LA PRESTACIÓN DE DEPENDENCIA EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LAS COMUNIDADES: LOS ASUNTOS MOLENAAR, JAUCH, GAUMAIN-CERRI Y HOSSE

Por

JESÚS R. MERCADER UGUINA

Catedrático de Derecho del Trabajo y Seguridad Social

Universidad Carlos III de Madrid

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I. UN BREVE APUNTE SOBRE LOS MODELOS COMPARADOS DE DEPENDENCIA

Un buen ejemplo de las enormes distancias existentes entre los distintos países a la hora de abordar el problema de la dependencia puede venir precisamente definido en la situación personal vivida por Viçent Navarro y que narra en su libro Bienestar insuficiente, democracia incompleta: “Hace siete años mi suegra, sueca, de 84 años, se cayó y se rompió la cadera. La misma semana, le ocurrió lo mismo a mi madre, de 93 años, aquí, en Barcelona. Aquella situación me permitió comparar cómo dos sociedades -la sueca y la catalana- cuidan de sus ancianos. En Suecia mi suegra tenía derecho a recibir cinco visitas de los servicios domiciliarios, una por la mañana, cuando la levantaban, la aseaban y daban el desayuno, otra al mediodía para hacerle la comida, otra por la tarde para hacerle compañía, otra por la noche para hacerle la cena y meterla en la cama y otra a las 2 de la madrugada, para llevarla al lavabo. El lector es probable que lance un suspiro de admiración, de sueño de una realidad de difícil alcance aquí. […]. Veamos ahora quién cuidaba a mi madre. No hay en Cataluña servicios que se parezcan a los que recibía mi suegra. A lo más, hay unas compañías privadas de atención domiciliaria a los ancianos (que no hacen ninguno de aquellos servicios, limitándose sólo a hacer compañía a los ancianos), cuyo coste está claramente fuera del alcance de la mayoría de la ciudadanía. En ausencia de esos servicios, mi hermana (de mi generación) cuidaba de mi madre” (1).

Lo cierto es que también detrás de esta realidad aparecen con nitidez distintas formas y modos, concepciones diríamos, del modo en que deben abordarse las situaciones de dependencia. En ella se representan con claridad dos modelos: uno, que podríamos denominar formal, aparece representado por la intervención de los poderes públicos; otro, informal, deja a la familia la cobertura de una necesidad social. Pero, como con acierto se ha dicho, “la tercera edad es cada vez menos una categoría “natural” y algo más que depende de las decisiones políticas sobre la cantidad (la media de los años vividos) y la calidad de vida, así como sobre los recursos disponibles para llevarlas a cabo” (2). La “construcción estatal de la tercera edad”, en la expresión de Beck y Beck-Genshein, constituye una realidad incuestionable.

A la anterior pregunta se ha contestado de diversos modos y formas, si bien son tres los modelos de intervención o formas básicas de actuación frente a esta realidad. Debe tenerse presente, en todo caso, la especial significación que posee en el contexto europeo el expreso reconocimiento de la “dependencia” por el art. II-94 de la Constitución Europea (Ref. Iustel: §060465 ), dentro del cuadro de mínimos que diseña el mencionado precepto (3). Veamos, así pues, los distintos modelos de afrontar las nuevas necesidades de dependencia (4).

El primer modelo es el asistencial liberal anglosajón, característico del Reino Unido e Irlanda, sobre todo del primero, es un modelo de cuidados de larga duración dual y desequilibrado ya que, por una parte, existe una cobertura por parte del Servicio Nacional de Salud de accesibilidad universal, pero que no cubre los cuidados personales que entran en su campo y, por otra parte, interviene un sistema de servicios sociales de naturaleza asistencial, de suerte que la condición económica o prueba de medios limita el acceso a los servicios sociales a los colectivos sin recursos o con recursos económicos bajos.

Un segundo modelo es el universalista de servicios nórdico. Este modelo no comprende de manera específica la protección social de la dependencia, dado que se fundamenta en la progresiva extensión de los servicios sociales o de cuidados personales como sistema de apoyo a las necesidades de la familia en el cuidado de niños y personas mayores. Este modelo se caracteriza por cuatro rasgos fundamentales, tal y como resume Rodríguez Cabrero (5), a saber: “a) Se trata de un modelo de naturaleza universal, por tanto accesible a todos los que lo precisen sin limitaciones de renta. b) Es financiado mediante impuestos generales y locales y contempla el copago en función del nivel de renta de la persona que precisa la atención personal. c) Las prestaciones sociales son en gran medida servicios comunitarios y especializados, teniendo los primeros unas tasas de cobertura elevadas, las más altas de los países de la UE. La estructura de cuidados personales se apoya sobre todo en la extensión de los servicios comunitarios (domiciliarios y centros de día). d) Se trata de un sistema ampliamente descentralizado; los servicios sociales son competencia municipal aunque el Estado contribuya a su financiación”.

El tercer modelo vendría representado por el continental de Seguridad Social ampliada. Austria en 1993, Alemania en 1995 y, posteriormente, Luxemburgo en 1998 y finalmente Francia en 2002, han incorporado la protección del riesgo social de los cuidados de larga duración a sus respectivos sistemas de protección social como una nueva rama que extiende al campo de la acción protectora de la Seguridad Social. Otros países del mismo modelo o bien disponen de sistemas relativamente desarrollados de cuidados de larga duración (Países Bajos, en parte ligados al sistema de sanidad) o están pendientes de nuevos avances en sus actuales modelos (Bélgica). Este modelo de protección social a la dependencia se caracteriza, sin entrar aquí en las diferencias específicas entre los distintos países, siguiendo, de nuevo, a Rodríguez Cabrero (6), por varios rasgos identificativos: “a) Es una nueva rama de la Seguridad Social o nuevo campo de su acción protectora. b) La protección social de la dependencia genera un verdadero derecho subjetivo independientemente del nivel de renta y situación sociolaboral y tiene como objetivo apoyar activamente a la familia cuidadora y, excepcionalmente, sustituirla. c) El reconocimiento de la situación objetiva de dependencia requiere una evaluación de carácter sociosanitario, con distinto énfasis en los aspectos sociales o sanitarios según los modelos concretos, y suele contemplar una gradación de la misma en tres niveles (moderado, grave y severo). d) El sistema de ayuda o prestacional es de carácter mixto, es decir, en servicios, en prestaciones monetarias o mixto, cuya elección por parte de la persona en situación de dependencia es o totalmente libre (caso alemán) o condicionada por la gravedad de la dependencia (caso de Luxemburgo). e) Finalmente, el modelo de financiación es de tipo mixto en base a cotizaciones sociales e impuestos con el fin de cubrir tanto el ámbito contributivo como el no contributivo”.

II. LA TUTELA DE LA DEPENDENCIA EN EL ÁMBITO COMUNITARIO

Como hemos podido ver la proyección de la idea de dependencia y su generalización en la mayoría de los sistemas de aseguramiento social de los países de la Unión Europea, al margen de constituir una institución en trámite de generalización, está comenzando a plantear importantes problemas como consecuencia de la libre circulación de ciudadanos europeos de edad avanzada que fijan su residencia de forma estable o temporal en otros países dentro de la Unión. En este sentido, la Decisión 2000/142/CE, de 23 de junio de 1999, de la Comisión Administrativa de las Comunidades Europeas para la Seguridad Social de los Trabajadores Migrantes, había incorporado la misma dentro del concepto de las “prestaciones en especie”. Por su parte, la Comunicación elaborada por la Comisión, “El futuro de la asistencia sanitaria y de la atención a las personas mayores, la calidad y sostenibilidad financiera” (7), señaló que los europeos consideraban que la existencia de una protección de calidad contra el riesgo de enfermedad es un logro fundamental que había de protegerse y adaptarse a los retos de nuestro tiempo, en particular el del envejecimiento demográfico.

Más recientemente, en un informe conjunto de marzo de 2003 elaborado por la Comisión y el Consejo bajo el título “Apoyar las estrategias nacionales para el futuro de la asistencia sanitaria y los cuidados de las personas mayores”. En él se describen los términos en los que se han desarrollado las acciones estatales en materia de dependencia prestando particular atención a aquellos aspectos relacionados con los citados objetivos: así, respecto de la accesibilidad de los cuidados de larga duración, se plantean los problemas derivados de las nuevas estructuras familiares y de la creciente necesidad de preparación profesional para la atención de muchas situaciones de dependencia, y se describen los mecanismos protectores actualmente existentes en los diversos países; por lo que se refiere a la calidad de la asistencia, se llama la atención sobre la gran diversidad de instrumentos y sobre las dificultades que en su control están planteando determinados procesos de descentralización; y, en fin, en relación con la sostenibilidad financiera de los sistemas de curación de larga duración.

Los intentos de las instituciones comunitarias de impulsar la protección de situaciones de dependencia por parte de los Estados miembros tienen como última manifestación el Informe del Parlamento Europeo, sobre asistencia sanitaria y atención a las personas mayores. En él se reclama a los Estados el cumplimiento de tres tipos de medidas. En primer lugar, con el fin de evitar, en la medida de lo posible, la pérdida de autonomía de las personas de edad avanzada (principal colectivo destinatario de la atención por dependencia), se sugiere facilitar a las personas de edad avanzada el acceso a curas preventivas, fisioterapia, rehabilitación y otros servicios apropiados para garantizarles durante el mayor tiempo posible su independencia, para mejorar su calidad de vida y para prevenir las enfermedades, incluyendo el respeto al derecho a la “autodeterminación” de las personas de edad avanzada en el tratamiento, aspecto de gran importancia para la rehabilitación mental. En segundo lugar, se propugna una reestructuración de la organización de los cuidados de larga duración que permita reducir la carga que las familias han de soportar al respecto; para ello se acudirá a una puesta a disposición directa de cuidados domésticos, incluido un sistema de relevo de los familiares que prestan cuidados o de cuidados en centros adecuados o a través de mecanismos solidarios de seguro. Y, finalmente, en relación con el modo de desarrollo de la acción de protección concreta se solicita a los Estados que establezcan un marco normativo adecuado sobre la atención dispensada en el ámbito doméstico y en los centros de cuidados de larga duración, así como que efectúen suficientes controles de la calidad de los servicios.

III. ¿TIENE UN LUGAR DE LA DEPENDENCIA EN LA NORMATIVA DE COORDINACIÓN?

Junto a los deseables objetivos se encuentran las palpables realidades. Para el análisis de las mismas es necesario detenerse en el estudio del Reglamento 1408/1971 del Consejo, de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena y a sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad, que, sin perjuicio de sus diversas modificaciones, actualmente se configura como la norma básica en materia de protección social de los trabajadores migrantes, a la espera de su sustitución por el Reglamento 883/2004 que, si bien ya ha entrado en vigor, no será aplicable hasta que se promulgue su Reglamento de aplicación.

Como es sobradamente conocido, el Reglamento 1408/1971, integra, a la hora de definir su ámbito material de aplicación, un conjunto de enunciados complejo, en que se entremezclan riesgos junto a contingencias protegibles (8). El art. 4.1 del Reglamento 1408/1971, que coincide con la enumeración contenida en el Convenio núm. 102 de la OIT sobre norma mínima de Seguridad Social, efectúa una precisa determinación de las situaciones protegidas, es decir, que el mismo no resulta aplicable indiscriminadamente respecto a cualquier contingencia de Seguridad Social, sino tan sólo a las taxativamente enumeradas en el referido precepto. Dentro del ámbito material del Reglamento, se incorporan tanto prestaciones en especie (que, como regla general, tienen su terreno típico de actuación en el ámbito sanitario, cuyo contenido puede ser de índole médica, farmacéutica, quirúrgica, etc., y cuya función puede ser curativa, preventiva, reeducativa, recuperadora, o rehabilitadora), como prestaciones en metálico y que suponen atribuciones dinerarias con función regeneradora. Bien es cierto que puede producirse su inclusión pero la misma deberá ser expresa por parte de cada Estado conforme a lo previsto en el art. 97 del Reglamento, pero, por el momento, el citado Reglamento no incorpora expresamente el seguro de dependencia, con lo que al mismo no resultarían de aplicación, en principio, las reglas coordinatorias que establece el Reglamento 1408/1971, tal y como ocurrió en su día con otras prestaciones de nuevo cuño, como la de “prejubilación” (9), que quedó expresamente excluida por obra de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades. El asunto C-253/1990, Comisión contra Bélgica, resuelto por la Sentencia de 6 de febrero de 1992, o la sentencia del TJCE de 16 de enero de 1992, C-57/1990, Comisión contra Francia, son dos buenos ejemplos del referido resultado.

La jurisprudencia comunitaria se ha enfrentado a la referida cuestión en diversos pronunciamientos en los que destaca el reconocimiento de esta prestación y la proyección de las reglas coordinatorias a la misma.

IV. LA PROTECCIÓN DE LA DEPENDENCIA EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LAS COMUNIDADES

1. El “leading case”: la Sentencia del Tribunal de Justicia de 5 de marzo de 1998, Asunto Manfred Molenaar. Las dimensiones de la dependencia en Alemania (I)

El primero de los pronunciamientos habidos en esta materia y verdadero “leading case” resultó la Sentencia del Tribunal de Justicia de 5 de marzo de 1998 (asunto C-160/1996), Asunto Manfred Molenaar y Barbara Fath-Molenaar contra Aligemeine Ortskrankenkasse Baden-Württemberg.

La cuestión que sirve de base a la referida controversia se suscitó en el marco de un litigio entre el Sr. y la Sra. Molenaar, de nacionalidad neerlandesa y alemana respectivamente, por una parte, y la Allgemeine Ortskrankenkasse Baden-Württemberg (en lo sucesivo, “AOK”), por otra parte, respecto al derecho de aquéllos a obtener prestaciones del seguro social alemán de asistencia en caso de necesidad de cuidados especiales (en lo sucesivo, “seguro de asistencia”).

Este seguro fue creado, a partir del 1 de enero de 1995, por la Pflegeversicherungsgesetz (ley reguladora del seguro de asistencia en caso de necesidad de cuidados especiales, que constituye el Libro XI del Sozialgesetzbuch (Código alemán de la Seguridad Social; en lo sucesivo, “SGB”). Está destinado a cubrir los gastos ocasionados por la necesidad de cuidados especiales de las personas aseguradas, es decir, por la necesidad permanente que tienen de recurrir, en gran medida, a la ayuda de otras personas para llevar a cabo los actos esenciales de la vida (higiene corporal, alimentación, desplazamientos, mantenimiento de la vivienda...).

En virtud de la Ley, los asegurados, con carácter voluntario u obligatorio, al seguro de enfermedad deben cotizar al régimen del seguro de asistencia. El seguro de asistencia da derecho, en primer lugar, a prestaciones destinadas a cubrir los gastos ocasionados por los cuidados prestados a domicilio por terceras personas. Estas prestaciones, denominadas “cuidados a domicilio”, cuya cuantía depende del grado de necesidad de la persona de que se trate, pueden proporcionarse, a elección del asegurado, bien en forma de cuidados dispensados por organismos autorizados, bien en forma de un subsidio mensual, denominado “subsidio por cuidados”, que permite al beneficiario elegir la forma de ayuda que considere más adecuada a su situación. El seguro de asistencia da derecho, además, a la asunción de los gastos ocasionados por los cuidados dispensados al asegurado en centros de acogida o en establecimientos de asistencia, a prestaciones destinadas a suplir la ausencia por vacaciones del tercero que se ocupe habitualmente del asegurado, a prestaciones e indemnizaciones que cubren diversos gastos ocasionados por el estado de necesidad de la persona, como la compra y la instalación de equipamiento especializado o la realización de obras de reforma del domicilio. Por último, en determinadas circunstancias el seguro de asistencia se hace cargo del pago de cotizaciones del seguro de vejez e invalidez y del seguro de accidentes del tercero que asista a la persona asegurada. En virtud del art. 34.1 del Libro XI del SGB, la obtención de las prestaciones del seguro de asistencia está supeditada a la residencia del asegurado en territorio alemán.

El Sr. y la Sra. Molenaar ejercían en Alemania una actividad por cuenta ajena, aunque residían en Francia. Ambos están afiliados voluntariamente al seguro de enfermedad alemán y quedaron incluidos en el seguro de asistencia a partir del 1 de enero de 1995. No obstante, en diciembre de 1994 y en enero de 1995, la AOK, Caja de Seguridad Social competente, les informó de que mientras residieran en Francia no podían reclamar el pago de las prestaciones del seguro de asistencia. El Sr. y la Sra. Molenaar presentaron entonces ante el Sozialgericht Karlsruhe sendas demandas destinadas a que se declarara que no estaban obligados a cotizar al régimen del seguro de asistencia mientras no pudieran obtener sus prestaciones. A este respecto alegaron que el requisito de residencia al que el punto 1 del apartado 1 del art. 34 del Libro XI del SGB supedita la obtención de estas prestaciones es contrario a los arts. 6 y 48 del Tratado.

Por entender que la solución del litigio requería interpretar estas disposiciones, el Sozialgericht Karlsruhe planteó al Tribunal de Justicia la siguiente cuestión prejudicial: “¿Deben interpretarse el art. 6 y el apartado 2 del art. 48 del Tratado CE (Ref. Iustel: §060002 ) en el sentido de que limitan la facultad de un Estado miembro de crear, en el marco del seguro obligatorio, un régimen de Seguridad Social que cubra el riesgo de necesidad de asistencia y en el que se obligue a cotizar a personas que residan en otro Estado miembro aunque su lugar de residencia produzca simultáneamente el efecto de excluir o suspender el derecho a percibir las prestaciones de dicho régimen?”.

El referido pronunciamiento procede a bucear en el fundamento del referido régimen de aseguramiento. Señala la sentencia en su apartado 20 que “es jurisprudencia reiterada que una prestación podrá considerarse como prestación de Seguridad Social en la medida en que, al margen de cualquier apreciación individual y discrecional de las necesidades personales, la prestación se conceda a sus beneficiarios en función de una situación legalmente definida, y en la medida en que la prestación se refiera a alguno de los riesgos expresamente enumerados en el apartado 1 del art. 4 del Reglamento n.º 1408/1971 (10). En efecto, esta enumeración tiene carácter exhaustivo, de modo que toda rama de Seguridad Social que no esté mencionada en ella escapa a esta calificación, aun cuando confiera a los beneficiarios una posición legalmente definida que dé derecho a una prestación (11)”. Concluyendo que, “por lo que se refiere al primero de estos dos requisitos, consta que las disposiciones relativas a la concesión de las prestaciones del seguro de asistencia confieren a los beneficiarios un derecho legalmente definido”. Respecto al segundo requisito, “de los autos se deduce que las prestaciones del seguro de asistencia están destinadas a potenciar la autonomía de las personas necesitadas de tal asistencia, especialmente a nivel económico. En particular, el sistema creado prefiere incentivar la prevención y la readaptación antes que los cuidados y promover el recurso a los cuidados a domicilio antes que a los cuidados en residencias”.

En suma, “el seguro de asistencia da derecho a la asunción, total o parcial, de determinados gastos ocasionados por la necesidad de ayuda del asegurado, como los cuidados prestados a domicilio o en centros o establecimientos especializados, la compra de equipamiento que necesite el asegurado y la realización de obras en su domicilio, así como al pago de una ayuda económica mensual que permita al asegurado elegir el modo de asistencia que prefiera y, por ejemplo, retribuir de una u otra forma a los terceros que le asistan. El régimen del seguro de asistencia garantiza además a algunos terceros una cobertura de los riesgos de accidente, vejez e invalidez. Por consiguiente, prestaciones de estas características están destinadas a completar las prestaciones del seguro de enfermedad, al que, por otra parte, están vinculadas desde el punto de vista de la organización, con el fin de mejorar el estado de salud y las condiciones de vida de las personas necesitadas de cuidados especiales. En estas circunstancias, y aun cuando presenten características propias, tales prestaciones deben ser consideradas “prestaciones de enfermedad” en el sentido de la letra a) del apartado 1 del art. 4 del Reglamento n.º 1408/1971.

Defendido su carácter de “prestación de enfermedad” quedaba por precisar si las mismas debían ser consideradas prestaciones en especie o en metálico. La sentencia resulta concluyente al atribuir a la misma la consideración de prestación en metálico. Así, se dice que “si bien es cierto que el subsidio por cuidados está destinado a cubrir determinados gastos ocasionados por la necesidad de cuidados, en particular los relativos al auxilio proporcionado por un tercero, y no a compensar una pérdida de salario sufrida por el beneficiario, no es menos cierto que presenta características que lo distinguen de las prestaciones en especie del seguro de enfermedad”. Se subraya que “el pago del subsidio es periódico y no está supeditado ni a la realización previa de determinados gastos, como los gastos de cuidados, ni, con mayor motivo, a la presentación de documentos acreditativos de los gastos ocasionados. En segundo lugar, la cuantía del subsidio se fija con independencia de los gastos realmente realizados por el beneficiario para subvenir a las necesidades más esenciales de su vida. En tercer lugar, el beneficiario dispone de una amplia libertad en la utilización de las cantidades que se le abonan. En particular, como ha indicado el propio Gobierno alemán, el subsidio por cuidados puede ser utilizado por el beneficiario para gratificar a una persona de su familia o de su círculo que le cuide benévolamente”. Por lo que, el subsidio por cuidados se presenta como una ayuda económica que permite mejorar, en conjunto, el nivel de vida de las personas necesitadas de cuidados especiales, de forma que se compense el incremento de los gastos ocasionado por el estado en que se encuentran. Por consiguiente, debe considerarse que una prestación como el subsidio por cuidados está incluida entre las “prestaciones en metálico” del seguro de enfermedad a que se refieren la letra b) del apartado 1 del art. 19, la letra b) del apartado 1 del art. 25 y la letra b) del apartado 1 del art. 28 del Reglamento n.º 1408/1971.

Desde el punto de vista español, la sentencia Molenaar tuvo claras repercusiones (12). Por un lado, los pensionistas exclusivamente en virtud de la legislación alemana (alemanes, españoles o de otras nacionalidades) que residan en España podrían recibir de Alemania el subsidio de cuidados; por otro, y como contrapartida, la consideración del seguro de dependencia como parte de la rama de enfermedad puede dar lugar a que un pensionista únicamente en virtud de la legislación española, que resida en Alemania, se beneficie de las prestaciones en especie alemanas, como parte del seguro de enfermedad.

2. La Sentencia del Tribunal de Justicia de 8 de marzo de 2001, Asunto Friedrich Jauch. Las dimensiones del seguro de dependencia en Austria (I)

El anterior pronunciamiento fue continuado por la Sentencia del Tribunal de Justicia de 8 de marzo de 2001 (C-215/1999), Asunto Friedrich Jauch contra Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter (13).

El Tribunal examinó si la prestación en concreto -el seguro de dependencia austriaco- que se encontraba excluida en un Anexo específico del Reglamento, satisfacía realmente las condiciones de no exportabilidad, es decir, si era verdaderamente “especial” y de carácter no contributivo o si presentaba las características de una prestación que entra en las ramas tradicionales de los regímenes de seguridad social, en cuyo caso sí sería exportable. El Tribunal consideró que el pago de la asignación de asistencia austríaca (Pflegegeld) no podía seguir restringiéndose al territorio austríaco. La prestación en cuestión confería a los beneficiarios un derecho definido jurídicamente y estaba destinada a complementar las prestaciones de seguro de enfermedad. Además, se basaba indirectamente en las cotizaciones pagadas en un seguro de enfermedad. A tal efecto, señala el citado pronunciamiento que “ya sea de carácter contributivo o no contributivo esta asignación debe ser considerada como una prestación en metálico y, por tanto, no puede ser considerada como una prestación especial distinta de las prestaciones normales de enfermedad en metálico, por lo que no está incluida en el apartado 2 bis del art. 4 “ del Reglamento CEE 1408/1971”. De lo anterior se concluye que al no gozar de la consideración de especial, no está sujeta a las cláusulas de residencia y es, por tanto, plenamente exportable (14).

En Austria, la “Pflegegeld” (en lo sucesivo, “asignación de asistencial”) previsto por la Bundespflegegeldgesetz (Ley federal austriaca de asignaciones de asistencia; en lo sucesivo, “BPGG”) está destinada, con arreglo al art. 1 de esta Ley, a garantizar, mediante una contribución uniforme, ayuda y asistencia a las personas que lo necesitan, con el fin de aumentar sus oportunidades de vivir de forma autónoma y conforme con sus necesidades. El art. 3, apartado 1, de la BPGG, que define el ámbito de aplicación personal de dicha asignación, precisa, en particular, que las personas afectadas tienen derecho a percibirla siempre y cuando residan habitualmente en Austria. Conforme al art. 22 de la BPGG, la asignación de asistencial es abonada por las instituciones del seguro obligatorio de pensiones y accidentes. No obstante, el art. 23 de la BPGG establece que el Estado “reembolsará a las instituciones del seguro legal de pensiones los gastos que resulten probados, de conformidad con la presente Ley federal, en la cuenta de resultados separada que deberá establecerse con arreglo a las disposiciones aplicables a las instituciones de seguro social y que se refieran a la asignación de asistencia, las prestaciones en especie, los gastos de viaje, el servicio del médico asesor y el seguimiento habitual, los gastos de notificación, la parte de los gastos administrativos correspondiente a estos gastos y los gastos diversos”.

El Sr. Jauch, nacional alemán que siempre ha residido en Lindau, localidad alemana situada cerca de la frontera austriaca, trabajó en Austria desde mayo de 1941 hasta junio de 1958, período durante el cual estuvo cubierto por el seguro obligatorio, y, posteriormente, desde julio de 1958 hasta noviembre de 1981, período durante el cual estuvo afiliado con carácter voluntario al régimen del seguro de pensiones austriaco. De esta forma, totalizó 480 meses de seguro en Austria y percibe, desde el 1 de mayo de 1995, una pensión de jubilación pagada por la Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter. Como el Sr. Jauch prácticamente no cotizó al régimen de seguro alemán, no percibe ninguna pensión alemana. No obstante, entre el 1 de septiembre de 1996 y el 31 de agosto de 1998 recibió, en virtud de una decisión de 28 de noviembre de 1996, las prestaciones del seguro alemán de asistencia, pagadas por la Allgemeine Ortskrankenkasse (AOK) Bayern, Pflegekasse Lindau. Sin embargo esta institución dejó de pagar dichas prestaciones, basándose en la sentencia del Tribunal de Justicia de 5 de marzo de 1998, Molenaar. La Pensionsversicherungsanstalt der Arbeiter desestimó la solicitud de concesión de la asignación de asistencia conforme a la BPGG que le había presentado el Sr. Jauch. Por consiguiente, puesto que las instituciones competentes en Austria y en Alemania le negaban el derecho a un subsidio relacionado con su necesidad de asistencia, el Sr. Jauch interpuso recursos contra tales desestimaciones en ambos Estados miembros.

Mediante esta cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pide esencialmente que se dilucide si la asignación de asistencia prevista en la BPGG puede ser considerada una prestación especial de carácter no contributivo, en el sentido del art. 10 bis del Reglamento n.º 1408/1971, que establece que las personas afectadas la obtienen exclusivamente en el territorio del Estado miembro en el que residen y con arreglo a la legislación de dicho Estado, o si el requisito de residencia previsto para la concesión de esta asignación es contrario al art. 19, apartado 1, del Reglamento n.º 1408/1971 y a las disposiciones concordantes de las demás secciones del capítulo 1 del título III de dicho Reglamento.

La asignación de asistencia figura en la lista de las prestaciones especiales en metálico de carácter no contributivo a efectos del art. 4, apartado 2 bis, del Reglamento n.º 1408/1971, que constituye el objeto del anexo II bis del mismo Reglamento. El Gobierno austriaco afirma que la inclusión de una prestación en dicha lista basta para calificarla de prestación especial de carácter no contributivo.

La solución que en este caso mantiene el Tribunal es justo la contraria. Tal posición se funda en diferentes razones. Este ha declarado en repetidas ocasiones (15), que las disposiciones del Reglamento n.º 1408/1971 adoptadas de conformidad con el art. 51 del Tratado CE (actualmente art. 42 CE, tras su modificación) deben ser interpretadas a la luz del objetivo de este artículo, que es contribuir al establecimiento de la más amplia libertad posible en el ámbito de la libre circulación de los trabajadores migrantes. El objetivo de los arts. 48 y 49 del Tratado CE (actualmente arts. 39 CE y 40 CE, tras su modificación), 50 del Tratado CE (actualmente art. 41 CE) y 51 del Tratado no se alcanzaría si, como consecuencia del ejercicio de su derecho de libre circulación, los trabajadores tuvieran que perder los beneficios de seguridad social que les concede la legislación de un Estado miembro, en particular cuando tales beneficios suponen la contrapartida de las cotizaciones que aquellos pagaron.

En este contexto, el legislador comunitario, dice el Tribunal, puede adoptar disposiciones por las que se introduzcan excepciones al principio de la exportabilidad de las prestaciones de seguridad social. Tales disposiciones por las que se introducen excepciones, como las previstas en el art. 10 bis del Reglamento n.º 1408/1971, deben ser objeto de interpretación restrictiva. Ello implica que sólo pueden aplicarse a prestaciones que reúnan los requisitos que en ellas se fijan. De ello resulta que dicho art. 10 bis sólo puede referirse a las prestaciones que reúnen los requisitos fijados en el art. 4, apartado 2 bis, del Reglamento n.º 1408/1971, a saber, las prestaciones que presentan simultáneamente un carácter especial y no contributivo y que están mencionadas en el anexo II bis de dicho Reglamento. Así pues, procede examinar si la prestación de que se trata en el procedimiento principal, incluida en el anexo II bis del Reglamento n.º 1408/1971, presenta un carácter especial y un carácter no contributivo.

Llegados a este punto la sentencia que venimos analizando traza indelebles lazos de unión con lo resuelto en el asunto Molenaar. Lazos que imponen al Tribunal mantener las tesis que en su día había sustentado y, en concreto, le lleva a afirmar que: “en este contexto, es irrelevante que la asignación de asistencia haya tenido por objeto completar desde el punto de vista económico, habida cuenta de la necesidad de asistencia de una persona, una pensión que se concedió por una razón distinta de la enfermedad. Así, ya sea de carácter contributivo o no contributivo, esta asignación debe considerarse, como señala por otra parte el Gobierno alemán, una “prestación de enfermedad” en metálico en el sentido del art. 4, apartado 1, letra a), del Reglamento n.º 1408/1971 y, en consecuencia, no está incluida en el apartado 2 bis del mismo artículo”.

El Tribunal analiza, seguidamente, la forma de financiación de la asignación de asistencia para concluir que “la financiación de esta prestación pudo realizarse, sin modificación de las prestaciones de enfermedad, vejez y accidente, gracias al aumento de las cotizaciones del seguro de enfermedad. La relación, ciertamente indirecta, con las cotizaciones al seguro de enfermedad es aún más fuerte si se tiene en cuenta que la presión ejercida sobre los recursos del seguro de enfermedad incide en la parte contributiva de los ingresos. Por consiguiente, la asignación de asistencia presenta carácter contributivo”. En consecuencia, la asignación de asistencia no reúne los requisitos del art. 10 bis del Reglamento n.º 1408/1971, que reserva el beneficio de las prestaciones especiales de carácter no contributivo, contempladas en el art. 4, apartado 2 bis, del mismo Reglamento, a las personas residentes en el Estado miembro en el que se pagan.

3. Sentencia del Tribunal de Justicia 8 de julio de 2004, Asunto Silke Gaumain-Cerri contre Kaufmännische Krankenkasse. La prestación de dependencia en Alemania (y II)

Como tuvimos oportunidad de analizar en la Sentencia Molenaar, en Alemania, la Pflegeversicherungsgesetz (Ley relativa al seguro contra el riesgo de dependencia), que constituye el libro XI del Sozialgesetzbuch (Código de la seguridad social; en lo sucesivo, “SGB”) instauró, a partir del 1 de enero de 1995, el seguro de dependencia. En la Sentencia del Tribunal de Justicia 8 de julio de 2004 (C 502/2001 y 32/2002), Asunto Silke Gaumain-Cerri contre Kaufmännische Krankenkasse se apuntan nuevas vertientes del problema de la dependencia. Veamos.

La Sra. Gaumain-Cerri, de nacionalidad alemana, y su marido, nacional francés, residían en Francia y ejercían su profesión a tiempo parcial, como trabajadores fronterizos, en una empresa establecida en Alemania. Como tales, estaban afiliados al seguro de dependencia alemán. Su hijo, que residía con ellos, sufría una discapacidad y, como beneficiario del seguro de sus padres, percibe prestaciones del seguro de dependencia, en particular, la asignación de asistencia. Los propios progenitores asumen, a domicilio y gratuitamente, el papel de tercero que presta asistencia a una persona dependiente. Sin embargo, la entidad del seguro de dependencia KKH, aseguradora del riesgo de dependencia en el presente asunto, se niega a asumir las cotizaciones del seguro de vejez de la Sra. Gaumain Cerri y de su marido por su dedicación a actividades de asistencia a persona dependiente, debido a que no residen en territorio alemán. En opinión de la aseguradora, de las disposiciones pertinentes de la SGB resulta que, teniendo en cuenta el carácter no profesional de aquella actividad y el hecho de no residir en el territorio nacional, no tienen ni obligación ni derecho al seguro de vejez legalmente establecido. El carácter no profesional de la actividad de que se trata tampoco les confiere la condición de trabajador que pueda acogerse a lo dispuesto en el Reglamento n.º 1408/1971.

Por su parte, la Sra. Barth, de nacionalidad alemana, residía en Bélgica, en la proximidad de la frontera alemana, y se ocupaba en este último país del cuidado de un funcionario jubilado, del que percibía una retribución anual de alrededor de 400 euros. A la vista de las disposiciones pertinentes de la SGB, la actividad de asistencia de la Sra. Barth también se considera no profesional. La Sra. Barth no ejerce ninguna actividad profesional. La persona dependiente de cuyo cuidado se ocupa recibe sus prestaciones de seguro de dependencia de dos organismos, el Landesamt für Besoldung und Versorgung NordrheinWestfalen, como entidad propia del régimen básico de seguridad social para funcionarios fuera de servicio, y la PAX Familienfürsorge Krankenversicherung (en lo sucesivo, “PAX”), como entidad de seguro complementario de contratación privada y obligatoria, sujeta a condiciones, establecidas legalmente, análogas a las aplicables al régimen básico de seguridad social. Por motivos equivalentes al caso de la Sra. GaumainCerri, relacionados con la residencia fuera de Alemania, el Landesversicherungsanstalt Rheinprovinz ordenó la interrupción del pago de las cotizaciones que permitían a la Sra. Barth adquirir sus derechos de pensión, pago que hasta entonces realizaban PAX y el Landesamt.

Las Sras. Gaumain-Cerri y Barth recurrieron ante el Sozialgericht Hannover y el Sozialgericht Aachen, respectivamente, las decisiones desfavorables de que fueron objeto y exigen que el seguro de dependencia cubra las cotizaciones al régimen del seguro de vejez en relación con sus actividades de asistencia a persona dependiente. En tales circunstancias, el Sozialgericht Hannover decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales.

En esencia, las cuestiones planteadas por los órganos jurisdiccionales remitentes tienen por objeto dos aspectos fundamentales. En primer lugar, dichos órganos jurisdiccionales desean saber si una prestación como la asunción, por la entidad que asegura el riesgo de dependencia, de las cotizaciones sociales del seguro de vejez del tercero que presta asistencia a domicilio a una persona dependiente, en las circunstancias del litigio principal, constituye una prestación de enfermedad o de vejez en el sentido del Reglamento n.º 1408/1971. El Sozialgericht Aachen pregunta, en particular, si el hecho de que dicha prestación sea a cargo de una entidad privada que actúa en las mismas condiciones que PAX respecto a la persona asistida por la Sra. Barth puede influir en la respuesta. En segundo lugar, los órganos jurisdiccionales remitentes desean saber si el Tratado, en particular el art. 39 CE, el Reglamento n.º 1408/1971 u otras disposiciones de Derecho derivado se oponen a que dicha prestación sea denegada porque la persona dependiente o el tercero que se ocupa de su cuidado, en las condiciones propias de los asuntos principales, residen fuera del Estado competente, es decir, el de la entidad que cubre el riesgo de dependencia de la persona en cuestión.

El Tribunal recuerda, nuevamente, lo dicho en la sentencia de 5 de marzo de 1998, Molenaar, ya analizada. De la misma se desprende que las prestaciones destinadas a garantizar la cobertura del riesgo de vejez de un tercero que presta asistencia a una persona dependiente, tales como las previstas por el seguro de dependencia, también constituyen “prestaciones de enfermedad” de las que es beneficiaria la persona dependiente, en el sentido del art. 4, apartado 1, letra a), del Reglamento n.º 1408/1971, por lo que la sentencia concluye que: “no existe ninguna circunstancia particular en el presente procedimiento que exija modificar esta apreciación”.

En particular, la circunstancia de que el tercero que presta asistencia a la persona dependiente sea beneficiario a título personal de dicha prestación no afecta al hecho de que la persona cuyo estado de dependencia justifica la concesión de todas las prestaciones de asistencia se beneficie de este modo de un mecanismo destinado a ayudarle a obtener, en las condiciones más favorables, los cuidados que requiere su estado. Por tanto, dicha prestación forma parte indudablemente, como tal, del ámbito del seguro de enfermedad. Por lo demás, lo mismo cabe afirmar respecto a la asignación de asistencia propiamente dicha cuando se utiliza total o parcialmente para retribuir al tercero que se ocupa del cuidado de la persona dependiente, como es el caso de la Sra. Barth.

La sentencia señala que “el hecho de que, en ocasiones, sea una aseguradora privada quien, sobre la base de un contrato privado, ofrezca total o parcialmente el seguro de dependencia no impide, en este caso, que se halle comprendido en el ámbito de aplicación del Reglamento n.º 1408/1971, puesto que la celebración de dicho contrato deriva directamente de la aplicación de la normativa de la seguridad social controvertida”.

Se plantea el Tribunal en el caso de la Sra. Gaumain-Cerri, si la asunción de las cotizaciones sociales del seguro de vejez del tercero que presta asistencia a la persona dependiente debe llevarse a cabo según la normativa del Estado de residencia de esta persona o según la del Estado competente, Estados que son diferentes en el supuesto contemplado. El Tribunal vuelve de nuevo a la sentencia Molenaar, para subrayar que “una prestación como el subsidio por cuidados está incluida entre las prestaciones en metálico del seguro de enfermedad a que se refieren la letra b) del apartado 1 del art. 19 [...] del Reglamento n.º 1408/1971”. E, igualmente, que “la propia asunción de las cotizaciones al seguro de vejez del tercero que desarrolla actividades de asistencia a domicilio también debe considerarse prestación en metálico del seguro de enfermedad por su carácter accesorio a la asignación de asistencia propiamente dicha, en el sentido de que la complementa directamente a través de uno de sus posibles fines, a saber, el recurso a la asistencia a domicilio por un tercero, que pretende facilitar”.

Pues bien, del art. 19, apartados 1, letra b), y 2, del Reglamento n.º 1408/1971 se desprende que los miembros de la familia de un trabajador que residan en el territorio de un Estado miembro distinto del Estado competente, siempre que no tengan derecho a estas prestaciones en virtud de la legislación del Estado en cuyo territorio residen, deberán poder beneficiarse en el Estado miembro de su residencia de las prestaciones en metálico del seguro de enfermedad concedidas por la entidad competente del otro Estado miembro según las disposiciones de la legislación que aplique. Por tanto, la entidad alemana competente según la legislación alemana sobre el seguro de dependencia debe asumir las cotizaciones del seguro de vejez del tercero que se ocupa del cuidado de una persona dependiente que reside en Francia y que es familiar de un trabajador afiliado al seguro de dependencia alemán, como si dicha persona dependiente residiera en Alemania, salvo que ésta tenga derecho a una prestación equivalente en virtud de la legislación francesa.

Por consiguiente, queda por examinar, en una situación en la que resulta aplicable la legislación del Estado competente, si la entidad competente puede negarse a conceder una prestación particular del seguro de dependencia, a saber, la asunción del pago de las cotizaciones del seguro de vejez del tercero que presta asistencia a la persona dependiente, basándose en que el tercero no reside en el territorio del Estado miembro competente. En casos como los que constituyen el objeto de los litigios principales se impone una respuesta negativa. El estatuto de ciudadano de la Unión permite a aquellos de dichos ciudadanos que se encuentran en la misma situación obtener, en el ámbito de aplicación del Tratado, sin perjuicio de las excepciones expresamente previstas a este respecto, el mismo trato jurídico (16).

De lo anterior, concluye el Tribunal, que “en casos como los que constituyen el objeto de los asuntos principales, negarse a asumir el pago de las cotizaciones del seguro de vejez de un tercero que presta asistencia a una persona dependiente basándose únicamente en que no reside en el territorio del Estado competente, cuya legislación se aplica, supone otorgar un trato diferente a personas que se hallan en la misma situación, a saber, que ofrecen sus cuidados de forma no profesional, en el sentido de la legislación del Estado competente, a beneficiarios del seguro de dependencia regulado por esa misma legislación. En dicho contexto, a la vista del objetivo de la actividad ejercida por los terceros que prestan asistencia a personas dependientes, el criterio de residencia de estos terceros no establece, en efecto, una diferencia objetiva de situaciones que justifique un trato distinto, sino que supone una diferencia de trato de situaciones comparables que constituye una discriminación prohibida por el Derecho comunitario”.

4. La Sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de febrero de 2006 (C-286/03), Asunto Silvia Hosse contra Land Salzburg. La prestación austríaca de dependencia (y II)

El último de los pronunciamientos habidos en esta materia se contiene en la Sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de febrero de 2006 (C-286/2003), Asunto Silvia Hosse contra Land Salzburg.

El Sr. Hosse, de nacionalidad alemana, era un trabajador fronterizo con un empleo de profesor en Austria. Pagaba sus impuestos y cotizaciones sociales en Austria y estaba afiliado al seguro de enfermedad en este Estado. Residía en Alemania, cerca de la frontera austriaca, con su hija, la Srta. Hosse, que nació en 1997 y padecía una discapacidad grave. La madre de esta última ejerció una actividad económica en Alemania que le daba derecho al seguro de dependencia alemán. Hasta el final de su permiso parental, en septiembre de 2000, su hija, como beneficiario a su cargo, pudo recibir dicha asignación. No obstante, al finalizar el permiso dejó de abonarse tal asignación porque la madre no volvió a ejercer ninguna actividad económica. Así pues, se solicitó para la Srta. Hosse la asignación de asistencia en virtud de la SPGG. El Land de Salzburgo denegó esta solicitud alegando que, para recibir dicha asignación, el art. 3, apartado 1, número 2, de la SPGG requiere que la persona dependiente tenga su domicilio principal en este Land.

El órgano jurisdiccional de primera instancia competente para conocer del recurso interpuesto contra esa resolución lo desestimó. Declaró que la asignación controvertida constituía, por lo que respecta a la Srta. Hosse, una prestación especial de carácter no contributivo, que no se encontraba comprendida dentro del ámbito de aplicación del Reglamento n.º 1408/1971, por lo que no resultaba posible su exportación. En cambio, el órgano jurisdiccional de apelación, remitiéndose a la sentencia del Tribunal de Justicia de 8 de marzo de 2001, Jauch, declaró que la asignación controvertida podía considerarse una prestación de enfermedad en el sentido del art. 4, apartado 1, letra a), del Reglamento n.º 1408/1971 y que era posible la exportación de dicha prestación en metálico con arreglo a los principios aplicables a la asignación de asistencia abonada por Austria (en lo sucesivo, “asignación federal de asistencia”).

El Oberster Gerichtshof, que conoce del recurso de casación interpuesto contra la resolución del órgano jurisdiccional de apelación, decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las cuestiones prejudiciales siguientes.

En su primera cuestión, el órgano jurisdiccional remitente pregunta, esencialmente, si una asignación de asistencia, como la concedida en virtud de la SPGG, constituye una prestación especial de carácter no contributivo excluida del ámbito de aplicación del Reglamento n.º 1408/1971 en virtud del art. 4, apartado 2 ter, de dicho Reglamento.

A este respecto el Tribunal de Justicia ha declarado en repetidas ocasiones, que las disposiciones del Reglamento n.º 1408/1971, adoptadas de conformidad con el art. 42 CE, deben ser interpretadas a la luz del objetivo de este artículo, que es contribuir al establecimiento de la más amplia libertad posible en el ámbito de la libre circulación de los trabajadores migrantes. El objetivo de los arts. 39 CE, 40 CE, 41 CE y 42 CE no se alcanzaría si, como consecuencia del ejercicio de su derecho de libre circulación, los trabajadores tuvieran que perder los beneficios de seguridad social que les concede la legislación de un Estado miembro, en particular cuando tales beneficios suponen la contrapartida de las cotizaciones que aquellos pagaron (véase, por ejemplo, la sentencia de 25 de febrero de 1986, Spruyt, 284/1984, Rec. p. 685, apartados 18 y 19).

En este contexto, el legislador comunitario puede adoptar disposiciones por las que se introduzcan excepciones al principio según el cual las prestaciones de seguridad social son exportables (17). Deben interpretarse en sentido restrictivo tales disposiciones por las que se introducen excepciones y, con mayor razón, el art. 4, apartado 2 ter, del Reglamento n.º 1408/1971, que excluye del ámbito de aplicación de dicho Reglamento determinadas prestaciones particulares. De ello resulta que dicho artículo sólo puede referirse a las prestaciones que reúnen, de modo cumulativo, los requisitos fijados por él mismo, a saber, las prestaciones que presentan simultáneamente un carácter especial y no contributivo, que están mencionadas en el anexo II, sección III, de dicho Reglamento y que han sido establecidas por una normativa cuya aplicación se limita a una parte del territorio de un Estado miembro. En consecuencia, procede comprobar también si, además del requisito relativo a la mención en el anexo II, sección III, del Reglamento n.º 1408/1971 de la legislación relativa a la asignación de asistencia en virtud del SPGG, también se cumplen los demás requisitos previstos en el art. 4, apartado 2 ter, del Reglamento n.º 1408/1971.

El Tribunal de Justicia considera que las prestaciones, concedidas de modo objetivo, en función de una situación legalmente definida, con el fin de mejorar el estado de salud y las condiciones de vida de las personas dependientes, están fundamentalmente destinadas a completar las prestaciones del seguro de enfermedad y deben ser consideradas “prestaciones de enfermedad” en el sentido del art. 4, apartado 1, letra a), del Reglamento n.º 1408/1971 (sentencias, antes citadas, Molenaar, apartados 24 y 25, y Jauch, apartado 28). Una asignación de asistencia como la concedida en virtud de la SPGG tiene por objeto compensar, bajo la forma de una contribución a tanto alzado, los mayores gastos que se derivan de la situación de dependencia de los beneficiarios y, en particular, los gastos ligados a la ayuda que es necesario prestarles.

El importe de tal asignación de asistencia depende del grado de dependencia. Se calcula en función del tiempo dedicado a los cuidados, expresado en número de horas mensuales. La valoración de la dependencia se encuentra regulada de modo detallado en un texto normativo que establece una clasificación por grados de dependencia. Los demás ingresos de la persona dependiente no influyen en el importe de la asignación de asistencia. La asignación se aplica a las personas que no tienen derecho a pensión alguna con arreglo a las normas federales. Estas personas son, esencialmente, miembros de la familia de los asegurados, beneficiarios de la asistencia social, discapacitados que ejercen una profesión y pensionistas de los Länder y de los municipios. Por consiguiente, aunque una asignación de asistencia, como la del litigio principal, puede implicar un régimen diferente del aplicable a las prestaciones del seguro de dependencia alemán controvertidas en el asunto Molenaar, antes citado, y de la asignación federal de asistencia austríaca controvertida en el asunto Jauch, antes citado, no deja de ser de naturaleza idéntica a éstas. En estas circunstancias, y aun cuando presenten características propias, tales prestaciones deben ser consideradas “prestaciones de enfermedad” en el sentido del art. 4, apartado 1, letra a), del Reglamento n.º 1408/1971, sin que cumplan uno de los requisitos necesarios para aplicar el art. 4, apartado 2 ter, del Reglamento n.º 1408/1971, a saber, la calificación de “prestación especial” de la prestación de que se trata. Por consiguiente, procede responder a la primera cuestión, entiende el Tribunal, que una asignación de asistencia como la prevista por la SPGG no constituye una prestación especial de carácter no contributivo en el sentido del art. 4, apartado 2 ter, del Reglamento n.º 1408/1971, sino una prestación de enfermedad en el sentido del art. 4, apartado 1, letra a), de dicho Reglamento.

Mediante su segunda cuestión, el órgano jurisdiccional remitente desea saber si el miembro de la familia de un trabajador por cuenta ajena empleado en el Land de Salzburgo, que vive con su familia en Alemania, puede reclamar, cuando cumple los demás requisitos de concesión, el pago de una asignación de asistencia como la abonada en virtud de la SPGG en tanto que prestación de enfermedad en metálico, como se prevé en el art. 19 y en las disposiciones correspondientes de las demás secciones del capítulo 1 del título III del Reglamento n.º 1408/1971.

Una prestación de enfermedad, como la asignación de asistencia prevista en la SPGG, que se presenta como una ayuda económica que permite mejorar, en conjunto, el nivel de vida de las personas dependientes, de forma que se compense el incremento de los gastos ocasionado por el estado en que se encuentran, está incluida entre las “prestaciones en metálico” del seguro de enfermedad a que se refiere, en especial, el art. 19, apartado 1, letra b), del Reglamento n.º 1408/1971.

Señala la Sentencia que comentamos que si bien es cierto que el Tribunal de Justicia ha declarado que, en virtud del art. 2 del Reglamento n.º 1408/1971, los miembros de la familia de un trabajador sólo pueden reclamar derechos derivados, es decir, derechos adquiridos en la condición de miembros de la familia de un trabajador, y no derechos propios que se les concedan independientemente de toda relación familiar con el trabajador (18). No obstante, el Tribunal de Justicia limitó a continuación esa jurisprudencia únicamente a los supuestos en los que un miembro de la familia invoca disposiciones del Reglamento n.º 1408/1971 aplicables exclusivamente a los trabajadores y no a los miembros de su familia, como las contenidas en los arts. 67 a 71, relativas a las prestaciones de desempleo (19). No sucede así con el art. 19 de dicho Reglamento, cuyo objeto consiste, precisamente, en garantizar al trabajador y a los miembros de la familia que residen en un Estado miembro distinto del Estado competente la concesión de las prestaciones de enfermedad previstas por la legislación aplicable, siempre que los miembros de la familia no tengan derecho a esas prestaciones en virtud de la legislación del Estado en cuyo territorio residen. Además, el art. 19, apartado 2, del Reglamento n.º 1408/1971 tiene por objeto, en particular, que la concesión de las prestaciones de enfermedad no esté supeditada a la residencia de los miembros de la familia del trabajador en el Estado miembro competente, para no disuadir al trabajador comunitario de ejercer su derecho a la libre circulación.

En consecuencia, entiende el Tribunal quesería contrario al art. 19, apartado 2, del Reglamento n.º 1408/1971, privar a la hija de un trabajador del beneficio de una prestación a la que tendría derecho si residiese en el Estado competente. Por todo ello se considera que “procede responder a la segunda cuestión que, cuando cumple los demás requisitos de concesión, el miembro de la familia de un trabajador empleado en el Land de Salzburgo, que reside con su familia en Alemania, puede reclamar a la institución competente del lugar de empleo del trabajador por cuenta ajena, el pago de una asignación de asistencia, como la abonada por la SPGG, en tanto que prestación de enfermedad en metálico, tal como prevé el art. 19 del Reglamento n.º 1408/1971, siempre que el miembro de la familia no tenga derecho a una prestación análoga en virtud de la legislación del Estado en cuyo territorio reside”.

V. EL IMPACTO NORMATIVO DE LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LAS COMUNIDADES

Como consecuencia de estas últimas sentencias, y para garantizar la seguridad jurídica y la transparencia, es evidente que deben reexaminarse todas las prestaciones enumeradas actualmente como no exportables para decidir si son realmente “especiales” y “de carácter no contributivo”. Habida cuenta de los criterios establecidos por el Tribunal, parece que sólo deben clasificarse como “especiales” y, por ende, no exportables (suponiendo que también sea correcta su caracterización como de carácter no contributivo) las prestaciones para prevenir la pobreza y proteger a las personas con discapacidad que tienen una relación lo suficientemente estrecha con el entorno social y económico del Estado miembro, tal y como recomienda la Comunicación de la Comisión sobre “La libre circulación de trabajadores: la plena realización y sus posibilidades” (20).

El último episodio en esta materia cabe situarlo en el Reglamento (CE) n.º 647/2005 del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de abril de 2005 por el que se modifican el Reglamento (CEE) n.º 1408/1971 del Consejo, relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena, los trabajadores por cuenta propia y los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad, y el Reglamento (CEE) n.º 574/1972 del Consejo, por el que se establecen las modalidades de aplicación del Reglamento (CEE) n.º 1408/1971 (21). La referida propuesta se dirige a actualizar dichos Reglamentos comunitarios a fin de incluir en ellos los cambios que se han producido en las legislaciones nacionales, a aclarar la situación jurídica en lo concerniente a algunos artículos de dichos Reglamentos y a tener en cuenta los cambios recientes en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. En particular, y en lo que ahora importa, la referida Propuesta se hace eco de los resultados del Asunto Jauch y procede a precisar los elementos constitutivos de las prestaciones especiales en metálico de carácter no contributivo.

En concreto, se dota de nueva redacción al art. 4.2 bis del Reglamento que se sustituye por el texto siguiente: “El presente artículo se aplicará a las prestaciones especiales en metálico de carácter no contributivo previstas en la legislación que, por su alcance personal, objetivos y/o condiciones para su concesión presenten características tanto de legislación de Seguridad Social a que se refiere el apartado 1 como de asistencia social. Las prestaciones especiales en metálico de carácter no contributivo son aquellas: a) que tienen por objeto proporcionar: i) Cobertura complementaria, supletoria o accesoria de los riesgos cubiertos por las ramas de seguridad social mencionadas en el apartado 1, que garantice a las personas interesadas unos ingresos mínimos de subsistencia habida cuenta de la situación económica y social en el Estado miembro de que se trate, o ii) únicamente una protección específica a las personas discapacitadas, estrechamente vinculada al entorno social de cada persona concreta en el Estado miembro de que se trate, y b) cuya financiación procede exclusivamente de la tributación obligatoria destinada a cubrir el gasto público general, y cuyas condiciones de concesión y de cálculo de las prestaciones no dependen de ninguna contribución del beneficiario. No obstante, las prestaciones concedidas para complementar una prestación contributiva no se considerarán prestaciones contributivas por ese único motivo y c) que figuran en el anexo II bis”.

La tutela de las situaciones de dependencia parece ser la finalidad perseguida por esta última reforma y el fin último que subyace en los pronunciamientos jurisprudencias que hemos venido analizando a lo largo del presente comentario. Fines ambos que se ligan con el hecho incuestionable de que la supervivencia física y la autonomía personal son condiciones previas de toda acción individual que, en cualquier cultura, constituyen las necesidades humanas más elementales, aquellas que han de ser satisfechas en cierta medida antes de que los individuos puedan participar de manera efectiva en su forma de vida con el fin de alcanzar cualquier otro tipo de objetivo que crean valioso (22). La autonomía es, pues, un componente esencial del propio actuar humano, de un actuar humano digno y las prestaciones de dependencia constituyen, por ello, un pilar esencial de los modernos Estados del Bienestar.

NOTAS:

(1). Dicha anécdota como decimos puede hallarse en NAVARRO, V., Bienestar insuficiente, democracia incompleta. Sobre lo que no se habla en nuestro país, Barcelona, Anagrama, 2002, págs. 56-57. Resultan también muy interesantes las reflexión que este mismo autor hace sobre esta materia en su reciente ensayo, El subdesarrollo social de España. Causas y consecuencias, Barcelona, Anagrama, 2006.

(2). BECK, U. y BECK-GENSHEIN, E., La individualización. El individualismo institucionalizado y sus consecuencias sociales y políticas, Barcelona, Paidos, 2003, pág. 243.

(3). Para una reflexión de conjunto sobre la significación del reconocimiento constitucional de la dependencia, vid. QUADRA-SALCEDO JANINI, T. de la; SUÁREZ CORUJO, B., “La garantía de los derechos sociales en la Constitución Europea. La consagración de la dependencia como contingencia protegida de los sistemas de Seguridad Social”, RMTAS, 2005, n.º 57, págs. 471-502.

(4). Para un estudio de modelos permitimos remitir a nuestro estudio, MERCADER UGUINA, J.R., “Concepto y concepciones de la dependencia”, RL, 2004, n.º 17-18, págs. 63 a 91.

(5). RODRÍGUEZ CABRERO, G., “Referencias europeas a la protección social de la dependencia”, en D. Casado (Dir.), Respuestas a la dependencia. La situación de España. Propuestas de Protección Social y Prevención, Madrid, CCS, 2004, pág. 124.

(6). RODRÍGUEZ CABRERO, G., “Referencias europeas a la protección social de la dependencia”, cit., pág. 125-126.

(7). COM (2001) 723final

(8). FERNÁNDEZ LÓPEZ, M.F., “Ámbito de aplicación de las normas sobre Seguridad Social de los trabajadores migrantes”, TL, 1995, n.º 35, págs. 3 a 48.

(9). GARCÍA DE CORTÁZAR, C., “Las nuevas propuestas de la Comisión para modificar el Reglamento 1408/71. Prestaciones de desempleo y prejubilación”, NUE, 1998, n.º 157, págs. 67 a 77.

(10). Téngase en cuenta, en particular, las sentencias de 27 de marzo de 1985, Hoeckx, 249/83, Rec. pág. 973, apartados 12 a 14; Scrivner, 122/84, Rec. pág. 1027, apartados 19 a 21; de 20 de junio de 1991, Newton, C-356/89, Rec. pág. I-3017, y Huges, antes citada, apartado 15.

(11). Entre otras, la sentencia de 11 de julio de 1996, Otte, C-25/95, Rec. pág. I-3745, apartado 22.

(12). GARCÍA DE CORTÁZAR, C., “¿Libre circulación de pacientes en la Unión Europea?. La atención de los dependientes y la tarjeta sanitaria europea”, RMTAS, 2003, n.º 47, págs. 49 a 97, espec., pág. 81.

(13). Un análisis en profundidad de este pronunciamiento puede hallarse en KESSLER, F., “L'exportation de prestations non contributives de sécurité sociale du nouveau CJCE 8 mars 2001, Jauch, add. C-215/99”, Droit Social, 2001, n.º 7-8, págs. 751-753 ; PASSALACQUA, P., Prestazioni non contributive e ipergarantismo della Corte, nota a Corte di giustizia CE 8 marzo 2001, C-215/99 Jauch, Il Diritto del lavoro, 2001, II, 2001, pág. 186 ; SUÁREZ CORUJO, B., “La coordinación comunitaria de prestaciones especiales no contributivas, reflexiones en torno a la aplicabilidad de la doctrina jurisprudencial al marco español a partir de la STSJ de 8 de marzo de 2001, asunto Jauch”, RMTAS, 2003, n.º 47, págs. 271-292.

(14). En general sobre las prestaciones especiales de carácter no contributivo SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO, C., La aplicación del Derecho comunitario a las prestaciones especiales no contributivas, Granada, Comares, 1997.

(15). A título de ejemplo, la sentencia de 25 de febrero de 1986, Spruyt, 284/84, Rec. pág. 685, apartados 18 y 19.

(16). Véase, en particular, la sentencia de 11 de julio de 2002, D'Hoop, C224/98, Rec. pág. 16191, apartado 28.

(17). Véase, en particular, la sentencia de 4 de noviembre de 1997, Snares, C20/96, Rec. pág. I6057, apartado 41.

(18). Véase, en particular, la sentencia de 23 de noviembre de 1976, Kermaschek, 40/76, Rec. pág. 1669, apartado 7.

(19). Véase la sentencia de 30 de abril de 1996, Cabanis-Issarte, C308/93, Rec. pág. I2097.

(20). COM (2002) 0694 final.

(21). DOCE de 4 de mayo de 2005.

(22). DOYAL, I GOUGH, L., Teoría de las necesidades humanas, Barcelona, Icaria-Fuhem, 1994 pág. 82-83.