cívitas, 1988, pp.115 y ss.

(4). Como indica GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, I., “Convenio colectivo…”, cit., p.74, al analizar la mencionada doctrina constitucional, “¿Los trabajadores, en el seno de la relación laboral, pueden ejercer sus derechos constitucionales inespecíficos? 1.º sí, 2.º con algunos límites; 3.º pero con los estrictamente indispensables?”.

(5). Específicamente al respecto, FLÓREZ LOZANO, J.A., Síndrome de estar quemado, Edika Med, Barcelona, 1994; DE LA GÁNDARA, J.J., Estrés y trabajo. El síndrome del burnout, Cauce, Madrid, 1998; DE VICENTE PÉREZ, F., “El síndrome de burnout o “trabajador quemado”, en Actualidad Laboral, 2005, n.º 14, pp. 1635 y ss.

(6). MERCADER UGUINA, J.R., Derecho del Trabajo…, cit., p.134, con cita de HIRIGOYEN, M.F., El acoso moral en el trabajo. distinguir lo verdadero de lo falso, Barcelona, Paidós, 2001.

(7). El superior le limita las posibilidades de comunicarse, le cambia la ubicación separándole de sus compañeros, se juzga de manera ofensiva su trabajo, se cuestionan sus decisiones.

(8). Así se indica expresamente en STSJ Navarra de 15 de junio de 2001, F.ºJ.º 4.º, en donde se señala como síntomas de las personas sometidas a “mobbing” la ansiedad, la pérdida de la autoestima, la úlcera gastrointestinal y la depresión.

(9). MERCADER UGUINA, J.R., Derecho del Trabajo…, cit., p.133-135. Comenta las SSTSJ mencionadas MUÑOZ RUIZ, A.B., “Accidente de trabajo y acoso moral; reflexiones al hilo de las Sentencias del Tribunal Superior de Navarra de 30 de abril, 18 de mayo y 15 de junio de 2001”, La Ley, 21 de diciembre de 2001, pp.14-16.

(10). Como se señala en esta última, F.ºJ.º 4.º, “la naturaleza y características del ilícito proceder descrito suponen una clara infracción del deber de lealtad laboral que justifica la decisión empresarial de extinguir el contrato con base en el citado art.54.2 d), al haber utilizado el trabajador los medios informáticos con que cuenta la empresa, en gran número de ocasiones, para fines ajenos a los laborales [contraviniendo, así –con independencia de su concreto coste económico-temporal- un deber básico que, además de inherente “ a las reglas de la buena fe y diligencia” que han de presidir las relaciones de trabajo –“ex” art.5.a) ET-…] y comprometiendo la actividad laboral de otros productores”.

(11). Recientemente al respecto, ROQUETA BUJ, R., “El despido por la utilización personal de los medios tecnológicos de información y comunicación de la empresa”, en Actualidad Laboral, núm.19 de 2005, pp. 2246 a 2257.

(12). GARCÍA NINET, J.I., “Sobre el uso del correo electrónico por los sindicatos utilizando los medios de la empresa, o las nuevas tecnologías al servicio de la libertad sindical. El caso COMFIA-CC.OO. contra BBVA-Argentaria: del “ius usus inocui” de las nuevas tecnologías”, en Tribuna Social, núm.181, 2006, p.5.

(13). TORRENS MARGALET, J., “Sobre el uso sindical del correo electrónico (Primera aproximación a la Sentencia del Tribunal Constitucional 281/2005, de 7 de noviembre), en Documentación Laboral, núm.75, 2005, p.103.

(14). Art.7.2 del convenio colectivo de Unilever Foods España, S.A./División Frigo. Asimismo, entre otros, art.13 del convenio colectivo del metal de Asturias, art.28 del convenio colectivo de Siderometalurgia de Toledo, art.7 del convenio colectivo de Siderometalurgia de Zaragoza, o art.12 del Convenio colectivo de La Seda de Barcelona.

(15). Art.23 del mismo convenio colectivo de Unilever Foods España, S.A./División Frigo. Asimismo, entre otros, cláusula adicional tercera del XIX convenio colectivo de Banca Privada, el art.45 del XIII convenio colectivo nacional de oficinas y despachos, que se refiere a los trabajos en pantallas, definición y obligación de evitar riesgos para la salud o fatiga adicional a la propia actividad, o, referidos al mismo tema, el art.60 del convenio colectivo estatal de seguros privados, el art.39 del convenio colectivo estatal de Empresas de Planificación, el art.84 del convenio colectivo de Ferralla que al establecer los criterios para la elaboración de los planes de formación, indica como prioridad de las acciones formativas a desarrollar, la incorporación de las nuevas tecnologías, o el art.24 del convenio colectivo estatal para la fabricación de helados, dedicado a la formación profesional y en donde se hace referencia a la preferencia de las acciones formativas encaminadas al reciclaje profesional de los trabajadores en su mismo puesto de trabajo para su adaptación a las nuevas tecnologías .

(16). Art.20 del convenio colectivo de Gedas Iberia, S.A.

(17). Art.43 del convenio colectivo de Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A.

(18). Art.39 del convenio colectivo de Unión Española de Explosivos y otras empresas de su grupo.

(19). Art.56 del convenio colectivo de Valeo Iluminación, S.A.

(20). Art.8.1 de la Sección 8.ª del convenio colectivo de Getronics España Solutions, S.L.

(21). Art.13 del convenio colectivo de Red Eléctrica de España, S.A.

(22). Así, art.33 del convenio colectivo del Comercio Pequeña y Mediana Empresa de Las Palmas. También es interesante la referencia contenida en el art.62 del convenio colectivo del Metal de Pontevedra, dedicado a la productividad, y en donde se señala que “cuando en una empresa se introduzcan nuevas tecnologías que puedan suponer modificaciones, los trabajadores/as afectados por éstas deberán tener un período de formación o adaptación técnica suficiente, que deberá ser comunicada a los representantes de los trabajadores/as con un plazo suficiente para poder analizar y prever las consecuencias en relación con: Empleo, Salud Laboral y Formación”.

(23). Sirvan como ejemplo, entre otros muchos, el art.7.3 del convenio colectivo estatal para el Comercio de Distribuidores de Especialidades y Productos Farmacéuticos, el art.17 del XIII convenio colectivo nacional de Empresas de Ingeniería y Oficinas de Estudios Técnicos (oficinas y despachos), el art.15 del convenio colectivo estatal de Empresas de Planificación, el art.22 del convenio colectivo estatal de Fabricación de Helados, el art.36 del convenio colectivo nacional de Mataderos de Aves y Conejos, el Anexo II del convenio colectivo estatal de Turrones y Mazapanes, el art.16 del convenio colectivo de Establecimientos Sanitarios de Hospitalización y Asistencia Privada de Aragón, la D.º F.ª 1.ª del convenio colectivo del Comercio del Mueble de Madrid, el art.13 del convenio colectivo del Sector del Comercio de Cataluña para subsectores y empresas sin convenio propio, el art.16 del convenio colectivo del Comercio Textil de Barcelona, el art.23 del convenio colectivo de Comercio Vario de Madrid, el anexo del convenio colectivo de Confitería y Pastelería de Madrid, el art.18 del convenio colectivo del Metal de Pontevedra, el art.29 del convenio colectivo de Oficinas y Despachos de La Coruña, el art.39 del convenio colectivo de Oficinas y Despachos de Madrid, el Anexo 0.1 del convenio colectivo de Siderometalurgia de Barcelona, el anexo I del convenio colectivo de Siderometalurgia de León, o el Anexo IV del convenio colectivo de Siderometalurgia de Sevilla.

(24). Art.15 del convenio colectivo del Diario ABC, S.L., en donde se hace referencia a los supuestos en que sea precisa la definición de nuevas categorías laborales derivadas de cambios tecnológicos.

(25). Cláusula adicional tercera del XIX convenio colectivo de Banca Privada. En el art.47 del convenio colectivo de Talleres de Escoriaza, S.A., por ejemplo, se establece, en materia de Seguridad y Salud laboral, que el empresario desarrollará una acción permanente para combatir los riesgos con arreglo a una serie de principios, entre los que se incluye el de tener en cuenta la evolución técnica.

(26). Art.45 del XIII convenio colectivo nacional de Oficinas y Despachos, y art.39 del convenio colectivo de Empresas de Planificación.

(27). Así, art.60 del convenio colectivo estatal de Seguros Privados.

(28). Art.30 del convenio colectivo del metal de Córdoba, art.57 del convenio colectivo de Aceralia Etxebarri.

(29). Así, art.24 del convenio colectivo de Oficinas y Despachos de La Coruña. Asimismo, art.15 del convenio colectivo de Allianz Seguros, en donde se señala que la empresa adoptará las medidas preventivas necesarias facilitando las medidas ergonómicas adecuadas para le personal en sus puestos de trabajo y especialmente en el manejo de aparatos informáticos, y que las trabajadoras en estado de gestación que desempeñen tareas utilizando continuamente pantallas de visualización tendrán derecho al traslado de puesto en el mismo centro.

(30). Así, art.76.3.1.b) del convenio colectivo de Repsol Butano, S.A., art.50.1 del convenio colectivo de Repsol Comercial de Productos Petrolíferos, S.A., art.66.1 del convenio colectivo de Repsol Petróleo, S.A., art.37.1 del convenio colectivo de Repsol Química, S.A., o Anexo VII, Ap.4, del convenio colectivo de Repsol YPF, S.A.

(31). Sirva como ejemplo el art.8 del Capítulo XI del convenio colectivo de CEPSA en donde se señala que “los miembros de los Comités de Empresa y los Delegados de las Secciones Sindicales podrán acceder a Internet a través de los recursos informáticos habilitados por la Empresa en el local del Comité de Empresa y/o Secciones Sindicales, dentro del crédito horario que tenga asignado y siguiendo la normativa interna y las restricciones establecidas por la compañía para el acceso y la utilización de Internet”. A ello se añade que “…Para cualquier uso excepcional de estos medios fuera del antes establecido deberá solicitarse la conformidad previa del responsable de la unidad de RR.HH. del Centro correspondiente”. Asimismo, art.10.2.3 del convenio colectivo de Getronics, en donde se indica que “los comités de Empresa/Sección sindical y sus representantes tienen derecho a acceder a Internet a través del servidor de la compañía de acuerdo a las normas generales que la compañía tenga establecidas para el uso de Internet”, art.62 del convenio colectivo de CWT en donde se señala que se facilitará al Comité Intercentros el acceso al uso de Internet “para uso exclusivamente profesional”; cláusula 12.5 del convenio colectivo de Telefónica, en donde se reconoce la posible utilización del correo electrónico e Internet y se incluyen una serie de normas de funcionamiento y un código de conducta para clarificare la buena utilización de estos medios.

(32). Art.48 del XIX convenio colectivo de Banca Privada. Asimismo, art.79.2.º del convenio colectivo estatal de Industria Química, en donde se señala que “en orden a facilitar los derechos de información que legalmente tienen reconocidos los representantes de los trabajadores, las Secciones sindicales que tengan reconocidos los derechos del artículo 10 de la LOLS y sean firmantes del presente convenio colectivo dispondrán, en los centros de trabajo que tengan desarrollada una Intranet u otro sistema informático similar o alternativo, de una página en la citada intranet para la publicación de información de carácter sindical de interés para dicho centro”; art.47.2 del convenio colectivo de Catalana Occidente, en donde se dice que “además de los medios de publicación establecidos en la normativa vigente, la empresa facilitará un portal sindical, a través de la Intranet, para su utilización por las Secciones sindicales, con el fin de tener acceso a una comunicación rápida con todo el personal”; art.52 del convenio colectivo de Ediciones Primera Plana, en donde, tras indicar la presencia de tablones de anuncio de uso exclusivo para la representación de los trabajadores, se señala que “Igualmente la empresa facilitará los medios de comunicación necesarios para que la información del Comité llegue a los trabajadores con la máxima rapidez (correo electrónico, Web, etc.), sin que con ello se perjudique la capacidad técnica de la empresa”.

(33). Art.48, párrafo segundo, del XIX convenio colectivo de Banca Privada.

(34). El mismo art. 48, del XIX convenio colectivo de Banca Privada, en donde se señala que “el mantenimiento de las publicaciones será responsabilidad de los administradores que cada sindicato designe al efecto y de acceso restringido a tal fin”.

(35). El mismo art. 48 del XIX convenio colectivo de Banca Privada, en donde se señala que “dichos comunicados deberán tener contenido estrictamente laboral y relacionado directamente con el ejercicio de las funciones de representación legal de los trabajadores, sin que pueda utilizarse a otros fines, y estará sujeto a los mismos controles técnicos y, en su caso, de salvaguardia legales fijados por la Ley de Protección de Datos de Carácter Personal, al igual que toda la información que se difunde a través de estos nuevos medios técnicos en las empresas” y que “el contenido de la información del sitio particular de cada sindicato se atendrá a lo previsto en el artículo 4.2.e) del Estatuto de los Trabajadores, tanto respecto a las personas como a las instituciones”.

(36). Así, art.10.2.3. del convenio colectivo de Getronics.

(37). Así, art.55 del convenio colectivo de MAPFRE, en donde se indica que “para facilitar la comunicación de los representantes de los trabajadores con éstos, cada Sección sindical dispondrá de una carpeta pública de correo electrónico para insertar las comunicaciones que estime oportunas, sustituyendo al tablón de anuncios físico”.

(38). El mismo art. 48 del XIX convenio colectivo de Banca Privada.

(39). Art.8 del Capítulo XI del convenio colectivo de CEPSA, en donde se señala que “los comités de Empresa y las Secciones sindicales que tengan reconocido el derecho al “tablón de anuncios” dispondrán de un espacio en la Intranet de su centro de Trabajo para informar a sus representados a través de los comunicados que consideren oportunos”.

(40). Así, art.55 del convenio colectivo de MAPFRE.

(41). Así, art.51 del convenio colectivo de Cemex España, S.A.

(42). Así, art.79.2, párrafo 2.º del convenio colectivo estatal de Industria Química. En el art. 47.2, párrafo 2.º del convenio colectivo de Catalana Occidente, se indica, por ejemplo, que “con relación al uso del correo electrónico, los representantes legales de los trabajadores deberán observar la normativa interna, que se adecuará a la legalidad vigente”.

(43). Art.8 del Capítulo XI del convenio colectivo de CEPSA.

(44). Art.51 del convenio colectivo de Cemex España, S.A.

(45). Así, cláusula 12.5 del convenio colectivo de Telefónica.

(46). Así, art.68.a).10) y art.68.b) 26) y 29) del convenio colectivo de la ONCE.

(47). También se plantea una supuesta vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones (art.18.3 CE) que es desestimada. Señala el TC que la cuestión relativa a la pretendida vulneración por parte de la empresa del derecho al secreto de las comunicaciones no ha sido planteada en la fase judicial previa, lo que explica que no haya habido pronunciamiento sobre ella en ninguna de las dos resoluciones dictadas en autos. Se añade que en cualquier caso, incluso si se aceptara a efectos puramente dialécticos el cumplimiento de dicho requisito, la queja referida a la lesión del art.18.3 CE tampoco habría satisfecho todas las exigencias del art.44 LOTC, y que, como no hubo respuesta judicial sobre la eventual vulneración de ese derecho en ninguna de las instancias, le recurrente tendría que haber denunciado la existencia de incongruencia omisiva a través de los cauces previstos para ello en el ordenamiento procesal, de conformidad con lo dispuesto en el art.44.1.a) LOTC.

(48). Con cita, entre otras, de las SSTC 173/1992, de 29 octubre; 164/1993, de 18 mayo; 1/1994, de 17 enero: 13/1997, de 27 enero y 36/2004, de 8 marzo.

(49). Con cita de las SSTC 132/2000, de 16 de mayo y 269/2000, de 13 de noviembre.

(50). Se cita al respecto la STC 173/1992, de 29 de octubre, en donde se señala que “la imposición de cargas a la empresa derivada de la actuación sindical implica la promoción de la actividad del sindicato en la empresa o en el centro de trabajo, que parece así como un instrumento adicional que el legislador puede lícitamente establecer, ordenar y delimitar sin incurrir en inconstitucionalidad puesto que no está incluido en el contenido esencial de la libertad sindical…” (F.ºJ.º5.º).

(51). Que formula el Magistrado don Vicente Conde Martín de Hijas.

(52). Como advierten, en cambio, SEMPERE NAVARRO, A.V., y SAN MARTÍN MAZZUCONI, C., “El uso sindical del correo electrónico a la luz de la STC 281/2005, de 7 noviembre”, en Aranzadi Social, núm.17, 2005, p.6 de su versión en westlaw, esta distinción entre derecho a disponer y derecho a utilizar en el caso de disponer, no es nueva en absoluto en lo que tiene que ver con los conflictos derivados del uso de las herramientas tecnológicas, en tanto que a pesar de que no se discute que los trabajadores no tienen derecho a contar con estos medios, existen pronunciamientos judiciales en donde se mantiene que en caso de disponer los trabajadores de herramientas tales como cuentas de correo electrónico corporativo, acceso a internet, o incluso con un ordenador, cabe su utilización para fines extralaborales con la debida moderación.

(53). SEMPERE NAVARRO, A.V., y SAN MARTÍN MAZZUCONI, C., “El uso sindical…”, cit., p.7, con cita de LUJÁN ALCARAZ, J., “Uso y control en la empresa de los medios informáticos de comunicación”, en Aranzadi Social, núm.3, 2001, p.19.

(54). VALDÉS DE LA VEGA, B., “La utilización de las tecnologías de la información. Un derecho sindical y un límite a la libre disposición empresarial sobre los instrumentos de trabajo. Comentario a la STC 181/2005”, en Revista de Derecho Social, núm.33, 2006, p.129.