MEDIDAS CAUTELARES REALES EN EL NUEVO PROCEDIMIENTO ABREVIADO

Por

EDUARDO GÓMEZ SOLER

Abogado

Ilustre Colegio Provincial de Abogados de Alicante

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SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN.- II. LA NUEVA REGULACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES REALES TRAS LA REFORMA DEL PROCESO PENAL OPERADA POR LA LEY 38/2002: 1. Presupuestos para su adopción: 1.1. Apariencia de buen derecho. 1.2. Peligro de la mora procesal. 1.3. Caución. 2. Algunas cuestiones que suscitan las medidas cautelares reales en el proceso penal: 2.1. Instrumentalidad. 2.2. Proporcionalidad. 2.3. Homogeneidad. 2.4. La iniciativa para su adopción. 2.5. Legitimación. 2.6. Procedimiento.- III. CONCLUSIÓN.- BIBLIOGRAFÍA.

I. INTRODUCCIÓN

Es una aspiración omnipresente en las sociedades modernas la agilización de los procesos penales, que reviste interés para todos los que intervienen o se ven afectados por su tramitación: La víctima quiere ver cómo se repara el mal que se le ha causado y cómo se castiga al autor; el delincuente no puede permanecer largo tiempo con la incertidumbre de la resolución de su caso, ante la posibilidad de una futura acusación contra él; la acusación está interesada en una eficaz obtención de pruebas, lo que suele ir ligado a una rápida actuación durante la instrucción; la opinión pública reclama una reacción rápida del Estado frente a la infracción penal (1).

En los últimos años se han establecido fórmulas para agilizar la tramitación de los procesos penales, tanto en el Derecho Comparado como en el propio Ordenamiento español. A partir de la Recomendación número R (87) del Comité de Ministros a los Estados miembros sobre la simplificación de la justicia penal, en los países de nuestro entorno cultural (Italia, Portugal, Francia y Alemania) se produjeron importantes variaciones en el sistema procesal penal que, originadas a su vez en un fenómeno común de influencia del modelo anglo-americano, trasladaron aquélla a nuestro ámbito socio-jurídico (2).

A modo de respuesta a la exigencia de aceleración, los sistemas penales suelen acudir a tres métodos claramente diferenciados. Pueden utilizarse con independencia unos de otros, pero es frecuente encontrar supuestos en que se combinan elementos de todos o algunos de ellos. Se exponen a continuación estos tres métodos:

* Aumentar la capacidad del sistema, incrementando las plantillas de jueces, fiscales y policías.

* Reducir la carga de trabajo de los tribunales, mediante la descriminalización de conductas.

* Establecer nuevas normas de procedimiento (3).

Desde el punto de vista de la reforma del procedimiento, suelen fijarse tres vías de aceleración del proceso:

* Las que implican una eliminación casi total del proceso.

* Las que propugnan un acortamiento del proceso mediante la desaparición de alguna de sus fases (vgr. la fase de instrucción en el juicio de faltas; la fase intermedia, el juicio de acusación o la fase de juicio oral en los sistemas que otorgan eficacia al consenso de las partes sobre la pena a imponer, si bien limitados a supuestos de enjuiciamiento de infracciones leves).

* Las que, dejando subsistentes todas las fases del proceso, realizan una reorganización del procedimiento (mediante el acortamiento de plazos para la práctica de actos procesales).

En aplicación de estas vías, con el objetivo de la celeridad, los distintos legisladores tratan de fijar el punto de mira en determinados aspectos tales como la flagrancia, la evidencia o la conformidad. Se acude a la combinación con otros factores, como, por ejemplo, su aplicación a procesos incoados por delitos castigados con penas privativas de libertad con un límite máximo de años de duración. Se trata, con la regulación de estos procesos, de contrarrestar la renuncia o riesgo en materia de garantías que implica, casi necesariamente, todo mecanismo de aceleración.

La evolución sistemática que se ha descrito ha tenido su particular manifestación en nuestro ordenamiento procesal.

II. LA NUEVA REGULACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES REALES TRAS LA REFORMA DEL PROCESO PENAL OPERADA POR LA LEY 38/2002

El Auto de la Sección Tercera Audiencia Provincial de Girona, de fecha 21/06/2004 (Ponente D. Juan Gonzalo Escobar Marulanda) define las medidas cautelares reales o patrimoniales como aquellas que “tienden a limitar la libre disposición de un patrimonio con el objeto de asegurar las responsabilidades pecuniarias de cualquier clase que puedan declararse en un proceso penal”.

El Profesor DÍAZ MARTÍNEZ, Manuel, define las medidas cautelares reales o patrimoniales como aquéllas que son adoptadas mediante resoluciones judiciales provisionales y regidas por el principio dispositivo, que ocasionan la apertura de la “pieza de responsabilidad civil”, mediante las cuales se asegura la pretensión civil de resarcimiento acumulada al proceso penal, así como las costas procesales, el comiso y las penas pecuniarias que, de la comisión del delito, puedan derivarse (4).

El contraste entre una y otra definición anticipa lo que será objeto de desarrollo más adelante, acerca de las profundas diferencias que, en torno al alcance de la reforma, pueden apreciarse, al respecto, entre las concepciones de la doctrina y su plasmación en la práctica de los Tribunales.

El carácter cautelar de estas medidas no sólo lo acredita su naturaleza puramente instrumental, sino que su régimen procesal ha de acomodarse a los presupuestos que para la adopción de cualquier medida cautelar vienen establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 764.2 Ley de Enjuiciamiento Criminal, en adelante LECrim [Ref. Iustel: §0000145 ]) (5), cuestión sobre la que volveremos más adelante.

Si las medidas cautelares personales tienden a asegurar la presencia del inculpado en el juicio, garantizando la responsabilidad penal o personal derivada del delito, las medidas cautelares reales tienden a asegurar los efectos económicos del proceso penal, garantizando la conservación de los objetos relacionados con el delito y las responsabilidades pecuniarias que pudieran declararse. Se distinguen las de contenido patrimonial de naturaleza penal (multa y comiso) y procesal penal (costas) y las responsabilidades pecuniarias propias de la acción civil acumulada al proceso penal (restitución de la cosa, reparación del daño e indemnización de daños y perjuicios) (6), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 100 de la LECrim y artículos 109, 110, 116, 123 y 126 del Código Penal (Ref. Iustel: §0000139 ).

Como es bien sabido, el sistema adoptado por el ordenamiento procesal penal español para el tratamiento de la acción civil derivada del delito descansa en el principio de acumulación de acciones, con carácter potestativo para el perjudicado, que podrá elegir entre el ejercicio conjunto ante los órganos jurisdiccionales penales de las acciones penal y civil ex delicto, o bien reservarse la acción civil para ejercerla, separadamente, ante los órganos del orden civil.

El nuevo artículo 764 recoge el contenido de los derogados artículos 784 y 785 en lo que se referían a las responsabilidades pecuniarias, medidas cautelares para aseguramiento de las mismas, seguros obligatorios de responsabilidad civil, limitación de la actuación como parte de las Aseguradoras de este tipo de responsabilidades, así como a las intervenciones de vehículos y documentos (7). La primera parte del artículo 765 aparece dedicada a la regulación de la pensión provisional a favor de la víctima de hechos relacionados con el uso y circulación de vehículos de motor y otros en que la responsabilidad se encuentra garantizada con seguro obligatorio.

La Reforma operada por la Ley 38/2002 incide de manera significativa sobre la regulación de las medidas cautelares reales en el procedimiento abreviado. La regulación de la materia respecto del proceso penal ordinario conserva sus características propias, al no haberse modificado como consecuencia de la Reforma.

Si hasta el cambio normativo podía establecerse una clara diferencia entre el régimen de las medidas cautelares reales en el seno de la jurisdicción civil y en el proceso civil acumulado al penal, a partir del nuevo artículo 764 de la LECrim el régimen legal de la tutela cautelar se ha asimilado considerablemente, manteniéndose las necesarias diferencias inherentes a las particularidades propias de cada orden jurisdiccional.

Por aplicación de lo prescrito en la Disposición transitoria primera de la Ley 38/2002, el nuevo régimen jurídico de la tutela cautelar será de aplicación en aquellos procesos penales incoados después de la entrada en vigor de esta Ley, la cual se produjo a finales del mes de abril de 2003 (de conformidad con lo dispuesto en su Disposición final tercera), al haberse publicado la norma en el Boletín Oficial del Estado de fecha 28/10/2002. Contrario sensu, las medidas cautelares adoptadas en procesos incoados antes de la indicada fecha habrán de regirse por la normativa anterior.

Dispone el artículo 764 de la LECrim, respecto del procedimiento abreviado y a estos efectos, que se aplicarán las normas sobre contenido, presupuestos y caución sustitutoria de las medidas cautelares establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC [Ref. Iustel: §0000143 ]). Este artículo supone una clara ruptura respecto de la regulación de la tutela cautelar prevista para el procedimiento ordinario en los artículos 589 y siguientes de la LECrim, pues si bien es cierto que el artículo 614 de dicho cuerpo legal contiene una remisión genérica al establecer que en todo lo que no esté previsto en este título, los Jueces y Tribunales aplicarán lo dispuesto en la legislación civil sobre fianzas y embargos, lo cierto es que la regulación del proceso ordinario ya contiene una colección de normas que regulan el alcance, la forma de adopción, las clases de medidas cautelares reales adoptables y las consecuencias de su adopción, por lo que la remisión prevista en el artículo 614 tiene, exclusivamente, el sentido supletorio que prevé la norma.

Por contra, la remisión contenida en el nuevo artículo 764 de la LECrim se hace para llenar el vacío anterior en materia de regulación de las medidas cautelares (contenido, presupuestos y caución sustitutoria). La remisión del art 764 para el procedimiento abreviado y la falta de dicha explicitación respecto del procedimiento ordinario no permitiría entender suplida la omisión en el ordinario por la disposición contenida en los artículos 614 de la LECrim y 4 de la LEC; en otro caso, la repetida remisión del art. 764 sería superflua, por haberse podido evitar a consecuencia de la aplicación supletoria de la LEC (prevista en el mencionado art. 4 de la misma) o del art. 614 LECrim. No debe descartarse que, en una futura reforma que comprenda el procedimiento penal en su conjunto, se incorpore una norma similar al 764 actual respecto del procedimiento ordinario (si se opta en la misma por mantener el actual esquema procedimental de la LECrim), pero entre tanto no se produzca cabe sostener la existencia de un diferente tratamiento legal, según el tipo de procedimiento penal en el que nos encontremos. Los problemas derivados de la diferente regulación se plantearán, significadamente, en aquellos casos en los que sea preceptivo el cambio de procedimiento, en virtud del art. 760 LECrim. En tales supuestos no deberían mudarse las medidas cautelares por el simple cambio de procedimiento, si no va aparejado de otras circunstancias que motiven una modificación de las mismas, tanto más cuanto no es difícil establecer la asimilación de la fianza del art. 589 LECrim a la caución sustitutoria de los arts. 746-747 LEC (8).

La remisión que se efectúa a la Ley de Enjuiciamiento Civil constituye, sin duda, la novedad más importante en la nueva regulación, que, por una parte, despeja una relativa incertidumbre derivada de la falta de regulación expresa anterior, pero, por otra parte, planteará nuevos e importantes interrogantes derivados, sobre todo, de la utilización de normas esencialmente civiles en el marco de la jurisdicción penal.

1. Presupuestos para su adopción

Muchos autores establecen presupuestos diferentes según se trate de adoptar medidas cautelares reales respecto del responsable criminal o respecto de tercero responsable civil (9), exigiendo para los primeros el fumus boni iuris (fumus commisi delicti) y el periculum in mora, mientras que para los segundos la comprobación de indicios de responsabilidad civil y la petición de parte (artículo 615 LECrim).

La Circular 1/2003, de la Fiscalía General del Estado, sobre procedimiento para el enjuiciamiento rápido e inmediato de determinados delitos y faltas y de modificación del procedimiento abreviado ha matizado considerablemente el alcance y contenido de la remisión a la legislación procesal civil que se contiene en el nuevo artículo 764 LECrim, señalando que dicha remisión “ha de ser entendida en sus justos y estrictos términos”, los cuales no son otros, por lo que respecta a los presupuestos para la adopción de medidas cautelares, que interpretar la remisión a la LEC “como una remisión sólo a los presupuestos del art. 726 LEC...”. En la misma línea interpretativa, la Circular afirma que “tampoco la remisión a la LEC -cuyo art. 727 no menciona expresamente la fianza- impide que en el procedimiento abreviado el Juez de Instrucción pueda aplicar las normas generales de la LECrim sobre aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias (artículos 589 y ss LECrim), en la medida en que el propio art. 727.110 introduce una cláusula final de numerus apertus y permite adoptar cualquier otra medida “que se estime necesaria para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en la sentencia estimatoria que recayere en el juicio”. Entre éstas cabe incluir, obviamente, la fianza y embargo subsidiario regulados en los mencionados artículos de la LECrim. También puede el Juez de Instrucción acordar directamente el embargo, con base en el art. 727.10 LEC, y permitir al presunto responsable civil que lo eluda mediante la prestación de una caución sustitutoria (art. 746 LEC) -que equivale a una fianza- con lo que se invertirían los términos pero el efecto final sería similar”. Parece claro que la remisión a la LEC realizada por el art. 764 LECrim no resulta del agrado de la Fiscalía General del Estado, que se ha apresurado a fijar una interpretación restrictiva. Está por ver que la misma tenga eco en las resoluciones de los órganos jurisdiccionales.

El artículo 728 de la LEC enumera los presupuestos para la adopción de las medidas cautelares civiles: Peligro por la mora procesal, apariencia de buen derecho y caución, deteniéndonos seguidamente en su estudio, aunque por un orden distinto.

1.1. Apariencia de buen derecho

El fumus boni iuris implica un juicio de probabilidad consistente en atribuir razonadamente un hecho punible a una persona determinada, es decir, la apreciación judicial de la comisión de una infracción penal y su posible atribución a persona o personas determinadas, sobre las que se pretende adoptar las medidas cautelares reales.

Por ello, una significativa parte de la doctrina considera la imputación el presupuesto material de toda medida cautelar, penal o civil, en el proceso penal, ya que sin imputado no existe posibilidad alguna de adopción de medidas cautelares, bien sean personales o reales (10). Éste es el sentir mayoritario de nuestros Tribunales al resolver, vía recurso, las cuestiones que se suscitan en torno al presupuesto del fumus boni iuris, sin que se hayan detectado modificaciones entre las resoluciones dictadas antes o después de la entrada en vigor de la Reforma.

El Auto de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Segunda, de fecha 7/04/2000 (Ponente D. José Ricardo de Prada Solaesa) califica este presupuesto de material o fáctico, que debe necesariamente consistir en la existencia de indicios suficientes de criminalidad, señalando que mejor que tomar los indicios de criminalidad “a secas”, “entendemos que éstos deben tener una cierta entidad, es decir, suficiencia o consistencia como para fundamentar un juicio de imputación, aunque éste sea meramente provisional”.

El Auto de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz, Ceuta, de fecha 9/10/2000 (Ponente D.ª M.ª Fernanda García Pérez), dictado en resolución de un recurso de queja planteado frente a otro estimatorio del de reforma interpuesto por la querellante y que acordó la apertura de pieza de responsabilidad civil y requerimiento de prestación de fianza por importe de 70.000.000 ptas, señala que para la adopción de las medidas cautelares reales son exigibles ambos presupuestos, fumus boni iuris y periculum in mora, e identifica el primero (en sede de proceso penal) con la expresión “indicios de criminalidad” que utiliza el art. 589 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es decir, la razonable atribución a una persona determinada de la comisión de un hecho punible.

En el mismo sentido, el Auto de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 4/09/2001 (Ponente, D. Miguel Ángel Gimeno Jubero). Los Autos de la Sección Única de la Audiencia Provincial de Soria, de fecha 29/01/2003 (Ponente, D. José Miguel García Moreno), Fundamento Jurídico Segundo, y de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 24/09/2003 (Ponente D. Pascual Fabiá Mir), Fundamento Jurídico Primero, aludiendo ambos (en sede de Diligencias Previas y no del sumario ordinario) a la exigencia de que “se desprendan del procedimiento indicios de criminalidad contra una persona,... entendiendo como tales la situación en que se encuentra esa persona que aparece como sospechosa de haber cometido un hecho que presente las características de delito conforme a un juicio racional, lógico y objetivo, fundado en datos fácticos que siendo más que una posibilidad y menos que una certeza supongan la probabilidad de la comisión del mismo”. Idéntica motivación se recoge en los posteriores Auto de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería, de fecha 26/07/2004 (Ponente D.ª Soledad Jiménez de Cisneros Cid) y Auto de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 3/01/2005 (Ponente D. Jorge Obach Martínez).

No faltan autores, sin embargo, que consideran que la imputación contra una persona determinada, si bien constituye requisito suficiente para la adopción de medidas cautelares tendentes a asegurar las costas (ex art. 123 CP), puede no serlo en orden a la adopción de medidas orientadas a garantizar las responsabilidades civiles ex delicto del inculpado, ni de los terceros responsables civilmente, en la medida en que no todo delito provoca la exigencia de tales responsabilidades, sino tan sólo aquéllos de los que se derivaren daños o perjuicios (art. 116 CP). Por ello, junto a la necesaria atribución del hecho punible a una persona determinada, se exige también que los indicios racionales de criminalidad lo sean de un ilícito penal que haya producido un daño o perjuicio material o moral y que exista una relación de causalidad con el sujeto contra el que se adoptan las medidas (11).

Frente a la afirmación contenida en el Auto de la Audiencia Provincial de Cádiz, Ceuta, de fecha 9/10/2000, acerca de que no resulta necesario acreditar la producción de daños y perjuicios por razón del delito, cuya constatación y la valoración del importe solo se harán una vez comprobada la existencia de indicios de criminalidad, sin lo cual no podrá adoptarse la medida, se afirma por algún autor con contundencia y claridad expositiva que la existencia de indicios criminales, sin más, no puede ser la única base para la adopción de una medida cautelar civil, pues la comisión de un delito y su atribución a determinada persona no constituyen fundamento de la responsabilidad civil, sin la existencia de unos daños directamente relacionados con ellos. El requisito previsto en el art. 589 LECrim adquiere otra trascendencia: 1) Constituye el presupuesto de jurisdicción para que el órgano penal pueda acordar una medida de naturaleza civil. 2) Es el elemento de conexión con el daño ocasionado, pero no se confunde con el mismo. Lo determinante para la adopción de una medida cautelar en el proceso civil acumulado al penal ha de ser, para este sector doctrinal, la existencia -aún indiciaria- del daño, su causa y atribución a un sujeto determinado. Se concluye así en que la apariencia de derecho ha de consistir en el juicio de probabilidad sobre la responsabilidad civil derivada de los hechos objeto de investigación criminal, exclusivamente en torno a consideraciones civiles (12).

Desde un punto de vista práctico se aboga por el acogimiento de la existencia del daño protegible mediante tutela cautelar, como parte del presupuesto de la apariencia de buen derecho preciso para su adopción, ya que se trata de tutelar la responsabilidad patrimonial derivada del delito. Si no existe efectiva responsabilidad civil materializada en la reparación del daño, la restitución de las cosas o la indemnización del perjuicio carecería de objeto la adopción de la medida cautelar, por mucho que concurrieran suficientes indicios de criminalidad contra una persona determinada. Es claro que han de quedar fuera de esta conclusión todos aquellos casos en los que se trate de adoptar una medida cautelar para asegurar las responsabilidades pecuniarias previstas en el artículo 126.1.20 a 50 del C.P., perfectamente diferenciables de las responsabilidades civiles, strictu sensu.

Finalmente, será requisito imprescindible para la adopción de la medida cautelar real en el proceso penal que el beneficiario de la misma no haya hecho renuncia o reserva expresa a la acción civil, para ejercitarla en proceso aparte ante su jurisdicción propia.

1.2. Peligro de la mora procesal

Se concibe este presupuesto como el riesgo que puede correr la efectividad de la tutela judicial instada en el proceso principal, por el transcurso del tiempo, habida cuenta de la duración necesaria, desde el inicio del procedimiento, para que éste termine por sentencia.

Este requisito habrá de concurrir conjuntamente con el anterior.

Tradicionalmente el legislador ha considerado el mero transcurso del tiempo exigido por la investigación de los hechos como factor de riesgo suficiente para justificar la adopción de una medida cautelar civil, lo que ha facilitado que las medidas cautelares se adoptasen de oficio. Se constata esta afirmación en relación con el procedimiento ordinario, al comprobar cómo el artículo 589 LECrim no se refiere expresamente a este presupuesto, lo cual no significa que no deba concurrir, sino que el mismo forma parte de la ratio iuris del precepto, lo que permite afirmar que nos encontramos ante un presupuesto que no requiere acreditación, ni especial apreciación, por parte del órgano jurisdiccional.

Sin embargo, éste es uno de los puntos en los que la redacción del nuevo artículo 764.2 LECrim introduce un cambio importante en relación con el procedimiento abreviado, pues la remisión que en él se contiene a los presupuestos de las medidas cautelares establecidas en la LEC se traduce en una remisión concreta al artículo 728.1 de esta norma, el cual viene a exigir para la adopción de la medida cautelar la concreta exigencia de acreditación, en el caso de que se trate, del hecho de que durante la pendencia del proceso podrían producirse situaciones que impidieran o dificultaran la efectividad de la tutela otorgable en una eventual sentencia condenatoria. Esta prueba corresponderá al solicitante de la medida, pero también al Juez en los supuestos en que se adopte de oficio e, incluso, al Ministerio Fiscal siempre que no se renuncie o se reserve la acción civil por el ofendido por el delito.

Los problemas prácticos que plantea esta dualidad de tratamientos son evidentes, y las potenciales situaciones de agravio respecto de la víctima también, según tenga o no necesidad de acreditar la concurrencia del periculum in mora. Pero si lo que se pretende es conjugar el riesgo de la dilación temporal con la exigencia de este presupuesto, no cabe duda de que será necesario un examen inmediato de su concurrencia, para evitar que el retraso en su adopción a lo largo del procedimiento (y no en un momento inicial) haga inútil la concesión de la tutela cautelar. En este sentido, sólo en supuestos de acreditada y pública solvencia, honestidad y arraigo del imputado, o de todo lo contrario, se podrá realizar dicha verificación (aunque se ha de reconocer que adoptar medidas cautelares respecto de quien presenta signos ostensibles de insolvencia carece de toda utilidad). En el resto de los casos (la mayoría en la práctica forense) será necesario abordar una compleja investigación patrimonial del imputado para constatar la concurrencia del presupuesto de la mora procesal, de tal modo que la previsión del art. 728.1 LEC, lógica en el marco del proceso civil, puede suponer un serio obstáculo para la dispensa de la tutela cautelar en el seno del procedimiento abreviado, habida cuenta de la escasa agilidad (bien es cierto que cada vez menor) del órgano jurisdiccional para establecer una aproximación a la situación patrimonial del imputado. Es necesario recalcar que la solución de este problema pasa por tener claro que, de lo que se trata (en sede de tutela cautelar), es de llevar a cabo un juicio de probabilidad y no de certeza absoluta, que requerirá el manejo de indicios y no tanto de pruebas, reservándose la necesidad de acreditación para el juicio oral.

Los órganos jurisdiccionales, en las resoluciones consultadas para la redacción del presente trabajo atienden, exclusivamente, a la incierta duración de los procedimientos penales para apreciar la concurrencia del peligro de la mora procesal.

El anteriormente citado Auto de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz, Ceuta, de fecha 9/10/2000 (Ponente D.ª M.ª Fernanda García Pérez), señala en su Fundamento de Derecho Segundo (con anterioridad a la Reforma) que el denominado “periculum in mora” supone “la necesidad de que a la resolución principal preceda un lapso de tiempo así como la imposibilidad de que durante tal período se den circunstancias o acciones que anulen o, al menos, disminuyan la ejecutividad de la resolución principal.

También existen importantes diferencias con el proceso civil ya que no va a requerirse... que haya fundado temor de que el sujeto pasivo malbarate sus bienes,... sin que tampoco sea necesario tener en cuenta la insuficiencia patrimonial del obligado, ni ningún tipo de incumplimiento por su parte, por cuanto la obligación de indemnizar no surge hasta que se determine en sentencia firme.

De todo lo expuesto se desprende que el mero transcurso de tiempo que se necesita para llegar a la resolución definitiva se presume ocasión de peligro suficiente para que deban ser adoptadas estas medidas cautelares, sin que se precise alegación o demostración alguna de peligro, lo que hace que el órgano judicial deba actuar de oficio...” (subrayados propios).

El Auto de la Sección Única de la Audiencia Provincial de Soria, de fecha 29/01/2003 (Ponente, D. José Miguel García Moreno), Fundamento Jurídico Segundo, identifica el periculum in mora con la duración de los procedimientos, durante los cuales y por distintas circunstancias se puede poner en peligro el éxito del proceso. En idéntico sentido, el Auto de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 24/09/2003 (Ponente D. Pascual Fabiá Mir), Fundamento Jurídico Primero, el Auto de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería, de fecha 26/07/2004 (Ponente D.ª Soledad Jiménez de Cisneros Cid), Fundamento Jurídico Segundo y, finalmente, el Auto de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 3/01/2005 (Ponente D. Jorge Obach Martínez), en su Fundamento Jurídico Primero.

1.3. Caución

Es el tercero de los presupuestos a los que se refiere el artículo 728 de la LEC, si bien su aplicación al procedimiento penal es la menos predicable de los tres. Dispone el citado artículo 728.3 de la LEC que “Salvo que expresamente se disponga otra cosa, el solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado”.

Ninguna de las resoluciones jurisdiccionales examinadas con motivo de la redacción del presente trabajo recoge la exigencia de caución para el interesado en la adopción de la medida cautelar. Únicamente se exige al responsable civil en los términos previstos en la LECrim que no son los del art. 728 de la LEC.

La doctrina, sin embargo, se ha ocupado con generosidad de la cuestión de la exigencia de caución como presupuesto de la prestación de la tutela cautelar real en el procedimiento penal.

Encontramos, en primer lugar, autores que sobre la base de una interpretación literal del art. 728.3 LEC, en relación con el art. 764.2 LECrim, postulan la prestación de caución, como requisito previo a la adopción de la medida cautelar real, si bien sujetándola a la necesidad de atemperar su aplicación a consecuencia de las especialidades propias del proceso penal. Se señala que la caución se determina atendiendo a la naturaleza y contenido de la pretensión y a la valoración que se realice sobre el fundamento de la solicitud de la medida. El Juez ponderará la necesidad de adoptar la medida pese a que quien la solicita no preste caución (13).

Conviene recordar, como hace algún autor (14), que la caución regulada en la LEC tiene un doble significado. De una parte, se alude con ella a la garantía que ha de prestar el solicitante de alguna medida cautelar en el proceso civil (art. 732.3 LEC). Se busca hacer responsable al peticionario de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado (art. 728.3 LEC). Junto a esta dimensión jurídica de la caución, la LEC abarca también un significado de aquélla como medida liberatoria de la adopción o mantenimiento de medidas cautelares que pueden implicar una importante merma para la capacidad productiva del afectado. Se trata de la caución sustitutoria, regulada en los artículos 746 y 747 LEC. Es a ésta y no a la primera de las formas de caución a la que (según el autor citado) alude el art. 764.2 LECrim. En este sentido, se prevé su aplicación tanto respecto del imputado como del responsable civil afectado por una medida cautelar de carácter patrimonial en el marco de un proceso penal.

Sin plantearse la anterior distinción, el Profesor Díaz Martínez señala directamente que la referencia del art. 764 LECrim a la caución sustitutoria permite al sujeto pasivo de la medida cautelar patrimonial solicitar al Tribunal que acepte, en sustitución de las mismas, la prestación por su parte de una caución suficiente, a juicio del Tribunal, para asegurar el efectivo cumplimiento de la Sentencia que se dicte (art. 746.1 LEC) (15). En el mismo sentido, RIFÁ SOLER, VALLS GOMBAU y RICHARD GONZÁLEZ, en obra conjunta, afirman que en el caso del procedimiento abreviado podrá ofrecerse caución sustitutoria conforme a lo previsto en los arts. 746 y 747 LEC (16)

Frente a la anterior posición doctrinal, otros autores consideran no exigible la caución y, por lo tanto, no aplicable la remisión al art. 728.3 LEC en el ámbito del procedimiento penal. SANCER PELEGRINA achaca la inexigibilidad de la caución a dos circunstancias: De un lado, porque no tendría sentido exigir la garantía en relación a unas medidas que normalmente acuerda el Juez de oficio y que no han sido instadas por el “perjudicado”; de otro lado, porque resultaría poco acorde con el sentido común exigir caución a alguien que ha sufrido en su persona o en su patrimonio una conducta presuntamente delictiva, máxime si tenemos en cuenta la tendencia del ordenamiento punitivo de prestar cada vez mayor protección a las víctimas de ilícitos penales (17).

RICARDO JUAN SÁNCHEZ señala, por su parte, que aunque en la remisión que el art. 764.2 LECrim realiza al contenido y “presupuestos... de las medidas cautelares en la Ley de Enjuiciamiento Civil” no se formula excepción o aclaración alguna, la prestación de una caución por el solicitante de la medida cautelar supone introducir un elemento completamente ajeno a la tradicional tutela cautelar civil en el proceso penal. Pero además puede resultar contradictorio con toda otra serie de previsiones legales tendentes a posibilitar la adopción de esas medidas cautelares. Empezando por el propio órgano jurisdiccional, ¿cómo afecta esta exigencia a la tradicional posibilidad de adoptar medidas cautelares ex officio?, ¿cómo debe actuar en los casos previstos en los arts. 764.3 y 783.2.1 LECrim?; por lo que respecta al Ministerio Fiscal, ¿se va a condicionar la ejecución de la medida por él solicitada a la efectiva constitución de la caución? (18) En conclusión ¿está realmente justificado entender que sólo se exige la prestación de una caución cuando la medida cautelar la solicita el perjudicado por el delito? Termina el autor señalando que lo apropiado sería que, de estar en lo cierto, así se reconociera expresamente en la Ley porque la redacción actual del art. 764.2 LECrim no deja lugar a dudas en este punto. Propugna como última ratio la misma solución que la expuesta anteriormente por la profesora ARMENTA DEU, es decir, que cabría recurrir a la discrecionalidad judicial que el art. 728.3 II LEC contempla para determinar el alcance (moderado, en su caso) de la caución exigible (19).

XULIO FERREIRO BAAMONDE considera que en el proceso penal no será necesario que la víctima presente las justificaciones a las que se refiere el art. 728 LEC, sino que la existencia de imputación servirá como indicador de la apariencia de buen derecho y será, por tanto, el Juez, quien tenga que justificar, en el auto de adopción de las medidas cautelares, las razones que le han llevado a entender que existen indicios de la comisión de un hecho delictivo (20).

Tras la exposición doctrinal anterior, y tomando en consideración que en el proceso penal la adopción de las medidas cautelares reales obedecerá, siempre, a la constatación de la existencia de indicios racionales de la comisión de un ilícito penal que ha causado algún daño en el patrimonio de la víctima o perjudicado por el delito, preferiría suscribir las tesis que rechazan la exigencia de la caución al solicitante de la medida cautelar. Los efectos indeseables de las medidas cautelares, de producirse por aproximación al concepto de daño irreparable, siempre podrían corregirse con la Sentencia, especialmente si no transcurriese mucho tiempo hasta su dictado. Puede afirmarse, en cualquier caso, que el supuesto de hecho al que se refiere el art. 728.3 LEC, es decir, dos partes litigantes que se enfrentan en un proceso civil en el que hacer valer sus pretensiones conforme a las normas sustantivas de aplicación, es dudosamente equiparable al supuesto de hecho que se plantea en el seno del proceso penal, en el que se ventila la pugna entre el presunto responsable penal, su víctima, los perjudicados por la infracción presuntamente cometida, representada por el ejercicio de la acción civil acumulada, por un lado, y la persecución del delito representada por el ejercicio de la acción penal, con consideración del interés público, por otro.

2. Algunas cuestiones que suscitan las medidas cautelares reales en el proceso penal

En este apartado se van a tratar de analizar algunas de las cuestiones que puede plantear la adopción de las medidas cautelares reales, con motivo del estudio de las notas que las caracterizan.

2.1. Instrumentalidad

Se refiere esta característica a la accesoriedad de la medida cautelar real respecto de lo que constituye el objeto del proceso principal, es decir, el proceso penal, para asegurar el cumplimiento del pronunciamiento pecuniario de la sentencia.

Podría pensarse que la instrumentalidad se refiere al proceso civil acumulado al penal, en el sentido de que sólo es idónea la medida cautelar si existe un efectivo ejercicio de la acción civil acumulada en el proceso penal. Sin embargo, esta vinculación sólo puede referirse al responsable civil y a la pretensión estrictamente civil ejercitada en el proceso. No podría extenderse al imputado, el cual también vendrá obligado a satisfacer las consecuencias económicas de naturaleza penal y procesal penal (multa, comiso y costas) de la sentencia condenatoria, a cuyo aseguramiento se ordenaría igualmente la adopción de las medidas cautelares reales que ya no dependerían del mero ejercicio acumulado de la acción civil. Por ello, se entiende la instrumentalidad de las medidas cautelares con respecto al proceso penal principal en el que se adoptan.

2.2. Proporcionalidad

Encontramos una noción de la proporcionalidad exigible para las medidas cautelares en el artículo 726.1.20 LEC, cuando dice que el Tribunal podrá acordar como medida cautelar aquellas que, garantizando los intereses de quien las instó, no sean susceptibles de ser sustituidas por otras medidas igualmente eficaces que resulten menos gravosas o perjudiciales para el demandado.

En este sentido, el Auto de la Sección 50 de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 21/03/2002 (Ponente, D. Albert Pons Vives), recoge el sentir anterior, cuando afirma en el Razonamiento Jurídico Octavo que “cabe traer a colación que el número segundo del apartado primero del artículo 726 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000 establece como una de las características de las medidas cautelares la necesidad de que no sean inútilmente gravosas para el patrimonio del afectado, siempre que sea sustituible por otra medida cautelar igualmente eficaz”.

La proporcionalidad es una exigencia constante para la adopción de las medidas cautelares reales por parte de los órganos jurisdiccionales penales, en cumplimiento de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional a este respecto.

El Auto de la Sección Única de la Audiencia Provincial de Soria, de fecha 29/01/2003 (Ponente, D. José Miguel García Moreno), afirma en su Razonamiento Jurídico Segundo que “en todo caso cualquier medida que se adopte en este sentido debe respetar el principio de proporcionalidad para que no se convierta en una pena anticipada no compatible con la presunción de inocencia, en este sentido el Tribunal Constitucional en Sentencia de 26/11/1984 manifestó que una medida desproporcionada o irrazonable no es propiamente cautelar sino punitiva en cuanto al exceso”. (Subrayados propios). Con idénticas palabras, el Auto de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 24/09/2003 (Ponente, D. Pascual Fabiá Mir); Auto de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería, de fecha 26/07/2004 (Ponente, D0. Soledad Jiménez de Cisneros Cid); Auto de la Sección Sexta de la Audiencia provincial de Barcelona, de fecha 3/01/2005 (Ponente D. Jorge Obach Martínez).

Acerca de los requisitos que han de observarse para la adopción de una medida cautelar restrictiva de derechos, se trae a colación la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Constitucional, n.º 207/1996, de fecha 16/12/1996 (Ponente D. Vicente Gimeno Sendra). Su Fundamento Jurídico 4, letra E), dedicado al estudio del principio de proporcionalidad, establece que: “En este sentido, hemos destacado (SSTC 66/1995 y 55/1996) que, para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres siguientes requisitos o condiciones: “si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)””.

2.3. Homogeneidad

Consiste esta nota genérica, característica de las medidas cautelares, en la exigencia de que el contenido de las mismas sea similar al de las futuras medidas ejecutivas (que vendrán a sustituirlas en el caso de que, recayendo sentencia condenatoria, no se produzca el cumplimiento voluntario de sus pronunciamientos).

La Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 13/02/1995, en la que se analizan los límites genéricos de las medidas cautelares, resolvió que “siendo uno de los caracteres fundamentales de las medidas cautelares la homogeneidad con las medidas ejecutivas, es decir, el que anticipan en parte los efectos de la decisión final, resulta evidente que no cabe acordar de forma cautelar medidas que produzcan consecuencias que nunca podrían derivarse de la resolución final”.

2.4. La iniciativa para su adopción

Como ya se apuntó anteriormente, la remisión a la Ley de Enjuiciamiento Civil que se contiene en el nuevo art. 764 LECrim ha supuesto un acierto al cubrir las lagunas en la materia evidenciadas en la Ley procesal penal, pero, al propio tiempo abre el debate jurídico en distintos aspectos. Uno de ellos es el que aquí se trata, referido a si las medidas cautelares pueden adoptarse de oficio por el Juez (como se venía entendiendo hasta ahora) o deben serlo a instancia de parte, a semejanza de lo previsto para el proceso civil en el art. 721.2 LEC.

El régimen jurídico previsto tradicionalmente en la LECrim para la adopción de las medidas cautelares contra el imputado no precisaba instancia de parte (art. 589 LECrim). Por excepción, tratándose de la responsabilidad civil de terceros distintos del imputado, sí se requería la solicitud de parte (art. 615 LECrim). Con la anterior regulación, así lo entendía la doctrina de forma unánime (21).

El estudio de la cuestión lleva a concluir que es mayoritaria entre la doctrina la postura que rechaza la necesaria instancia de parte para la adopción de las medidas cautelares reales en el procedimiento penal, si bien esgrimiendo los más variados fundamentos, como comprobaremos seguidamente. La mayoría se torna unanimidad al analizar las resoluciones judiciales que han sido consultadas para la elaboración del presente trabajo y que se pronuncian sobre el particular.

La Circular 1/2003, de la Fiscalía General del Estado, es contundente cuando afirma que: “hay que dejar claro, en primer lugar, que la citada remisión no puede interpretarse en el sentido de que la adopción de cualquier medida cautelar tendente al aseguramiento de las responsabilidades civiles exija previa petición de parte (art. 721 LEC)”. (Subrayados propios).

En la misma línea, MANUEL MARCHENA GÓMEZ niega la vigencia del principio dispositivo en el proceso penal, señalando respecto de la instancia de parte que “Esa previsión -acorde con el principio dispositivo que informa el orden jurisdiccional civil- carecería de sentido en el proceso penal. Así parece deducirse de la lectura de los arts. 764.1, 3 y 4 y 765 LECrim, que no asocian aquellas medidas cautelares a ningún presupuesto en forma de instancia de parte”. Refuerza su argumento el autor señalando que “El art. 781, al describir en el último párrafo de su primer apartado el contenido del escrito de acusación, autoriza a solicitar la “...adopción, modificación o suspensión de las medidas a que se refieren los arts. (...) 764 y 765, o cualesquiera otras que resulten procedentes o se hubieren adoptado, así como la cancelación de las tomadas frente a personas contra las que no se dirija acusación” (22).

TERESA ARMENTA DEU no tiene dudas respecto de la adopción de las medidas cautelares reales de oficio, máxime si es frente al imputado, por analogía a lo que se prevé en el mismo proceso civil para determinados procesos especiales (art. 721.3 LEC). Se pregunta, incluso, si será necesaria la instancia de parte cuando se trate de adoptar medidas cautelares reales respecto de tercero civilmente responsable pues aunque una aplicación literal del art. 764.2 LECrim así parece exigirlo, el propio precepto en su apartado 4 -referido a las responsabilidades civiles cubiertas por el seguro obligatorio- no contempla la necesaria instancia de parte (23).

JOSÉ ANTONIO SÁNCER PELEGRINA sostiene que en el proceso penal no será necesario que las medidas cautelares reales sean solicitadas por quien sea víctima o perjudicado, sino que en virtud de la vigencia del principio de oficialidad será el tribunal el que las acuerde. “La única excepción que prevé la LECrim a esta regla es la concerniente a la responsabilidad civil de terceras personas, por cuanto el artículo 615 LECrim exige para su concesión la previa petición del actor civil” (24).

Desde el punto de vista de la protección de la víctima, XULIO FERREIRO BAAMONDE señala que “en el enjuiciamiento criminal la adopción de estas medidas debe realizarse de oficio para, entre otros objetivos, proporcionar una adecuada protección a las víctimas del delito como función propia del proceso penal que deberá tenerse en cuenta por el órgano jurisdiccional”. Señala el autor que la diferencia de los principios ordenadores de uno y otro proceso (penal y civil) deberá tenerse en cuenta a la hora de aplicar las medidas cautelares recogidas en los arts. 726 y 727 LEC.

RICARDO JUAN SÁNCHEZ afirma que las medidas cautelares civiles “por regla general se adoptarán ex officio por el órgano jurisdiccional que está instruyendo la causa. Así resulta en términos absolutos en el caso del procedimiento abreviado a tenor de lo dispuesto en el art. 764.1 LECrim, bien sea el sujeto pasivo de la misma el imputado o un tercero responsable civil”, en coherencia, dice el autor, con el hecho de que la acumulación de la acción civil en el proceso penal comporta que en realidad se tramita un proceso civil pero siguiendo las formas propias del proceso penal. Constituye la excepción de la regla anterior la regulación del proceso ordinario, conforme a la cual habrá que distinguir según la medida se adopte frente al imputado, en cuyo caso se adoptará de oficio, o bien frente a un tercero responsable civil, supuesto en el que se requerirá la petición de parte (art. 615 LECrim). Pero aún en el caso de atribuir carácter oficialista a estas medidas, ello no debe suponer ningún obstáculo para su solicitud y adopción a instancia de parte (art. 781.1.III LECrim).

CORAL ARANGÜENA FANEGO señala que el transplante automático al proceso penal de conceptos acuñados por y para el proceso civil produciría desajustes de envergadura, porque dada la amplitud de los términos del nuevo art. 764.2, la adopción de medidas cautelares patrimoniales se condicionaría a la petición de parte, a la presentación de exigencias documentales conducentes a fundar un juicio indiciario favorable al fundamento de la pretensión del solicitante, y ello con independencia de que se adoptaran contra el imputado o contra tercero responsable civilmente. Se pregunta la autora si ello supondría entender que el fumus commissi delicti ha sido sustituido por la aportación de justificaciones documentales que conduzcan a fundar la pretensión del solicitante, o, incluso, si ha sido sustituido por la prestación de caución por el solicitante cuando éste no sea el Ministerio Fiscal. Entiende la actora que estas cuestiones se responden por sí mismas (25).

Ninguna duda se plantean, sin embargo, JOSÉ MARÍA RIFÁ SOLER, JOSÉ F. VALLS GOMBAU, ni MANUEL RICHARD GONZÁLEZ, quienes afirman sin ambages que “el Juez podrá ordenar, de oficio, estas medidas de aseguramiento en la fase de instrucción de un proceso penal, una vez entienda que concurren los requisitos del art. 589”.

En el polo opuesto MANUEL DÍAZ MARTÍNEZ entiende que frente al régimen anterior a la reforma operada por la Ley 38/2002, la remisión directa que efectúa el art. 764.1 LECrim al contenido de las medidas cautelares establecidas en la LEC comporta, como novedad esencial de la reforma, la necesidad de que la totalidad de las medidas cautelares hayan de adoptarse a instancia de parte legítima. Admitido lo anterior, sigue diciendo el autor, “se hace necesario reinterpretar los arts. 589 y 615 LECrim, entendiendo que, cuando el primero de los citados preceptos (art. 589) permite al Juez la adopción, de oficio, de medidas cautelares reales contra el imputado para garantizar las responsabilidades pecuniarias, se está refiriendo a las de naturaleza penal y procesal (la pena de multa, el comiso y las costas), que son indisponibles, mientras que tratándose de asegurar las responsabilidades civiles ex delicto, deberá mediar siempre petición de parte legítima, en iguales términos que el art. 615 exige para su adopción contra terceros o incluso, tras la reforma operada por la LO 5/1995, tal y como acontece también con las medidas cautelares penales, cuya adopción también precisa de la instancia de las partes acusadoras” (26).

Por su parte, JOSÉ MANUEL BUSTO LAGO señala que “tanto por la remisión genérica que efectúa el art. 614, conforme al cual “en todo lo que no esté previsto en este título, los Jueces y Tribunales aplicarán lo dispuesto en la legislación civil sobre fianzas y embargos”, que permite afirmar el carácter supletorio de la LECiv en esta materia, como por la remisión directa del art. 764.1 al “contenido, presupuestos y caución sustitutoria de las medidas cautelares establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil”, queda suficientemente claro que... al menos las disposiciones generales que la LECiv dedica a las medidas cautelares civiles (arts. 721 y ss.), son de directa aplicación también al proceso penal, debiéndose desterrar una práctica procesal inquisitiva (cuyos máximos exponentes han sido determinados Juzgados Centrales de Instrucción), conforme a la cual las fianzas y embargos civiles podrían ser dispuestos de oficio (el art. 721 de la LECiv exige que la adopción de medidas cautelares se adopte necesariamente a instancia de parte), sin que ningún acreedor legitimado las solicitase y sin justificar la concurrencia de sus presupuestos procesales exigidos, ahora en virtud de la remisión expresa advertida, por el art. 728 de la LECiv (“periculum in mora” y “fumus boni iuris” o apariencia de buen derecho)”.

Como ya se anticipó anteriormente, tras la entrada en vigor de la reforma los órganos jurisdiccionales penales no consideran necesaria la exigencia de instancia de parte para la adopción de las medidas. Con anterioridad a ella, el problema sólo se planteaba en relación con la naturaleza de la concreta medida a adoptar, cuando la misma era distinta de la fianza o el embargo, y en relación con los fines perseguidos con ella.

Antes de la entrada en vigor de la reforma, el Auto de la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, de fecha 7/04/2000 (Ponente, D. José Ricardo de Prada Solaesa), en relación con una medida de administración judicial de una sociedad deportiva, al conocer de un recurso de queja interpuesto por, entre otros motivos, haberse vulnerado la necesidad de instancia de parte para la adopción de la medida, señala que “con relación a la dispositividad de la medida que como requisito de la misma es alegado, en primer lugar poner de manifiesto lo relativo del mismo habida cuenta la particular naturaleza compleja de la medida no tendente exclusivamente al aseguramiento de los aspectos civiles del proceso, sino que pretende otros fines conservativos y aseguratorios para los que es preciso reconocer la capacidad del juez de actuar de oficio...”. En el mismo sentido (actuación de oficio), El Auto de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz, Ceuta, de fecha 9/10/2000 (Ponente, D.ª M.ª Fernanda García Pérez).

Con relación a la necesidad de instancia de parte en relación con la responsabilidad civil de terceros, el Auto de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 21/03/2002 (Ponente, D. Albert Pons Vives), establece en su Razonamiento Jurídico Tercero que “cabe señalar que el afianzamiento de esta responsabilidad civil de terceros requiere solicitud ex parte, según el artículo 615 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal...”.

El Auto de la Sección Única de la Audiencia Provincial de Soria, de fecha 29/01/2003 (Ponente, D. José Miguel García Moreno) recoge, en el primero de sus razonamientos y en línea de principio, que “... La Ley de Enjuiciamiento Criminal..., después de configurar la adopción de estas medidas como una opción discrecional del Juzgador en su artículo 785...”.

El Auto de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 20/05/2004 (Ponente, D. Gregorio Callejo Hernanz), dictado en aplicación de la regulación anterior a pesar de su fecha, señala en su Razonamiento Jurídico Único que “El antiguo artículo 785.1, regla octava apartado b), aplicable al presente caso, establece que el Juez podrá acordar “el aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias de los que pudieran resultar responsables civiles directos o subsidiarios”... El hecho de que el artículo 790.6 apartado tercero establezca que al acordar la apertura del juicio oral el juez resolverá sobre la adopción, modificación o supresión o revocación de las medidas interesadas por el Ministerio Fiscal o la acusación particular, sólo significa eso, que si hay medidas interesadas en sus escritos por las partes acusadoras el juez debe resolver sobre tales peticiones, pero no que no pueda éste fijar de oficio medidas de esa naturaleza. Prueba de esta facultad es que el mismo artículo establece a continuación que, con respecto a los responsables civiles, el Juez “en su caso, exigirá fianza en los términos del artículo 615 de la ley, si no la prestare el acusado...”. En fin, no puede concluirse en modo alguno que el citado 790.6 excepcione el régimen de los artículos 589 y siguientes de la LECr, sino que, antes bien, completan estos preceptos por medio de la cláusula del artículo 780 la parca regulación de este tipo de medidas en el procedimiento abreviado”. En idéntico sentido, el Auto de Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería (Ponente, D0. Soledad Jiménez de Cisneros Cid).

Tras la entrada en vigor de la reforma, el Auto de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 24/09/2003 (Ponente, D. Pascual Fabiá Mir) señala en el primero de sus razonamientos jurídicos que “El artículo 764 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal (al igual que el artículo 785 de la Ley anterior) configura dichas medidas como una opción discrecional del Juez...”. No hay, pues, diferencia, sino más bien continuidad de criterio, pese a la modificación legislativa operada. También, el Auto de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 3/01/2005 (Ponente, D. Jorge Obach Martínez).

El Auto de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, de fecha 29/01/2004 (Ponente, D. Javier Marca Matute), señala en el apartado D8 de su Fundamento de Derecho Segundo, sin ambages, “Que en cualquier clase de procedimiento, cuando los indicios de criminalidad surgen claramente atribuibles a una o más personas, el Juez debe mandar que se preste fianza para responder de los efectos resarcitorios del delito”. Pese a que esta resolución se adoptó en el marco de un sumario ordinario (el n.º 4/2003 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Blanes), la rotundidad de la afirmación, al referirse a “cualquier clase de procedimiento”. permite descartar alguna duda por parte del Tribunal.

Tras este breve examen del sentir de nuestros Tribunales, puede afirmarse que los principios generales observados en el ámbito del proceso penal y el cumplimiento de los fines repetidamente expresados de las medidas cautelares, vedan en la práctica la exigencia de la instancia de parte en su adopción. Lo paradójico es que ello se plantea, fundamentalmente, con fines aseguratorios de las responsabilidades pecuniarias que establezca la futura sentencia penal, pero sin embargo, cuando se actúa de oficio en la mayoría de los casos suele posponerse la exigencia de fianza y embargo subsidiario con orden de apertura de la pieza de responsabilidad civil al momento del dictado del auto de apertura de juicio oral, siendo que ya en ese momento el imputado (habida cuenta del tiempo transcurrido) ha podido “maniobrar” con su patrimonio, haciendo inútiles cualesquiera medidas de aseguramiento.

2.5. Legitimación

Está legitimado para comparecer como actor civil quien haya sufrido algún daño o perjuicio como consecuencia del delito, ya sea el agraviado por la infracción penal o los terceros a quienes les haya alcanzado las consecuencias de la misma (art. 119 CP). A fin de facilitar las posibilidades de reparación a la víctima, la LECrim establece la legitimación extraordinaria del Ministerio Fiscal para ejercitar la pretensión civil de resarcimiento (art. 108 LECrim).

En este contexto, se favorece por la Ley la actuación de las acciones civil y penal acumuladas en el mismo proceso, dándole al ofendido por el delito la posibilidad de personarse en el proceso para ejercerlas, pero no compeliéndole a ello, pues obliga al Ministerio Fiscal a la interposición de ambas. Puede así el ofendido por el delito ejercitar las acciones penales dimanantes de los hechos padecidos, aunque el Ministerio Fiscal deba igualmente formular acusación en los casos que sea legalmente procedente; pero, además, cuando resulte perjudicado, podrá actuar en el proceso la acción de resarcimiento, ejerciendo también el Ministerio Fiscal la acción civil para mayor protección de sus intereses, a no ser que renuncie expresamente su derecho de restitución, reparación o indemnización, o lo reserve para su posterior ejercicio en el proceso civil. Será, pues, actor civil en el proceso penal el Ministerio Fiscal, el acusador particular, o acusador privado en los casos de delitos de esta categoría, cuando reuniendo la doble condición de ofendido y perjudicado, solicite la reparación; pero también es posible que el perjudicado por el delito, sea o no ofendido, se persone en el proceso con la intención exclusiva de ejercitar la acción civil dimanante del ilícito. En estos casos estaremos ante una actor civil en sentido estricto.

Lo anteriormente expuesto no convierte al Ministerio Fiscal en un Abogado o representante de la víctima, pues su actuación no se subordinará a las instrucciones que reciba de ella, pudiendo incluso darse la circunstancia de que víctima y Fiscal mantenga posturas divergentes en lo referido a los daños producidos por el delito y en la cuantía de la indemnización. El Ministerio Público se mueve sobre la base de entender el Estado que la reparación al perjudicado por el delito se configura como una función propia del proceso penal, junto con la imposición de la pena, viéndose obligado a intervenir en defensa del interés privado de la víctima, pero como resultado del ejercicio de un interés público en la protección a las víctimas de delitos, no como representante de éstas (27). En este sentido, son de mencionar la Instrucción 1/1992, de 15 de enero, y la Circular n.º 2/1998, de 27 de octubre, sobre ayudas públicas a las víctimas de delitos dolosos violentos y contra la libertad sexual, emanadas de la Fiscalía General del Estado, que han instado la necesidad de una especial diligencia de los Fiscales en la tramitación de las piezas de responsabilidad civil (28).

En cualquier caso, de lege ferenda, sería muy útil que el Fiscal no prescindiera totalmente de la colaboración de la víctima (o no la redujera en la práctica al momento de acometer su interrogatorio en el acto de la vista del juicio oral), ya que dicha ayuda le facilitaría una mejor valoración del perjuicio causado por el delito en el marco de las relaciones que pudiera mantener la víctima con el autor de la infracción, y en cuyo desenvolvimiento se cometió el delito. Todo ello ordenado a cuestionar la “declaración de insolvencia” que se recoge en múltiples procesos, revestida de un carácter claramente formal, y que se revela como colofón del trámite de averiguación de bienes que, en demasiados casos, aparece reducido al cumplimiento de un mero protocolo de actuación, alejado de toda idea de investigación real del patrimonio del causante del daño.

La legitimación pasiva corresponde al presunto responsable penal (art. 116 CP), pero también a cualquier tercero que deba responder directa o subsidiariamente por los daños ocasionados por aquél (arts. 117 a 122 CP). Las posibilidades de defensa de unos y otros son diferentes. Mientras que respecto del imputado las medidas cautelares se podrán adoptar directamente, in audita parte, frente a los terceros responsables civiles se dibuja un incidente encaminado a determinar la legitimación de esa tercera persona antes de procederse a la adopción de las medidas contra ella. La actividad procesal de las partes civiles se reduce en el proceso penal al objeto de su específica pretensión o responsabilidad, respectivamente. Su condición procesal queda caracterizada por este elemento de índole patrimonial, de modo que la legitimación de ambos se ve circunscrita al objeto civil deducido en el seno del proceso penal (29). Por ello, la entidad responsable del seguro obligatorio no podrá, en tal concepto, ser parte del proceso, sin perjuicio de su derecho de defensa en relación con la obligación de afianzar (se recoge así la doctrina del Tribunal Constitucional que ha admitido la constitucionalidad de la condena, en tales supuestos, inaudita parte).

2.6. Procedimiento

La remisión a las normas procesales civiles en materia de contenido, presupuestos y caución sustitutoria, y en general la supletoriedad de la regulación procesal civil (derivada de lo previsto en los artículos 614 LECrim y 4 LEC), así como la parquedad de referencias a las normas procedimentales a seguir en la adopción de las medidas cautelares reales, hacen que las normas de la LECrim permitan, también en este punto, diferentes interpretaciones.

El legislador del artículo 764.1 de la LECrim, con poco interés en arrojar luz sobre la cuestión, se limita a prever en el último inciso que “Tales medidas se acordarán mediante auto y se formalizarán en pieza separada”. La cicatería de la regulación propicia el planteamiento de algunas cuestiones:

A) ¿Significa ello que podrán adoptarse las medidas cautelares in audita parte o será preciso siempre escuchar al posible obligado por ellas, es decir, debe mediar un procedimiento contradictorio antes de su adopción, como sucede en el proceso civil? En principio, dados los términos de la remisión (que no alcanzan a normas de procedimiento) no hay razón para entender que deba exigirse esta audiencia previa que, además, podría ser dilatoria lo que chocaría con el principio de celeridad que inspira la reforma. Abunda en esta solución la vigencia permanente de principios informadores del proceso penal claramente diferenciados de los que rigen en el proceso civil. Ahora bien, sí hay previsión legal en el sentido de que esta forma de proceder afectará, únicamente, al imputado, no así al tercero responsable civil, respecto del cual cabe oposición directa, previa a su adopción (arts. 616 a 618 y 621 LECrim).

Ello no se traduce en desprotección para el imputado. En todo caso, la resolución judicial deberá ser motivada, es decir, respetuosa con los principios de contradicción y defensa, pudiendo el imputado cuestionar su corrección mediante el sistema ordinario de recursos.

Puesto que las medidas cautelares tienen una vigencia temporal limitada, pudiendo alzarse o reducirse su objeto según varíen las circunstancias que se tomaron en consideración para su adopción, es posible que la práctica acabe imponiendo algún sistema de comparecencia para proceder a la modificación de la medida inicialmente acordada, pudiendo apreciarse la conveniencia de la contradicción en ese momento.

B) Otra cuestión que puede plantearse es la del momento procesal adecuado para el establecimiento de las medidas cautelares. En principio, como ya hemos tenido ocasión de comprobar al analizar las resoluciones judiciales manejadas en este trabajo, las medidas pueden acordarse en cualquier momento del proceso, una vez que se haya constatado la concurrencia de los presupuestos y requisitos exigidos (fumus boni iuris y periculum in mora).

Los indicios de criminalidad se han relacionado tradicionalmente con la existencia de una imputación formal. Esta vinculación, en la práctica, puede operar en perjuicio de la víctima ya que los tribunales sitúan temporalmente el aseguramiento de las responsabilidades civiles, incluso más allá, en el auto de apertura de juicio oral, pudiendo el encausado colocarse mientras tanto en situación de insolvencia. La posibilidad de adoptar medidas cautelares reales al comienzo mismo del proceso sería un instrumento de gran utilidad en la protección de los intereses de la víctima, al permitir que se aseguren las responsabilidades civiles al inicio de la tramitación, evitando insolvencias fraudulentas del imputado. Se apunta, en esta dirección, a la herramienta que ofrece el artículo 13 de la LECrim (30). Se opone a ello, no obstante, la dificultad de apreciar la existencia de indicios racionales de criminalidad al tiempo de la adopción de las “primeras diligencias”, y la preferencia en ese momento por asegurar los presuntos delincuentes, antes que las eventuales responsabilidades pecuniarias, sobre la base de una concepción accesoria de lo civil con respecto de lo penal (accesoriedad derivada de la nota de instrumentalidad).

El Auto de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 21/03/2002 (Ponente, D. Albert Pons Vives), aplicando la legislación en vigor antes de la reforma, señala en su Razonamiento Jurídico Segundo que, “... no existe base legal para asegurar que dichas medidas sólo se pueden adoptar en este proceso a partir del Auto de apertura del Juicio oral”. El Auto de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, de fecha 27/03/2002 (Ponente, D. Esteban Solaz Solaz) establece, en su Fundamento de Derecho Primero que “... el momento procesal oportuno para el aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias no viene establecido por ninguna resolución concreta, sino que lo será “cuando existen indicios racionales de criminalidad” (art. 589 LECrim) aunque la plasmación práctica de tal hecho difiere según nos encontremos ante un supuesto de procedimiento ordinario o de procedimiento abreviado..., el momento no es único, pues si bien lo más usual es que se aseguren las responsabilidades pecuniarias en el auto de apertura de juicio oral, nada impide que puedan adoptarse en los momentos iniciales de la tramitación de las diligencias o durante el desarrollo de la instrucción, así se desprende de los arts. 785.8.b) y 790.6 de la LECrim”.

Ya con aplicación de la nueva regulación, el Auto de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 24/09/2003 (Ponente, D. Pascual Fabiá Mir), señala que “El artículo 764 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal... configura dichas medidas como una opción discrecional del juez, que las puede, lógicamente, adoptar en cualquier momento de la tramitación dada su finalidad instrumental...”.

El Auto de la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 20/05/2004 (Ponente, D. Gregorio Callejo Herranz), en su Razonamiento Jurídico Único señala que “Tampoco es obstáculo el que tal medida sea acordada en el marco del auto de apertura de juicio oral, dado que la norma general es la fijación de la fianza desde “que resulten indicios de criminalidad”, pudiendo admitirse recurso contra el auto en este peculiar aspecto a través de la permisividad de impugnación en lo referido a “la situación personal del acusado”...”.

Acerca de la posibilidad de recurrir el pronunciamiento relativo a la medida cautelar adoptada en auto de apertura de juicio oral, pese a la dicción literal del art. 783.3 que la prohíbe (excepto en lo relativo a la situación personal), la Circular 1/2003 de la Fiscalía General del Estado, ya mencionada, admite esta posibilidad, sobre la base de entender que “la disposición del último párrafo -art. 783.3 LECrim-... no puede entenderse sin tener en cuenta que también en éste pueden contenerse medidas cautelares que siempre podrán ser objeto de recurso, por lo que debe integrarse con lo dispuesto en el art. 798.3, que mantiene la posibilidad de recurrir las medidas cautelares”. No obstante, y aunque de lege ferenda se revela adecuada la posición mantenida por la Fiscalía acerca de la posibilidad de recurrir el pronunciamiento de medidas cautelares reales contenido en el auto de apertura de juicio oral, de lege data no se puede entender que se corresponda con la regulación vigente, en tanto en cuanto no se incorpore dicho criterio a resoluciones judiciales con entidad suficiente para complementar el ordenamiento jurídico (al tenor del artículo 1.6 del Código Civil) o se modifique el precepto que veda la vía del recurso frente al auto de apertura de juicio oral.

C) Otra cuestión a plantear es la relativa a la vigencia o duración, de las medidas cautelares reales adoptadas en el proceso penal. En línea de principio parece que las medidas cautelares adoptadas se mantendrán, salvo cambio sobrevenido que provoque su levantamiento (sobreseimiento, por ejemplo), hasta que desaparezcan las causas que motivaron su adopción, en el momento en que se dicte Sentencia, en cuyo caso adquirirán naturaleza ejecutiva o bien se ordenará su levantamiento si la sentencia es desestimatoria de la pretensión civil. En todo caso, habría que prorrogar la vigencia de las medidas durante la sustanciación del correspondiente recurso que pudiera formularse contra la sentencia condenatoria, porque, de ser absolutoria, podría ser un gravamen excesivo para el “inocente”, siendo éste un supuesto en el que podría justificarse la prestación de caución por parte del solicitante de la medida, en evitación de posibles perjuicios derivados del mantenimiento de la medida después de la absolución.

Con anterioridad a la vigencia de la reforma, el Auto de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 13/09/2002 (Ponente, D. Albert Pons Vives) aceptaba la posibilidad de ejecutar provisionalmente los pronunciamientos sobre responsabilidad civil, con arreglo a lo previsto en el artículo 989 LECrim, entendiendo que la referencia a lo dispuesto en el art. 385 LEC, debe entenderse efectuada, a partir de la entrada en vigor de la nueva Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, a los Títulos II y III, del Libro III de la misma.

Por su parte, el Auto de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Toledo, de fecha 29/10/2004 (Ponente, D. Emilio Buceta Miller), en su Fundamento de Derecho Primero establece que “Aun cuando es cierto como dice el recurrente que la redacción literal del art. 589 de la LECrim al referirse al aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias que “en definitiva” pudieran declararse, parece sugerir que una sentencia absolutoria en la primera instancia, mientras no sea firme por estar pendiente de recurso, no permite la devolución de la fianza o la cancelación de las medidas de aseguramiento de las responsabilidades civiles, también lo es que el art. 614 de la misma ley al remitirse para todo lo no previsto sobre fianzas y embargos a la LEC, hace de obligada aplicación el art. 744 de la vigente, a cuyo tenor, absuelto el demandado en la instancia, el Tribunal cancelará las medidas cautelares salvo que el recurrente hubiera solicitado su mantenimiento”.

En relación con el mantenimiento o levantamiento de las medidas cautelares, la propia dinámica procedimental, al exigir la tramitación de la responsabilidad civil en pieza separada, puede dar lugar a efectos no deseados, frente a los que los operadores jurídicos deberemos estar alerta en evitación de la causación de inútiles perjuicios.

Piénsese, por ejemplo, en supuestos en los que, acordada la exigencia de fianza respecto del encausado, por un importe concreto y en sede de auto de incoación de procedimiento abreviado seguido por diferentes delitos (vgr. desobediencia a la autoridad y conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas), resulte que sólo se formule acusación respecto de uno de ellos, en relación con el cual se abrirá juicio oral sin reclamarse en la causa daños indemnizables ni existir acusaciones particulares personadas. En estos términos la fianza inicialmente constituida respecto de dos delitos, quedaría ya limitada a los efectos de garantizar el pago de la multa que pudiera imponerse por uno sólo de ellos, por ello habría que instar con rapidez la modificación de su cuantía, siempre en la pieza separada (le celeridad vendría impuesta por la inminencia de la celebración del juicio oral). Si antes de resolver la petición de modificación a la baja de la fianza (por ralentizarse más el procedimiento si la pieza hubiese quedado pendiente de finalización en el órgano instructor, y éste, v.gr., fuera “mixto”) recayese Sentencia en el Juzgado de lo Penal, condenatoria por conformidad del acusado, y se pagase la multa al propio tiempo del dictado de la Sentencia in voce, recogiéndose el pago mediante Diligencia extendida por el Sr. Secretario Judicial, podría darse el caso de que, en la pieza separada de responsabilidad civil (que seguiría en el Juzgado instructor -al haberse formulado la petición de modificación con el escrito de calificación provisional- pendiente de su finalización y remisión al órgano enjuiciador para ejecución) se dilate la recepción del testimonio de la Sentencia y se resuelva negativamente, entre tanto, el correspondiente recurso para lograr la disminución de la fianza fijada en auto de apertura de juicio oral. La situación puede tornarse “kafkiana” si, elevado recurso de apelación respecto de la decisión desestimatoria de la disminución de la responsabilidad civil y emplazadas las partes ante la respectiva Audiencia Provincial (tercer órgano jurisdiccional interviniente en el caso), habiéndose dictado Sentencia en los autos principales, que habría ganado firmeza el mismo día en que se dictó al ser de conformidad, pagándose la multa en el acto, no hubiese acusaciones particulares personadas y el Fiscal no hubiese solicitado condena al abono de indemnización alguna, sin haberse practicado en la causa pruebas periciales que pudieran devengar otras costas y que, pese a todo, la Audiencia Provincial, desconocedora oficialmente de los anteriores extremos (pese a que se le hubieran puesto de manifiesto en el correspondiente recurso), a consecuencia de la falta de comunicación con los órganos inferiores, dictase Auto desestimando la petición de disminución de la fianza, manteniendo su plena vigencia, a pretexto de garantizar las responsabilidades pecuniarias de los que pudieran resultar responsables civiles directos o subsidiarios, ya que conforme al art. 764.1 LECrim se pueden adoptar medidas cautelares para el aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias, incluidas las costas.

Como a estas alturas se habrá adivinado, el supuesto planteado es real (demasiado retorcido para la imaginación). Puede comprobarse cómo de forma tan absurda, como forzada, al tiempo que involuntaria, se puede mantener la vigencia de una fianza que, después de todo y en ejecución de la sentencia penal, ha de ser reintegrada en su totalidad al condenado, siendo todo ello tan fácilmente previsible, como difícilmente evitable.

VII. CONCLUSIÓN

La formulación de las conclusiones está relacionada, necesariamente, con la etiología de la reforma, en el marco del amplio consenso generado entre las fuerzas políticas por el Pacto de Estado para la reforma de la Justicia, que se tradujo de cara a la redacción de la Ley 38/2002 en la asunción de fines relacionados con la mayor celeridad de la tramitación, salvaguarda de garantías de las partes y mayor protección a las víctimas.

Es claro que esta última pretensión ha guiado principalmente la mano del legislador al redactar los nuevos artículos 764 y 765 LECrim. El nuevo diseño parece que, en principio, responde a las expectativas, llenando lagunas no previstas por la legislación precedente que, además, contribuyen a reforzar la sustantividad propia del procedimiento abreviado frente a los demás procesos penales previstos en la norma. Se fortalecen las posibilidades de intervención de quien sufre los efectos del delito (de resultas de una mayor exigencia de información a su favor) en orden a la solicitud de la tutela cautelar. En general, parece que se ha conseguido con la reforma un plus de concienciación acerca de la conveniencia del aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias derivadas de la comisión de un delito y a favor de los que sufren sus consecuencias.

No obstante, la nueva regulación plantea también nuevos problemas, no previstos por el Legislador. El somero análisis que se ha tratado de realizar a lo largo de este breve estudio pone de manifiesto que dichos problemas pueden estar conectados con los efectos de una técnica legislativa consistente en la mera remisión, en sede del ordenamiento procesal penal, a preceptos muy concretos propios del ordenamiento procesal civil, lo que ha llevado consigo la traslación imposible, no sólo de las normas, sino también de los principios y garantías civiles contenidos en ellas al orden jurisdiccional penal, dotado de su especialidad propia netamente diferenciada del orden civil. La técnica de remisión legislativa que, sin más, se contiene en los nuevos preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no parece, pues, la mejor elección, en la medida en que para solucionar un problema (el anterior vacío legal) se pueden generar otros nuevos (derivados de la difícil compatibilidad de determinadas instituciones civiles en el ámbito penal).

Pese a todo, sigue siendo relativamente sencillo, en el proceso penal español, conseguir una declaración de insolvencia por parte del imputado, lo cual, en aquellos supuestos en los que no concurran terceras personas que puedan hacer frente a las responsabilidades civiles en defecto de aquél, favorecerá el fracaso del sistema. Máxime cuando la declaración de insolvencia es, con frecuencia, más aparente que real, aunque despliegue plenos efectos jurídicos como consecuencia de estar recogida en la resolución judicial que la declara. Son reveladores los casos en que el declarado insolvente se ve en el trance de ingresar en prisión al incoarse la correspondiente ejecutoria y ordenarse su detención al efecto; es frecuente constatar cómo, en algunos de estos casos, se obra una suerte de “milagro” y el insolvente total atiende ahora sus responsabilidades civiles (por sí o a través de tercera persona) o se compromete a hacerlo en un breve plazo de tiempo, en espera de que dicha satisfacción sea tomada en consideración al tiempo de que se decida la suspensión de la ejecución de su condena mientras espera obtener la gracia del indulto. Esta corruptela deja sumido al perjudicado en la impotencia más absoluta, íntimamente relacionada con la constatación de que, en definitiva, el que se le repare o no la totalidad del daño causado depende más de la exclusiva voluntad del causante de dicho daño que de lo que diga la Ley, o acuerden los Tribunales.

Por cuanto se lleva expuesto, se aprecia la necesidad de una reforma de conjunto del proceso penal español, capaz de corregir éstos y otros problemas que va poniendo de manifiesto la aplicación de la reforma parcial llevada a cabo por la Ley 38/2002.

BIBLIOGRAFÍA

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- SÁNCER PELEGRINA, José Antonio, “Análisis comparativo de las medidas cautelares en los procesos civil y penal”, Economist & Jurist, número 65, noviembre de 2002.

NOTAS:

(1). DELGADO MARTÍN, Joaquín (Coordinador); ALONSO PÉREZ, Francisco; BARALLAT LÓPEZ, Juan; PASTOR MOTTA, Luis, Los Juicios Rápidos. Análisis de la nueva Ley sobre Procedimiento Abreviado, Juicios Rápidos y Juicio de Faltas. Ley 38/2002, de 24 de octubre y Ley Orgánica 8/2002, de 24 de octubre. Editorial Colex, Madrid, 2002. Pág. 17.

(2). ARMENTA DEU, Teresa, El nuevo proceso abreviado. Reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de 24 de octubre de 2002. Editorial Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A. (2003). Pág. 15.

(3). DELGADO MARTÍN, Joaquín (Coordinador), Op. Cit. Pág. 18.

(4). DÍAZ MARTÍNEZ, Manuel, “El nuevo régimen jurídico de las medidas cautelares civiles en el proceso penal”. Diario La Ley n.º 6059, Año XXV, 12 de julio de 2004, Ref.ª D-153.

(5). DAMIÁN MORENO, Juan, Régimen Jurídico de la Prisión Provisional. El sistema de tutela cautelar penal. Editorial SEPIN, Madrid, 2004. Pág. 101.

(6). ARMENTA DEU, Teresa, El nuevo proceso abreviado. Reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de 24 de octubre de 2002. Opus cit. Pág. 15. Clasificación efectuada siguiendo la del Profesor Ortells.

(7). GONZÁLEZ-CUÉLLAR GARCÍA, Antonio, Comentarios del autor al artículo 764. Ley de Enjuiciamiento Criminal y Ley del Jurado, 140 Edición 2004. Editorial Colex, Constitución y Leyes, S.A. Madrid, 2004. Pág. 481.

(8). FERREIRO BAAMONDE, Xulio, La víctima en el proceso penal. Editorial La Ley-Actualidad, S.A. Madrid, 2005. Pág. 444.

(9). ARANGÜENA FANEGO, Coral, Aspectos fundamentales de la reforma del procedimiento abreviado por Ley 38/2002, de 24 de octubre. Análisis de las profundas modificaciones operadas en el procedimiento abreviado que entran en vigor el 28 de abril, a través del examen de las distintas fases que lo integran, cuya importancia práctica se refuerza hoy dada la aplicación supletoria de sus normas al nuevo procedimiento para el enjuiciamiento rápido de delitos menos graves y flagrantes-2. Actualidad Penal, n.º 18, Semana 28 Abril-4 Mayo 2003, Ref.ª XVIII, pág. 467. Tomo 2 Actualidad Penal n.º 19, Semana 5-11 Mayo. 2003. Ref.ª XVIII.

(10). GIMENO SENDRA, Vicente, Derecho Procesal Penal. Editorial Colex, Constitución y Leyes, S.A., 1997. Pág. 481. Citado por PASTOR MOTTA, Luis, “Las medidas cautelares personales y reales”, Práctica Procesal de los juicios rápidos, Manual adaptado a las reformas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por Ley 38/2002 y Ley Orgánica 8/2002. Sepin Editorial Jurídica. Pozuelo de Alarcón (Madrid), 2003. Pág. 498.

(11). ARMENTA DEU, Teresa, El nuevo proceso abreviado. Reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de 24 de octubre de 2002. Opus cit. Pág. 15.

(12). JUAN SÁNCHEZ, Ricardo, La responsabilidad civil en el proceso penal (Actualizado a la Ley de Juicios Rápidos). Editorial La Ley-Actualidad, S.A. Madrid, 2004. Págs. 482 y 483. Exige, también, la existencia de responsabilidad civil derivada del delito para el cumplimiento del presupuesto del fumus boni iuris, SÁNCER PELEGRINA, José Antonio, Análisis comparativo de las medidas cautelares en los procesos civil y penal, “Economist & Jurist, número 65”, noviembre de 2002, págs. 63 y 64.

(13). ARMENTA DEU, Teresa, El nuevo proceso abreviado. Reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de 24 de octubre de 2002. Opus cit. Págs. 77 y 78.

(14). MARCHENA GÓMEZ, Manuel, “Tratamiento jurídico de la víctima en el nuevo procedimiento penal”. Práctica Procesal de los juicios rápidos, Manual adaptado a las reformas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por Ley 38/2002 y Ley Orgánica 8/2002. Sepin Editorial Jurídica. Pozuelo de Alarcón (Madrid), 2003. Pág. 489. En el mismo sentido, DELGADO MARTÍN, Joaquín (Coordinador); ALONSO PÉREZ, Francisco; BARALLAT LÓPEZ, Juan; PASTOR MOTTA, Luis, Los Juicios Rápidos. Análisis de la nueva Ley sobre Procedimiento Abreviado, Juicios Rápidos y Juicio de Faltas. Ley 38/2002, de 24 de octubre y Ley Orgánica 8/2002, de 24 de octubre. Editorial Colex, Madrid, 2002. Pág. 132.

(15). DÍAZ MARTÍNEZ, Manuel, El nuevo régimen jurídico de las medidas cautelares civiles en el proceso penal. Opus cit.

(16). RIFÁ SOLER, José María; VALLS GOMBAU, José F.; RICHARD GONZÁLEZ, Manuel, El proceso penal práctico. Comentarios. Jurisprudencia. Formularios. Editorial La Ley-Actualidad, S.A. Madrid, 2005. Pág. 784.

(17). SÁNCER PELEGRINA, José Antonio, Análisis comparativo de las medidas cautelares en los procesos civil y penal, “Economist & Jurist, número 65”, noviembre de 2002, pág. 64.

(18). Ha de entenderse que la exigencia de constitución de caución vendrá referida, en cualquier caso, al perjudicado, aunque la tutela de sus intereses sea llevada a cabo por el Ministerio Fiscal, pero no directamente a este último. Sólo alguien con ganas de broma podría sostener lo contrario (las carcajadas de los ilustres representantes del Ministerio Público se escucharían con claridad en las selvas de Borneo).

(19). ORTELLS RAMOS, M., Las medidas cautelares. Madrid 2000. Citado por JUAN SÁNCHEZ, Ricardo, La responsabilidad civil en el proceso penal (Actualizado a la Ley de Juicios Rápidos). Editorial La Ley-Actualidad, S.A. Madrid, 2004. Pág. 486.

(20). FERREIRO BAAMONDE, Xulio, La víctima en el proceso penal. Editorial La Ley-Actualidad, S.A. Madrid, 2005. pág. 444.

(21). FONT SERRA, E., ARANGÜENA FANEGO, C., SOLÉ RIERA, J., Citados por JUAN SÁNCHEZ, Ricardo, La responsabilidad civil en el proceso penal (Actualizado a la Ley de Juicios Rápidos). Editorial La Ley-Actualidad, S.A. Madrid, 2004. Pág. 474.

(22). MARCHENA GÓMEZ, Manuel, “Tratamiento jurídico de la víctima en el nuevo procedimiento penal”. Práctica Procesal de los juicios rápidos, Manual adaptado a las reformas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por Ley 38/2002 y Ley Orgánica 8/2002. Obra citada. Pág. 488.

(23). ARMENTA DEU, Teresa, El nuevo proceso abreviado. Reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de 24 de octubre de 2002. Opus cit. Pág. 78.

(24). SÁNCER PELEGRINA, José Antonio, Análisis comparativo de las medidas cautelares en los procesos civil y penal. Obra citada. Pág. 66.

(25). ARANGÜENA FANEGO, Coral, Aspecto fundamentales de la reforma del procedimiento abreviado por Ley 38/2002, de 24 de octubre... Opus cit. Pág. 467.

(26). DÍAZ MARTÍNEZ, Manuel, El nuevo régimen jurídico de las medidas cautelares civiles en el proceso penal. Opus cit.

(27). FERREIRO BAAMONDE, Xulio, La víctima en el proceso penal. Opus cit. Págs. 425 a 430.

(28). FERREIRO BAAMONDE, Xulio, La víctima en el proceso penal. Opus cit. Pág. 430.

(29). MANZINI, V., su Tratado de Derecho Procesal, citado por FERREIRO BAAMONDE, Xulio, La víctima en el proceso penal. Editorial La Ley-Actualidad, S.A. Madrid, 2005. Pág. 448.

(30). FERREIRO BAAMONDE, Xulio, La víctima en el proceso penal. Opus cit. Págs. 439 a 441.