LA MODIFICACIÓN DEL REGLAMENTO DE LA COMISIÓN NACIONAL DE ENERGÍA POR EL REAL DECRETO 1204/2006, DE 20 DE OCTUBRE

Por

M.ª MATILDE SÁNCHEZ GUTIÉRREZ

Profesora Titular E.U. de Derecho Administrativo

Universidad de Extremadura

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SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN.- II. LA COMISIÓN NACIONAL DE ENERGÍA: 1. Naturaleza jurídica, objeto y regulación de la Comisión Nacional de Energía. 2. Funciones de la Comisión Nacional de Energía. 3. Estructura de la Comisión Nacional de Energía.- III. CAMBIOS INTRODUCIDOS POR EL REAL DECRETO 1204/2006 EN EL REAL DECRETO 1339/1999 POR EL QUE SE APRUEBA EL REGLAMENTO DE LA COMISIÓN NACIONAL DE ENERGÍA: 1. La supresión de los requisitos de informe previo de órganos del Gobierno o de la Administración General del Estado distintos de la Comisión Nacional de Energía en la elaboración de su Reglamento de régimen interior y de sus circulares. 2. La introducción de cambios en el régimen de organización y funcionamiento de la Comisión Nacional de Energía. 3. La introducción de cambios en la regulación del personal directivo de la Comisión Nacional de Energía. 4. La introducción de cambios en el sistema de control económico y financiero de la Comisión Nacional de Energía.- IV. CONCLUSIÓN.

I. INTRODUCCIÓN

En este número de la Revista General de Derecho Administrativo dedicamos nuestra colaboración al análisis de los últimos cambios realizados en el Reglamento de la Comisión Nacional de Energía. Pensamos que tiene interés su exposición pues, como explicaremos, esos cambios tienen importancia y han provocado una cierta polémica.

Dividimos este artículo en varias partes: En primer lugar, veremos cuál es la naturaleza jurídica, el objeto, las funciones y la estructura de la Comisión Nacional de Energía (en adelante CNE). En segundo lugar, examinaremos las modificaciones que el Real Decreto 1204/2006, de 20 de octubre (1) (en adelante RD 1204/2006) ha realizado en el Reglamento de la Comisión Nacional de Energía aprobado por el Real Decreto 1339/1999, de 31 de julio (2) (en adelante RCNE). Finalmente, expondremos las principales conclusiones extraídas de dicho examen.

II. LA COMISIÓN NACIONAL DE ENERGÍA (3)

1. Naturaleza jurídica, objeto y regulación de la Comisión Nacional de Energía

La Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos (4) (en adelante LH) crea en su Disposición Adicional 11.ª (en adelante DA 11.ª) la CNE como ente regulador del funcionamiento de los sistemas energéticos (mercado eléctrico y mercados de hidrocarburos líquidos y gaseosos) (5). Su objeto es velar por la competencia efectiva en los mismos y por la objetividad y transparencia de su funcionamiento, en beneficio de los sujetos que operan en dichos sistemas y de los consumidores (6).

La CNE se configura como un organismo público con personalidad jurídica, patrimonio propio (7) y plena capacidad de obrar. Está adscrita al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, que ejercerá el control de eficacia sobre su actividad (8). La doctrina mayoritaria la considera una Administración Independiente (9) y, en ese sentido, es fundamental destacar que debe serlo tanto del Gobierno como de los operadores del sector.

La CNE se regirá por lo previsto en la LH y en las normas de desarrollo que se dicten (el RCNE), por las disposiciones de la Ley General Presupuestaria que le sean de aplicación y por la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado. Sujetará su actividad a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, cuando ejerza potestades administrativas; a la legislación de contratos de las Administraciones Públicas, en la contratación de bienes y servicios y en el resto de su actividad se somete al Derecho Privado (10). También prevé el RCNE la aprobación de un Reglamento de régimen interior que regulará el funcionamiento de sus órganos y los servicios técnicos, jurídicos, administrativos y económicos que necesite (11).

2. Funciones de la Comisión Nacional de Energía

La DA 11.ª 3.º LH enumera las funciones de la CNE. Estas son de diversa naturaleza y pueden dividirse en seis grupos:

A) Funciones normativas:

- Dicta Circulares de desarrollo y ejecución de las normas contenidas en los Reales Decretos y Ordenes del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio que se dicten en desarrollo de la normativa energética, siempre que tales disposiciones le habiliten de modo expreso para ello.

B) Funciones de propuesta o informe:

- Hace propuestas e informa preceptivamente en los procesos de elaboración de disposiciones generales que afecten a los mercados energéticos y, en particular, en el desarrollo reglamentario de la LH; en los procesos de planificación energética y en los de elaboración de los proyectos sobre determinación de tarifas, peajes y retribución de las actividades energéticas.

- Informa preceptivamente en los expedientes de autorización de instalaciones energéticas cuando sean competencia de la Administración General del Estado. También informa preceptivamente sobre las operaciones de concentración de empresas o toma de control de una o varias empresas energéticas por otra que realice actividades en el mismo sector cuando las mismas hayan de ser sometidas al Gobierno para su decisión, de acuerdo con la legislación vigente en materia de competencia. Emite los informes que le sean solicitados por las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus competencias en materia energética e informa, cuando sea requerida para ello, los expedientes sancionadores iniciados por las distintas Administraciones Públicas.

C) Funciones ejecutivas:

- Determina los sujetos a cuya actuación sean imputables deficiencias en el suministro a los usuarios, proponiendo las medidas a adoptar.

- Acuerda la iniciación de los expedientes sancionadores y realiza la instrucción de los mismos cuando sean competencia de la Administración General del Estado.

- Autoriza las participaciones realizadas por sociedades con actividades que tienen la consideración de reguladas o actividades que estén sujetas a una intervención administrativa que implique una relación de sujeción especial, tales como centrales térmicas nucleares, centrales térmicas de carbón de especial relevancia en el consumo de carbón de producción nacional, o que se desarrollen en los sistemas eléctricos insulares y extrapeninsulares, así como las actividades de almacenamiento de gas natural o de transporte de gas natural por medio de gasoductos internacionales que tengan como destino o tránsito el territorio español. La autorización también será requerida cuando se pretenda la adquisición de participaciones en un porcentaje superior a un 10% del capital social o cualquier otro que conceda influencia significativa, realizada por cualquier sujeto en una sociedad que, por sí o por medio de otras que pertenezcan a su grupo de sociedades, realice alguna de las actividades mencionadas anteriormente. La misma autorización se exigirá cuando se adquieran directamente los activos precisos para desarrollar esas actividades (12).

- Acuerda su organización y funcionamiento interno y selecciona y contrata a su personal cumpliendo los requisitos establecidos en la normativa vigente al respecto en el ámbito de la Administración General del Estado.

- En el sector eléctrico, realiza la liquidación de los costes de transporte y distribución de energía eléctrica, de los costes permanentes del sistema y de aquellos otros costes que se establezcan para el conjunto del sistema eléctrico cuando su liquidación le sea expresamente encomendada.

- En el sector gasista realiza las liquidaciones correspondientes a los ingresos obtenidos por tarifas y peajes relativos al uso de las instalaciones de la red básica, transporte secundario y distribución.

D) Funciones de defensa de la competencia:

- Vela para que los sujetos que actúen en los mercados energéticos lleven a cabo su actividad respetando los principios de libre competencia. Cuando detecte la existencia de indicios de prácticas restrictivas de la competencia deberá ponerlo en conocimiento del Servicio de Defensa de la Competencia.

E) Funciones de resolución de conflictos:

- Resuelve los conflictos que le sean planteados respecto de los contratos relativos al acceso a las redes de transporte y, en su caso, distribución en los términos reglamentariamente establecidos.

- Actúa como órgano arbitral en los conflictos que se suscitan entre los sujetos que realicen actividades en el sector eléctrico o en el de hidrocarburos así como los que se suscitan entre los consumidores cualificados y dichos sujetos.

F) Funciones inspectoras:

- Inspecciona, a petición de la Administración General del Estado o de las Comunidades Autónomas, las condiciones técnicas de las instalaciones; el cumplimiento de los requisitos establecidos en las autorizaciones; el correcto y efectivo uso del carbón autóctono en las centrales eléctricas con derecho al cobro de la prima al consumo de carbón autóctono; las condiciones económicas y actuaciones de los sujetos en cuanto puedan afectar a la aplicación de las tarifas y criterios de remuneración de las actividades energéticas; la disponibilidad efectiva de las instalaciones de generación en el régimen ordinario; la correcta facturación y condiciones de venta de las empresas distribuidoras y comercializadoras a consumidores y clientes cualificados; la continuidad del suministro de energía eléctrica; la calidad del servicio y la efectiva separación de estas actividades cuando sea exigida.

- Resuelve los conflictos que le sean planteados en relación con la gestión económica y técnica del sistema y el transporte eléctrico y resuelve también los conflictos que le sean planteados en relación con la gestión técnica del sistema de gas natural.

Por otra parte, elabora anualmente una memoria de actividades que se eleva al Gobierno para su remisión a las Cortes Generales. Además, la DA 11.ª LH contiene una cláusula residual en virtud de la cual, la CNE realizará aquellas otras funciones que le atribuyan las leyes o que reglamentariamente le encomiende el Gobierno a propuesta del Ministro de Industria y Energía (hoy Ministro de Industria, Turismo y Comercio).

Asimismo, debe tenerse en cuenta que los arts. 4 y siguientes del RCNE, de desarrollo de la LH, se refieren a las funciones de la CNE.

Por último, hemos de recordar que, en el momento en que escribimos este artículo, se encuentra en fase de tramitación un Proyecto de Ley por el que se modifica la LH con el fin de adaptarla a lo dispuesto en la Directiva 2003/55/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior del gas natural (13). En relación con los cambios que introduce en la redacción de la LH y su incidencia en la actual regulación de las funciones de la CNE destacamos dos cuestiones: En primer lugar, la modificación del art. 3 que pasa a titularse “competencias de las autoridades reguladoras”; entre dichas autoridades se incluye a la CNE, al Gobierno, a la Administración General del Estado y a las Comunidades Autónomas; en el apartado cuarto de este artículo se atribuyen a la CNE (además de las funciones establecidas en la legislación vigente) nuevas funciones de supervisión de los siguientes aspectos: separación efectiva de cuentas, cumplimiento de las funciones asignadas a empresas transportistas y distribuidoras, nivel de transparencia y competencia, gestión y asignación de capacidades y mecanismos para solventar las congestiones de la red, publicación de información que garantice el funcionamiento eficaz del acceso, tiempo utilizado por transportistas y distribuidores en efectuar conexiones y reparaciones y condiciones de acceso al almacenamiento. En segundo lugar, destacamos que el Proyecto de Ley no introduce ningún cambio en la DA 11.ª LH.

3. Estructura de la Comisión Nacional de Energía

Según lo previsto en la DA 11.ª 1.º 3 y 4 LH, la CNE está regida por un Consejo de Administración, formado por el Presidente, que ostentará la representación legal de la CNE, ocho vocales (el Vicepresidente y siete Consejeros) y un Secretario que actuará con voz pero sin voto. El Presidente, el Vicepresidente y los Consejeros son nombrados entre personas de reconocida competencia técnica y profesional, mediante Real Decreto, a propuesta del Ministro de Industria y Energía (hoy Ministro de Industria, Turismo y Comercio). Este u otro alto cargo del Ministerio en quien delegue, pueden asistir a las reuniones del Consejo de Administración, con voz pero sin voto, cuando lo juzguen preciso a la vista de los asuntos incluidos en el orden del día (14).

El Presidente y los vocales de la CNE serán nombrados por un periodo de seis años aunque se prevé que la Comisión renueve parcialmente sus miembros cada tres años (15). También regula la DA 11.ª 1.º 5 LH las causas de cese del Presidente y los vocales, que son las siguientes: la expiración del término de su mandato; la renuncia aceptada por el Gobierno; la incapacidad permanente para el ejercicio de sus funciones, incompatibilidad producida con posterioridad a su nombramiento como miembro de la CNE o condena por delito doloso previa instrucción de expediente por el Ministerio de Industria y Energía, incumplimiento grave de sus obligaciones y cese por el Gobierno, a propuesta motivada del Ministro de Industria y Energía. (Las referencias al Ministerio y al Ministro de Industria y Energía deben entenderse hechas al de Industria, Turismo y Comercio).

El Presidente y los vocales estarán sujetos al régimen de incompatibilidades establecido para los altos cargos de la Administración General del Estado. Al cesar en el cargo y durante los dos años posteriores, no podrán ejercer actividad profesional alguna relacionada con los sectores energéticos (16).

La DA 11.ª 2.º LH prevé la creación, como órganos de asesoramiento de la CNE, de dos Consejos Consultivos presididos por el Presidente de la CNE. Se trata del Consejo Consultivo de Electricidad y de Hidrocarburos. Estos podrán informar respecto de las actuaciones que realice la CNE en el ejercicio de sus funciones. En ciertos casos su informe será preceptivo: sobre las actuaciones a desarrollar en ejecución de la elaboración de disposiciones generales que afectan a los mercados energéticos; en el proceso de planificación energética; en el de elaboración de proyectos sobre determinación de tarifas, peajes y retribución de las actividades energéticas y en las circulares de desarrollo y ejecución de las normas contenidas en los Reales Decretos y Órdenes del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio que se dicten en desarrollo de la normativa energética (17).

La CNE dispone de personal que estará vinculado a la misma por una relación sujeta a las normas de Derecho laboral. Su selección, con excepción del de carácter directivo, se hará mediante convocatoria pública y de acuerdo con procedimientos basados en los principios de igualdad, mérito y capacidad (18).

III. CAMBIOS INTRODUCIDOS POR EL REAL DECRETO 1204/2006 EN EL REAL DECRETO 1339/1999 POR EL QUE SE APRUEBA EL REGLAMENTO DE LA COMISIÓN NACIONAL DE ENERGÍA

El RD 1204/2006 tiene por objeto, según indica en su Preámbulo, “reformar el régimen de organización y funcionamiento de la Comisión Nacional de Energía” y trata de lograr dos objetivos: “de un lado, agilizar el marco de relaciones de este organismo regulador, y, de otro, mejorar la capacidad operativa de sus distintos órganos, siguiendo para ello muy de cerca los modelos que ofrece la regulación del régimen orgánico y funcional de otros organismos similares, singularmente la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) y la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT)”.

El RD 1204/2006 consta de un artículo único (con nueve apartados que modifican los arts. 2, 17, 19, 22, 24, 25, 26, 42 y 45 del RCNE); una Disposición Adicional única (que modifica las referencias a órganos del Ministerio de Industria y Energía (19)) y una Disposición Final única (sobre su entrada en vigor (20)).

Examinaremos, a continuación, los cambios que el artículo único del RD 1204/2006 introduce en el RCNE agrupándolos en varios apartados:

1. La supresión de los requisitos de informe previo de órganos del Gobierno o de la Administración General del Estado distintos de la Comisión Nacional de Energía en la elaboración de su Reglamento de régimen interior y de sus circulares

El Preámbulo del RD 1204/2006 dice que para lograr el primero de los objetivos perseguidos (agilizar el marco de relaciones de la CNE), “se suprimen los requisitos de informe previo de órganos del Gobierno o de la Administración General del Estado, distintos a la Comisión Nacional de Energía, tanto en la elaboración de su reglamento de régimen interior como en la de sus circulares”.

Estos cambios se introducen en los apartados uno y dos del artículo único del RD 1204/2006 que modifican, respectivamente, los arts. 2.3 y 17 del RCNE.

A) La modificación del art. 2.3 RCNE que se refiere al Reglamento de régimen interior de la CNE.

Hasta el momento de su modificación su redacción era la siguiente:

“La Comisión Nacional de Energía, previo informe de los Ministerios de Industria y Energía, de Administraciones Públicas y de Economía y Hacienda, aprobará su Reglamento de régimen interior, que regulará el funcionamiento de sus órganos, así como los servicios técnicos, jurídicos, administrativos y económicos necesarios para su adecuado funcionamiento. Una vez aprobado, el Reglamento se publicará en el ‘Boletín Oficial del Estado’” [la referencia la Ministerio de Industria y Energía debía entenderse hecha al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio].

Tras su modificación, el apartado tercero del art. 2 del RCNE queda redactado como sigue:

“La Comisión Nacional de Energía aprobará su Reglamento de régimen interior, que, en desarrollo del presente Reglamento, regulará el funcionamiento de sus órganos, así como los servicios técnicos, jurídicos, administrativos y económicos necesarios para su adecuado funcionamiento. Una vez aprobado, el Reglamento de régimen interior se publicará en el Boletín Oficial del Estado”.

Vemos que el cambio consiste en eliminar la exigencia de informe previo del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio; de Administraciones Públicas y de Economía y Hacienda para la aprobación del Reglamento de régimen interior de la CNE.

B) La modificación del art. 17 RCNE relativo a la emisión de circulares.

Hasta el momento de su reforma su redacción era la siguiente:

“En el ejercicio de la función de emisión de circulares de desarrollo y ejecución de las normas contenidas en los reales decretos y las órdenes del Ministerio de Industria y Energía que se dicten en desarrollo de la normativa energética, siempre que estas disposiciones le habiliten de modo expreso para ello, y de circulares de información a que se refiere la disposición adicional undécima. tercero.1 y 4 de la Ley del Sector de Hidrocarburos, respectivamente, la Comisión Nacional de Energía deberá someter las mismas a informe de la Abogacía del Estado del Ministerio de Industria y Energía con carácter previo a su publicación en el ‘Boletín Oficial del Estado’” [la referencia la Ministerio de Industria y Energía debía entenderse hecha al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio].

Tras su modificación, este artículo queda redactado como sigue:

“En el ejercicio de la función de emisión de circulares de desarrollo y ejecución de las normas contenidas en los reales decretos y las órdenes del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio que se dicten en desarrollo de la normativa energética, siempre que estas disposiciones le habiliten de modo expreso para ello, y de circulares de información a que se refiere la disposición adicional undécima. tercero.1 y 4 de la Ley del Sector de Hidrocarburos, la Comisión Nacional de Energía deberá someter las mismas a informe de su Asesoría Jurídica, con carácter previo a su aprobación”.

Puede verse que se sustituye la exigencia de informe de la Abogacía del Estado del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio por el de la Asesoría Jurídica de la CNE y también se elimina la referencia a la publicación de las circulares en el Boletín Oficial del Estado.

C) Comentario

Pensamos que estos cambios pueden contribuir a reforzar la independencia de la CNE pues se elimina la influencia en sus decisiones de otros órganos de la Administración. En ese sentido, coincidimos con la opinión del Consejo de Estado que, en su Dictamen sobre el Proyecto de RD (21) y, en relación con la modificación del art. 2.3 del RCNE, ha indicado que “cabe observar...que la naturaleza jurídica de ésta como organismo público dotado de independencia funcional...no sólo no hace extravagante sino que incluso permite considerar como apropiado que, para desarrollar plenamente tal independencia y autonomía, el propio organismo pueda decidir en exclusiva, mediante la aprobación de su Reglamento interno sin injerencia externa, cuestiones como el funcionamiento de sus órganos, los servicios técnicos, jurídicos, administrativos y económicos necesarios para su adecuado funcionamiento. En este punto, la participación mediante informe de otros órganos administrativos con personalidad jurídica diferenciada, pese a no tratarse de informe vinculante y aunque dicho informe pudiera aportar criterios útiles, eventualmente también pudiera proyectar apariencia de cierta influencia en la potestad de autoorganización de la CNE”. Lo mismo ha afirmado en relación con la modificación del art. 17 RCNE “...la sustitución...del actual informe de la Abogacía del Estado del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio por el informe de la propia Asesoría Jurídica de la CNE para la emisión de circulares se sitúa en la línea de reforzamiento de la independencia funcional que es propia a su carácter”. Creemos que tiene también interés destacar la observación del Consejo de Estado que añade “quizá, puesto que la principal razón que justifica estos cambios en la CNE es la aludida de ahondar en su independencia y autonomía, cabría referirse a ella como justificación en el preámbulo de la norma más que al fin -que sería sólo un medio- de ‘agilizar el marco de relaciones de este organismo regulador’”. En relación con las circulares, hemos de indicar finalmente que, a pesar de la advertencia del Consejo de Estado de que “se debe mantener la previsión de que las circulares aprobadas ‘serán publicadas en el Boletín Oficial del Estado’”, la previsión ha sido eliminada del art. 17 RCNE. Pensamos que debería haberse mantenido ya que tiene una gran importancia la publicidad de estas circulares (22) y es necesaria para permitir el conocimiento de las mismas por sus destinatarios, tanto si desarrollan y ejecutan las normas contenidas en los Reales Decretos y Ordenes del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio como si se trata de circulares de información. Además, se trata de una exigencia de la LH pues en ambos casos se refiere a la publicación de las circulares en el Boletín Oficial del Estado (23). Finalmente, la eliminación de dicha previsión podría suponer también una contradicción con lo establecido en el art. 25.2.K) RCNE que, tras su modificación, atribuye al Presidente la competencia de “firmar y ordenar la publicación de las circulares de la Comisión”.

2. La introducción de cambios en el régimen de organización y funcionamiento de la Comisión Nacional de Energía

También se realizan cambios que afectan al régimen de organización y funcionamiento de la CNE que tratan, como dice el Preámbulo del RD 1204/2006 de “mejorar la capacidad operativa de sus distintos órganos” siguiendo el modelo de la CNMV y la CMT. Esas modificaciones afectan a la redacción de varios artículos.

A) La modificación del artículo 19 RCNE que se refiere al Consejo de Administración.

Este artículo en su redacción anterior a la reforma disponía lo siguiente:

“La Comisión Nacional de Energía estará regida por un Consejo de Administración al que corresponderá el ejercicio de todas las funciones establecidas en el Capítulo anterior.

Estas funciones no serán delegables en otros órganos de la Comisión a excepción de la relativa a la selección y contratación de su personal”.

Tras su modificación queda redactado así:

“1. La Comisión Nacional de Energía estará regida por un Consejo de Administración al que corresponderá el ejercicio de todas las funciones establecidas en el capítulo anterior, salvo las expresamente atribuidas por este Reglamento a otros órganos de la Comisión.

Para el desarrollo de dichas funciones el Consejo de Administración tendrá asimismo, entre otras, las siguientes competencias:

a) Aprobar el Reglamento de régimen interior de la Comisión.

b) Aprobar, a propuesta del Presidente, el anteproyecto de presupuestos de la Comisión y formular las cuentas anuales del ejercicio económico.

c) Informar previamente el nombramiento del Secretario del Consejo.

d) Aprobar, a propuesta del Presidente, la memoria de la Comisión.

e) La aprobación anual de una Memoria de Actividades, que se elevará al Gobierno para su remisión a las Cortes Generales.

f) Las demás que le resulten atribuidas por las normas que le sean de aplicación.

2. En el seno del Consejo, se formará una Comisión de Gobierno presidida por el Presidente de la Comisión Nacional de Energía e integrada, además, por otros dos vocales del Consejo designados por aquél. Actuará como Secretario de la Comisión de Gobierno, con voz pero sin voto, el del Consejo de Administración.

Corresponde a la Comisión de Gobierno el nombramiento del personal directivo de la Comisión Nacional de Energía. Igualmente, podrá asistir al Presidente de ésta en el ejercicio de sus competencias propias.

3. Asimismo, el Consejo podrá delegar en el Presidente, en los vocales, en una Comisión delegada del propio Consejo, integrada por no más de tres de sus miembros, y en otros órganos de la Comisión el ejercicio de sus competencias. No podrán ser objeto de delegación las siguientes facultades:

a) La emisión de circulares.

b) La aprobación del Reglamento de régimen interior de la Comisión.

c) La aprobación del anteproyecto de presupuestos de la Comisión y la formulación de sus cuentas anuales.

d) El informe previo al nombramiento del Secretario del Consejo.

e) Aquellas otras competencias que, por norma con rango de ley, resulten indelegables.

En cualquier caso, se deberá dar cuenta al Consejo, en la forma que se determine en el Reglamento de régimen interior, de cuantas decisiones o resoluciones se hubiesen adoptado por delegación”.

Puede verse que se introducen tres importantes cambios con la modificación de este artículo:

- Se mantiene la atribución del ejercicio de las funciones de la CNE al Consejo de Administración pero se introduce una excepción “salvo las expresamente atribuidas...a otros órganos de la Comisión” y se incluye una enumeración de las competencias que se le atribuyen para el desarrollo de esas funciones.

- Se crea una Comisión de Gobierno en el seno del Consejo (presidida por el Presidente e integrada por otros dos vocales designados por él y el Secretario del Consejo), a la que se atribuye el nombramiento del personal directivo de la CNE y la asistencia al Presidente en el ejercicio de sus competencias.

- Se modifica la regulación de las posibilidades de delegación de las competencias del Consejo. En la redacción inicial del art. 19 se establecía, como regla, que no serían delegables a excepción de la selección y contratación de personal y, tras la reforma, la regla pasa a ser la posibilidad de delegación con la excepción de las competencias que expresamente se enumeran.

B) Se suprime el párrafo segundo del art. 22 RCNE relativo a la duración del mandato e incompatibilidades de los miembros del Consejo de Administración.

Este artículo se refiere a la duración del mandato e incompatibilidades los miembros del Consejo de Administración de la CNE; en concreto, del Presidente, Vicepresidente y los vocales.

En su párrafo primero, que no se modifica, dispone que:

“La duración del mandato del Presidente y los vocales de la Comisión Nacional de Energía, así como las causas de cese en sus cargos, serán las que establece la disposición adicional undécima de la Ley del Sector de Hidrocarburos, en la que se recoge el régimen de incompatibilidades al que estarán sujetos”.

El párrafo segundo, que se suprime preveía que

“La duración del mandato del Vicepresidente coincidirá con la de su mandato como vocal de la Comisión Nacional de Energía”.

C) Se modifica el art. 24 RCNE que se refiere al régimen de compensación económica al cese de los altos cargos de la CNE.

Este artículo dispone en su primera parte que:

“El Presidente, el Vicepresidente y los vocales de la Comisión Nacional de Energía, al cesar en el cargo y durante los dos años posteriores, no podrán ejercer actividad profesional alguna relacionada con los sectores energéticos. En virtud de esta limitación, al cesar en su cargo por expiración del término de su mandato, renuncia o incapacidad permanente para el ejercicio de sus funciones, el Presidente, el Vicepresidente y los vocales de la Comisión Nacional de Energía tendrán derecho a percibir, a partir del mes siguiente a aquel en que se produzca su cese y durante un plazo igual al que hubieran desempeñado el cargo, con el límite de dos años, una compensación económica mensual igual a la dozava parte del 80 por 100 del total de retribuciones asignadas al cargo respectivo en el presupuesto en vigor durante el plazo indicado”.

El último párrafo de este artículo indicaba en su redacción anterior a la modificación que:

“La citada compensación será incompatible con el desempeño de los cargos de referencia, caso de ser designado para uno de los mismos o con el desempeño de cualquier puesto de trabajo, cargo o actividad en el sector público”.

Este párrafo en su nueva redacción dispone que:

“La citada compensación será incompatible con el desempeño de los cargos de referencia, en el caso de ser designado de nuevo para uno de los mismos. Su percepción por los funcionarios que reingresen al servicio activo en sus Cuerpos o Escalas de procedencia se regirá por lo que dispongan las normas sobre incompatibilidades que les sean de aplicación”.

Vemos que, en el caso de los funcionarios que reingresen al servicio activo, se sustituye la incompatibilidad de percepción de la compensación económica por una remisión a lo que dispongan las normas sobre incompatibilidades que les sean de aplicación.

D) Se modifica el apartado segundo del art. 25 RCNE que se refiere al Presidente.

El art. 25 RCNE dice en su apartado primero que:

“El Presidente de la Comisión Nacional de Energía será Presidente del Consejo de Administración y de sus Consejos Consultivos”.

El apartado segundo, en su redacción anterior al cambio, disponía lo siguiente:

“Corresponde al Presidente de la Comisión Nacional de Energía:

a) Ostentar la representación legal de la Comisión.

b) Respecto del Consejo y los demás órganos colegiados de la Comisión cuya presidencia asume, ejercer las competencias que a los Presidentes de los órganos colegiados administrativos atribuye la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

c) Ejercer las demás competencias que le confiera el reglamento de régimen interior de la Comisión”.

Tras su modificación, el apartado segundo del art. 25 queda redactado como sigue:

“Corresponde al Presidente de la Comisión Nacional de Energía:

a) Ostentar la representación legal e institucional de la Comisión en cualesquiera actos y contratos y frente a toda persona física o jurídica, ya sea pública o privada, en juicio y fuera de él.

b) Respecto del Consejo y los demás órganos colegiados de la Comisión cuya presidencia asume, ejercer las competencias que a los Presidentes de los órganos colegiados administrativos atribuye la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

c) Interpretar el Reglamento de régimen interior, dictando al efecto las instrucciones internas que procedan.

d) Ejercer las acciones y recursos que correspondan a la Comisión Nacional de Energía en defensa de sus intereses.

e) Proponer al Consejo los objetivos anuales de la Comisión.

f) Dirigir y coordinar las actividades de todos los órganos directivos de la Comisión, así como distribuir las funciones entre los mismos, pudiendo dictar al efecto las instrucciones de servicio que procedan.

g) Presentar al Consejo, para su aprobación, los anteproyectos de presupuestos y de programas y las cuentas anuales.

h) Disponer los gastos y ordenar los pagos de la Comisión.

i) Celebrar los contratos y convenios de la Comisión.

j) Desempeñar la jefatura superior de todo el personal de la Comisión.

k) Firmar y ordenar la publicación de las circulares de la Comisión.

l) Canalizar las relaciones institucionales de la Comisión, así como las relaciones con los medios de comunicación.

m) Ejercer las facultades que el Consejo le delegue de forma expresa.

n) Resolver todas aquellas cuestiones no reservadas o atribuidas legal o reglamentariamente a otros órganos.

ñ) Ejercer las demás funciones que le atribuya el ordenamiento jurídico.

El Presidente podrá delegar el ejercicio de sus competencias en el Vicepresidente, en los vocales o en los Directores de la Comisión, excepto aquellas que resulten indelegables”.

Con la modificación del art. 25.2 RCNE se introducen dos cambios importantes: el primero, la ampliación de la enumeración de las competencias del Presidente y, el segundo, la previsión de la posibilidad de que delegue el ejercicio de sus competencias en el Vicepresidente, los vocales o los Directores de la Comisión (con la excepción de las que resulten indelegables).

E) Se modifica el art. 26 RCNE sobre el Secretario.

Este artículo disponía en su redacción anterior a la modificación:

“1. El Consejo de Administración designará un Secretario, que actuará con voz pero sin voto, y será el asesor jurídico de la Comisión, correspondiéndole el asesoramiento de todos sus órganos en las cuestiones jurídicas que le planteen, así como el control de la legalidad de los actos y acuerdos que adopte el Consejo de Administración de la Comisión Nacional de Energía.

El Secretario asistirá al Presidente en la preparación de los trabajos y reuniones de la Comisión Nacional de Energía. Asimismo, al Secretario corresponde asegurar la necesaria coordinación de los servicios de la Comisión.

2. El Secretario lo será del Consejo y de los demás órganos colegiados de la Comisión Nacional de Energía y le corresponderá el ejercicio de las competencias que a los Secretarios de los órganos colegiados administrativos atribuye la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común”.

Tras su modificación queda redactado como sigue:

“1. El Presidente de la Comisión Nacional de Energía designará, previo informe del Consejo de Administración, un Secretario del Consejo, que actuará con voz pero sin voto, y será el asesor jurídico de la Comisión, correspondiéndole el asesoramiento de todos sus órganos en las cuestiones jurídicas que le planteen, así como el control de la legalidad de los actos y acuerdos que adopte el Consejo de Administración de la Comisión Nacional de Energía.

El Secretario asistirá al Presidente en la preparación de los trabajos y reuniones de la Comisión Nacional de Energía. Tendrá, asimismo, las siguientes atribuciones:

a) La coordinación de los servicios de la Comisión.

b) Asistir al Presidente de la Comisión en el ejercicio de las competencias a que se refieren las letras f) y j) del artículo 25.2 del presente Reglamento.

c) Elaborar los anteproyectos de objetivos anuales y de la memoria anual de la Comisión.

d) Las que expresamente le deleguen el Consejo de Administración, el Presidente o el Vicepresidente de la Comisión.

e) Cualesquiera otras que le sean atribuidas por el Reglamento de régimen interior u otras normas que puedan resultar de aplicación.

2. El Secretario lo será del Consejo y de los demás órganos colegiados de la Comisión Nacional de Energía y le corresponderá el ejercicio de las competencias que a los Secretarios de los órganos colegiados administrativos atribuye la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

3. En caso de vacante, ausencia o enfermedad, el Secretario del Consejo de Administración será sustituido por el Vicesecretario, que será nombrado por el Presidente de la Comisión, oído el Consejo. El Presidente podrá requerir su asistencia, con voz pero sin voto, a las reuniones del Consejo de Administración, así como de los demás órganos colegiados de la Comisión”.

Vemos que con la reforma se introducen tres cambios:

- Cambia la forma de nombramiento del Secretario. Hasta la modificación del RCNE era designado por el Consejo de Administración y ahora lo designa el Presidente, previo informe del Consejo.

- También se amplía la enumeración de sus atribuciones.

- Se prevé que, en caso de vacante, ausencia o enfermedad sea sustituido por el Vicesecretario (nueva figura que será también nombrado por el Presidente oído el Consejo).

F) Comentario.

Como hemos visto, el RD 1204/2006 ha introducido modificaciones muy importantes en el régimen de organización y funcionamiento de la CNE. En relación con las mismas, pensamos que debe destacarse que con la nueva redacción del art. 19 RCNE se reducen las funciones del Consejo de Administración de la CNE y aumentan las posibilidades de delegación de las mismas. El Consejo de Estado en su Dictamen sobre el proyecto de RD ha indicado que “en principio y a tenor de los objetivos que se desean conseguir con la modificación del Reglamento de la CNE, no parece ilógico que se reduzcan las funciones de su Consejo de Administración para descargarlo de tareas de mera gestión o de marcado carácter ejecutivo y concentrar su actividad en el ejercicio de potestades normativas, de propuesta o informe y arbitral...”. Siendo ello así, creemos que debe insistirse en que el mero hecho de que la CNE sea un órgano colegiado supone un dato a favor de su independencia pues serán mayores las garantías de la autonomía de este órgano si las decisiones se toman de forma colegiada por el Pleno del Consejo y esto debe ponerse en relación con la modificación del art. 25 relativo al Presidente con la que se amplían sus competencias y se le atribuyen funciones que tienen gran importancia como, por ejemplo, interpretar el Reglamento de régimen interior, dictando al efecto las instrucciones internas que procedan; presentar al Consejo para su aprobación los anteproyectos de presupuestos y de programas y las cuentas anuales; disponer los gastos y ordenar los pagos de la CNE; desempeñar la jefatura superior de todo el personal de la CNE; canalizar las relaciones institucionales de la CNE así como las relaciones con los medios de comunicación...

Entre las nuevas competencias que se le atribuyen, en este caso con la reforma del art. 26 RCNE, destaca el nombramiento del Secretario por el Presidente. Este ha sido uno de los aspectos que más ha llamado la atención del Consejo de Estado que en su Dictamen sobre el Proyecto de RD ha indicado “No cabe duda de que este cambio personaliza en el Presidente de la CNE el nombramiento de un cargo de gran importancia desde el punto de vista técnico-jurídico en el esquema organizativo y funcionamiento del organismo...dejándose prácticamente a su exclusivo criterio discrecional...Si bien podría considerarse que la nueva facultad del Presidente de la CNE refuerza el carácter de cargo de ‘confianza’ del Secretario del Consejo, lo cierto es que, habida cuenta de sus funciones y perfil dentro del organismo, parece que deberían sopesarse las contraindicaciones que tal forma de nombramiento eventualmente podrían producir en menoscabo de la posición institucional del Secretario en el seno de la Comisión al primarse en exceso, al menos aparentemente, su condición de órgano de apoyo del Presidente”. También tiene interés destacar, como hace el Consejo de Estado, que “en ninguno de los organismos a los que el proyecto pretende aproximar -según se afirma- el Régimen de la CNE se da un sistema de nombramiento semejante” (cita el art. 17 de la LMV que se refiere al nombramiento del Secretario de la CNMV por el Consejo y el art. 40 del Reglamento de la CMT que también se refiere a la designación por el Consejo del Secretario). También se refiere el Consejo de Estado al “argumento en que ha insistido el Ministerio de Economía y Hacienda durante el proceso de tramitación del expediente y que apunta a que este cambio no redunda en la dirección de los principios de independencia, transparencia y neutralidad establecidos en el Código de buen gobierno de los miembros del Gobierno y los altos cargos de la Administración General del Estado”. A pesar de que el Consejo de Estado consideraba conveniente y aconsejaba sopesar esta reforma (la que se refiere al sistema de selección del Secretario y Vicesecretario de la CNE) se ha mantenido tal y como inicialmente se proyectó. Pensamos que en este punto podría haberse seguido la recomendación del Consejo de Estado de mantener el sistema anterior a la reforma o bien, aun reconociendo la facultad al Presidente de designar al Secretario y Vicesecretario, se podría haber reforzado la participación en esos nombramientos del Consejo de Administración.

3. La introducción de cambios en la regulación del personal directivo de la Comisión Nacional de Energía

En este epígrafe incluimos la modificación del apartado segundo del art. 42 RCNE que se refiere al personal al servicio de la CNE.

Este artículo, que tiene cuatro apartados, dispone en el primero que:

“El personal que preste servicio en la Comisión Nacional de Energía estará vinculado a la misma por una relación sujeta a las normas de derecho laboral”.

El apartado segundo disponía, en su redacción anterior a la reforma, lo siguiente:

“La selección del citado personal, con excepción del Secretario y del personal de carácter directivo, se realizará mediante convocatoria pública y de acuerdo con procedimientos basados en los principios de igualdad, mérito y capacidad. A estos efectos, el reglamento de Régimen Interior de la Comisión precisará los puestos de trabajo cuyos titulares tendrán la consideración de personal directivo”.

Con su modificación se introduce en este apartado una última frase quedando redactado como sigue:

“La selección del citado personal, con excepción del Secretario y del personal de carácter directivo, se realizará mediante convocatoria pública y de acuerdo con procedimientos basados en los principios de igualdad, mérito y capacidad. A estos efectos, el Reglamento de régimen interior de la Comisión precisará los puestos de trabajo cuyos titulares tendrán la consideración de personal directivo. En todo caso, tendrán dicha consideración los Directores y el personal que, con nivel inmediatamente inferior al de Director, dependa directamente de éstos o del Secretario del Consejo de Administración”.

Este cambio supone, como ha indicado el Consejo de Estado refiriéndose al Proyecto de RD, “ampliar el catálogo de puestos de carácter directivo al personal que, con nivel inmediatamente inferior al de Director, dependa directamente de los Directores o del Secretario del Consejo de Administración. Ello llevaría consigo la excepción de los procedimientos de convocatoria pública para su selección”. Añade que “no aparece en el expediente una justificación sólida de las razones -eventuales necesidades funcionales y operativas de la CNE- para este cambio más allá de la genérica apelación de la memoria a que, con él, ‘se mejora y precisa la redacción de este apartado tomando como referencia la de los apartados 1 y 2 del artículo 13 del Reglamento de régimen interior de la CMT’. Ello no obstante, aparte del efecto mimético con la CMT y de una mayor ‘flexibilidad’ que esta previsión pueda aportar en la provisión de ciertos puestos, es lo cierto que la desviación que implica respecto del más objetivo sistema de selección de personal mediante convocatoria pública -y que aporta mayores garantía de realización de los principios constitucionales de mérito y capacidad en el acceso a funciones públicas- debería hacer meditar sobre la conveniencia de evitar una expansión injustificada”. Pero, a pesar de estas observaciones del Consejo de Estado, en la redacción final del RD 1204/2006 se ha mantenido esta previsión.

4. La introducción de cambios en el sistema de control económico y financiero de la Comisión Nacional de Energía

Finalmente, se modifica el párrafo segundo del apartado 2 del art. 45 RCNE que se refiere al control económico y financiero de la CNE.

Este artículo tiene cuatro apartados. En el primero indica que dicho control se llevará a cabo por la Intervención General de la Administración del Estado, sin perjuicio de las funciones que correspondan al Tribunal de Cuentas.

El apartado segundo, en su redacción anterior a la reforma, disponía que:

“El Ministerio de Industria y Energía, sin perjuicio del control establecido al respecto por la Ley General Presupuestaria, ejercerá el control de eficacia sobre la actividad de la Comisión Nacional de Energía. Dicho control tiene por finalidad comprobar el grado de cumplimiento de los objetivos y la adecuada utilización de los recursos asignados.

Para hacer efectivo este control, con carácter anual, la Comisión Nacional de Energía elaborará un Plan de Actuación en coordinación con el Ministerio de Industria y Energía, al que corresponderá el seguimiento de su ejecución. Con periodicidad trimestral, la Comisión Nacional de Energía deberá remitir al Ministerio de Industria y Energía un informe en el que se indiquen las actuaciones realizadas y el grado de ejecución del Plan de actuación anual durante ese trimestre, justificando, en su caso, las desviaciones que se produzcan respecto de las previsiones del Plan” [Las referencias al Ministerio de Industria y Energía deben entenderse hechas al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio].

Tras su reforma el párrafo segundo del apartado 2 queda redactado así:

“Para hacer efectivo este control, con carácter anual, la Comisión Nacional de Energía elaborará un Plan de Actuación en coordinación con el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, al que corresponderá el seguimiento de su ejecución. Con periodicidad anual, la Comisión Nacional de Energía deberá remitir a dicho Departamento un informe en el que se indiquen las actuaciones realizadas y el grado de ejecución del Plan de actuación, justificando, en su caso, las desviaciones que se produzcan respecto de las previsiones del Plan”.

Se modifica la periodicidad (que pasa de ser trimestral a anual) con la que la CNE debe remitir al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio el informe sobre la ejecución del Plan de Actuación. Sobre esta modificación coincidimos con la opinión del Consejo de Estado que en su Dictamen sobre el Proyecto de RD ha afirmado, en relación con este cambio, que “...supone una menor intensidad de la relación -no necesariamente una disminución del control de eficacia que el párrafo primero del precepto indicado atribuye al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio- con el departamento ministerial al que la CNE está adscrita legalmente, reforzando su autonomía y aliviando la carga burocrática que de algún modo puede pesar sobre el organismo y que, en aras de una asignación eficiente de recursos, puede permitir dedicar sus servicios a cuestiones más sustantivas de su competencia...”.

IV. CONCLUSIÓN

Tras lo anterior podemos concluir indicando que, como hemos señalado, ciertos aspectos de la reforma del RCNE nos parecen positivos y creemos que pueden contribuir a aumentar la independencia de la CNE (entre ellos, la supresión de los requisitos de informe previo de otros órganos de la Administración en la elaboración de su Reglamento de régimen interior y sus circulares o el cambio en la periodicidad con la que debe remitir el informe relativo al Plan de Actuación al Ministerio de Industria, Turismo y Comercio).

Por otra parte, en relación con los cambios relativos al régimen de organización y funcionamiento (especialmente el aumento de las competencias del Presidente en detrimento del Consejo de Administración), hemos de indicar que pensamos que pueden servir para lograr el objetivo a que se hace referencia en el Preámbulo del RD 1204/2006 “mejorar la funcionalidad del máximo órgano rector, el Consejo de Administración, descargándolo del ejercicio de facultades de mera gestión o de marcado carácter ejecutivo, que se desplazan a la Presidencia...” pero junto a ello no debe olvidarse la importancia que tiene la independencia de la CNE y que su estructura colegiada supone una garantía de la misma. Tras la reforma, se atribuyen importantes competencias al Presidente (aunque sean de gestión o de carácter ejecutivo) que hasta ahora correspondían al Consejo de Administración, destacando, por su relevancia, el nombramiento del Secretario (y Vicesecretario) del Consejo.

La reforma ha sido polémica, se ha afirmado que “la Comisión Nacional de Energía pasa de ser un órgano colegiado a dotarse de una estructura casi piramidal” (24) y también en la prensa se ha hecho referencia a los problemas y las diferencias que se han planteado con ocasión de la misma en el seno del actual Consejo de Administración (25). En ese sentido, hemos de indicar que quizás el momento elegido para llevar a cabo esta reforma no ha sido el más apropiado pues la CNE está en el “punto de mira” de la opinión pública sobre todo por sus decisiones en algunas operaciones societarias (26) y ahora vuelve a ocurrir con la aprobación del RD 1204/2006.

Por todo ello, terminamos reiterando la importancia de la garantía de la independencia de órganos como la CNE. Independencia que es fundamental para otorgarle protección frente a posibles injerencias del poder y para evitar supuestos de “captura del regulador por el regulado” pero no basta con su declaración en las normas sino que debe lograrse que en la practica sea efectiva puesto que esa autonomía beneficiará a los operadores y a los ciudadanos que contarán con que el mercado está regulado por un órgano sometido sólo a la ley y que actuará con objetividad.

NOTAS:

(1). El Real Decreto 1204/2006, de 20 de octubre, por el que se modifica el Real Decreto 1339/1999, de 31 de julio por el que se aprueba el Reglamento de la Comisión Nacional de Energía, se publica en el BOE n.º 255, de 25 de octubre de 2006.

(2). BOE n.º 202, de 24 de agosto de 1999.

Téngase en cuenta que, antes de la aprobación del RD 1204/2006, el RCNE había sido modificado en dos ocasiones: la primera por el Real Decreto 3487/2000, de 29 de diciembre, por el que se modifica el Real Decreto 1339/1999, de 31 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Comisión Nacional de Energía (BOE n.º 11, de 12 de enero de 2001) y la segunda por el Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de gas natural (BOE n.º 313, de 31 de diciembre de 2002).

(3). Recogemos en este apartado algunos de los datos e ideas expuestos en el epígrafe dedicado al estudio de la CNE en Sánchez Gutiérrez, M.M., La regulación del sector del gas natural. Tirant Lo Blanch. Valencia 2006. pp. 405 a 418.

(4). BOE n.º 241, de 8 de octubre de 1998.

(5). DA 11.ª 1.º 2 LH. Art. 1 RCNE.

(6). DA 11.ª 1.º 2 LH. También se refiere a su objeto el art. 3 RCNE.

(7). La CNE elaborará anualmente un anteproyecto de presupuesto con la estructura que señale el Ministerio de Economía y Hacienda y lo remitirá a éste para su elevación al acuerdo del Gobierno y posterior remisión a las Cortes Generales integrado en los Presupuestos Generales del Estado. El control económico y financiero de la CNE se llevará a cabo por la Intervención General de la Administración del Estado, sin perjuicio de las funciones que correspondan al Tribunal de Cuentas. Los recursos de la CNE estarán integrados por: a) los bienes y valores que constituyan su patrimonio y los productos y rentas del mismo; b) los ingresos generados de acuerdo con lo previsto en la normativa sectorial aplicable y c) en su caso, las transferencias efectuadas con cargo a los Presupuestos Generales del Estado [DA 11.ª 1.º 2 y 7 LH].

(8). DA 11.ª 1.º 2 LH. Art. 1 RCNE.

(9). Vid., en ese sentido, García de Enterría, E., y Fernández Rodríguez, T.R., que la mencionan como ejemplo de Administración Independiente. Curso de Derecho Administrativo.I. Thomson Civitas. Madrid 2006. p. 433.

(10). DA 11.ª 1.º 2 LH. Art. 2.1 RCNE.

(11). Art. 2.3 RCNE.

(12). A esta función de la CNE se refiere el apartado primero de la DA 11.ª 3.º 1.14.ª LH. Téngase en cuenta que esta función se modifica el 24 de febrero de 2006 con la aprobación del Real Decreto-Ley 4/2006, por el que se modifican las funciones de la Comisión Nacional de Energía. Esta norma, en su Disposición Transitoria Única, indica que lo establecido en el mismo se aplicará a todas las operaciones pendientes de ejecución a su entrada en vigor salvo que ya hubieran obtenido la autorización de la CNE. Esto afectaba a las OPAs que en ese momento se habían presentado sobre Endesa, la de Gas Natural (el 5 de septiembre de 2005) y la de E.ON (el 21 de febrero de 2006) y suponía que Gas Natural no debía solicitar esa autorización mientras que E.ON sí tenía que hacerlo. Las autoridades comunitarias advirtieron a España de la posibilidad de que esa medida fuera contraria al Derecho comunitario y, tras el intercambio de diversas cartas sobre el asunto, el 3 de marzo de 2006, la Comisión Europea acordó el inicio de un procedimiento de infracción contra España y el 24 de enero de 2007 ha decidido recurrir a la justicia europea el Real Decreto-Ley 4/2006 [vid. sobre esta cuestión el comunicado de prensa publicado en la página web de la UE (http://www.europa.eu.int) el día 24 de enero de 2007 (referencia IP/07/82) titulado “Libre circulación de capitales: La Comisión lleva a España ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas por la ley que amplía las funciones del organismo español del gas y la electricidad” que dice que “a raíz de la respuesta de las autoridades españolas al escrito de requerimiento (IP/06/569), la Comisión instó a España a adoptar las disposiciones necesarias para modificar la ley en cuestión (IP/06/1264). La Comisión no considera satisfactorios a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia los argumentos aducidos por España en defensa del Decreto-Ley. Opina asimismo que el procedimiento de autorización previa aplicado a las citadas operaciones de adquisición excede de lo necesario para garantizar el suministro mínimo de productos y servicios energéticos esenciales y puede resultar disuasorio para las inversiones procedentes de otros Estados miembros, lo cual va en contra de la libertad de circulación de capitales y del derecho de establecimiento. Además, también cree que se podría haber atendido a los intereses públicos con otras disposiciones menos restrictivas. En el Derecho derivado de la UE ya incorporado (o en trámite de incorporación) al ordenamiento jurídico nacional se tratan claramente las preocupaciones de España a este respecto. En conclusión, la Comisión considera que las competencias previstas por la ley española pueden restringir indebidamente la libertad de circulación de capitales (artículo 56) y el derecho de establecimiento (artículo 43), por lo que ha llevado el asunto ante el Tribunal”].

(13). El Proyecto se ha publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales. Congreso de los Diputados. Serie A. Núm. 102-1 de 8 de septiembre de 2006.

(14). Al Consejo de Administración se refieren los arts. 19 a 24 RCNE.

(15). DA 11.ª 1.º 4 LH. Al Presidente, Vicepresidente y al Secretario se refieren los arts. 25 y 26 RCNE.

(16). DA 11.ª 1.º 6 LH.

(17). A los Consejos Consultivos se refieren los arts. 28 a 41 RCNE.

(18). DA 11.ª 1.º 2 LH. Al personal de la CNE se refiere el art. 42 RCNE.

(19). Las referencias al Ministerio y al Ministro de Industria y Energía en el RCNE deberán entenderse efectuadas al Ministerio y al Ministro de Industria, Turismo y Comercio, respectivamente. Las referencias al Secretario de Estado de Industria y Energía del art. 20.2 del RCNE deberán entenderse efectuadas al Secretario General de Energía. La referencia al Director General de Energía del art. 43.5 del RCNE deberá entenderse efectuada al Director General de Política Energética y Minas.

(20). Se prevé que entre en vigor al día siguiente a su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

(21). Dictamen del Consejo de Estado sobre el Proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Real Decreto 1339/1999, de 31 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Comisión Nacional de Energía. Aprobado el 5 de octubre de 2006. Referencia 1716/2006.

(22). Hemos de insistir en la importancia de la publicación de las normas, tanto en el caso de las leyes como de los reglamentos. En ese sentido pueden verse las explicaciones y reflexiones de E. García de Enterría y T.R. Fernández en su Curso de Derecho Administrativo.I ya citado, que consideran la publicación de las leyes “un requisito necesario para que se puedan tener como existentes, más que simple condición de eficacia de las mismas” y añaden que “con ello queda, lógicamente erradicada de forma definitiva y sin fundamento posible la práctica...de Leyes no publicadas o ‘Leyes secretas’, de la que hubo algunos ejemplos durante el régimen político precedente” (p. 124). También se refieren estos Profesores a la necesaria publicación de los reglamentos exceptuando de esa exigencia a las “llamadas Circulares de régimen interior o instrucciones de servicio, que tratan exclusivamente de fijar el orden de funcionamiento de las oficinas y servicios administrativos” que “al no tratarse de verdaderas normas jurídicas relevantes para terceros, no necesitan ser publicadas; son simples órdenes jerárquicas para los funcionarios (aunque generales) pero no alcanzan a constituir o innovar el ordenamiento jurídico” (pp. 199 y 200). No pensamos que éste último sea el caso de las circulares de la CNE por lo que mantenemos nuestra opinión favorable a su publicación.

(23). La DA 11.ª 3.º 1.7.ª LH se refiere a las circulares de desarrollo y ejecución de las normas de los Reales Decretos y Ordenes del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio y la DA 11.ª 3.º 4 LH se refiere a las “circulares de información”.

(24). Arias Cañete, M., “La puntilla a la independencia de la Comisión Nacional de la Energía”. Artículo publicado en la sección de prensa de la página web del Partido Popular.

(25). El periódico La Razón ha publicado varios artículos sobre esta cuestión. Así, un día después de que se aprobara el RD 1204/2006, el 21 de octubre de 2006, publicaba uno con el siguiente título “El Gobierno refuerza las funciones de Maite Costa sobre el resto de los Consejeros de la CNE”. Unos días más tarde, el 25 de octubre, publicaba otro artículo titulado “El Vicepresidente de la CNE se rebela contra los nuevos poderes otorgados a Maite Costa” y en el subtítulo añadía “Fernando Martí pide que se convoque un Consejo extraordinario para estudiar un reglamento que nadie conocía”. Al día siguiente publicaba “Maite Costa tiene ya ‘plenos poderes’ para gobernar en solitario la CNE” y en este artículo afirmaba que “las nuevas atribuciones de la presidenta del organismo regulador ha ‘sacado de sus casillas’ a la mayoría de consejeros del organismo regulador...”. El 27 de octubre titula otro artículo “Zafarrancho en la CNE contra los nuevos poderes de Maite Costa”, en el que se refiere a la reunión del Consejo del día anterior, y en el subtítulo indica “Todos los consejeros criticaron el nuevo reglamento y seis de ellos se niegan a aceptarlo sin un informe jurídico independiente y previo”; en el artículo se dice que “El nuevo reglamento de la Comisión Nacional de la Energía (CNE) se ha convertido en un ‘trágala’ impuesto por la fuerza y en contra del criterio de los máximos responsables del organismo regulador. Maite Costa se quedó ayer sola en la refriega frente al resto de los ocho consejeros que manifestaron su total oposición a lo que en algunos casos se considera un ‘golpe de mano’ de la presidenta para reforzar sus poderes sobre el consejo, máximo órgano colegiado de decisión en la CNE” y añade “Los comisionados no se mordieron la lengua para denunciar, en primer lugar, el procedimiento llevado a cabo por el Gobierno que consideran de ‘oscurantista’. En realidad, ninguno de ellos, con la excepción de la presidenta, conocía la existencia de esta normativa que puede modificar todo el esquema de relaciones dentro del organismo. De los ocho consejeros -Maite Costa aparte- que forman el órgano de gobierno de la CNE, seis de ellos cerraron filas para impugnar el reglamento que, en su opinión, puede quebrantar el margen de independencia con que cada uno de ellos trabaja”. Unos días después, el 4 de noviembre, se publica otro artículo titulado “Costa cede y pedirá a Clos que rebaje sus poderes” en él se indica que “Tras varias sesiones de consejo bastante ‘tensas’ y tras conocer el malestar surgido también entre los trabajadores del organismo, Maite Costa decidió ayer solucionar el asunto por la vía de la concordia. Así, accedió ante el consejo de administración del organismo regulador a enviar una carta sin tardanza al ministro de Industria, Joan Clos, en nombre del organismo que preside solicitándole una entrevista oficial. En la cita, Costa pondrá en su conocimiento las críticas que los consejeros han hecho al nuevo Real Decreto y le pedirá que estudie su modificación y la consiguiente rebaja de sus nuevos poderes”. De nuevo, el 19 de diciembre de 2006, La Razón se refiere a este asunto y publica una información según la cual “La CNE remitirá hoy una carta al Ministro de Industria para proponer modificaciones al Real Decreto que aumenta los poderes de Maite Costa. La misiva incluye una ‘propuesta de estudio con aspectos formales’ y fue acordada por mayoría durante la reunión del Consejo de la Comisión Nacional de Energía celebrada el pasado jueves”. Una semana más tarde, el 27 de diciembre de 2006, ese mismo diario da la noticia de que “tres vocales de la CNE llevan al Supremo el reglamento interno aprobado por Clos”.

(26). Ya se plantearon dudas sobre la falta de neutralidad política de la CNE durante el mandato del anterior Presidente, tras la aprobación de la Resolución de 30 de abril de 2003 relativa a la opa lanzada por Gas Natural sobre Iberdrola y de nuevo ha vuelto a ocurrir con la actual Presidenta en relación con las Resoluciones e Informes aprobados sobre la opa lanzada por Gas Natural sobre Endesa (la Resolución de 8 de noviembre de 2005 y el Informe de 20 de diciembre de 2005) y la opa lanzada posteriormente por E.ON sobre Endesa (Resolución de 23 de marzo de 2006). He comentado algunas de estas decisiones de la CNE en números anteriores de esta Revista. Vid. Sánchez Gutiérrez, M.M., “Comentario a la Resolución de la Comisión Nacional de Energía de 30 de abril de 2003 relativa a la opa lanzada por Gas Natural sobre Iberdrola”. RGDA n.º 4 (2003). Sánchez Gutiérrez, M.M., “Comentario a la Resolución de la Comisión Nacional de Energía, de 8 de noviembre de 2005, relativa al otorgamiento de autorización de la opa lanzada por Gas Natural sobre Endesa y de la operación de reestructuración de Gas Natural”. RGDA n.º 11 (2006) y Sánchez Gutiérrez, M.M., “Los Informes en materia de competencia de las autoridades reguladoras española relativos a la opa lanzada por Gas Natural sobre Endesa”. RGDA n.º 12 (2006).