EL ARGUMENTO DE LA “IMPRUDENCIA TEMERARIA DEL TRABAJADOR” (ART. 15.4 LPRL) Y LA RESPONSABILIDAD PENAL DEL CONSTRUCTOR, ARQUITECTOS Y OTROS GARANTES POR LESIONES O MUERTES LABORALES

Por

JACOBO DOPICO GÓMEZ-ALLER

Doctor en Derecho. Profesor de Derecho Penal

Universidad Carlos III de Madrid

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SUMARIO: I. LOS SUJETOS IMPLICADOS: 1. Los garantes del foco de peligro “construcción”. 2. Los propios trabajadores como realizadores de actividades peligrosas para sus compañeros. En concreto: delimitación de la tarea por la que responde el trabajador.- II. EL ALCANCE DE LA IMPRUDENCIA DEL EMPRESARIO CONSTRUCTOR O SUS DELEGADOS POR LA NO EVITACIÓN DE LOS ACCIDENTES CAUSADOS POR LOS PROPIOS TRABAJADORES: 1. La imprudencia del trabajador en tanto que sujeto agente del accidente: 1.1. La imprudencia del trabajador como foco de peligro a cargo del empresario o técnico. 1.2. La “imprudencia temeraria” del trabajador (art. 15.4 LPRL) como límite de la previsibilidad objetiva para el empresario o técnico. 2. El trabajador como víctima de su propio accidente. El argumento de la autorresponsabilidad de la víctima del accidente: 2.1. ¿Consentimiento del trabajador en las deficientes condiciones de seguridad? Materias indisponibles para el trabajador en el ámbito laboral. Imposibilidad de calificar de imprudencia la aceptación de condiciones laborales ilícitamente peligrosas. 2.2. El limitado juego del argumento de la autorresponsabilidad. 2.3. De nuevo: la imprudencia temeraria del trabajador como mero límite a ciertos deberes del empresario (previsibilidad objetiva), y su ámbito de juego. 2.4. Relevancia de la “autorresponsabilidad” del trabajador a la hora de graduar la imprudencia del empresario o director facultativo (en especial, en relación con la omisa supervisión).

I. LOS SUJETOS IMPLICADOS

1. Los garantes del foco de peligro “construcción”

La construcción es una empresa peligrosa compleja, en la que interactúan muy diversas personas. Los focos de peligro activos en una obra y que pueden afectar a un trabajador no se agotan en las instalaciones y herramientas con virtualidad lesiva, sino que se encuentran también en la labor de los propios trabajadores: de sus compañeros y jefes, en primer lugar, y en su propia conducta, en segundo lugar. Por ello, la legislación de prevención de riesgos busca, en la medida de lo posible, no eliminar los focos de peligro (pues significaría impedir la construcción), pero sí:

a) acotar su alcance, asegurándolos; y

b) asignarlos en su funcionamiento o control a una o varias personas.

Esta pretensión de seguridad es el punto de partida fundamental para el estudio de la imprudencia en la construcción, pues reparte un detallado conjunto de responsabilidades con la intención de cumplir un claro programa: ningún foco sin garante, es decir, ningún foco sin encargado competente (o, adicionalmente, supervisor).

En su plasmación positiva (arts. 14 y ss. de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, RD 1627/1997 sobre disposiciones mínimas de seguridad y de salud aplicables a las obras de construcción, etc.), este programa supone una expresa y detallada asignación de costes a las empresas que pretendan obtener lícito lucro de la actividad constructora. En lo que tiene que ver con la prevención y evitación de accidentes laborales, esta asignación no debe considerarse como una responsabilidad institucional (1), como una especie de tributo impuesto a los constructores por el hecho de serlo, sino como algo mucho más básico: como la concreción del principio fundamental neminem laedere. Se imponen estos deberes a quien tiene unos “deberes de dirección o supervisión del trabajo de otros, es decir, una competencia por facultad de organización del proceso productivo (2). Si la construcción es peligrosa, la adecuada contención de esos peligros corresponde a quien construye.

La Inspección estatal de la correcta asunción de esos costes es fundamental, pues la lógica empresarial tiende a la maximización del beneficio de un modo que puede conducir a la indebida reducción de los costes de prevención de riesgos. Esta reducción es una tentación que en ocasiones se plasma en extremos que tienen una más difícil inspección; por ejemplo: insuficiente formación al trabajador (3), que puede estar condicionada por la contratación de trabajadores que no hablan o entienden bien el idioma, o de “mano de obra menos cualificada pero también menos reivindicativa de sus derechos laborales, sea por su situación ilegal (población inmigrante) sea por el temor a que sus contratos temporales no sean renovados al extinguirse el vigente” (SAP Madrid n.º 880/2003 -Sec. 17.ª-, de 6 de octubre, Pte. Fernández Entralgo, F.D. 3.º, I.1).

La obra en construcción es, pues, un complejo e intenso foco de peligro (4), y el ordenamiento no puede permitir que se abra semejante foco sin asignar a alguien tanto su control general como el control de los diferentes extremos peligrosos. Por ello, adscribe la responsabilidad por la indemnidad de los posibles afectados a la cabeza de la actividad: a la dirección empresarial. Es el empresario quien responde fundamentalmente y en primera instancia por que estos peligros se mantengan bajo el nivel de lo permitido, pues a él se adscribe la construcción (5). No construyen el arquitecto técnico, ni el obrero cualificado, ni el peón: éstos sólo asumen la realización de ciertas tareas parciales en el seno de la actividad global de la construcción (y sólo en esa medida, asumen también deberes de controlar esos concretos peligros). La actividad global de la construcción se adscribe al promotor, como mandante, y al constructor o contratista, y a ellos se dirigen en una primera instancia y de modo originario todos esos deberes, costes y responsabilidades.

El garante originario (6) por el foco de peligro es, pues, el empresario constructor, ya que responde por que la actividad que él organiza no dañe a nadie (neminem laedere). ¿Cómo integrar la responsabilidad del constructor-garante en la anticuada tópica del desafortunado art. 11 CP, que sigue hablando, pese al descrédito unánime en la doctrina desde hace décadas (7), de posición de garante por ley, contrato o injerencia? En primer lugar, debe advertirse que el intérprete no debe preocuparse por realizar una lectura del art. 11 CP que no produzca solapamientos entre los tres criterios de sus apartados a) y b) (es decir: que la responsabilidad de un garante pueda explicarse a la vez como deber legal y derivado de conducta precedente peligrosa, por ejemplo); de entrada, porque auténtica fuente sólo es la ley: el contrato genera deberes en la medida en que los respalda aquella, y la “conducta precedente” es un hecho, no una norma, y los hechos no fundamentan deberes (8). El art. 11 CP no pretende -ni puede pretender- exponer las fuentes del deber de garante. En realidad, se trata sólo de un intento de aumentar la taxatividad de la regulación de la comisión por omisión, obligando al aplicador a detallar ciertas características del deber infringido (9).

Así, en relación con el art. 11 CP, cabe decir que los deberes de garante del constructor pueden derivarse de la ley (pues la legislación vigente le impone los que se verán a continuación) o, allá donde la ley no sea suficientemente expresa, cabe referirlos a una “injerencia” previa (haber creado la ocasión de riesgo al ordenar la construcción, abriendo así un foco de peligro por el que ha de responder). Lo mismo puede decirse del resto de los obligados, en especial la dirección facultativa: con respecto a sus deberes de garante, además, cabe predicar un carácter contractual.

En relación con la responsabilidad de los arquitectos (10), la normativa vigente distingue claramente dos fases de la construcción: la fase de proyecto y la de ejecución, con diferentes estándares de seguridad y diferentes protagonistas (por mucho que los papeles de protagonista en una y otra fase puedan concurrir en el mismo actor: vid. art. 3.3 RD 1627/1997). El papel central en la fase de proyecto gira alrededor del estudio (o estudio básico) de seguridad y salud (arts. 5-6 RD 1627/1997), y corresponde al proyectista (art. 10 LOE; o, caso de ser varios, al coordinador de seguridad en materia de seguridad y salud en fase de proyecto: art. 3.1 del citado RD), mientras que en la de ejecución se estructura alrededor del plan de seguridad y salud en el trabajo (art. 7 del RD), siendo los protagonistas el director de obra y, sobre todo, el director de la ejecución de la obra (arts. 12 y 13 LOE), papeles que corresponden al arquitecto superior y al técnico. Cada uno en su respectivo ámbito, arquitecto superior y técnico están también a los mandos de la obra, y son quienes pueden conducirla de modo seguro o inseguro. Aunque no sean ellos directamente los que realicen las concretas tareas físicas peligrosas, son quienes deben proyectar las medidas de seguridad y vigilar por su efectivo cumplimiento.

2. Los propios trabajadores como realizadores de actividades peligrosas para sus compañeros. En concreto: delimitación de la tarea por la que responde el trabajador

Por supuesto, y como ocurre en cualquier ámbito, también el trabajador que se conduce descuidadamente en la realización de su tarea deberá responder por las consecuencias de su imprudencia. Así, si el gruísta no cumple con los deberes de cuidado propios de su ámbito y arranca la pluma sin asegurarse de que el cable está en la vertical, responderá si por el balanceo de la carga se produce alguna lesión o incluso una muerte. Si quien conduce el vehículo no presta atención a su manejo y debido a ello atropella a un compañero, aplastándolo y produciéndole la muerte, se deberá imputar la muerte a su imprudencia; etc. (STS n.º 1646/1998, de 29 de diciembre -Pte. Conde-Pumpido Tourón-, Ref. Iustel: §323851 ).

Ahora bien: si hablamos de la responsabilidad por el desempeño de las propias tareas, habrá que determinar cuál es la tarea que desempeña un trabajador. Esta pregunta, que puede parecer una obviedad, tiene una gran importancia.

Los trabajadores de una obra se mueven en un entorno de alto riesgo para la vida y la integridad física, en el que desempeñan labores comunes. En el desempeño de esas labores comunes, con mucha frecuencia la intervención de algunos de esos trabajadores es meramente incidental: se limita a colaborar siguiendo las instrucciones del jefe de obra o de un compañero especializado, que es quien realmente debe mantener el control del peligro, y quien responderá si el resultado dañoso acaece.

Veamos un ejemplo: en el caso del que conoció la STS n.º 54/2003, de 22 enero (Pte. Andrés Ibáñez, Ref. Iustel: §335042 ), el gruísta sube una cantidad de hormigón con la pluma de la grúa a un determinado piso de la obra. Al terminar el trabajo en esa planta, sobra bastante hormigón, por lo que el obrero no cualificado J. Á. carga el cazo de la grúa con el hormigón sobrante y pone sobre él una manguera semi-rígida unida a un martillo vibrador, sin asegurarlos (el delegado de prevención y seguridad no les había proporcionado un cable de sujeción de carga). Sin cerciorarse de cómo está dispuesta la carga, el gruísta elevó el cazo, no prestó atención al aseguramiento de su contenido; la manguera, debido a su semi-rigidez, se escurrió y cayó arrastrando el vibrador consigo, impactando sobre el cuerpo de un obrero y matándolo. El Delegado de Prevención y Seguridad no organizó la debida señalización de la zona de trabajo de la grúa, ni impidió el traslado de cargas sobre los trabajadores ni les proporcionó un cable de sujeción de carga.

La sentencia adecuadamente absuelve al trabajador no cualificado J. Á., ya que, aunque fue él quien realizó la ejecución material de la colocación de la manguera: a) nadie le dijo cómo hacerlo, ni le proporcionó los medios al efecto; b) imponerle la responsabilidad por el correcto aseguramiento de esa carga a este trabajador hubiese sido una delegación excesiva sobre alguien no cualificado al efecto. Por ello, no cabe liberar al gruísta de la responsabilidad por el correcto aseguramiento de la carga, por haberla transportado sobre los trabajadores, y por controlar su seguridad antes de mover el cazo de la grúa, como determina el Plan de Seguridad (que también le hacía responsable de controlar el “riesgo frecuente” de “caída de la carga”).

STS n.º 54/2003, de 22 enero (Pte. Andrés Ibáñez, Ref. Iustel: §335042 ), F. D. 1.º del 1.º recurso: “En el supuesto contemplado el riesgo para terceros fue desencadenado por la operación de desplazamiento del contenedor [scil. de la grúa] en las condiciones dichas. Se trataba de un riesgo previsible, cuya evitación se hallaba normativamente puesta a cargo de un trabajador concreto, el gruísta (…) por su condición de persona capacitada y experta en el manejo de la grúa (…). De este modo, era él quien concentraba toda la capacidad de decidir en la materia en ese momento, tratándose de una atribución y una responsabilidad no delegables (…).

En consecuencia, el hecho de que la instalación de los instrumentos aludidos dentro del cazo se hubiera ejecutado por J. Á., no relevaba en lo más mínimo a C. H. [scil. el gruísta] de sus obligaciones de control y de sus eventuales responsabilidades, relativas a la colocación de la carga en la perspectiva de su inmediata movilización en sentido vertical y horizontal.

(…) El origen del riesgo está, primero, en la decisión de C. H. de desplazar el vibrador y la manguera en las condiciones dadas de capacidad del cazo con su contenido actual de hormigón, en ese momento; después, en la persistencia en el propósito, una vez comprobado el resultado de colocar tales elementos de la forma indicada, iniciando la maniobra y, en fin, al no haberla abortado de inmediato en vista de la inestabilidad de la carga. De este modo, es forzoso concluir que C. H. tuvo siempre el dominio o control objetivo positivo de ese curso de acción.

J. Á., en cambio, se limitó a seguir en el primer momento las indicaciones de aquél, desde su falta de cualificación específica en la actividad a la que prestó esa simple colaboración material, parcial y limitada, y cuando nada indica que hubiera sido ni tuviera que ser conocedor de la verdadera entidad del riesgo que, así, sólo objetiva o mecánicamente contribuyó a crear, al operar como lo hizo según las indicaciones del experto. Es lo que hace que tal aportación no pueda considerarse penalmente relevante, puesto que no puede imputarse objetivamente a esa acción la efectiva creación del peligro que se concretó en el resultado mortal”.

Es fundamental perfilar cuáles son las competencias de cada trabajador cuando en el trabajo coordinado cuando se asigna la dirección de concretas tareas a uno de los que concurren a su realización (11). Por ejemplo: por mucho que sea el concreto operario quien abra las compuertas para realizar un vertido que resulta ser ilegal, el vertido se atribuye a la esfera del directivo que lo ordena, que es su autor (y no un mero inductor del operario). En el caso que nos ocupa, fue el gruísta quien organizó el movimiento peligroso de la pluma al no cumplir con su deber de asegurarse de la estiba de la carga antes de alzarla, pues los trabajadores no cualificados no estaban concernidos por deber de comprobación alguno.

II. EL ALCANCE DE LA IMPRUDENCIA DEL EMPRESARIO CONSTRUCTOR O SUS DELEGADOS POR LA NO EVITACIÓN DE LOS ACCIDENTES CAUSADOS POR LOS PROPIOS TRABAJADORES

Pues bien: nos interesa a continuación analizar el tratamiento jurídico de la conjunción de imprudencias del garante y el trabajador. ¿Qué ocurre cuando el empresario o el director de ejecución no previenen o no impiden un accidente causado por la imprudencia del trabajador? ¿Debe imputársele al propio trabajador por su descuido? ¿Debe hacerse responsable al garante que no lo impidió?.

De las múltiples causas que pueden determinar un accidente laboral, los garantes a los que nos referimos están obligados a controlar y supervisar un cierto número de ellas. La imprudencia del trabajador, al menos en cierta medida, es una de las que sí deben controlar y vigilar. El garante debe contar, de modo fundamental, con el descuido de los trabajadores en la realización del trabajo: el ordenamiento asigna al empresario el deber de velar por que el descuido de un trabajador no le cueste la vida o la integridad física, por lo que debe contar con él como un suceso “concretamente previsible y altamente probable” (12).

A continuación analizaremos la imprudencia del constructor o técnico en relación con accidentes mediados por negligencia del propio trabajador distinguiendo dos vertientes: la que atiende al trabajador como sujeto agente de un accidente que lesiona a otro trabajador o a terceros; y la que atiende además al trabajador como víctima de un accidente mediado por su propia falta de cuidado. La segunda vertiente no estudia sino un subcaso concreto de la primera, pero en aras de una mayor claridad trataremos en un segundo apartado las cuestiones que tengan que ver sólo con el argumento de la “imprudencia del propio trabajador que resulta herido o muerto”.

1. La imprudencia del trabajador en tanto que sujeto agente del accidente

1.1. La imprudencia del trabajador como foco de peligro a cargo del empresario o técnico

Como hemos visto, tanto el empresario (art. 14 y ss. LPRL) como la dirección facultativa, en eventual delegación sobre los coordinadores en materia de seguridad y salud, son garantes por el mantenimiento de los riesgos de la construcción bajo los niveles permitidos, a fin de que la actividad constructora no produzca daños a los demás. El foco de peligro “construcción” no consiste sólo en la peligrosidad de los materiales (donde el aseguramiento debido es la aplicación de medios preventivos, vallas, mallas, etc.), sino en la peligrosidad de las conductas de sujetos responsables (13), los trabajadores. El Tribunal Supremo ha atendido reiteradamente a las funciones de dirección o mando de estos agentes (14): su posición jerárquicamente supraordenada les hace responsables por el control y supervisión de que esas conductas, aisladamente consideradas y en su conjunción, no superen los niveles de riesgo permitido.

Por ello, entre las competencias supervisoras del empresario y la dirección facultativa está evitar imprudencias de los trabajadores y su concreción en resultados lesivos o mortales para terceros (15). Eso significa que si el supervisor ha omitido el debido control sobre la actividad de los trabajadores, no puede exonerarse apelando sin más a que “el accidente se debió a imprudencia de un trabajador”, ya que es su responsabilidad controlar esas imprudencias. El fundamento es que hablamos de la responsabilidad de quien construye, que debe hacerlo coordinando la labor de los trabajadores; y dejar de coordinarlos o vigilarlos apelando a que son sujetos responsables liberaría al constructor de toda obligación, trasladándosela íntegramente al trabajador (que no debe soportar esas cargas, porque no obtiene lucro). De ningún trabajador, como de nadie, es esperable una realización constantemente correcta de su labor, y las consecuencias del error de un trabajador de la construcción pueden ser graves. El coste de evitar esas consecuencias corresponde a aquél cuya actividad económica es la construcción y, secundariamente, a aquellos en quienes él delegue. Así, para el empleador, el accidente laboral es una de las circunstancias que está obligado a precaver y evitar: se trata de una circunstancia previsible (16).

Esto no implica, no obstante, que los constructores y técnicos deban responder por cualquier falta de prudencia de los trabajadores, pues eso supondría una auténtica e intolerable responsabilidad por la conducta ajena. La respuesta ha de ser más matizada.

Los deberes de aseguramiento, control y supervisión de peligros de los citados agentes no son ilimitados. Existe un estándar de cuidado debido cuyo cumplimiento libera al obligado y excluye toda posible calificación de imprudencia del empresario o director de obra o de ejecución. Las medidas preventivas que deben adoptarse deben prever ciertas posibilidades de conducta peligrosa de los trabajadores, pero no todas. Esas posibilidades están en parte recogidas en la legislación de riesgos laborales y su desarrollo reglamentario, pero esa positivación no puede ser total, ya que el estándar de cuidado debido está tan vinculado a la concreta situación que no cabe describirla exhaustivamente de modo general.

Esos deberes se concretan de modo diverso en dos ámbitos distintos: las medidas materiales preventivas dispuestas ex ante y cuando se refiere a la supervisión una vez iniciada la obra.

- Medidas materiales: por supuesto, está integrado por las medidas físicas que es necesario instalar (redes, barandillas, protección para elementos punzantes, etc.), señalar (zonas de paso de carga por las que no se debe transitar, etc.) y proporcionar a los trabajadores (cascos, arneses, etc.), así como por la debida solidez de la construcción como de otros elementos como plataformas (STS n.º 1063/2001, de 1 de junio –Pte. Martín Pallín-, Ref. Iustel: §307266 ) o pasarelas que salvan alturas (STS n.º 1853/2001, de 17 de octubre –Pte. García Ancos-, Ref. Iustel: §205932 ). Si el resultado lesión o muerte es concreción de uno de los peligros que se pretenden evitar al disponer esas medidas, cabrá imputar ese resultado a la omisión.

- Deberes de supervisión: más compleja es la cuestión en relación con los deberes de supervisión. En primer lugar, los directores obra y, en mucho mayor medida, los directores de ejecución de obra tienen en primer lugar un deber de investigación genérico para obtener un determinado nivel de conocimiento de la obra dirigida, sin el cual no podrían cumplir con ninguna de sus funciones. Por supuesto, no es posible que controlen y supervisen cada actuación de cada trabajador (debería haber, en tal caso, tantos directores como trabajadores), pero sí es necesario que conozcan la dinámica real de la concreta obra en una cierta profundidad, y comprueben en cierta medida que las prescripciones en materia de seguridad son cumplidas. Por ejemplo, no pueden desconocer que los trabajadores transitan indebida y constantemente bajo la zona de paso de carga, de modo que un compañero puede dejar caer sobre sus cabezas una carga (STS n.º 54/2003, de 22 enero –Pte. Andrés Ibáñez-, Ref. Iustel: §335042 ); ni que en la obra lleva usándose varios días para subir a una plataforma una escalera “casera”, construida chapuceramente y rota en sus escalones superiores (STS n.º 860/2001, de 17 de mayo -Pte. Martín Canivell-, Ref. Iustel: §201537 ) (17); ni que los trabajadores desobedecen constantemente la prohibición de emplear el montacargas como ascensor (STS 12/1995, de 18 de enero -Pte. Delgado García, Ref. Iustel: §217561 ) (18). En estos casos, no podrían exonerarse apelando a su ignorancia, ya que en virtud del deber de investigación general deberían haberlo sabido y evitado (su error es vencible, y genera imprudencia: art. 14.1 CP).

“Nos encontramos ante un hecho que necesariamente tenía que conocer el empresario acusado, la omisión de las debidas medidas de protección del hueco de escalera por donde cayó el trabajador. Él tenía que visitar la obra y tenía que saber que no había medidas adecuadas de protección respecto de tal hueco. El tuvo que ver los tablones colocados al respecto, notoriamente insuficientes como ya se ha dicho, y pese a ello permitió que la obra continuase con tan manifiesto peligro” (STS n.º 1329/2001, de 5 de septiembre, Pte. Delgado García, Ref. Iustel: §201586 ).

Ello supone que hay muchos extremos de la actuación de los trabajadores que no tiene por qué vigilar constantemente, sino sólo si surgen indicios de actuación irregular o imprudente. Así, por ejemplo, en relación con trabajadores cualificados y expertos, la supervisión es rutinaria y más superficial, porque cabe confiar más en su capacitación (correlativamente, ostentan una mayor responsabilidad sobre la conducta que realizan, en especial cuando interactúan con compañeros). De modo similar, tampoco es necesaria una supervisión intensa cuando un trabajador cualificado coordina la labor de otros (19). Así, en la supervisión cabe distinguir dos planos distintos: a) la supervisión genérica, que exige conocer la dinámica real de la obra; b) la supervisión en caso de indicios de irregularidad, que exige investigar ciertos extremos que una supervisión genérica no tendría por qué controlar o no con la misma intensidad.

En relación con la prueba de la conducta típica imprudente, debe señalarse que cuando una posición de garante es tan amplia como es la del empresario (y, a fin de cuentas, varias de las demás que traen causa de ella, como las del director de ejecución de obra), se corre la tentación de considerar suficiente prueba de cargo la demostración del daño indebido y la argumentación de la posición de garante. Sin embargo, eso no basta: es necesario individualizar la conducta típica (omisión de medidas y supervisión, instrucción directa peligrosa a un trabajador, etc.). Es fundamental señalar que las exigencias del principio de presunción de inocencia no se deben relajar en los delitos imprudentes, por lo que si no se prueba suficientemente la conducta típica imprudente, debe absolverse. No obstante, no cabe ignorar que en muchos casos de imprudencia omisiva, y sobre todo en los de tolerancia imprudente del peligro por omisa supervisión la prueba será con mucha frecuencia indiciaria, y no referida a ningún momento en concreto, sino a un tramo temporal entre dos puntos (por ejemplo: “el director de obra necesariamente tenía que haber visto la situación en algún momento entre los días A y B; de no ser así, ha sido por una deficiente supervisión”; en este sentido argumenta la ya citada STS n.º 1329/2001, de 5 de septiembre, Pte. Delgado García, Ref. Iustel: §201586 ).

Afirmada la imprudencia del constructor o la dirección facultativa (habitualmente: una omisa supervisión o control), la sanción por el delito o falta imprudente consumados exige determinar si el riesgo que se concretó en el resultado es precisamente uno de los que debía supervisar o controlar el agente en cuestión y omitió hacer. Ello es fundamental, ya que una obra es un foco de variadísimos riesgos, y es posible que el resultado se deba a un riesgo distinto del que el sujeto debía haber controlado, lo que impediría hablar de un delito consumado y, por la impunidad de la tentativa imprudente, llevaría a la absolución.

1.2. La “imprudencia temeraria” del trabajador (art. 15.4 LPRL) como límite de la previsibilidad objetiva para el empresario o técnico

En este contexto, y sólo en este contexto, puede cobrar relevancia la mención a ciertas imprudencias del trabajador como argumento exonerante, cuando éstas sean conductas objetivamente imprevisibles, es decir: que no fueron previstas ni tenían por qué haberlo sido (ni en una supervisión genérica, ni por existir indicios que hiciesen sospechar de su existencia y obligasen a una investigación más concreta).

Pese a que en este ámbito rige el llamado “principio de desconfianza”, conforme al cual el empresario (y sus delegados) no pueden confiar en la constante pericia del trabajador (20), su juego no es ilimitado. El director de ejecución de obra puede confiar en cierta medida en que las tareas se realizarán de un modo adecuado y no imprudente (si no, no estaría obligado a instruir a los trabajadores, sino a conducirles en todo momento). Las posibilidades de conducta peligrosa objetivamente imprevisibles no tienen por qué ser tomadas en cuenta, más allá del deber de investigación general, si no hay indicios específicos: en la medida en que esa imprudencia no sea una de las “concretamente previsible(s) y altamente probable(s)” que impiden la confianza del empresario o el técnico, la omisa evitación o control por parte de éste no es una conducta imprudente.

Por ello, el director de obra puede confiar en que, por ejemplo, dos trabajadores no pasen de un andamio a otro o en que el conductor del vehículo no lo conducirá alocadamente al transportar los materiales por la obra. Por supuesto, distinta será la conclusión si existiesen indicios al respecto (quejas de la conducción del camionero, previas peleas entre los dos compañeros en el andamio) y pese a ellas no se hubiese cerciorado de la fiabilidad del indicio ni hubiese tomado medidas.

¿Cómo se perfila ese límite? La LPRL, en su artículo 15.4, establece: “La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador”.

Debe manejarse este concepto con sumo cuidado. No se trata de que si el trabajador actúa como no debe pierda el derecho a la seguridad laboral, ni de que la imprudencia temeraria del trabajador libere de sus deberes al empresario o al director. La imprudencia temeraria del trabajador es un límite “ex ante” para la efectividad de las medidas preventivas estáticas. Las medidas que hay que disponer de modo general para evitar accidentes (señalizaciones, zonas vedadas, mallazos, rodapiés, barandillas, topes, medios personales como cascos o arneses, aseguramientos de la carga o el andamiaje, formación del trabajador, etc.) deben poder evitar accidentes imprudentes, siempre que no se deban a las más graves y groseras inobservancias del cuidado debido. Esto significa que la imprudencia temeraria marca el límite mínimo de las imprudencias con las que está obligado a contar el empresario o el director facultativo al disponer las medidas de seguridad ex ante: al menos, deben ser efectivas en la evitación de resultados lesivos o mortales producidos por imprudencia no temeraria (límite de la previsibilidad objetiva (21): desde la perspectiva de estas medidas de seguridad los accidentes temerarios deben considerarse ex ante imprevisibles).

Ahora bien: ¿rige este principio igual en relación con los deberes de investigación o supervisión del director de ejecución de obra? La respuesta debe ser matizada. En primer lugar, cabe afirmar que el supervisor puede confiar en que los trabajadores no incurrirán en temeridad y, por ello, no inspeccionar posibilidades que sólo serían peligrosas caso de darse dicha temeridad. No obstante, si tiene noticia fiable de que dichas imprudencias están teniendo lugar, ya no cabe apelar a que son objetivamente imprevisibles: es su labor impedirlas. Por supuesto, lo mismo ocurre si presencia efectivamente dichas imprudencias temerarias.

En resumen: la imprudencia del trabajador sólo impedirá la imputación del resultado a la imprudencia del empresario o técnico cuando sea un suceso no sólo imprevisto, sino objetivamente imprevisible, es decir, que ignoraban y no tenían por qué haber investigado. En los demás casos, la imprudencia del trabajador es un evento con el que deben contar empresario y técnicos en el cumplimiento de su deber de garante.

Por último, debe señalarse que la dinámica de las relaciones de supervisión lleva a que si tanto el trabajador como el supervisor incurren en imprudencia que termina por lesionar o matar a otra persona, ninguna de las dos impide la imputación del resultado a la otra, sino que se consideran concurrentes. No procede aquí hablar de una auténtica “prohibición de regreso”, en virtud de la cual la imprudencia grave del ejecutor material impidiese la imputación del resultado a la imprudencia leve del supervisor, por ejemplo. Y ello, porque como el supervisor está precisamente para controlar las imprudencias de los agentes, sería tanto como eximirle de toda responsabilidad penal. Por el contrario, la responsabilidad penal del supervisor permanente por no impedir que la imprudencia ajena se plasme en un resultado lesivo es admitida doctrinalmente (22).

La SAP Cádiz n.º 99/2005 parece “haberse puesto la venda antes que la herida” en un supuesto en el que un trabajador especializado produjo un accidente por una actuación imprudente largamente mantenida, que el contratista conoció y no impidió; dicha sentencia condenó al trabajador por una imprudencia leve y al contratista por una imprudencia grave. De las consideraciones que hace en su F. D. 2.º se deduce que lo hace para impedir el posible debate sobre la aplicación de la institución de la prohibición de regreso (“servirán para responder a las interrogantes que resultan del caso los criterios que resultan de la teoría de la “prohibición del regreso”, a cuyo tenor se negará la imputación de un evento dañoso cuando en el proceso causal, puesto en marcha por el posible responsable y que desembocó en aquél, se ha incardinado sobrevenidamente la conducta dolosa o gravemente imprudente de un tercero”). Dado que la imprudencia del ejecutor material, sea grave o leve, no cierra el paso a la imputación del resultado al supervisor, estas consideraciones parecen innecesarias.

De hecho, lo que sí puede darse es un efecto de confianza en el trabajador producido por la tolerancia del riesgo por parte del empresario al que cabe atender en el análisis de la imprudencia del empresario y sus efectos (23). Si el trabajador no cualificado contempla cómo el director de ejecución de obra ve sin decir nada cómo él actúa sin respetar el estándar de seguridad, puede deducir que es el procedimiento habitual (o, cuando menos, puede pensar que la infracción no es tan grave), o incluso que es lo que se espera de él, aun sabiendo que es un peligro no permitido. Las posibilidades de influencia en la conducta del trabajador por la presencia de personal técnico son múltiples, y deben ser tenidas en cuenta.

2. El trabajador como víctima de su propio accidente. El argumento de la autorresponsabilidad de la víctima del accidente

El trabajador está obligado a realizar su labor con un determinado nivel de cuidado, y a cumplir con las medidas de prevención.

Art. 29 LPRL. Obligaciones de los trabajadores en materia de prevención de riesgos.

1. Corresponde a cada trabajador velar, según sus posibilidades y mediante el cumplimiento de las medidas de prevención que en cada caso sean adoptadas, por su propia seguridad y salud en el trabajo y por la de aquellas otras personas a las que pueda afectar su actividad profesional, a causa de sus actos y omisiones en el trabajo, de conformidad con su formación y las instrucciones del empresario.

2. Los trabajadores, con arreglo a su formación y siguiendo las instrucciones del empresario, deberán en particular:

1.º Usar adecuadamente, de acuerdo con su naturaleza y los riesgos previsibles, las máquinas, aparatos, herramientas, sustancias peligrosas, equipos de transporte y, en general, cualesquiera otros medios con los que desarrollen su actividad.

2.º Utilizar correctamente los medios y equipos de protección facilitados por el empresario, de acuerdo con las instrucciones recibidas de éste.

3.º No poner fuera de funcionamiento y utilizar correctamente los dispositivos de seguridad existentes o que se instalen en los medios relacionados con su actividad o en los lugares de trabajo en los que ésta tenga lugar.

4.º Informar de inmediato a su superior jerárquico directo, y a los trabajadores designados para realizar actividades de protección y de prevención o, en su caso, al servicio de prevención, acerca de cualquier situación que, a su juicio, entrañe, por motivos razonables, un riesgo para la seguridad y la salud de los trabajadores.

5.º Contribuir al cumplimiento de las obligaciones establecidas por la autoridad competente con el fin de proteger la seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo.

6.º Cooperar con el empresario para que éste pueda garantizar unas condiciones de trabajo que sean seguras y no entrañen riesgos para la seguridad y la salud de los trabajadores.

(…)

Son escasas las manifestaciones jurisprudenciales acerca de la “culpa del propio trabajador en su accidente” y su relevancia. Habitualmente son manejadas en relación con el quantum de la reparación del daño o con la graduación de la imprudencia -grave o leve- (SSAP Guipúzcoa, Sec. 1.ª, n.º 30/2005, de 21 de Febrero y n.º 130/2005, de 3 de junio -Pte. en ambas Moreno Galindo-). No obstante, ha habido alguna resolución (SAP Barcelona 2-9-2003, AAP Barcelona 9-3-2004, Pte. en ambas Martín García) que con errónea argumentación ha eximido de responsabilidad criminal al empresario imprudente porque el trabajador accidentado (que quedó tetrapléjico) consintió en el riesgo ilegal al trabajar subido a un caballete cerca de un hueco que el empresario conscientemente tenía sin asegurar, incurriendo con ello, según dice equivocadamente la sentencia, en una imprudencia que impide imputar el resultado al empresario infractor.

En las próximas páginas, se analizarán en primer lugar los fundamentos de la cuestión, para posteriormente analizar los supuestos más relevantes.

2.1. ¿Consentimiento del trabajador en las deficientes condiciones de seguridad? Materias indisponibles para el trabajador en el ámbito laboral. Imposibilidad de calificar de imprudencia la aceptación de condiciones laborales ilícitamente peligrosas

Bajo ningún concepto puede entenderse que la aceptación por parte del trabajador de unas condiciones inseguras de trabajo, imputables a la imprudencia del empresario o el técnico, supone una aceptación de la situación, a modo de consentimiento convalidante de la situación. Mucho menos cabe considerar su conducta como una “autopuesta en peligro consciente” que pueda impedir la imputación del resultado al responsable de dichas condiciones inseguras, ni como una “imprudencia temeraria” del trabajador que le exima de responsabilidad penal.

El ordenamiento no contempla al trabajador como un sujeto en pie de igualdad con el empleador. En cierto tipo de mercados desequilibrados, como notablemente el laboral o el de los arrendamientos urbanos, si no existiese una específica protección jurídica, la “parte débil” podría ser forzada a consentir condiciones inaceptables (24). Para evitar en la medida de lo posible tales eventualidades, el Derecho no trata a la parte débil como un sujeto plenamente capaz en la contratación, que pueda disponer de sus pretensiones libremente, sino que sustrae de su autonomía ciertas materias, para que no pueda ser obligado a cederlas en la contratación (25). En el ámbito laboral son no pocas las materias indisponibles para el trabajador en su relación con el empleador, pero la más importante son las condiciones de seguridad en el trabajo (26).

Es importante destacar que esto no tiene que ver con el debate sobre la disposibilidad de la vida (27), sino con extremos que el ordenamiento sustrae de la capacidad negocial de ciertas personas. Volvamos al citado caso de los arrendamientos urbanos: por ejemplo, si los inquilinos llevan solicitando al propietario de la casa que instale unas medidas antiincendios y éste se niega, y por ello tiene lugar un incendio que destruye el patrimonio de los inquilinos, también responderá por dichos daños el propietario en tanto que garante de un mínimo de condiciones de la casa; y no podrá apelar a que los inquilinos, en la medida en que decidieron quedarse, consentían en la ilegal peligrosidad de la vivienda.

Desde luego, esto impide entender que el sujeto consiente en el riesgo, y que a quien consiente no se le daña (volenti non fit iniuria), porque el trabajador no es un “volens”: como se ha señalado, el argumento de la autorresponsabilidad no puede entenderse en un sentido puramente psicológico, sino en uno normativo (28). Consentir en Derecho no es un acto espiritual, sino negocial, en el sentido de intersubjetivo: decimos que alguien consiente en un daño porque realiza un acto de disposición y concede permiso a otro para que acceda a su esfera. Pero al trabajador el Derecho no le reconoce capacidad de disponer las medidas de seguridad laboral, por lo que no cabe hablar de consentimiento.

No es aceptable la argumentación del AAP Barcelona, Sec. 2.ª, de 9-3-2004 (Pte. Martín García), que apela a “un principio de la victimodogmática, el de autorresponsabilidad, conforme al cual el sistema penal no puede otorgar protección a quien no se protege a sí mismo” en relación con un delito de lesiones que deja tetrapléjica a un trabajador. La cuestión no es ya que bajo ningún concepto cabe afirmar que el Estado deja de otorgar su protección penal a la integridad física y a la vida de los descuidados, permitiendo que perezcan o sean lesionados en su integridad física impunemente (¡si incluso pena a quienes les lesionan o matan por propia petición de la víctima: arts. 143 y 155 CP!) ; ni siquiera quienes admiten la vigencia del (mal construido) argumento victimodogmático lo aplican a los bienes personalísimos (29). Lo central y fundamental es el grave error de calificar como desprotección del trabajador la aceptación de la falta de medidas de seguridad.

No cabe hablar de una “autopuesta en peligro” de un trabajador que libre y voluntariamente decide aceptar el riesgo de una obra ilegalmente peligrosa como la de la citada SAP Barcelona 2-9-2003, sin barandillas, mallazo ni rodapiés en los huecos de una fachada, aceptando trabajar junto a dichos huecos. Los mejores estudios doctrinales construyen el argumento de la autorresponsabilidad o la competencia de la víctima por su propio daño desde la autonomía y la libertad de organización de ésta (30). Si está sustraída de la autonomía o a la libertad del trabajador la capacidad de consentir que el empleador prescinda ilegalmente de una medida preventiva de seguridad (31), su decisión es jurídicamente irrelevante. Precisamente por ello existen deberes del empresario y los técnicos de vigilar de la adopción y seguimiento de medidas precautorias por parte de los trabajadores, que serían incomprensibles en otros ámbitos.

Ello impide entender entender que el trabajador que acepta condiciones peligrosas ilícitas y sufre por ellas un accidente sea imprudente en este punto, pues la cuestión no está encomendada a su prudencia (32). Como reconoce la normativa laboral, el trabajador es competente por el desempeño prudente de su labor, pero no lo es por la disposición de las precauciones no establecidas, ni está obligado a resistirse a las instrucciones de trabajar cuando aquellas falten. Es un fraude de etiquetas confundir la resignada aceptación de un puesto de trabajo peligroso no ya con la “imprudencia temeraria” del art. 15.4 de la LPRL, sino con incluso con el propio concepto de imprudencia.

Si el empresario y sus delegados tienen un deber de asegurar ciertos peligros, por ejemplo, instalando barandillas, mallazo y rodapiés que cubran los huecos de una escalera por donde puede caer un trabajador, ello es para evitar que caigan por esos huecos unos trabajadores que no han estado atentos a algo tan perceptible como el hueco de una escalera, es decir, para una conducta autolesiva poco atenta. El desempeño de trabajos físicos en esta clase de espacios con frecuencia no es compatible con una atención y control constantes de los peligros del entorno, de modo que se camina sin atender al piso (STS n.º 1329/2001, de 5 de septiembre, Pte. Delgado García, Ref. Iustel: §201586 ) (33) o con visibilidad reducida. Lo cierto es que, como la doctrina ha reiterado hasta la saciedad, la imprudencia del trabajador es para el empleador en este punto “concretamente previsible y altamente probable” (34), y los deberes de prevención de éste se dirigen precisa y principalmente a evitar las consecuencias de las faltas de cuidado de los trabajadores hacia los demás e incluso hacia sí mismos.

Debe rechazarse, pues, la inversión de los términos que propone la SAP Barcelona de 2-9-2003, conforme a la cual se acepta que el omiso aseguramiento de una fachada es una conducta peligrosa e infractora del contratista (porque hay un deber de evitar que caigan trabajadores por ella), pero se considera que la imprudencia del trabajador al ponerse a trabajar allí subido a un caballete es mucho más grave y por ello exime al infractor. Es decir: que la medida de seguridad es un auténtico deber de cuidado que busca evitar que se lesionen o mueran trabajadores que trabajen cerca de la fachada; pero si el trabajador decide trabajar cerca de la fachada (¡precisamente el riesgo previsible que pretende precaver la medida!), el deber de cuidado se transforma en un mero deber formal sólo sancionable por la vía de los delitos de peligro (35).

En ese sentido es también errónea la solución que propone la SAP Guipúzcoa (Sec. 1.ª) 130/2005, de 3 de junio. En ella, los empresarios abiertamente toleran que los trabajadores retiren piezas defectuosas de la cadena de montaje acercándose a la máquina sin apagarla (y ni siquiera les informan de los peligros que ello supone). Un trabajador se aproxima a la máquina encendida, se engancha con una pieza giratoria mal asegurada en la zona genital y pierde un testículo. La sentencia considera que el trabajador fue imprudente por cumplir con las instrucciones recibidas y el protocolo (informal) que regía en la fábrica (!), así como el ejemplo de los demás trabajadores, etc.; y que su imprudencia concurre con la de quien le dio esas instrucciones, ese protocolo, ese ejemplo, etc., para modular la imprudencia. La jurisprudencia de esta Sala de la AP Guipúzcoa tiende a valorar lo que llama imprudencia del trabajador a este efecto (vid. también, del mismo ponente, la SAP Guipúzcoa n.º 30/2005, de 21 de Febrero, aunque en ese caso con una solución menos cuestionable). Infra volveremos sobre el efecto de la tolerancia de los técnicos sobre la conducta del trabajador.

2.2. El limitado juego del argumento de la autorresponsabilidad

En efecto, y como hemos apuntado, el argumento que atribuye a los propios trabajadores la responsabilidad por el accidente sufrido por imprudencia, exonerando de responsabilidad por al constructor o director de ejecución imprudentes, tiene un juego muy limitado en este ámbito.

En primer lugar, y como se ha señalado, exonerar al constructor imprudente atribuyendo a la víctima la competencia por la evitación del accidente exige partir de su autonomía y libertad de organización (36). Y el trabajador no es libre para decidir con cuánta seguridad desea trabajar. Existe un estándar que debe cumplir (y un deber del empresario de exigírselo); y su incumplimiento puede determinar consecuencias jurídicas negativas para él.

Es evidente que el trabajador ostenta cierta competencia incompleta y compartida sobre el grado de seguridad con el que ha de trabajar. Es compartida porque es a él a quien se asigna el deber de usar personalmente ciertas medidas (cascos, arneses) que le debe proporcionar el empresario (quien es así co-competente con él por su protección), y quien debe saber interpretar las prohibiciones de paso por zonas de carga, etc. Sin su colaboración debida, ninguna medida preventiva puede funcionar.

Y es una competencia incompleta porque el ordenamiento no sólo reparte las tareas preventivas entre trabajadores y empresarios, sino que, en relación con las tareas que asigna los trabajadores, establece un sistema redundante de protección: el trabajador ha de ser supervisado por el empresario o sus delegados en la realización de muchas de esas tareas preventivas, por lo que el ordenamiento establece dos instancias para asegurar que las competencias de autoprotección del trabajador se cumplen efectivamente. El trabajador no sólo no puede decidir sobre cómo organizar la inocuidad (para sí o para otros) de su actividad; es que el ordenamiento obliga al empresario a supervisar que esa inocuidad se organiza cumpliendo con los procedimientos y estándares debidos.

Así, pues, las esferas de trabajador y empresario se hallan totalmente imbricadas e interrelacionadas en lo que tiene que ver con la seguridad laboral. Por ello, no cabe analizar la relación existente entre los deberes de cuidado de trabajador y empresario (37) atendiendo a los cánones que rigen entre dos sujetos independientes, igualmente libres y responsables, pues éstos sólo están obligados a no dañarse, pero no son responsables por la protección del otro ni por la supervisión de si el otro se protege adecuadamente (38). No procede analizar la cuestión, si no yerro, partiendo de una distribución de funciones protectoras entre trabajador y empresario (39), porque existen ciertas funciones que están atribuidas a ambos.

2.3. De nuevo: la imprudencia temeraria del trabajador como mero límite a ciertos deberes del empresario (previsibilidad objetiva), y su ámbito de juego

De nuevo debe destacarse la función de la imprudencia temeraria como límite a la previsibilidad objetiva, es decir, a los sucesos lesivos que debe prever el empresario o director. Dado que nos referimos aquí al deber del empresario de evitar imprudencias (autolesivas) de trabajadores, concretaremos diciendo que a falta de ulteriores indicios, el empresario o director está obligado a prever y evitar imprudencias no temerarias.

Así, por ejemplo, cuando el encargado de electricidad da instrucciones de arreglar un fluorescente a un oficial de 1.ª electricista, no tiene por qué vigilar si cuando lo hace desconecta o no la electricidad, ni darle instrucciones al respecto: puede contar con ello (a falta de otros indicios, es objetivamente imprevisible que no lo haga; con otros términos, pero coincidente en la solución, la SAP Barcelona, Sec. 5.ª, de 12-1-2000, Pte. Fernández Palma) (40). El coordinador en materia de seguridad no está obligado a investigar si los trabajadores, saltan de un andamio a otro, abren bidones con soplete sin abrir antes la boquilla contra toda instrucción, convirtiéndolos en auténticos cañones (ATS n.º 2382/2001, de 6 de noviembre –Pte. Puerta Luis-), o realizan conductas de similar temeridad (por lo que de tener lugar un accidente, no cabe decir que el desconocimiento del coordinador fuese vencible) (41).

Ahora bien: si el coordinador hubiese tenido indicios que le señalasen la necesidad de investigar tales circunstancias, no puede apelar a la temeridad del trabajador para impedir la imputación del resultado a su omisión, siempre que se trate de una imprudencia que pueda impedir. A fortiori, tampoco podrá exonerarse si sabe que dicha conducta está teniendo lugar, porque lo presencia o incluso lo ha ordenado (42) (como en el caso de la STS n.º 860/2001, de 17 de mayo, Pte. Martín Canivell, Ref. Iustel: §201537 ).

Los supuestos son variadísimos. La STS n.º 1188/1999, de 14 de julio (Pte. Puerta Luis, Ref. Iustel: §257680 ) condena a quien encarga a un obrero, a sabiendas de que no está cualificado, que suba a una plataforma con una escalera a todas luces defectuosa, sin arnés ni otra protección, produciéndose un accidente mortal. La STS n.º 1611/2000, de 19 de octubre (Pte. Granados Pérez, Ref. Iustel: §224476 ) condenó al director de obra que ordenó a un joven trabajador sin experiencia trabajar con unas largas varas metálicas cuatro metros debajo de unos cables de alta tensión, y éste murió electrocutado al contactar las unas con los otros; la sentencia rechaza el argumento de la culpa de la víctima atribuyendo todo el riesgo al director (43). La STS n.º 2445/2001, de 22 de diciembre (Pte. Móner Muñoz, Ref. Iustel: §309366 ) condenó por imprudencia grave la asignación a un operario del cometido de engrasar la maquinaria en marcha repartiendo la grasa por sus piezas directamente con sus manos: la máquina “le atrapó la mano, causándole la muerte por aplastamiento y sección del cuerpo”. La STS n.º 1853/2001, de 17 de octubre (Pte. García Ancos, Ref. Iustel: §205932 ) relata cómo el patrón ordena al trabajador pasar por una insegura pasarela de tablones y después bajar de una plataforma mal asegurada, por lo que el trabajador cae y muere. En todos estos supuestos el trabajador realiza conductas peligrosas y contrarias al cuidado ordenado por el art. 29 LPRL, pero no cabe exonerar al director que ordenó o toleró a sabiendas semejante desprotección del trabajador.

En este punto, contra lo que sugiere el AAP Barcelona 9-3-2004, F.D. 5.º, no es necesario probar que el trabajador realizó la conducta coaccionado: precisamente todo el sistema de específica protección laboral, la indisponibilidad de las condiciones de seguridad y medidas de protección, etc., existe para no tener que probar en proceso tales extremos (44). En un punto intermedio se ubica la citada STS n.º 1853/2001, de 17 de octubre (Pte. García Ancos, Ref. Iustel: §205932 ), que consideró que la presencia e instrucción directa del patrón es prueba suficiente al respecto, ya que “le es muy difícil al subordinado la desobediencia de esas órdenes” (lo cierto es que, como decimos, no debe ser necesario detenerse a argumentar estos extremos: por decirlo llanamente, la protección laboral abarca también a trabajadores con gran presencia de ánimo a quienes no les hubiera sido tan difícil la desobediencia de órdenes abusivas).

Además, como ha señalado la doctrina (45), la pasividad o tolerancia del empleador o técnico en la realización de prácticas peligrosas por parte de los trabajadores (46) tiene un efecto de refuerzo de la confianza del trabajador, que se ve confirmado en su modo de actuar (o, al menos, puede deducir que hace lo que se espera de él). Pero debe incidirse nuevamente: incluso si no se diese ese efecto psicológico, no cabe apelar a que el trabajador mismo es quien decide trabajar en tales condiciones para impedir la imputación del resultado.

En resumen: pese a la existencia de una conducta imprudente del empresario o director, si la muerte o lesiones laborales son concreción de otro riesgo distinto del generado por aquella conducta imprudente, no cabrá hablar de un delito imprudente de lesiones u homicidio consumado. Así ocurre con los riesgos imprevisibles, a cuya evitación nadie puede estar obligado. Las imprudencias de los trabajadores han de ser previstas por el empresario y la dirección técnica, al menos, hasta las temerarias. La imprudencia temeraria supone, pues, un hecho que no tiene que prever el empresario o director facultativo al disponer las medidas de seguridad, ni en su supervisión genérica. Sin embargo, caso de tener indicios de que dichas imprudencias temerarias están teniendo lugar; o si incluso tiene conocimiento fehaciente de su existencia (es más: si las ha ordenado), está obligado a actuar si se trata de negligencias que está en su mano evitar, y su omisión puede ser considerada como una conducta imprudente en relación con una posible lesión o muerte accidental.

2.4. Relevancia de la “autorresponsabilidad” del trabajador a la hora de graduar la imprudencia del empresario o director facultativo (en especial, en relación con la omisa supervisión)

Por supuesto, lo anterior no significa que, dada la imprudencia del empresario o el arquitecto, sea irrelevante que en la producción de su propia lesión o muerte haya concurrido una verdadera falta de prudencia del trabajador (no con mera aceptación de la indebida inseguridad de la obra).

Como se ha señalado, en la evitación de un suceso lesivo como éste, al menos dos instancias distintas están llamadas de modo redundante a su evitación. Por una parte, empresario y dirección facultativa, y por otra el trabajador lesionador o víctima (a su vez, supervisado por el empresario o sus delegados).

Cuando la conducta imprudente del técnico o empresario consiste en una omisa supervisión de una conducta relevantemente descuidada del trabajador accidentado, y a falta de otros fundamentos de responsabilidad (47), la imprudencia será habitualmente de menor gravedad que en supuestos en los que todo el suceso lesivo es imputable a la culpa del superior o que los supuestos en los que el trabajador sólo se ha resignado a trabajar en tales condiciones. Y ello, al menos por dos motivos fundamentales:

a) la previsibilidad del suceso lesivo habitualmente es menor cuanto más grave es el descuido del trabajador (el descuido notable es menos frecuente que uno leve),

b) al ser un suceso evitable mediante una diligencia más básica del trabajador, el deber del empresario es de menor entidad (y, correlativamente, su infracción imprudente es menos grave).

Por ello, la imprudencia del empresario o director de obra podrá ser considerada leve cuando concurra con una imprudencia no temeraria, pero sí de especial relevancia del trabajador (48).

Sin embargo, el Tribunal Supremo muestra no poca resistencia a apreciar imprudencia leve en supuestos de esa clase cuando conoce de recursos contra condenas por delito (imprudencia grave); así, vid. las SSTS n.º 12/1995, de 18 de enero (Pte. Delgado García, Ref. Iustel: §217561 ); n.º 1853/2001, de 17 de octubre (Pte. García Ancos, Ref. Iustel: §205932 ).

Es interesante el caso de la SAP Madrid n.º 9/2002 (Sec. 6.ª), de 11 de enero (Pte. Rodríguez González-Palacios). La sentencia condenó a los empresarios que pusieron en un turno de noche a dos trabajadores sin formación para el manejo de una compleja máquina, y sin ningún encargado que los supervisara. Uno de los trabajadores, para desatascar la pieza desmoldadora, se mete dentro de la máquina, pero justo en ese momento ésta se desatasca y continúa su funcionamiento, atrapando y matando al trabajador. Entiendo que el supuesto es complejo porque aunque quizá cupiese entender que la conducta imprudente de los empresarios pueda ser grave (deja sin asegurar multitud de riesgos, algunos muy altos y otros más remotos); sin embargo el único que se plasma en el resultado es un riesgo muy poco probable (que un trabajador, para desatascarla, se meta dentro de la desmoldadora sin apagarla), lo que justifica la calificación de imprudencia leve. Probablemente si la conducta fuese la misma, pero el riesgo que se hubiese concretado en el resultado fuese uno muy alto y probable (p. ej., un accidente mortal por la aceleración excesiva y explosión de una máquina, debida a la falta formación de los trabajadores y a la ausencia de un encargado de noche con la suficiente cualificación técnica), la calificación habría sido de imprudencia grave.

También cabrá hablar de imprudencia leve cuando la culpa resida en un aseguramiento deficiente de focos de peligro -zanjas, huecos, etc.- pero concurra alguna falta de prudencia adicional del trabajador (de nuevo: sin que quepa contar como imprudencia la mera aceptación del deficiente aseguramiento), como puede ser el correr por zonas (indebidamente) peligrosas, realizar el trabajo cerca del foco de peligro pero en condiciones aún más arriesgadas que las propias de la instalación, si es que han sido relevantes en la producción del accidente, etc.

En resumen: cabe graduar la imprudencia del empresario o director facultativo (49) si en la producción del accidente concurre una falta de prudencia del trabajador suficientemente importante y distinta del mero resignarse a trabajar en unas condiciones peligrosas, y atendiendo a su entidad y al resto de las condiciones concurrentes, así como al concreto riesgo que se ha plasmado en el resultado, si es que la conducta imprudente generó varios cursos de riesgo.

NOTAS:

(1). Sobre el concepto de competencia institucional, vid. Jakobs, Derecho penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación, 2.ª ed., 29/57 y ss.

(2). Choclán Montalvo, Deber de cuidado y delito imprudente, Barcelona, 1998, pág. 203, si bien con terminología más próxima a la llamada “posición de garante por injerencia”.

(3). La STS n.º 1600/2002, de 30 de septiembre (Pte. Giménez García) y la SAP Madrid n.º 9/2002 (Sec. 6.ª), de 11 de enero (Pte. Rodríguez González-Palacios) tratan de casos en los que los empleadores dan puestos peligrosos a trabajadores sin formarles para ello, por lo que tienen lugar sendos accidentes mortales.

(4). Eso es para Gallas (Die strafrechtliche Verantwortlichkeit der am Bau Beteiligten unter besonderer Berücksichtigung des ‘verantwortlichen Bauleiters’, Heidelberg, 1963, pág. 33 y ss.) el fundamento de la responsabilidad del constructor.

(5). Art. 14.2 LPRL: En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores.

(6). Distingue Rudolphi (Die Gleichstellungsproblematik der unechten Unterlassungsdelikte und der Gedanke der Ingerenz, Göttingen, 1966, pág. 106 y ss.) entre las posiciones de garantía “primarias” u “originarias” y las “secundarias”, derivadas de las anteriores, como puede ser la de quien, al asumir una función, hace que el delegante deje de ejercerla.

(7). En las obras generales españolas posteriores a 1995, vid. por todos Mir Puig, Derecho Penal. Parte General. 7.ª ed., 12/36; Bacigalupo Zapater, Principios de Derecho penal. Parte general, 5.ª ed., Madrid, 1998, pág. 398 y ss.; Muñoz Conde / García Arán, Derecho Penal. Parte General, 6.ª ed., Valencia, 2004, pág.. 245-246; Bustos Ramírez / Hormazábal Malarée, Lecciones de Derecho Penal II, Teoría del delito, teoría del sujeto responsable y circunstancias del delito, Madrid, 1999, pág. 214 y ss.; en las monografías, por todos, Silva, El delito de omisión. Concepto y sistema, Barcelona, 1986, pág. 362 (desde una perspectiva más general); Huerta, Problemas fundamentales de los delitos de omisión, Madrid, 1987, pág. 51; Dopico Gómez-Aller, Omisión e injerencia en Derecho Penal, Caps. 3 y 11.II.3; en la doctrina alemana, por todos, vid. Rudolphi, Die Gleichstellungsproblematik der unechten Unterlassungsdelikte und der Gedanke der Ingerenz, Göttingen, 1966, pág. 29-30; Welp, Vorangegangenes Tun als Grundlage einer Handlungsäquivalenz der Unterlassung, Berlin, 1968, pág. 65; Schünemann, Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte. Zugleich ein Beitrag zur strafrechtlichen Methodenlehre, Göttingen, 1971, pág. 345; Philipps, Der Handlungsspielraum. Untersuchungen über das Verhältnis von Norm und Handlung im Strafrecht, Frankfurt a.M., 1974, pág.. 155-156; Sangenstedt, Garantenstellung und Garantenpflicht von Amtsträgern. Zugleich eine Untersuchung zu den Grundlagen der strafrechtlichen Garantenhaftung. Frankfurt a.M.et al., 1989, pág. 181 y ss.

(8). Ya hace tiempo que la doctrina penal desistió de intentar buscar una “teoría de las fuentes del deber de garante”, del mismo modo que nadie intenta hacer una “teoría de las fuentes del deber de cuidado” para explicar el delito imprudente.

(9). Dopico, “Comisión por omisión y principio de legalidad”; en RDPC n.º extr. 2, 2004, pág. 302 y ss.; el mismo, Omisión e injerencia, Cap. 11.II.3.

(10). Las competencias del arquitecto técnico han solido estar más concretamente reguladas que las del superior, lo que ha dejado en una cierta indefinición sus deberes en relación con la seguridad de los trabajadores. Sin embargo, la jurisprudencia ha afirmado en no pocas ocasiones la responsabilidad del arquitecto superior en relación con estos extremos, deduciéndola de su facultad de dirección y mando, jerárquicamente superior a la del arquitecto técnico (vid. las SSTS de 7 de noviembre de 1991 y n.º 12/1995, de 18 de enero, así como la muy documentada SAP Madrid núm. 880/2003 -Sección 17.ª-, de 6 octubre).

(11). Habla Roxin (Strafrecht. Allgemeiner Teil, t. 1, Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre, 4.ª ed., München, 2006, § 11/104 y ss.; hay trad. española de la 2.ª ed.) en casos similares de la atribución de una actividad a una esfera ajena. Sin embargo, la definición que el autor alemán hace de ese criterio resulta en exceso estrecho y no puede abarcar los casos que nos ocupan, pues sólo la refiere a supuestos en los que alguien se hace cargo de un foco de peligro o actividad con exclusión de la intromisión de otros, haciéndose a partir de ese momento responsable y exonerando a quienes pudieran haber desencadenado el peligro.

(12). Arroyo Zapatero, Manual de Derecho Penal del Trabajo, Barcelona, 1988, pág. 93; se adhiere Choclán, Deber de cuidado, pág. 218-219.

(13). Cancio Meliá, Conducta de la víctima e imputación objetiva en derecho penal: estudio sobre los ámbitos de responsabilidad de víctima y autor en actividades arriesgadas, Barcelona, 1998, pág. 310 y ss.

(14). Choclán, Deber de cuidado, pág. 205, con referencia jurisprudencial.

(15). Por todos, Arroyo, Manual, pág. 90 y ss. Similar, aunque, como se verá, con un desarrollo más restrictivo, Jakobs, PG 29/54.

(16). Arroyo, Manual, pág. 93; Choclán, Deber de cuidado, pág. 218-219.

(17). “Los arquitectos técnicos de la obra, X y Z, no comparecieron en la obra durante toda la semana en que la escalera estuvo instalada, por lo que no comprobaron las deficiencias que ésta presentaba ni la forma en que se hallaba colocada (…). La colocación incorrecta de una escalera de más de siete metros de altura compuesta por dos anudadas entre sí, una a continuación de otra, con omisión de calzos adecuados en su base y sin que rebasara en su parte superior el borde de la cubierta, situación en que estuvo y pudo ser vista al menos cuatro días, debió haber sido objeto de su observación y de la adopción de las disposiciones requeridas determinadas por la evidente necesidad de cambiarla por otra más segura“ (STS n.º 860/2001, de 17 de mayo, Pte. Martín Canivell, Ref. Iustel: §201537 ).

(18). “Pretende exculparse por la referida prohibición que efectivamente realizó… como si con tal prohibición quedara agotada la diligencia que al respecto le era exigible al aparejador. (…) Éste tenía que haberse preocupado de comprobar si tal orden se cumplía. Claro es que su incumplimiento, tolerando a ciencia y paciencia el uso del indebido del montacargas por parte de los trabajadores cuando sólo estaba permitido usarlo para acarrear materiales, constituye una imprudencia en el grado de temeraria (…) No le bastaba al aparejador para excluir su responsabilidad la mencionada orden escrita al constructor: tenía el deber ineludible develar por que tal orden fuera cumplida” (STS 12/1995, de 18 de enero -Pte. Delgado García, Ref. Iustel: §217561 ).

También de la opinión de que no es suficiente con dejar escritas las instrucciones en libro de órdenes, sino que es necesario velar por su cumplimiento la SAP Burgos n.º 174/2003 (Sec. 1.ª), de 28 noviembre (Pte. Carreras Maraña); entiende, por el contrario, que se trata de una interpretación en exceso rigurosa para con los arquitectos técnicos la SAP Madrid n.º 880/2003 (Sec. 17.ª), de 6 octubre (Pte. Fernández Entralgo).

(19). El caso de la SAP Madrid n.º 9/2002 (Sec. 6.ª), de 11 de enero (Pte. Rodríguez González-Palacios) es justo el contrario: en el turno de noche faltaba un trabajador cualificado que coordinase la labor de los demás (aunque el caso es de actuación de un trabajador peligrosa para sí mismo –de hecho, mortal-).

(20). Arroyo, La protección penal, pág. 177 y ss.; Corcoy Bidasolo, El delito imprudente. Criterios de imputación del resultado, Barcelona, 1989, pág. 157.

(21). Cuando se refiere a medidas: límite de la idoneidad o efectividad debida de las medidas de seguridad.

(22). Por supuesto, con todos los matices necesarios, pues las actividades inspectoras y supervisoras pueden ser de muchas clases; por todos, vid. Gimbernat Ordeig, “Causalidad, omisión e imprudencia”, en Ensayos penales, pág. 240 y ss.

(23). Corcoy, El delito imprudente, pág. 157. Ello es menos posible si el trabajador es especialista (algo más radical Choclán Montalvo, Tráfico inmobiliario y Derecho penal. Estudio dogmático y jurisprudencial del fraude y otros ilícitos penales en el sector inmobiliario. Madrid, 1997, pág. 270).

(24). Así, de modo similar, las condiciones de salubridad o las medidas antiincendios no son negociables por el inquilino (comparan estos supuestos con los de accidente laboral que nos interesan Frisch, Tatbestandmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs, Heidelberg, 1988, pág. 214; Freund, Erfolgsdelikt und Unterlassen, pág. 209).

(25). Servatae distantiae y con todas las reservas, algunos autores (vid. Corcoy, El delito imprudente, pág. 157, nota 642) comparan la posición del trabajador en relación con las materias indisponibles con la posición jurídica del menor de edad, también limitado, en tanto que sujeto protegido, en su capacidad de disponer. Matizadamente, Lascuraín, La protección penal, pág. 266.

(26). Esto es lo que hace innecesarias consideraciones como las que plantea la citada SAP Barcelona 2-9-2003, acerca de la falta de pruebas sobre si el trabajador subió al lugar del accidente intimidado por la posibilidad de perder su empleo. Imaginemos qué ocurriría si los trabajadores que se ven obligados a renunciar a elementos indisponibles tuviesen que probar la coacción del empleador. Es precisamente para evitar semejante problema que se retira al trabajador la posibilidad de disponer de esos elementos.

(27). Dan un tratamiento común, no obstante, Cobo / Sánchez-Vera, CPC n.º 82 (2004), pág. 15-16.

(28). Feijóo, Resultado lesivo e imprudencia. Estudio sobre los límites de la responsabilidad penal por imprudencia y el criterio del “fin de protección de la norma de cuidado”, Barcelona, 2001, pág. 398.

(29). Pese a sostener la validez del argumento victimodogmático en los delitos de relación (concepto que también emplea erróneamente la resolución aquí criticada), rechaza con razón su aplicación al ámbito de los bienes personalísimos Choclán, Tráfico inmobiliario, pág. 116-117. Se trata de un tópico mal elaborado tanto en sus fundamentos, por su errónea concepción del principio de subsidiariedad (vid., contundente, Roxin, AT t. 1 § 14/20), como en su construcción argumental. La conducta típica del autor, cuando es realizada antes de la “falta de cuidado” de la víctima, no puede “desaparecer” por que la víctima después no se proteja de modo efectivo (lo máximo a lo que podría aspirar esta construcción es a negar la consumación del delito por imposible imputación del resultado). La reelaboración que hace la teoría de la imputación objetiva, sobre todo en relación con los delitos de estafa, reconstruye este argumento de modo más aceptable (vid. DOPICO, en L. Pozuelo (dir.), Derecho Penal de la construcción, Granada, 2006, págs. 157 y ss.).

(30). Por todos, vid. la interesante exposición de Cancio, Conducta de la víctima, pág.259 y ss., 275 y ss.

(31). Por todos, muy recientemente, vid. supra, Ortiz de Urbina / Martín Lorenzo, en L. Pozuelo (dir.), Derecho Penal de la construcción, Granada, 2006, pág. 344 y ss. Inciden en la ausencia de auto-responsabilidad del trabajador a este respecto Baylos / Terradillos, Derecho penal del trabajo, pág. 55.

(32). En contra del argumento, aunque coincidente en la conclusión, Gimbernat, LH-Ruiz Antón, pág. 456.

(33). “Había un hueco de escalera sin protección alguna junto al cual estaban trabajando unos obreros (…). Uno de tales obreros, que trataba de colocar un puntal del techo de esa planta 2.ª, dio unos pasos hacia atrás y se precipitó al vacío por una altura de unos seis metros sufriendo un golpe en la cabeza que le produjo la muerte (…) Y como grave ha de calificarse tal imprudencia, pues a nadie se le oculta lo sumamente peligroso que es el hecho de que unos obreros estén trabajando en una planta de una altura ya considerable (unos 6 metros) en la colocación de puntales para la techumbre de esa planta, es decir, con su atención puesta hacia arriba, y con al menos, un hueco de futura escalera carente de protección frente al vacío” (STS n.º 1329/2001, de 5 de septiembre, Pte. Delgado García).

(34). Arroyo, Manual, pág. 93; Choclán, Deber de cuidado, pág. 218.

(35). En una resolución ulterior (AAP Barcelona, Sec. 2.ª, de 9-3-2004), respondiendo a una solicitud de nulidad de actuaciones, el ponente dice que su resolución previa se apoya en jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre imputación objetiva. Lo cierto es que no hay sentencias del Alto Tribunal que atribuyan la responsabilidad por un accidente laboral al trabajador que pese a que la instalación no está asegurada se sube a ella, eximiendo de responsabilidad criminal al responsable de que la instalación pueda dejar tetrapléjico a quien suba a trabajar a ella.

(36). Por todos, vid. la interesante exposición de Cancio, Conducta de la víctima, pág.259 y ss., 275 y ss.

(37). O, por delegación del empresario: entre trabajador y director de ejecución de obra, o coordinador en materia de seguridad, etc.

(38). En mi opinión, el interesante y documentado desarrollo de Corcoy / Cardenal / Hortal (“Protección penal de los accidentes laborales [A propósito de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sec. 2.ª) de 2 de septiembre de 2003”, en Revista del Poder Judicial n.º 71, 2003, pág. 61 y ss.) no atiende en este punto suficientemente a la interdependencia de ambas esferas, ya que las conclusiones que expone podrían predicarse en su mayoría de la concurrencia de dos imprudencias entre dos sujetos en pie de igualdad (por ejemplo: dos conductores imprudentes que colisionan). Si partimos de la posición de garante del empresario, que le obliga a prever y precaver imprudencias del trabajador, necesariamente la solución debe ser distinta de la que correspondería a dos sujetos autónomos e independientes.

(39). Así parece orientarse el análisis de Cobo / Sánchez Vera, “Responsabilidad penal por accidentes laborales: riesgo permitido y autopuesta en peligro”, en CPC n.º 82, 2004, pág. 10 (“En la medida en que se impute el suceso a la víctima, ello exonerará de imputación original al empresario”, distinguiendo entre una exoneración total, que conduciría a la absolución, y otra parcial, que conduciría a la calificación como imprudencia leve).

(40). Destacan Corcoy / Cardenal / Hortal (PJ n.º 71, 2003, pág. 57) cómo “la cualificación del trabajador es relevante en orden a determinar el alcance del deber de vigilancia”.

(41). En la SAP Guipúzcoa n.º 30/2005 (Sec. 1.ª), de 21 de Febrero (Pte. Moreno Galindo), se afirma la conducta imprudente de los acusados (tener operando la máquina sin cobertura en la zona de la cinta transportadora), pero con razón entendió que el resultado no le era imputable, ya que era plasmación de otro riesgo distinto (el trabajador, contra las instrucciones dadas, “procedió a limpiar uno de los rodillos de la máquina con un martillo y una pistola de aire sin parar previamente la máquina, siendo atrapado el martillo y la mano con que sujetaba el citado elemento”, lo que determinó unas graves lesiones del trabajador).

(42). Guisasola, La imprudencia profesional, pág. 112.

(43). La sentencia se detiene en exceso, en mi opinión, a argumentar que el peligro no era evidente para el joven y sí debía serlo para el director de obra. Si bien lo entiendo, los argumentos rechazados sólo tendrían sentido si la operación no se hubiese realizado por orden y bajo la dirección del acusado.

(44). Sin embargo, prestan no poca atención a este criterio Corcoy / Cardenal / Hortal (PJ n.º 71, 2003, pág. 58 y ss.)

(45). Corcoy, El delito imprudente, pág. 157.

(46). La SAP Guipúzcoa n.º 130/2005 (Sec. 1.ª), de 3 de junio (Pte. Moreno Galindo) relata el supuesto de una cadena de montaje donde una máquina de vez en cuando rechaza una pieza, y los trabajadores deben retirarla manualmente y ver si es necesario volver a introducirla. Los responsables de la empresa saben, porque lo han presenciado en no pocas ocasiones, que los trabajadores no apagan las máquinas al retirar las piezas (la sentencia no establece que sea una instrucción directa hacerlo así). Uno de los trabajadores, al aproximarse a la máquina, resulta gravemente herido en la zona genital por una pieza giratoria deficientemente asegurada y pierde un testículo.

(47). Como que el descuido del trabajador se debiese a una conducta previa del garante; por ejemplo, que el director de obra había asignado tareas demasiado peligrosas o complejas a alguien infracualificado.

(48). Debido a la ya analizada aparición de ciertas argumentaciones en la jurisprudencia de determinadas Audiencias Provinciales, nunca se subrayará suficientemente que la mera aceptación de las condiciones inseguras en una obra no constituye una imprudencia del trabajador, pues la seguridad de la obra no es una cuestión encomendada a la prudencia del trabajador.

(49). Choclán, Deber de cuidado, pág. 220.