LA IGUALDAD ENTRE HOMBRES Y MUJERES. COMENTARIOS AL ANTEPROYECTO DE LEY ORGÁNICA DE IGUALDAD

Por

GLORIA P. ROJAS RIVERO

Profesora Titular de Derecho del Trabajo y Seguridad Social

Universidad de La Laguna

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I. LA MUJER EN EL DERECHO SOCIAL COMUNITARIO

Ha pasado medio siglo desde que por primera vez se reconociera la igualdad entre mujeres y hombres en el ámbito comunitario, desde los propios inicios de lo que es hoy la Unión Europea. Sin embargo, la paridad por sexos se introduce en el art.119 del Tratado CEE (Ref. Iustel: §060002 ) exclusivamente por presión de Francia, por ser el único Estado que, a finales de los años cincuenta contemplaba en su ordenamiento jurídico el mandato de paridad a estos efectos y, además, con un móvil exclusivamente de elusión del dumping social en el empleo de la mano de obra femenina y la competencia a la baja entre los trabajadores. Francia trataba de evitar que otros Estados pudieran competir sobre la base de un ahorro de costos laborales derivado de la aplicación de normas discriminatorias por razón de sexo. Por lo tanto, la igualdad, no constituye en esos momentos un objetivo primordial de la estructura económica que se pretende crear, ni forma parte de las libertades básicas, sino que aparece vinculado a la materia salarial y, por tanto, con una significación exclusivamente económica.

Conviene situarse en aquellas fechas, cuando los seis países fundadores, Alemania, Bélgica, Francia, Italia, Luxemburgo y los Países Bajos, firmaron los Tratados constitutivos de la Comunidad Económica Europea (CEE) y de la Comunidad Europea de la Energía Atómica (CEEA) (Ref. Iustel: §060003 ), llamada “EURATOM”, o Tratados de Roma, el 25 de marzo de 1957. Así, mientras el Tratado CECA se celebró por un período de 50 años (artículo 97), los Tratados de Roma lo fueron “por un período de tiempo ilimitado” (artículo 240 del Tratado CEE y artículo 208 del Tratado CEEA), lo que les confirió un carácter cuasiconstitucional.

Los preámbulos de los tres Tratados revelan la unidad de inspiración de la que procede la creación de las Comunidades, a saber, el convencimiento de la necesidad de comprometer a los Estados europeos en la construcción de un destino común, única vía que podía permitirles superar los retos del futuro.

Las Comunidades Europeas (CECA, CEE y EURATOM) nacieron de la lenta progresión de la idea europea inseparable de los sucesos que conmovieron el continente. Después de la Segunda Guerra Mundial, las industrias de base, en particular, la siderurgia, necesitaban una reorganización. El futuro de Europa, amenazado por el enfrentamiento Este-Oeste, pasaba por una reconciliación franco-alemana.

A principios de los años cincuenta, el carbón y la siderurgia se consideraban todavía industrias fundamentales, base de la potencia de un país. Además del evidente interés económico, la puesta en común de los recursos franceses y alemanes complementarios debía señalar el final del antagonismo entre ambos países. El 9 de mayo de 1950, Robert Schuman, Ministro francés de Asuntos Exteriores, declaraba: “Europa no se hará de golpe ni en una construcción de conjunto. Se hará por realizaciones concretas, creando primero una solidaridad de hecho”. Fue sobre la base de este principio que Francia, Italia, Alemania y los países del Benelux firmaron el Tratado de París, que asegura esencialmente:

* la libre circulación de los productos y el libre acceso a las fuentes de producción

* la vigilancia permanente del mercado para evitar disfunciones que hagan necesaria la instauración de cuotas de producción

* el respeto de las reglas de la competencia y de la transparencia de los precios

* el apoyo a la modernización del sector y a la reconversión.

El Convenio sobre determinadas instituciones comunes, que se firmó y entró en vigor al mismo tiempo que los Tratados de Roma, había establecido que la Asamblea Parlamentaria y el Tribunal de Justicia serían comunes. Quedaban por fusionar los “ejecutivos”; el Convenio de 9 de abril de 1965 permitió completar la unificación de las instituciones.

A partir de entonces, la primacía de la CEE sobre las Comunidades sectoriales, la CECA y la CEEA, es evidente. Es la victoria del carácter general del régimen de la CEE sobre la coexistencia de dos organizaciones con competencias sectoriales, y la victoria de sus instituciones.

El principio de igualdad de trato que se recogía en el citado art.119 Tratado CEE acabó desplegando una potencialidad práctica que fue mucho más allá de lo previsible.

1. Se declaró la aplicación directa del art.119 TCEE y por tanto su invocación por los ciudadanos ante las correspondientes jurisdicciones nacionales.

2. El principio se extendió a todo tipo de conceptos económicos a percibir con ocasión de la prestación de servicios (salariales, indemnizatorios y de prestaciones sociales).

3. A partir de la Directiva 75/117 (Ref. Iustel: §060137 ), el referente comparativo no tiene por qué constreñirse a puestos de trabajo idénticos y prestados simultáneamente, sino que puede referirse a la ocupación anterior de un trabajador masculino.

4. Se introduce el criterio de igual salario por trabajo de igual valor.

La Directiva 76/207/CEE relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo (Ref. Iustel: §060138 ), a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, pasó a aplicar la paridad de trato a otro tipo de situaciones: el acceso al empleo y la promoción profesional. Se aceptará, también, que las medidas de “acción positiva”, es decir, las medidas de preferencia a favor de la mujer en el trabajo como instrumento de consecución de la igualdad, no son contrarias al principio de paridad de trato entre hombres y mujeres.

Por su parte, la igualdad de oportunidades se consagró como cuestión prioritaria a escala global en la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer celebrada por la ONU en Pekín en 1995 (189 Estados). A su vez, apareció por primera vez como uno de los objetivos de la Unión Europea en relación con el Tratado de Amsterdam, el cual realiza una modificación importante en la redacción del art.119 del Tratado de Roma que pasa a ser el art.141, en donde la redacción del apartado 1 cambia sustancialmente y se introducen dos párrafos más. Las tres modificaciones esenciales son: el reconocimiento expreso del principio de igualdad de retribución para trabajadores de ambos sexos, no sólo para un mismo trabajo, sino para trabajos de igual valor; el procedimiento de codecisión previsto en el anterior artículo 189 B); y la adaptación del artículo 6.3 del A.P.S., reflejando en el plano de la constitucionalidad la igualdad de oportunidades en el Derecho comunitario, y confirmando las manifestaciones positivas del principio de no discriminación. Así, tras la entrada en vigor del Tratado de Amsterdam la referencia a las acciones positivas, más que en la versión anterior de la Directiva 76/207, se debería ubicar en el artículo 141.4 a la luz de la Declaración n.º 28 anexa al Tratado, que impone a los Estados miembros el deber de promover la mejora de la situación de las mujeres en la vida laboral, como reconoce igualmente el art. 23 de la Carta de Niza en la lucha por la igualdad en el plano material (1).

La conciliación de la vida familiar y laboral se fijó, entre otros, como uno de los objetivos específicos del IV Programa de Acción Comunitaria presentado para el período 1996-2000, a la hora de decidir qué tipo de acciones debían emprenderse a nivel comunitario, sobre lo que se vuelve a insistir en el Consejo Europeo de Estocolmo de marzo de 2001 al hilo de la mejora de la calidad en el trabajo.

A pesar de que es el III Programa de Acción Comunitaria a Medio Plazo sobre la Igualdad de Oportunidades entre las Mujeres y los Hombres (1991-1995) el que por primera vez incluyó la discusión sobre la transversalidad o la integración de la igualdad de oportunidades en todas las políticas generales desarrolladas por la Comunidad, será el IV Programa de Acción Comunitaria (1996-2000) el que convierta a la transversalidad en el principio rector de toda política comunitaria que debe incorporar la dimensión del género y de la igualdad de oportunidades en la elaboración, ejecución y seguimiento de todas las políticas y acciones de la Unión y de los Estados miembros (art. 2).

La igualdad de oportunidades se integró, también, en los Fondos Estructurales, aunque no todos los Estados miembros la han incluido en sus planes de acción, en mayor medida los del Norte que los del Sur.

La Resolución 2001/2339 (INI) del Parlamento Europeo sobre el acoso moral en el trabajo, así como las Directivas 2000/78/CE relativa a un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la 2002/73/CE, que modifica la 76/207/CEE, además de algunas otras Directivas dictadas en materia de Seguridad Social, trabajadoras y trabajadores autónomos, excedencias parentales y carga de la prueba, como las 79/7/CEE (Ref. Iustel: §060139 ), 86/378/CEE, modificada por la 96/97/CEE (Ref. Iustel: §060140 ), 92/85/CEE sobre seguridad y salud en supuestos de maternidad, 86/613/CEE (Ref. Iustel: §060141 ), 96/34/CEE sobre permiso parental y ausencia por fuerza mayor como medio de conciliar la vida profesional y familiar y promover la igualdad, 97/80/CEE, han ido completando una considerable lista de actuaciones comunitarias adoptadas a partir del reconocimiento de que sin el acercamiento de los Estados miembros en política de igualdad no se cumplirán los objetivos marcados en el Tratado constitutivo.

Por su parte, los arts.20 y 21 de la Carta de Derechos Fundamentales de la UE de diciembre de 2000, que la Convención Europea propuso incluir en el nuevo Tratado Constitucional para la UE (art.I-7.1) (Ref. Iustel: §060465 ), consagran el principio general de igualdad ante la ley y el principio de no discriminación entre otros motivos tasados, por el sexo.

Importante, también, es el Libro Verde sobre Igualdad y no discriminación en la Unión Europea ampliada, de mayo de 2004, en el que se pasa revista a lo hecho en la UE en los últimos cinco años para combatir la discriminación y promover la igualdad de trato.

En definitiva, y gracias al impulso de una legislación comunitaria sobre paridad, tanto a través de las Directivas de armonización, como por numerosa y compleja jurisprudencia, se ha desarrollado la que ha sido cuestión social y cultural más rompedora del final del siglo XX: la igualdad entre hombres y mujeres. Los pronunciamientos del Tribunal de Luxemburgo sobre la materia tienen una amplia repercusión; es una de las instituciones que más ha aportado al proceso de integración social y cultural de nuestro continente, no limitándose a influir o estimular el debate cultural entre intelectuales o estudiosos del Derecho, sino proporcionando las bases para la construcción de un ambicioso edificio construido por el ordenamiento jurídico comunitario.

II. LA MUJER EN EL DERECHO DEL TRABAJO ESPAÑOL

En España, la reforma laboral operada por la Ley 3/1989, tuvo una finalidad claramente impulsora de los derechos de igualdad de la mujer, que fue más allá de los estrictamente relacionados con el mundo del trabajo, donde la mujer, usuaria en mayor medida que el hombre, de este derecho, podría resultar perjudicada en su trabajo cuando decide ofrecer una atención mayor, por otro lado necesaria y obligada según lo dispuesto en el art.39 CE (Ref. Iustel: §000001 ), a la familia y a la crianza de los hijos. Así, aparte de regular aspectos relacionados con el acoso sexual en el trabajo (art.4.2,e ET [Ref. Iustel: §000364 ] y art.63.1 LFCE [Ref. Iustel: §000166 ]), la suspensión del contrato por maternidad natural o adoptiva o la interrupción de la actividad laboral por lactancia, la norma convirtió también al padre en beneficiario de algunos de los derechos que la norma contenía, hasta ese momento reservados a la mujer, y tales medidas habrían de tener necesariamente una repercusión social importante en la cultura tradicionalmente sexista respecto a las obligaciones derivadas de la maternidad-paternidad.

Por su parte, la reforma relativa a los derechos de excedencia derivados de la maternidad o para el cuidado de hijos realizada por la Ley 4/1995, de 23 de marzo, de regulación del permiso parental y por maternidad, a pesar de seguir la línea de igualar el disfrute de tales derechos para hombres y mujeres, deja entrever una importante finalidad orientada al fomento de la contratación (interina) y, por tanto, lucha contra el desempleo, si bien el objeto de la norma será el de procurar la atención o cuidado de los hijos menores.

La Ley 39/1999, de 5 de noviembre, para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras (Ref. Iustel: §014309 ), contempla la transposición de las directrices marcadas por la normativa comunitaria (92/85/CEE y 96/34/CE) introduciendo cambios legislativos para que los trabajadores puedan participar de la vida familiar, dando un nuevo paso en el camino de la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres. Trata de guardar un equilibrio para favorecer los permisos por maternidad y paternidad sin que ello afecte negativamente a las posibilidades de acceso al empleo, a las condiciones de trabajo y al acceso a puestos de especial responsabilidad de las mujeres, y, al mismo tiempo facilita a los hombres la coparticipación en el cuidado de sus hijos desde el mismo momento del nacimiento o de su incorporación a la familia (E.M. Ley).

La regulación actualmente vigente, antes de que se dicte la futura Ley Orgánica de Igualdad es, de forma resumida, la que sigue.

1. Tiempo de trabajo

En lo que se refiere a tiempo de trabajo, permisos y excedencias relacionadas con la maternidad, paternidad y el cuidado de la familia, se prevé, conforme a la Directiva 96/34/CE, dentro de los permisos retribuidos, la ausencia del trabajador en los supuestos de accidente o enfermedad graves u hospitalización, junto a los dos días de permiso por nacimiento de hijo o fallecimiento de parientes hasta el segundo grado, ampliable a cuatro en caso de que fuera necesario desplazamiento (art.37.3,b LET); así como el tiempo indispensable para la realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto que deban realizarse dentro de la jornada de trabajo (art.37.3,f LET que introdujo la Ley 31/95, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales).

En relación a las reducciones de jornada, el permiso por lactancia de un hijo menor de nueve meses está en una hora fraccionable en dos períodos o en una reducción de la jornada de media hora, a disfrutar indistintamente por la madre o el padre (art.37.4 LET), con un derecho a ausentarse una hora del trabajo, tanto la madre como el padre, en los casos de nacimiento de hijos prematuros o que permanezcan hospitalizados después del parto; este derecho puede ampliarse a una reducción de jornada de hasta 2 horas, con disminución proporcional de salario (art.37.4 bis LET).

El derecho a la reducción de jornada y excedencia se extiende a los trabajadores que tengan que ocuparse de personas mayores y enfermas, dice la E.M. de la Ley 39/1999, “en línea con los cambios demográficos y el envejecimiento de la población”. El caso es que la reducción de jornada, que irá desde un tercio a la mitad, con disminución proporcional de salario para quienes tengan por razones de guarda legal el cuidado directo de un menor de seis años o un minusválido físico o psíquico o sensorial, que no desempeñe actividad retribuida, se aplica también a quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo y no desempeñe actividad retribuida. Este derecho se considera por primera vez, con la Ley 39/1999, como derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, sin embargo, si dos o más trabajadores generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa.

Una de las novedades que introdujo esta Ley fue la relativa a lo que llamó concreción horaria y determinación del período de disfrute del permiso de lactancia y de las reducciones de jornada por prematuros o cuidado de menores o familiares (parecía no calificar el permiso de lactancia como reducción de jornada); pues bien, dice que aquélla corresponderá al trabajador, quien deberá preavisar al empresario con quince días de antelación la fecha en que se reincorporará a su jornada ordinaria. Se establece un derecho de dudosa calificación, pues, a continuación se prevé que las discrepancias surgidas entre el trabajador y el empresario serán resueltas por la jurisdicción competente a través del procedimiento que se establece en el art.138 bis LPL (Ref. Iustel: §000375 ) (20 días para presentar la demanda desde que el empresario le comunique su disconformidad, procedimiento urgente y de tramitación preferente, la vista en 5 días y la sentencia en tres, sin posibilidad de recurso, art.189.1 LPL).

2. Suspensión del contrato de trabajo

En los supuestos de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, adopción o acogimiento preadoptivo o permanente de menores de seis años, o menores mayores de seis pero discapacitados o minusválidos o que por circunstancias y experiencias personales o que por provenir del extranjero, tengan especiales dificultades de inserción social y familiar debidamente acreditadas por los servicios sociales competentes, se facilita a los hombres el acceso al cuidado del hijo desde el momento de su nacimiento o incorporación a la familia, al tener la mujer la opción de que sea el padre el que disfrute hasta un máximo de diez semanas de las dieciséis que corresponden o el disfrute simultáneo con ella –reduciéndose en su caso por la suma de ambos períodos-. Se sumarán dos semanas más, a las dieciséis que corresponden, de descanso por cada hijo a partir del segundo en los casos de parto múltiple o de adopción o acogimiento también múltiple, elegidas por el trabajador bien a partir de la decisión administrativa o judicial de acogimiento, bien a partir de la resolución judicial por la que se constituye la adopción.

La Ley 12/2001 (Ref. Iustel: §001176 ), de 9 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, introdujo el supuesto de suspensión de hijos prematuros o que permanecen hospitalizados tras el parto, dando derecho a la madre o, en su defecto, al padre, a comenzar el cómputo de la suspensión a partir del alta hospitalaria, excluyéndose las primeras seis semanas de descanso obligatorio de la madre posteriores al parto.

A partir de aquí los descansos se podrán disfrutar en régimen de jornada completa o a tiempo parcial, previo acuerdo con el empresario, en los términos que reglamentariamente se determinen; y en los supuestos de adopción internacional, el período se podrá iniciar hasta cuatro semanas antes de la resolución por la que se constituye la adopción, cuando es necesario el desplazamiento de los padres al país del adoptado (art.48.4 LET).

Finalmente, la Ley 31/1995 de PRL introdujo el apartado 5 del art.48 LET en el que se establece que la suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo finalizará el día en que se inicie la suspensión del contrato por maternidad biológica.

Continuando con los supuestos de suspensión del contrato, la excedencia del art.46.3 LET para el cuidado de hijos, es aplicable también al cuidado de familiares que por razón de edad, accidente o enfermedad no puedan valerse por sí mismos y no desempeñen actividad retribuida, constituyendo éste un derecho individual de los trabajadores, hombres y mujeres, aunque en este caso la excedencia es de un año, salvo que se amplíe en convenio colectivo.

Este derecho a la excedencia para el cuidado de hijos se introdujo por la Ley 4/1995 y su redacción actual se corresponde con la ofrecida por la Ley 39/1999. Se trata de suspender el contrato para el cuidado de hijos menores de tres años, por tanto con una duración de hasta tres años si comienza desde su nacimiento por ser hijo natural o desde la resolución judicial o administrativa si son adoptivos o acogidos de forma permanente o preadoptiva. Al igual que en el supuesto de la maternidad, si dos o más trabajadores generan el derecho por el mismo sujeto, el empresario podrá limitar su disfrute por razones justificadas de funcionamiento de la empresa.

Si un nuevo sujeto diera derecho al disfrute de un nuevo período se pone fin al anterior. Durante esta excedencia el trabajador tiene derecho al cómputo de la antigüedad y a ser convocado por el empresario a cursos de formación profesional, especialmente con ocasión de su reincorporación. Durante el primer año tiene derecho a la reserva de su puesto de trabajo y durante los dos siguientes a la de un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente.

3. Extinción del contrato de trabajo

Quedan, para finalizar, los supuestos de extinción del contrato relacionados con la maternidad. En este terreno, solamente, y nada menos, hay que hacer referencia a los supuestos de nulidad de la extinción o del despido de los trabajadores cuando tengan suspendido el contrato por las razones antes expuestas o que les sea notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso finalice dentro de dicho período, así como el de las trabajadoras embarazadas o las que hayan solicitado algunos de los permisos del art.37.4 y 5 o estén disfrutando de ellos o hayan solicitado la excedencia del art.46.3 (art.55.5, a y b LET), ello siempre que el despido pueda ser procedente por motivos no relacionados con la maternidad o el ejercicio de esos derechos.

Por su parte, en el despido por causas objetivas no se computan como faltas de asistencia justificadas la maternidad, el riesgo durante el embarazo, las enfermedades causadas por el mismo, el parto o la lactancia (art.52,d LET); y será declarado, igualmente nulo, cuando se produzca en los supuestos antes señalados para el despido disciplinario (art.53.4,a y b LET).

4. Algunos datos estadísticos

Después de la exposición de la regulación jurídica aplicable en esta materia, puede echarse un vistazo breve a datos recientes que demuestran la efectividad o incidencia de los cambios normativos.

En España, en el año 2002, cerca de un 61% de las mujeres ocupadas compatibilizaba su empleo con la atención a lo que, en la terminología de la encuesta de población activa del INE se denomina “labores del hogar”. En el caso de los varones, ese mismo porcentaje no llegaba al 13%. Diez años atrás, la proporción de mujeres era similar, mientras que la de los varones era mucho más baja, un 1’4 %, lo que hace pensar en una progresiva asunción por parte de éstos de la necesidad de compartir la carga del trabajo en el hogar.

Y quince años atrás, la proporción de mujeres en este caso era mucho más baja que la actual, un 41% en 1987, porque todavía entonces la pauta femenina más frecuente era la no incorporación al mercado de trabajo, o su abandono temprano para dedicarse en exclusiva a esas labores. En la actualidad, aunque sea cada vez menos frecuente, siguen produciéndose esos abandonos, claramente vinculados al sexo femenino. En 2002, más de cien mil mujeres, frente a menos de seis mil varones, habían dejado su empleo por razones personales o responsabilidades familiares.

Los datos del Plan Concilia de finales de 2005 no se alejan mucho de los anteriores. El 50’3 % de los empleados públicos de la Administración General del Estado son mujeres. Hace 15 años, los hombres eran el 64%. Pero otras variables han evolucionado más lentamente: menos del 10% de las mujeres pertenecen al grupo A, el más alto. La mitad de los empleados públicos tienen a su cargo un hijo menor de 16 años o a un mayor de 65 años. Cada año, alrededor de un 1% de las empleadas públicas tienen un hijo. El 98% de los permisos por maternidad lo piden las madres. Más del 96% de las excedencias para el cuidado de hijos también.

Pero quizá lo más significativo de los abandonos es el tipo de ocupación dominante que tienen, en el momento de abandonar el empleo, las mujeres que adoptan esa decisión. En el año 2002, un 31% se ocupaban como “trabajadoras sin cualificación”, y cerca de un 27% en la categoría de “trabajadoras de servicios de restauración, personales, protección y vendedoras de comercio”. El peso de estas categorías en los abandonos femeninos por razones personales o responsabilidades familiares es mucho más alto que el que presentan en el empleo las mujeres: en ese mismo año, las “trabajadoras sin cualificación” suponían un 18% en el total de las ocupadas, y las “trabajadoras de servicios de restauración, etc.”, un 23%. En las categorías de mayor cualificación sucede lo contrario: el porcentaje de mujeres ocupadas en el año 2002 en la categoría de “técnicos y profesionales, científicos e intelectuales” fue del 16%, y no llegaba al 3% el total de abandonos de mujeres en ese mismo año.

Así, cabría buscar las causas de los abandonos en los perfiles personales de quienes dejan el empleo por esos motivos, pero quizá también en algunas características de las ocupaciones donde son más frecuentes, comenzando por el nivel salarial, sin duda más bajo en los trabajos sin cualificación. Jornadas más extensas, irregulares o en fines de semana (como sería el caso de la hostelería y el comercio), dificultarían asimismo la conciliación de la vida familiar y laboral de las mujeres trabajadoras y, con ello, aumentaría la probabilidad de abandono de la ocupación cuando en el hogar haya otra fuente de rentas distinta del empleo de la mujer, y los ingresos provenientes de éste no compensen el coste económico y/o la carga adicional de asumir buena parte del trabajo en el hogar.

III. ANTEPROYECTO DE LEY ORGÁNICA DE IGUALDAD ENTRE MUJERES Y HOMBRES

1. Consideraciones generales

Según la Exposición de Motivos del Anteproyecto de Ley Orgánica de Igualdad entre mujeres y hombres (ALOI), la misma incorpora al ordenamiento español las dos últimas Directivas en materia de igualdad de trato, la 2002/73/CE, de reforma de la Directiva 76/207/CE, más arriba citada, y la Directiva 2004/113/CE, sobre aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso a bienes y servicios y su suministro (Ref. Iustel: §060459 ).

Probablemente, uno de los méritos principales de esta ley esté en la consideración de la dimensión transversal de la igualdad de trato entre mujeres y hombres (art.14 ALOI), tantas veces reclamada, como “seña de identidad del moderno derecho antidiscriminatorio”; de tal modo que la propia ley “nace con vocación de erigirse en la ley-código de la igualdad entre mujeres y hombres” (E.M.III).

La segregación ocupacional o división de las ocupaciones con arreglo al sexo de los trabajadores, provocada en gran medida por las ideas y valores que tiene la sociedad en cada momento sobre las funciones y atributos del género masculino y del femenino, continua en la realidad siendo tan elevada y tiene efectos tan negativos en las mujeres, sobre todo en su consideración social, aparte de los económicos, que se hace necesario un planteamiento serio por parte de los poderes públicos sobre la pervivencia de la desigualdad de oportunidades. Las actuaciones pueden ser muy variadas, desde aliviar la carga de responsabilidades familiares que pesa sobre las mujeres; pasando por programas de concienciación que destierren los estereotipos y los prejuicios sociosexuales; promover una mayor igualdad entre los sexos en materia de escolaridad y formación profesional, sobre todo en lo que se refiere a abrir el acceso a las ocupaciones no tradicionales de los hombres y de las mujeres; hasta políticas de igualdad de oportunidades y de preferencia a favor de la mujer (acción positiva).

Esta estrategia, conocida como Mainstreaming en la UE, obliga a que la incorporación de la dimensión de género y de la igualdad de oportunidades en todas las políticas se produzca con dos enfoques: funcional, porque cambia la forma de actuar ante la adopción de una decisión pública pues exige un estudio previo sobre su impacto en hombres y mujeres; y orgánica, porque obliga a los poderes públicos a actuar coordinadamente entre sí.

La dimensión de la transversalidad contempla, al lado de las medidas positivas específicas para las mujeres, medidas que adapten la organización social a las exigencias de la mejor distribución de papeles, modificando la organización del trabajo para compaginar la vida profesional y familiar de hombres y mujeres, garantizando los derechos de los padres tanto como los de las madres y renovando la protección social. En definitiva, como señala los arts. 2 y 3.2,a) del IV Programa de Acción Comunitaria 1996-2000, integrando la dimensión del género como una obligación para todas las Direcciones generales de la Comisión y que se incorporan a toda política comunitaria (2).

En esta línea, el ALOI muestra su intención de integrar el principio de igualdad en la ordenación general de las políticas públicas y, con carácter específico en las políticas: 1) Educativa, siendo ésta una parcela crucial para el objetivo perseguido, como señala el propio título del art.21 ALOI “la educación para la igualdad de mujeres y hombres” es básica para la eliminación de conductas estereotipadas y comportamientos sexistas que perpetúan la discriminación y el trato desigual en todas las facetas de la vida social y, como no, en el trabajo. En esta línea se pueden destacar la eliminación en libros de texto y materiales educativos de los contenidos sexistas y la formación permanente del profesorado en materia de igualdad (art.22 ALOI), la promoción en la educación superior de postgrados específicos y estudios e investigaciones especializadas en la materia (art.23 ALOI). 2) Sanitaria, en donde cabe destacar el fomento de la investigación que atienda las diferencias entre mujeres y hombres en relación con la protección de su salud, la consideración especial del acoso sexual y por razón de sexo, así como para la detección y tratamiento de situaciones de violencia de género (art.24 ALOI), reformándose en tal sentido los arts.3.4, 6.2 y 18 de la Ley 14/1986 General de Sanidad (Ref. Iustel: §000228 ). 3) De la Sociedad de la Información, sector éste de extremo interés para la mujer, no sólo en lo referente al diseño y ejecución de la misma, sino de incorporación de la mujer en un sector como es el de las tecnologías de la información y de las comunicaciones (TIC) que, por moderno no arrastra los estereotipos sociosexuales asentados en la mayor parte de sectores productivos (art.25 ALOI); a tales efectos la LPGE para 2007 constituirá un Fondo especial que se dotará con tres millones de euros en cada uno de los ejercicios presupuestarios de 2007, 2008 y 2009 (D.A. novena ALOI). 4) De desarrollo rural, favoreciendo el acceso de las mujeres agricultoras a las ayudas y derechos de producción y a la protección de la Seguridad Social, así como tratando de mejorar su formación y nivel educativo (art.26 ALOI). O 5) De vivienda, en donde cabe destacar las políticas favorecedoras del acceso a la vivienda para mujeres en situación de necesidad o en riesgo de exclusión que hayan sido víctimas de la violencia de género, así como de las unidades familiares monoparentales (art.27 ALOI).

Importante, también, es la previsión de acciones positivas que corrijan la exclusiva formulación del derecho de igualdad allí donde se constaten situaciones discriminatorias, con las debidas cautelas exigibles desde el marco constitucional.

Asimismo, en las materias que sean competencia del Estado, el Gobierno aprobará periódicamente un Plan Estratégico de Igualdad de Oportunidades que incluirá medidas para alcanzar el objetivo de igualdad entre mujeres y hombres y eliminar la discriminación por razón de sexo (art.18 ALOI).

Puestos ya a destacar prácticamente todos los puntos señalados de este Anteproyecto de ley, es de máxima importancia, en la misma medida que lo son las actuaciones en materia educativa, la adopción de compromisos de fomento de la igualdad en los medios de comunicación social pública, que velarán por transmitir una imagen igualitaria, plural y no estereotipada de mujeres y hombres en la sociedad (art.31 ALOI); así la Corporación RTVE deberá reflejar adecuadamente la presencia de la mujer en los diversos ámbitos de la vida social, no utilizar un lenguaje sexista, establecer códigos de conducta para la transmisión del contenido del principio de igualdad, colaborar con campañas institucionales dirigidas a fomentar la igualdad y erradicar la violencia de género, fomentar la incorporación de la mujer a puestos de responsabilidad directiva y profesional (art.32 ALOI). De la misma manera, se hace hincapié en el uso del lenguaje no sexista para la Agencia EFE (art.33 ALOI), así como en la imposición a los medios de titularidad privada de respetar la igualdad y evitar cualquier forma de discriminación, promoviéndose desde las Administraciones Públicas la adopción de acuerdos de autorregulación que contribuyan al cumplimiento de la legislación en materia de igualdad (art.34 ALOI).

La consideración de publicidad ilícita por comportar conductas discriminatorias de acuerdo con la ley, el asesoramiento del Observatorio de la Publicidad del Instituto de la Mujer, así como los informes o estudios y recomendación de propuestas en materia de publicidad sexista o discriminatoria del Instituto y su legitimación para ejercer acciones de cesación de publicidad ilícita (art.36 ALOI), son otras medidas indispensables para que, poco a poco, se vayan provocando los cambios culturales y sociales necesarios para alcanzar una efectiva y real igualdad entre mujeres y hombres.

Se regula el acceso a bienes y servicios conjugándolo con el fomento de la igualdad (arts.64 a 67 ALOI); se trata de establecer una representación equilibrada (3) en órganos y cargos de responsabilidad, llevando también el principio de igualdad a la normativa reguladora del régimen electoral general (4) y, finalmente, se presta especial atención a las relaciones laborales, con una loable promoción de estas materias en la negociación colectiva, así como medidas específicas para la selección y provisión de puestos de trabajo en la Administración General del Estado y de nuevo una proyección del principio en las Fuerzas Armadas y en los Cuerpos de Seguridad.

Termina el Anteproyecto destinando una serie de disposiciones finales relativas al fundamento constitucional de la ley, señalando cada uno de los preceptos y materias reguladas que constituyen legislación básica, cuáles tienen carácter orgánico u ordinario, así como una serie de habilitaciones reglamentarias, básicamente para la regulación del distintivo empresarial; para fijar directrices sobre evaluación del riesgo a que está sometida la mujer embarazada, tras el parto o en período de lactancia una vez se dicte el correspondiente Real Decreto en aplicación de la Directiva 92/85 sobre la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y salud en el trabajo en estos casos; y para establecer los supuestos en que cabe la fijación de diferencias proporcionadas en las primas de seguros y prestaciones de las personas consideradas individualmente cuando el sexo constituya un factor determinante de la evaluación del riesgo.

Este trabajo se destina a poner especial atención en las novedades que, de aprobarse esta ley, se incorporarían en la normativa laboral, caso de mantenerse en los términos propuestos en el Anteproyecto (Título IV). Podría ésta considerarse una tarea inútil, pues raramente los textos legales definitivos son reflejo fiel de los textos previos aparecidos durante su tramitación, pero conviene también decir que, salvo excepciones, como el tiempo del permiso de paternidad, insuficiente según los sindicatos, es de esperar que estos no formulen mayores reparos, pues, de hecho, sus aspiraciones se han visto recogidas mayoritariamente. En consecuencia, lo que puede esperarse son, en todo caso, recortes propiciados por la patronal, aunque sólo sea por el deseo de reducir las obligaciones que le vendrían impuestas en materias como la elaboración de Planes empresariales de igualdad o las limitaciones a sus poderes de selección de personal que suponen la aplicación de acciones positivas; cuando no los costes, aunque no efectivamente económicos, que implica el reconocimiento de nuevos derechos de paternidad o la ampliación de los ya existentes en materia de tiempo de trabajo por cuestiones relacionadas con la maternidad o el cuidado de hijos o mayores. También es verdad que podrían esperarse algunas mejoras, no sólo de ampliación de derechos, sino de estilo, como por ejemplo la sustitución del término “sexo” por el de “género” en “el acoso por razón de” (5).

Al respecto podría decirse que las dudas sobre la existencia de progresos cuantificables y de las políticas que podrían ayudar a solucionar problemas todavía existentes, han obligado al Derecho Comunitario y al Tribunal de Justicia a sobrepasar el criterio formal relacionado con el concepto “sexo” para abordar la dimensión de “género”, es decir, afrontar el tema de la distribución de funciones y los roles sociales construida e impuesta a partir del criterio sexual y mucho más cercano al concepto de “igualdad de oportunidades” que al de prohibición formal de discriminación por razón de sexo.

El enfoque de la dimensión de género permite distinguir mejor entre el plano del sexo, referido a diferencias fisiológicas universales, o que afectan sobre todo al tema de la maternidad, y el plano del género que se refiere a diferencias aprendidas, que varían en el tiempo y según las diferentes culturas, y que reflejan en el plano social y económico un reparto desigual de roles, responsabilidades, constricciones, oportunidades y necesidades de los hombres y mujeres, que han de corregirse para evitar que la diferencia de sexo se convierta en desventaja para las mujeres (6).

Podría decirse que son cuatro los grandes bloques de materias en los que incidirá esta ley en el ámbito de las relaciones laborales: la adopción de medidas a adoptar en política de empleo, en la negociación colectiva, en materia de conciliación de la vida personal, laboral y familiar y en la prevención del acoso sexual y del acoso por razón de sexo en el trabajo. Como temas novedosos pueden destacarse los Planes de igualdad en las empresas y la Marca Española de Excelencia en Igualdad, así como las disposiciones organizativas referidas a la creación de la Comisión Interministerial de Igualdad (art.71 ALOI), las Unidades de Igualdad en todos los Ministerios (art.72 ALOI) y el Consejo de Participación de la Mujer en el MTAS (art.76 ALOI).

2. Política de empleo

En este campo será objetivo prioritario aumentar la presencia de la mujer en el mercado de trabajo y avanzar en su igualdad efectiva con los hombres. Para ello habrá que potenciar su nivel formativo y su adaptabilidad a las exigencias del mercado (art.37.1 ALOI).

Asimismo, las mujeres o grupos de ellas serán colectivos prioritarios en Programas de inserción laboral activa, incluidos la Formación profesional, las Escuelas Taller y las Casas de Oficios (art.37.2 ALOI).

En la LPRL se introduce la obligación de las Administraciones Públicas de considerar las variables relacionadas con el sexo en trabajos e investigaciones en materia de prevención, con el objetivo de detectar y prevenir los daños derivados del trabajo que aparezcan vinculados al sexo de los trabajadores (art.5.4 LPRL).

A los servicios públicos de empleo, sus entidades colaboradoras y agencias de colocación, gestores de la intermediación laboral, se les impone la obligación de evitar la discriminación en el acceso al empleo, comunicando a los empresarios el carácter discriminatorio de sus ofertas de trabajo. Dice el ALOI, creando un nuevo art.22 bis en la Ley 56/2003 de Empleo (Ref. Iustel: §003463 ), que las ofertas de colocación serán discriminatorias cuando se refieren a uno solo de los sexos, salvo que el sexo sea requisito profesional esencial y determinante de la actividad a desarrollar; y en todo caso, lo serán cuando la referencia a un solo sexo se base en exigencias relacionadas con el esfuerzo físico.

3. Negociación colectiva

Se trata de propiciar compromisos en los convenios colectivos para establecer medidas de acción positiva para el acceso de las mujeres al empleo y para la aplicación efectiva del principio de igualdad en las condiciones de trabajo (art.38 ALOI).

También la elaboración y difusión de códigos de buenas prácticas para la prevención del acoso (art.43.1 ALOI).

Como medida a añadir a las preferencias de empleo ya previstas en los apartados 2 y 3 del art.17 LET (demandantes de empleo en general o grupos específicos de trabajadores, en particular), se establece la posibilidad de que los convenios colectivos establezcan medidas de acción positiva para favorecer el acceso de las mujeres a todas las profesiones, dándoles preferencia en el acceso al empleo y al grupo, categoría o puesto de trabajo, en igualdad de condiciones de idoneidad (art.17.4 LET).

A los sujetos negociadores del convenio colectivo se les exige el deber de negociar medidas dirigidas a la promoción de la igualdad de trato y de oportunidades y, en su caso, Planes de igualdad (art.85.1, párrafo segundo LET) a partir de las negociaciones subsiguientes a la primera denuncia producida tras la entrada en vigor de la ley (D.T. quinta). En cualquier caso se deberá articular en los convenios colectivos el deber de negociar Planes de igualdad en las empresas de más de 250 trabajadores en el marco de los convenios de empresa o en los términos indicados en el convenio supraempresarial que se remitirá a una negociación particular sobre la materia en cada una de las empresas que cumplan con tal requisito y que estén bajo su ámbito de aplicación, con aplicación de las oportunas reglas de complementariedad (art.85.2, párrafo segundo LET).

Todo ello, se dice, sin perjuicio de la libertad de las partes para determinar el contenido de los convenios colectivos. Parece que ya se han oído voces que plantean la posible ilegalidad de esta obligación que, como tal, se impone a las partes negociadoras en contra de aquella libertad. En realidad se está imponiendo una materia que se habrá de reflejar obligatoriamente, y que como contenido mínimo se debería de introducir en la lista del art.85.3 LET, como en su día se introdujo, posiblemente con mayores dudas de legalidad la famosa regulación de la “cláusula de descuelgue salarial”, sin oposición alguna, sino todo lo contrario, por parte de la patronal. Efectivamente se establece una obligación que no sólo no va contra la libertad de las partes en la fijación del contenido del convenio, libertad que en todo caso ha de ser entendida en el sentido de no limitar los temas a negociar, sino que no puede olvidar lo que también establece el propio art.85.1 LET antes que nada: “Dentro del respeto a las leyes…los convenios colectivos podrán…”.

Y este es el momento en que una ley, además orgánica, impondría la obligación, en aras de la consecución de unos objetivos que deben considerarse indiscutibles, de que en la negociación colectiva, como instrumento fundamental para que cale en el mundo de las relaciones de trabajo la aplicación del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, se adopten medidas para propiciarla. Lo que, por otra parte, no es más que una indicación del propio Derecho Comunitario que considera imprescindible la inclusión de este tipo de materias, incluidas el acoso sexual (la Recomendación de la Comisión de 1991 y el Código de Conducta europeo señalan que el convenio colectivo será el instrumento por excelencia para la prevención y erradicación del acoso sexual) y el acoso moral, en la negociación colectiva (Directivas 2002/73/CE, 2000/43/CE y 2000/78/CE). Por su parte, en España, el Acuerdo Interconfederal para la Negociación Colectiva de marzo de 2005 aborda en el Capítulo IV la igualdad de trato y de oportunidades, convencidos los firmantes de que “la negociación colectiva puede contribuir a la corrección de fenómenos de desigualdad, promoviendo asimismo actuaciones concretas dirigidas a eliminar discriminaciones directas e indirectas”.

Dejar en manos de los negociadores la regulación de esta materia, cuando la experiencia ha sido tan lenta y escasa tras muchos años de democracia en la que nadie duda del respeto al derecho de igualdad por razón de sexo, no ha sido suficiente. La ley ha tenido que intervenir, como lo ha hecho en tantas ocasiones y con fines tan o menos loables como éste. ¿O es que la libertad de negociación como manifestación de la autonomía colectiva es más importante que la eficacia normativa del convenio, tan relativizada ya por la existencia de acuerdos de empresa de descuelgue salarial (art.82.3 LET), o de acuerdos de empresa que modifican determinadas materias de convenios estatutarios (art.41.2 LET) o por la permitida concurrencia de convenios del art.84.2 LET? ¿A qué principios responden estas limitaciones de la eficacia general, automática e inderogable del convenio colectivo?

En el control de legalidad del convenio que realiza la autoridad laboral, se le exige una especial atención a estos temas, para lo que podrá recabar el asesoramiento del Instituto de la Mujer (7) u otros Organismos de Igualdad de las CC.AA. Si observa que el convenio contiene una discriminación, directa o indirecta (8), por razón de sexo, e inicia de oficio el correspondiente procedimiento de impugnación del convenio lo deberá poner en conocimiento de tales organismos, sin perjuicio de que el Juez o Tribunal requieran, si lo estiman conveniente, un dictamen de estos u otros organismos públicos competentes conforme al art.95.3 LPL (art.90.6 LET).

Aunque no se trata de negociación colectiva, cabe señalar en este apartado una serie de derechos que se reconocen a los representantes de los trabajadores. El de ser informados del Plan de igualdad que se hubiese establecido y sobre las medidas adoptadas por la empresa sobre el fomento y la aplicación del derecho de igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres, junto con los datos sobre la proporción de ambos en los diferentes niveles profesionales (art.64.1.1, segundo párrafo LET); el de vigilar el respeto y aplicación de tal principio (art.64.1.9,c LET) y el de colaborar con la dirección de la empresa en el establecimiento y puesta en marcha de medidas de conciliación (art.64.1.13 LET). Por tanto, competencias en materia de información pasiva, de control y de colaboración con la gestión de la empresa en materia de conciliación.

4. Conciliación de la vida personal, familiar y laboral

La excesiva frecuencia con que las mujeres se ven obligadas a abandonar el mercado laboral después de la maternidad, debido a la falta de estructuras y servicios para el cuidado de niños y para el cuidado de otras personas que no pueden valerse por sí mismas, exige la adopción de acciones dirigidas a fomentar la compaginación del trabajo y de la vida familiar.

Para empezar, de forma más acertada por razones obvias, y a diferencia de la Ley 39/1999, esta ley habla de conciliación de la vida personal, y no sólo familiar, con el trabajo. Las medidas a adoptar se dirigen a fomentar una asunción equilibrada de las responsabilidades familiares o a un reparto más equilibrado de ellas para evitar discriminaciones por razón de su atención (art.39 ALOI).

4.1. Tiempo de trabajo

En cuanto a las medidas de conciliación que se recogerán en la LET, se crea el derecho del trabajador a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo en los términos establecidos en la negociación colectiva o por acuerdo con el empresario que respete aquélla (art.37.8 LET).

El derecho de la mujer trabajadora a acumular el permiso por lactancia en jornadas completas en los términos establecidos en la negociación colectiva o por acuerdo con el empresario que la respete, en su caso (art.37.4 LET).

Se eleva la edad del menor que da derecho a la reducción de jornada del art.37.5 LET que está en seis, a ocho años, y la reducción de jornada con disminución de salario proporcional pasa de 1/3 a 1/8 como mínimo, manteniéndose el máximo de la mitad.

Cuando los trabajadores están disfrutando de esta reducción de jornada, o de la de media hora por lactancia, la de dos horas por parto prematuro o hijo hospitalizado tras el parto o la de la mujer víctima de violencia de género, y hay que abonarles alguna de las indemnizaciones previstas en la LET, el salario a tener en cuenta como base del cálculo será el que les hubiera correspondido sin considerar las citadas reducciones, siempre que no haya transcurrido el plazo máximo del derecho al disfrute de la reducción. La misma regla se aplica a los supuestos de suspensión por maternidad y por paternidad (D.A. 18.ª LET).

Por su parte, las cotizaciones realizadas durante la reducción de jornada se computarán incrementadas hasta el 100% de la cuantía que hubiera correspondido de no haber existido aquélla cuando a la reducción de jornada le sigue una excedencia para el cuidado de hijos, menores acogidos u otros familiares (art.180.3 LGSS [Ref. Iustel: §000371 ]). En estos casos, las bases de cotización para el cálculo de la base reguladora, también se computarán incrementadas hasta el 100% de la cuantía que correspondiera sin reducción. Este derecho hay que ponerlo en relación con el reconocimiento de estos períodos de excedencia como de cotización efectiva (véase más abajo el art.180.1 y 2 LGSS).

Una cuestión distinta, independiente del hecho de que la reducción de jornada preceda a una excedencia de las del art.46.3 LET, es la de que si se produce una situación legal de desempleo mientras el trabajador está disfrutando de una reducción de jornada de las citadas, las cuantías máxima del 225 % y mínima del 175 % del indicador público de rentas de efectos múltiples, se determinarán teniendo en cuenta las horas trabajadas antes de la reducción de la jornada. Es decir, no se penaliza, a efectos del cobro de la prestación por desempleo, la utilización de una reducción de jornada por razones de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, porque se cobrará lo mismo que si estuviera a jornada normal, fuera ésta completa o parcial (art.211.5 LGSS).

Definitivamente se desconecta el derecho al disfrute de las vacaciones de los tiempos de baja por IT derivada de embarazo, parto, lactancia natural o por suspensión del contrato prevista en el art.48.4 LET. Pervive el derecho a disfrutarlas en fecha distinta, aun cuando fuera una vez terminado el año natural correspondiente.

4.2. Suspensión del contrato

Se modifica la letra d) del art.45.1 LET para incluir la suspensión del contrato por paternidad, por riesgo durante la lactancia natural de un menor de nueve meses y por adopción o acogimiento, permanente o preadoptivo que ya estaba, pero admitiendo que pueda ser provisional, o de menor de edad mayor de seis años cuando se trate de discapacitados o que por sus circunstancias y experiencias personales o por provenir del extranjero, tengan especiales dificultades de inserción social y familiar debidamente acreditadas por los servicios sociales competentes. Supuesto éste último que no es nuevo, ya estaba en el art.48.4 LET como suspensión del contrato con derecho a reserva de puesto de trabajo, sino que se trae aquí para rellenar un vacío inexplicable que se había producido tras la incorporación del supuesto en el art.48 en virtud de la Ley 12/2001.

Una modificación importante viene referida al derecho de excedencia voluntaria del art.46.2 LET, cuyo período mínimo de disfrute se pasa de los dos años actuales a cuatro meses, así como una ampliación de un año a dos, como período máximo de la excedencia para el cuidado de familiares previsto en el art.46.3 LET, aunque con carácter dispositivo respecto de otro plazo que pueda establecerse en la negociación colectiva.

Se establecía ya que estas excedencias del art.46.3 constituían derechos individuales de los trabajadores, hombres o mujeres, pero ahora se añade que podrán disfrutarse de forma fraccionada en uno o más períodos.

Los dos primeros años de las excedencias para el cuidado de hijos o menores acogidos se consideran como período de cotización efectiva, mínima de 30 meses y máxima de 36 por familia numerosa de categoría general o especial respectivamente (en lugar de los 15 ó 18 actuales), a los efectos de futuras prestaciones (art.180.1 LGSS). Y, también, se considerará como período de cotización efectiva el primer año de la excedencia para el cuidado de otros familiares (art.180.2 LGSS).

Aparte del derecho a la reincorporación al puesto de trabajo reservado tras los señalados supuestos de suspensión del contrato, se añade el derecho a beneficiarse de cualquier mejora en las condiciones de trabajo a la que hubiera podido tener derecho durante la suspensión (un nuevo párrafo segundo del art.48.1 LET). Con ello se trata de garantizar que durante el ejercicio de estos derechos que tratan de conciliar la vida familiar y laboral, el trabajador no va a sufrir merma alguna de sus condiciones laborales, aun de aquellas a las que pudiera acceder de haber permanecido prestando servicios durante ese tiempo.

Una de las novedades más importantes en materia de conciliación es la introducida en el art.48.4 LET, referida al hecho de que es indiferente que la madre trabaje o no para generar el derecho del padre a disfrutar de la totalidad o, en su caso, del período que reste, de la suspensión por parto cuando ella fallece, sin que, además, se descuente de ese período de suspensión (las dieciséis semanas) la parte que hubiera podido disfrutar la madre antes del parto. Por otra parte, también es una novedad que si el niño fallece no se reduzca el período de suspensión salvo que la madre, pasadas las seis semanas obligatorias, solicite reincorporarse a su puesto de trabajo.

En el mismo artículo se produce un cambio importante respecto al derecho del padre a seguir disfrutando de la suspensión por maternidad que se le haya cedido inicialmente, aunque cuando se tenga que reincorporar la madre al trabajo, ésta se encuentre en IT. Actualmente, la madre no puede ceder ese derecho al padre si corre riesgo su salud por incorporarse al trabajo, lo que significa que son incompatibles el disfrute por el padre del permiso por maternidad y la situación de IT de la madre. El cambio es muy importante.

El resto del apartado 4 del art.48 LET se destina a poner en consonancia los términos del mismo con lo anteriormente previsto en el art.45.1,d) LET, la posible provisionaldad de la adopción o el acogimiento, la corrección de la frase “menores de edad que sean mayores de seis años” referida a la adopción o acogimiento de discapacitados; ahora desde luego que la frase es desafortunada: “menores mayores de seis años”. Se añade al parto múltiple, los supuestos de adopción y acogimiento, también múltiples, para limitar los períodos de descanso cuando se disfruten simultáneamente entre el padre y la madre. Esta no es más que una aclaración que, obviamente, se entendía implícita; desde luego no es una mejora. El disfrute simultáneo con la correspondiente reducción del tiempo de descanso por maternidad seguirá siendo una cuestión que quedará para próximas conquistas laborales que no se prevén próximas, supongo.

También, se aclara, por si no lo estaba antes, que en los casos de adopción y acogimiento, un mismo menor no puede dar derecho a varios períodos de suspensión. Ahora bien, sí se produce un aumento del período de suspensión del contrato, en dos semanas más, cuando el hijo o el menor adoptado o acogido, sea discapacitado.

Se adapta igualmente el apartado 5 del art.48 LET, añadiendo el riesgo durante la lactancia natural a los efectos de establecer su duración: máximo cuando el lactante cumpla nueve meses.

Otra de las novedades estrella es la suspensión del contrato de trabajo por paternidad prevista para un futuro art.48 bis LET. Aunque no parece satisfacer las reivindicaciones sindicales por insuficiente, este derecho se configura con una duración de ocho días, ampliable en dos días más por cada hijo a partir del segundo. Es exclusivo del padre e independiente del disfrute compartido del descanso por maternidad, ejercitable entre el período que va desde que finalice el permiso legal de dos días por nacimiento o del que esté previsto en convenio, o a partir de la resolución judicial de adopción o acogimiento o de la decisión administrativa de este último, hasta que termine la suspensión por maternidad que le haya cedido la madre o que disfrutara por fallecimiento de ésta, o inmediatamente después de la finalización de la misma. Esta modificación significa que el trabajador varón tendrá derecho a un total de diez días como mínimo por nacimiento de hijo, un permiso retribuido de 2 días, ampliable a cuatro por desplazamiento y mejorable por convenio colectivo, al que podrá sumar un máximo de diez semanas que le podrán ser cedidas por la madre de su descanso por maternidad, más esta nueva suspensión de ocho días.

Muy importante, también, es que esta suspensión se podrá disfrutar en régimen de jornada completa o parcial desde un mínimo del 50% si hay acuerdo con el empresario y conforme se determine reglamentariamente. El problema está en si las exigencias reglamentarias lo van a poner difícil al trabajador o al empresario, porque ya de por sí el acuerdo puede ser complicado de alcanzar.

Finalmente, el trabajador ha de comunicar con la antelación prevista en los convenios colectivos el ejercicio de estos derechos al empresario. En el caso de que el convenio colectivo no diga nada, la ley se refiere a la antelación “debida”, lo cual podrá plantear algún conflicto de interpretación.

Y, de la misma manera que las discrepancias entre el empresario y el trabajador o trabajadora sobre concreción horaria y determinación del período de disfrute de la suspensión por lactancia o por guarda legal de menor o minusválido o por cuidado de familiar, o por reducción de jornada o reordenación del tiempo de trabajo de la mujer víctima de violencia de género, se resuelven por la jurisdicción competente a través del procedimiento establecido en el art.138 bis LPL (art.37.6 y 7 LET), el ALOI prevé que las discrepancias que surjan en relación con el ejercicio de los derechos de conciliación, también (D.A. 17.ª LET).

4.2.1. Prestaciones de Seguridad Social

En materia de conciliación, se realizan una serie de modificaciones en la LGSS que empiezan por reestructurar el Capítulo IV bis del Título II, que pasa a tener una sección primera dedicada al supuesto general de la prestación por maternidad y una sección segunda para el subsidio por maternidad no contributivo. Igualmente se modifica el Capítulo IV ter que ahora pasaría a dedicarse a la prestación por paternidad, apareciendo un nuevo Capítulo IV quater que sería el anterior ter, el de riesgo durante el embarazo. A su vez, se crea un nuevo Capítulo IV quinquies destinado a la regulación de la prestación de riesgo durante la lactancia natural.

A los efectos de disfrutar de la prestación por maternidad, adopción o acogimiento, preadoptivo o permanente, aunque sean provisionales (art.133 bis LGSS), el período mínimo de cotización de 180 días se computará ahora dentro de los siete (y no cinco) años anteriores, o bien será suficiente contar con 365 días cotizados a lo largo de la vida laboral de la trabajadora que disfrute de la suspensión del contrato correspondiente. Si es el padre el que disfruta de este descanso sólo es aplicable el requisito de los 180 días en siete años anteriores a la fecha en que inicie su período de descanso. En el caso de la madre, la fecha de inicio de la suspensión será la del parto o la de la resolución de adopción internacional (art.133 ter LGSS).

Otra novedad referida a la maternidad se introduce en una nueva D.A.43.ª LGSS, en la que se establece como períodos de cotización asimilados por parto a efectos de las pensiones contributivas de jubilación e incapacidad permanente, un total de 112 días por cada parto o de catorce días más si el parto fuera múltiple cuando la trabajadora o funcionaria no estuviera dada de alta y cotizando las dieciséis semanas o lo que correspondiera por parto múltiple durante el momento del parto.

Se crea un subsidio no contributivo por maternidad para aquellas trabajadoras que reuniendo todos los requisitos establecidos para acceder a la prestación no cumplan con los períodos mínimos de carencia (nuevo art.133 sexies LGSS, cuya redacción, ciertamente, no es muy acertada dado que lleva a pensar que la situación está contemplada en otro momento, lo que no es cierto). La cuantía del subsidio se equipara a la del subsidio por desempleo en función de las responsabilidades familiares (art.217.2 LGSS: 80% del indicador público de rentas de efectos múltiples mensual vigente en cada momento, como mínimo, hasta un máximo del 133% cuando la trabajadora tenga tres o más familiares a su cargo). Y la duración será de 42 días naturales a contar desde el parto (art.133 septies LGSS).

Por otra parte, se elimina la exigencia de período mínimo de cotización para el disfrute de la prestación económica de riego durante el embarazo (art.135.1 LGSS).

La contingencia de riesgo durante lactancia natural, que se añade, junto con la de paternidad, a la lista de sujetos causantes de las prestaciones por muerte y supervivencia del art.172.1,b) LGSS, se define en el art.135 bis LGSS como aquella situación protegida que genera la suspensión del contrato cuando una trabajadora deba cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su situación conforme a la LPRL y no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse el cambio por motivos justificados. La prestación económica será igual a la de riesgo durante el embarazo y se extinguirá con la reincorporación o, como máximo, cuando el hijo cumpla nueve meses (art.135 ter LGSS).

En consonancia con estas nuevas causas de suspensión del contrato de trabajo, se regulan las correspondientes prestaciones económicas de Seguridad Social en el art.38.1,c) LGSS y la obligación de cotizar durante las mismas en el art.106.4 LGSS, considerándose computables las cuotas correspondientes a tales situaciones a los efectos de futuras prestaciones (art.124.3 LGSS).

Es una importante novedad la que se refiere a la consideración de período de cotización efectiva a efectos de prestaciones de Seguridad Social, el tiempo de descanso por maternidad o paternidad que subsistan tras la extinción del contrato de trabajo (nuevo art.124.6 LGSS), así como de los dos primeros años de las excedencias para el cuidado de hijos o menores acogidos (mínima de 30 meses y máxima de 36 por familia numerosa general o especial) (art.180.1 LGSS) y el primer año de la excedencia para el cuidado de otros familiares (art.180.2 LGSS).

De la misma manera que la prestación por riesgo durante el embarazo, la nueva por lactancia natural tendrá la consideración de situación asimilada al alta (art.125.1 LGSS), y se añade al resto de supuestos contemplados en la D.A.8.ª 4 LGSS como prestación de la que podrán disfrutar los trabajadores por cuenta ajena de los regímenes especiales de la Seguridad Social y a los trabajadores por cuenta propia en los regímenes especiales de trabajadores del mar, agrario y de trabajadores autónomos en los términos y condiciones que se establezcan reglamentariamente.

Hay que tener en cuenta aquí las modificaciones que afectan al art.180.3 LGSS sobre incremento de las cotizaciones hasta el 100%, y de las bases de cotización para el cálculo de la base reguladora también, durante las reducciones de jornada cando son seguidas de una excedencia para el cuidado de hijos, menores acogidos u otros familiares. Así como la no penalización, a efectos del cobro de la prestación de desempleo, por la utilización de estas reducciones de jornada, determinándose las cuantías mínima y máxima del indicador público de rentas de efectos múltiples atendiendo a las horas trabajadas con anterioridad a la reducción (art.211.5 LGSS).

En armonía con el art.48 bis de la LET, se regula en un nuevo art.133 octies LGSS, la prestación por paternidad, considerándose beneficiarios de la misma a los trabajadores por cuenta ajena, afiliados y de alta o situación asimilada en la Seguridad Social que acrediten un período mínimo de cotización de 180 días en los siete años inmediatamente anteriores a la fecha de inicio de la suspensión o, alternativamente, 365 días a lo largo de su vida laboral (art.133 nonies LGSS). La prestación económica es igual a la de la prestación por maternidad: 100% de la base reguladora correspondiente, equivalente a la establecida para IT derivada de contingencias comunes (art.133 decies LGSS).

Por simple coherencia interna de la normativa laboral, se añade la situación de paternidad a los supuestos en que el trabajador vea extinguido su contrato durante la suspensión por tal causa, a los efectos de pasar a la situación legal de desempleo y percibir la correspondiente prestación (art.222.2 LGSS). Así como también, para el caso en que el trabajador esté percibiendo la prestación por desempleo total y pase a la situación de paternidad, en cuyo caso se establece que percibirá la prestación por paternidad en la cuantía que corresponda (art.222.3 LGSS). También se incluye la paternidad en el listado de prestaciones a que se refiere la D.A. séptima para cuyo acceso establece el sistema de cómputo de los períodos de cotización necesarios cuando se trabaja a tiempo parcial; y para el cálculo de la base reguladora diaria de la misma (el resultado de dividir la suma de las bases de cotización acreditadas en la empresa durante el año anterior a la fecha del hecho causante entre 365, igual que la de maternidad). En la D.A. 11.ª bis, se incluye, junto a la maternidad, a los efectos de su disfrute, con la misma extensión y en los mismos términos que para los trabajadores del Régimen General, por los trabajadores por cuenta ajena y por cuenta propia de los distintos Regímenes Especiales del sistema. Finalmente, en lo que se refiere a la paternidad, ésta prestación se incluye en la D.A.11.ª ter a los efectos de establecer su directa y exclusiva gestión, junto a la de maternidad, por la entidad gestora correspondiente, sin que quepa pago delegado por parte del INEM, tal y como ahora se contempla.

Sí que se trata de una modificación importante relacionada con la conciliación de la vida familiar y laboral el hecho de que, a diferencia de la situación de IT, las de maternidad y paternidad suspenden la prestación por desempleo que se viniera cobrando y la cotización a la Seguridad Social, pasando a percibirse las correspondientes prestaciones por maternidad o paternidad directamente gestionadas por la Entidad Gestora y reanudándose, una vez extinguidas éstas, la de desempleo por el tiempo que restaba por percibir y en la cuantía que se estaba cobrando (art.22.3, párrafo quinto LGSS).

4.2.2. Bonificaciones de la contratación interina

Reciben una bonificación del 100% de las cuotas empresariales de la Seguridad Social, incluidas las de accidente de trabajo, enfermedades profesionales y en las aportaciones empresariales de las cuotas de recaudación conjunta, los contratos de interinidad que se celebren con desempleados para sustituir a las madres que tengan suspendidos sus contratos por la nueva contingencia de riesgo durante la lactancia natural hasta que el lactante cumpla nueve meses como máximo, y para sustituir a los trabajadores que disfruten de la suspensión por paternidad. Se incluyen estos supuestos para las sustituciones de trabajadores autónomos, socios trabajadores o socios de las sociedades cooperativas. Para ello se modifica el art.1 RDL 11/98 regulador de las bonificaciones de cuotas a la Seguridad Social. Con la misma finalidad se modifica la D.A. 2.ª de la Ley 12/2001 de Medidas Urgentes de Reforma del Mercado de Trabajo para el incremento del empleo y mejora de su calidad.

4.3. Extinción del contrato

La Disposición adicional décimo octava del ALOI sorprende un poco, porque establece que los despidos o decisiones extintivas de los trabajadores por el ejercicio de los derechos reconocidos en el mismo se deben entender comprendidos dentro de los supuestos de nulidad previstos en los arts.53.4 y 55.5 LET y en los arts.108.2 y 122.2 LPL. No es esta calificación la que sorprende, obviamente, sino la de no acudir a la técnica legislativa utilizada mayoritariamente de entrar a modificar directamente los citados artículos. Esto hace que se repita en esta ley toda la serie de supuestos ya contemplados con anterioridad y que sólo aparezca como novedoso, aunque no por ello poco importante, la nulidad del despido o decisión extintiva, salvo que se declare procedente, cuando la trabajadora tenga suspendido el contrato por riesgo durante la lactancia natural, por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural y cuando los trabajadores disfruten del permiso por paternidad. Y algo realmente importante es que también se declararán nulas esas decisiones empresariales cuando no hayan transcurrido más de nueve meses desde que los trabajadores se han reincorporado a su puesto de trabajo tras el disfrute de los permisos de maternidad, adopción o acogimiento o paternidad; lo que implica una especie de garantía de estabilidad tras el uso de estos derechos.

La prohibición de despido por embarazo pretende evitar a la trabajadora embarazada cualquier riesgo de despido por motivos relacionados con su estado y comprende la hipótesis de las ausencias al trabajo debidas a una enfermedad o trastorno fisiológico causados por el embarazo; ahora, además, la prohibición de despido hasta nueve meses después del disfrute de estos derechos deberá disuadir a los empresarios de adoptar medidas discriminatorias, antes, durante o después, por razón de la maternidad o paternidad. Que duda cabe que cuanto mayor sea el uso de los derechos de paternidad, menores serán las posibilidades de discriminación y menos traumático para el empresario por habitual o independiente del sexo de los trabajadores el hecho de que los mismos disfruten de estos derechos.

5. Prevención del acoso sexual y del acoso por razón de sexo

Se trata aquí de propiciar la adopción de medidas por parte de la empresa así como en la negociación colectiva, no sólo para prevenir estos tipos de acoso sino para denunciar y reclamar ante los que se produzcan. Los instrumentos van desde la promoción de condiciones de trabajo para evitarlos, el establecimiento de procedimientos para la prevención y cauces para la denuncia, así como la elaboración de códigos de buenas prácticas, campañas informativas y acciones de formación (art.43.1 y 2 ALOI).

Primero que nada conviene hacer referencia a la definición de ambas expresiones, lo cual es de enorme importancia ante la ausencia, hasta ahora, de una definición de referencia en el ordenamiento laboral español; de enorme utilidad también para la negociación colectiva.

Por acoso sexual ha de entenderse “cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo”. Por su parte, acoso por razón de sexo será “cualquier comportamiento realizado en función del sexo de una persona, con el propósito o el efecto de atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo” (art.6.1 y 2 ALOI). Este es el acoso moral por razón de sexo cuya principal diferencia respecto del anterior es que no atenta a la libertad sexual de la víctima, a su sexualidad en sentido estricto, sino que se adopta una medida o actitud hostigadora porque la trabajadora es mujer y por eso es discriminatoria (9).

Estas definiciones coinciden también, en lo esencial, con las contenidas en el art.2.2 Directiva 2002/73, si bien conviene precisar dos diferencias de distinto calado. Una, menos importante, es la de la referencia al “acoso” a secas en la Directiva, que vendría a ser el acoso moral por razón de sexo y que el ALOI llama a secas acoso por razón de sexo; y otra, más importante, referida a la eliminación del término “no deseado” en lo que se refiere a las conductas que se están tipificando. Se había puesto ya de relieve que el carácter indeseado por parte de la víctima de la conducta acosadora, cuando ésta se define como intimidatoria, degradante u ofensiva, podía hacer pensar en que a la acosada podría gustarle que la humillaran (10). Es positiva, desde mi punto de vista, la eliminación del elemento de la indeseabilidad porque se parte de la base de que, por lo general, nadie desea ser ofendido. El carácter indeseado está implícito, obviamente, en el acoso sexual, pero es el carácter ofensivo, que determinará la gravedad de la conducta, el elemento a tener en cuenta, y que habrá que entender que concurre cuando interviene el elemento coactivo, mucho más práctico que el de ofensividad por ser éste más subjetivo o valorativo. La coactividad define el acoso sexual de forma más útil, porque es lo que convierte el entorno de la víctima en intimidatorio, degradante u ofensivo (o como sigue diciendo la Directiva 2002/73, humillante y hostil). El acosador sabe o debe saber que, aun cuando no se le exige la intención de ofender, su conducta es ofensiva para la víctima, lo haya manifestado o no de forma clara y contundente (11).

Cabría, también, destacar la definición de chantaje sexual que se recoge en el apartado 4 del art.6 ALOI y que mejora el recogido en la propia Directiva 2002/73/CE, art.3.2, en el que se dice que “el rechazo del acoso por parte de una persona o su sumisión al mismo no podrá utilizarse para tomar una decisión que le afecte”. Ahora, el art.6.4 ALOI dice “El condicionamiento de un derecho o de una expectativa de derecho a la aceptación de una situación constitutiva de acoso sexual o de acoso por razón de sexo se considerará también acto de discriminación por razón de sexo” (12).

A estas importantes modificaciones se añade, llamándola por su nombre, la “garantía de indemnidad” frente a la discriminación que fue ya introducida por la Ley 62/2003 en el art.8.12 LISOS, aquí referida exclusivamente a la exigencia del cumplimiento efectivo del principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres (art.8 ALOI).

Las medidas concretas que se adoptan con la finalidad de prevenir y reparar, en su caso, el acoso sexual y por razón de sexo, se traducen en modificaciones legislativas de importante calado.

Se introduce en el art.4.2,e) LET la protección frente el acoso sexual y el acoso por razón de sexo como derecho del trabajador, resultando una redacción más correcta y adaptada a la normativa comunitaria que la previamente referida a las “ofensas verbales o físicas de naturaleza sexual”. También como causas de despido disciplinario en la letra g) del art.54.2 LET, completando así la lista de tipos de acoso que pueden provocar la citada sanción. Conviene, no obstante, insistir en la crítica de este precepto, ya modificado por la Ley 62/2003 cuando introdujo el acoso “moral discriminatorio” con exclusión del sexo. Esta causa de despido, ahora más completa aunque no contempla todavía el acoso moral no discriminatorio, habrá que entenderla circunscrita principalmente a los supuestos de acoso ambiental, entre compañeros de trabajo y no, o no tanto al menos, al empresario. Se insiste en que se pudo aprovechar la ocasión para incluir el acoso moral o mobbing (sin móvil discriminatorio) cada vez más frecuente en el marco de las relaciones laborales. Podría contestarse a ello que esta ley se propone regular aspectos exclusivamente relacionados con el derecho de igualdad y el principio de no discriminación entre mujeres y hombres, pero una lectura, incluso rápida del ALOI permite detectar que se aprovecha la ocasión para realizar mejoras de preceptos legales que se refieren en unos casos a simples cuestiones formales o de estilo, pero en otros a cuestiones de fondo; véase por ejemplo la modificación del art.217.1 LGSS en donde se realiza una importante modificación en materia de subsidio por desempleo de trabajadores a tiempo parcial en una serie de supuestos contenidos en el art.215 que nada tienen que ver con los temas que aborda este Anteproyecto, aunque son desde luego bien recibidas, donde se elimina la reducción del 80% de su cuantía en proporción a las horas previamente trabajadas (13).

Otra modificación de importante calado y ajena a los fines de esta ley es la que se refiere a la D.A. sexta LGSS donde, no sólo se cambia el título de “Protección de los aprendices” por “Protección de los trabajadores contratados para la formación”, sino que se extiende la acción protectora de la Seguridad Social de los mismos a IT derivada de riesgos comunes, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, a las ya contenidas, aclarando que la acción protectora comprenderá no sólo a las contingencias, sino las situaciones protegibles y sus correspondientes prestaciones. Salvo error, la protección para los contratados para la formación es total.

El art.26.4 LPRL, en consonancia con el art.45.1,d) LET, establece que la trabajadora pueda pasar a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante la lactancia natural de hijos menores de nueve meses si no fuera posible el cambio de puesto, igual que sucede con la situación de suspensión por riesgo durante el embarazo, desapareciendo en ambos casos la posibilidad de que sean las Mutuas quienes certifiquen que salud de la trabajadora o del hijo puede verse afectada por las condiciones del puesto de trabajo.

6. Planes de igualdad

Los Planes de igualdad serán obligatorios en las empresas de más de 250 trabajadores. Su elaboración y aplicación podrá estar prevista en convenio colectivo, ser impuesta su negociación o consulta con los representantes legales de los trabajadores por la autoridad laboral en un procedimiento sancionador como sustitutivo de sanciones accesorias, o tener carácter voluntario en el resto de empresas, previa consulta a los representantes (art.40 ALOI). En este último caso, el Gobierno establecerá medidas de fomento, en especial para pequeñas y medianas empresas, que incluirán apoyo técnico (art.44 ALOI).

Consistirán en un conjunto de medidas (estrategias y prácticas a adoptar para alcanzar los objetivos que se fijen y establecer sistemas eficaces de seguimiento y evaluación de los mismos), después de realizado un diagnóstico, tendentes a alcanzar la igualdad de trato y de oportunidades y a eliminar la discriminación por razón de sexo.

Los Planes de igualdad deberán referirse a la totalidad de la empresa, sin perjuicio de acciones específicas para centros de trabajo determinados y su contenido versará sobre acceso al empleo, clasificación profesional, promoción y formación, retribuciones, ordenación del tiempo de trabajo, conciliación de la vida personal, familiar y laboral, prevención del acoso, etc. (art.41.1, 2 y 3 ALOI).

Se habrá de garantizar el acceso de los representantes de los trabajadores, y a los trabajadores directamente en su defecto, a la información sobre el contenido del Plan y la consecución de sus objetivos, sin perjuicio de las competencias que en la materia se atribuyan a la comisión paritaria del convenio colectivo (art.42 ALOI).

Su establecimiento se ajustará a lo dispuesto en la LET y en la LOI (art.17.5 LET). Las garantías sobre el cumplimiento de estas obligaciones se manifiestan en el régimen sancionador laboral a través del establecimiento de responsabilidades empresariales específicas que van desde las multas previstas en el art.40.1 LISOS hasta las llamadas sanciones accesorias consistentes en la pérdida de ayudas, bonificaciones u otros beneficios derivados de programas de empleo determinados o exclusión del acceso a tales beneficios durante seis meses. Como se dice más arriba, la autoridad laboral podrá sustituir, a instancia de la empresa y previo informe de la Inspección de Trabajo, las sanciones accesorias por la elaboración y aplicación de un Plan de igualdad en la empresa. En caso de que se incumpla con esta obligación se impondrán las sanciones accesorias antes citadas. Toda esta regulación se contendría en una nueva Subsección tercera bis de la LISOS, art.46 bis (14).

7. Distintivo empresarial en materia de igualdad

Creado por el MTAS para el reconocimiento de empresas que destaquen por la aplicación de políticas de igualdad, reglamentariamente se determinará su denominación, procedimiento (como mínimo presentar un balance sobre los parámetros de igualdad implantados en las condiciones de trabajo y en la publicidad de los productos y servicios prestados) y condiciones para su concesión (representación equilibrada de mujeres y hombres en los órganos de dirección y en grupos y categorías profesionales, adopción de planes de igualdad, publicidad no sexista, etc.), las facultades derivadas de su obtención, etc. Se podrá utilizar en el tráfico comercial de la empresa y con fines publicitarios (art.45 ALOI). El Gobierno contará con 6 meses a partir de la entrada en vigor de la ley para su regulación (D.F. 3.ª ALOI).

8. El principio de igualdad en el empleo público

Quizá convenga hacer mención especial también de la importante atención que se presta en el Título V del ALOI, y en las DD.AA.19.ª, 20.ª y 21.ª, al principio de igualdad en el empleo público. Se anuncia ya en la E.M. que se establecerán, primero, los criterios generales de actuación a favor de este principio en el conjunto de las Administraciones públicas. Así, el art.46 ALOI enumera como tales: la remoción de obstáculos que implique pervivencia de discriminación en el acceso al empleo público y en el desarrollo de la carrera profesional; la facilitación de la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, sin menoscabo de la promoción profesional; el fomento de la formación en igualdad, promoción de la composición equilibrada entre mujeres y hombres de los órganos de selección y valoración; el establecimiento de medidas efectivas de protección frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo; el establecimiento de medidas contra la discriminación retributiva, directa o indirecta, por razón de sexo; y la evaluación periódica de la efectividad del principio de igualdad en las Administraciones públicas.

Segundo, la representación equilibrada de mujeres y hombres en los nombramientos de órganos directivos de la Administración General del Estado (art.47 ALOI), que se aplica también a los órganos de selección y valoración del personal (art.48 ALOI, modificándose el art.108.2 Ley 17/1999 de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas (Ref. Iustel: §000177 ) y el art.56.2 Ley 42/1999 de Régimen del Personal del Cuerpo de la Guardia Civil (Ref. Iustel: §000179 ), con la finalidad de que los órganos de evaluación se adecuen, también, en la medida de lo posible, a dicha composición) y en las designaciones de miembros de órganos colegiados, comités y consejos de administración de empresas en cuyo capital participe la Administración (art.9 ALOI). Con la finalidad de elegir cada año a los miembros de la Comisión de Igualdad del Consejo General del Poder Judicial se exige atender a este principio modificándose a tales efectos el art.136 bis de la LOPJ (Ref. Iustel: §000053 ) (Comisión integrada por 5 miembros que asesora al Pleno y emite informes previos sobre impacto de género de los reglamentos, además de tratar de mejorar los parámetros de igualdad en la carrera judicial). La composición equilibrada se lleva también a los nombramientos y designaciones de los cargos de responsabilidad que corresponda hacer a los Poderes Públicos (art.16 ALOI).

Tercero, el establecimiento de medidas de igualdad en el empleo en el ámbito de la Administración General del Estado, en sentido análogo a lo previsto para las relaciones de trabajo en el sector privado (arts.50 a 56 ALOI), junto a la previsión específica del mandato de aprobación de un protocolo de actuación frente al acoso sexual y por razón de sexo (art.57 ALOI) que deberá aprobarse en el plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor de la Ley (D.T.2.ª ALOI). Ciertamente no es muy clara la Disposición citada porque no se sabe bien si el Protocolo se deberá aprobar, lo cual parece más lógico y coherente con la redacción del art.57, o “aplicar”, que es lo que realmente dice, en dicho plazo. La redacción se debería corregir. El Anteproyecto contiene cuatro principios que deberá comprender, al menos, dicho Protocolo. Este precepto merecería un comentario más en profundidad, que no es posible hacer ahora, pero en la medida en que se trata de mínimos, siempre se podrá mejorar vía reglamentaria.

Respecto a las medidas de igualdad para los funcionarios, sólo cabría hacer mención de la destacada referencia a los acuerdos que puedan suscribirse entre la Administración General del Estado y los representantes de los empleados públicos que mejoren la normativa aplicable en materia de excedencias, reducciones de jornada, permisos u otros beneficios relacionados con la maternidad, paternidad y conciliación de la vida personal, familiar y laboral (art.51 ALOI, también el 54 en materia de vacaciones coincidentes con cualquiera de las situaciones generadas por estas causas). Por tanto, importante referencia a la negociación colectiva de los funcionarios en estas materias, aunque no se manifieste expresamente una potenciación de la misma para la consecución de los objetivos de igualdad al modo que se hace para el sector privado. No obstante, y en lo que se refiere al Plan de Igualdad entre mujeres y hombres, el art.59 ALOI establece que el Gobierno aprobará, al inicio de cada legislatura un Plan en la Administración General del Estado con los objetivos a alcanzar en la materia y con las estrategias o medidas a adoptar para conseguirlos que será evaluado cada año por el Consejo de Ministros. En la misma línea, todos los años cada Ministerio y organismo público remitirá a los Ministerios de Trabajo y Asuntos Sociales y de Administraciones Públicas, información relativa a la aplicación efectiva del principio de igualdad especificando, con desagregación de datos, la distribución de la plantilla, grupo de titulación, nivel de complemento de destino y retribuciones promediadas del personal (art.58 ALOI).

A su vez, el ALOI propone la modificación de diversos preceptos de la Ley 30/1984 de Medidas para la Reforma de la Función Pública (Ref. Iustel: §000167 ), donde destacan, en primer lugar, los efectos retroactivos que la D.T.7.ª ALOI concede a los mismos respecto de los hechos causantes originados y vigentes a 1 de enero de 2006 en el ámbito de la Administración General del Estado. Desde luego que las negociaciones entre el Ministerio de Administraciones Públicas y los sindicatos de funcionarios alcanzados en el Plan Concilia de diciembre de 2005 dejan ver sus efectos en esta Ley, como, por otra parte, se prometió en aquel momento.

Llama la atención el hecho de que la suspensión del contrato de trabajo por paternidad, una de las novedades de esta Ley para los trabajadores asalariados, se traduzca para los funcionarios en un permiso por nacimiento o adopción de diez días. Al final, es el mismo tiempo, el trabajador tendrá los dos días de permiso más los ocho de suspensión del contrato cobrando el 100% de la base reguladora por cuenta de la Entidad Gestora de la Seguridad Social, mientras que el funcionario tiene un permiso retribuido de 10 días (art.30.1,a Ley 30/1984).

Por otra parte, es mayor el derecho de la funcionaria a la reducción de la jornada por lactancia de un hijo, no en cuanto a los tiempos de reducción, sino al tiempo de duración, que se establece aquí en doce meses y no nueve. También se amplía el derecho en cuanto a la distribución de los tiempos, pues se concede a la funcionaria, además de los mismos derechos que a la trabajadora, el de optar por una hora de reducción al principio o al final de la jornada (art.30.1,f Ley 30/1984). Finalmente, otra de las diferencias con la regulación establecida para los trabajadores es la del derecho a una reducción de jornada de un mes, como máximo, con carácter retribuido, por razones de enfermedad muy grave de un familiar en primer grado. Derecho que se podrá prorratear entre otros titulares del mismo derecho causado por un mismo sujeto (art.30.1,g bis Ley 30/1984). Una nueva medida de conciliación de la vida familiar y laboral, por el momento desconocida para los trabajadores por cuenta ajena.

Y cuarto, el establecimiento de las medidas reguladas en esta ley, de forma específica, en las Fuerzas Armadas (arts.60 y 61 ALOI) y en las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (arts.62 y 63 ALOI), en los términos que se especifican en sus respectivas normas. Para ello se modifican determinados artículos de las leyes reguladoras de estas colectivos de funcionarios más arriba citadas. Los arts.112.4, 132, 141.1,e) y 148.6 Ley 17/1999. Cabría llamar aquí la atención sobre el tratamiento que se da a la excedencia para el cuidado de hijos, acogimiento o cuidado de un familiar, a la que se le llama voluntaria, lo cual implicaría la no reserva del puesto de trabajo. Por otra parte se concede, también, una excedencia voluntaria por agrupación familiar cuando el cónyuge resida en otro municipio por haber obtenido un puesto de trabajo de carácter definitivo en cualquier Administración o un destino de los contemplados en el art.126, lo cual no tiene que ver con los objetivos de la ley pero debe tratarse de una omisión que proviene de la Ley 39/1999 que ya introdujo este derecho en la Ley 30/1984 (art.29.3,d). Ahora bien, o estas excedencias garantizan la vuelta al servicio activo tras su total o parcial disfrute o la regulación, aparte de discriminatoria con el resto de los trabajadores y funcionarios, carece de justificación razonable. La excedencia cuando es voluntaria no exige motivación, sólo cumplir con los requisitos que exija la ley para poder solicitarla. Y los arts.60.6, 75, 83.e) Ley 42/1999. De nuevo se insiste en que la excedencia para el cuidado de hijos o familiares es voluntaria, lo cual debería ser corregido por injustificado, salvo que el término “voluntario” no tenga el significado que tiene en la legislación laboral. En la Ley 30/1984, art.29.4, se garantizan los derechos de reserva de puesto de trabajo en virtud de la modificación operada por la Ley 40/2003.

9. Novedades procesales

Para una adecuada acomodación del Derecho sustantivo creado en esta Ley se prevén una serie de medidas destinadas a garantizar su protección a través del Derecho adjetivo o procesal. Conviene aclarar que del texto del Anteproyecto, a fecha de 21 de marzo de 2006, cayó una modificación, contenida en anteriores borradores, del art.17.2 LPL relativa a la capacidad procesal de sindicatos, asociaciones, organizaciones u otras personas jurídicas con interés legítimo en velar por el respeto del principio de igualdad de trato, para defender al trabajador en casos de discriminación directa o indirecta por razón de sexo, incluidos el acoso sexual y el acoso por razón de sexo; otra del art.95.3 LPL realmente innecesaria por contradictoria porque parecía querer obligar al juez a recabar informe o dictamen de los organismos públicos competentes ante asuntos de discriminación, pero como no se le puede obligar, se decía “si lo estima pertinente”, no añadiéndose nada a la actual redacción; y otra del art.96 LPL en el que se añadía que la prueba documental en juicios por discriminación por razón de sexo podía consistir en datos estadísticos concluyentes sobre el respeto al principio de igualdad de trato en la empresa, composición de la plantilla por sexos, etc., en definitiva, algo que de por sí parece obvio, por lo que su no aparición expresa en la ley no provoca ninguna duda de que tales documentos servirán como una prueba más.

Parece que el ALOI ha optado por modificar, en lo que al primer tema se refiere, sólo la LEC, en su caso, como se sabe, supletoria de la LPL y cualquier otra ley procedimental. Sin embargo, sí se realizan cambios en la LJC-A (Ref. Iustel: §000165 ) para recoger exactamente los mismos términos que aparecerían en la LEC (Ref. Iustel: §000143 ), básicamente referidos a la legitimación de los sindicatos y las asociaciones legalmente constituidas, con autorización del afectado, para la defensa del derecho de igualdad entre mujeres y hombres de sus afiliados y asociados, y la de los organismos públicos con competencia en la materia, sindicatos más representativos y asociaciones con implantación en todo el Estado para el caso de que los afectados sean una pluralidad de personas indeterminada o de difícil determinación y sin perjuicio de su propia legitimación procesal si son un grupo determinado (arts. 11 bis LEC y 19.1, i LJC-A); y a la inversión de la carga de la prueba y, sobre todo, la facultad del juez para solicitar informe o dictamen de los organismos competentes, con el fin de configurar el indicio o principio de prueba (arts.217.7 LEC y 60.7 LJC-A). Las referencias a la inversión de la carga de la prueba y al asesoramiento público institucional en el proceso social se garantizan en el art.12 ALOI.

La desaparición en el texto del Anteproyecto de la modificación proyectada en principio para el art.17.2 LPL sugiere el planteamiento de algunas preguntas. ¿Es que no añadía nada nuevo a lo ya previsto en la LPL en los arts.17, 20.1 y 175.2? La respuesta es sí, pues estos preceptos sólo prevén la intervención del sindicato en el proceso en defensa de los derechos de sus afiliados o de otros trabajadores en las distintas modalidades ya conocidas (15). ¿Se podrá, en consecuencia, aplicar supletoriamente lo previsto en la LEC? La respuesta es no, pues ni debe considerarse que existe vacío legal en la LPL a estos efectos, ni es razonable pensar que, en el ámbito del orden social de la jurisdicción intervenga en defensa de la mujer trabajadora una asociación u organización por mucho que entre sus fines esté el de velar por el respeto al principio de igualdad de trato. Y ello porque lo que compete a los órganos judiciales de este orden es el conocimiento de pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del Derecho, en el sentido, a veces discutido, de cuestiones que tengan que ver con cada uno de los aspectos señalados en el art.1.2 LPL.

Así todo, ¿Cabría que una ley, conforme establece el art.1.2, p) atribuyera una cuestión como ésta a los tribunales sociales? Antes de contestar, cabe añadir que aquella modificación, ahora mismo desaparecida, establecía que en los litigios sobre acoso sexual la víctima sería la única legitimada si el interés individual fuera prevalente sobre el colectivo. Contestemos ahora. La discriminación de la que pueda ser objeto una mujer -no un hombre (es ésta una ley de género, sin ninguna duda)- en el trabajo se traducirá habitualmente en una medida empresarial impugnable ante el juez social, lo cual está perfectamente regulado en la LPL con las medidas de refuerzo ahora añadidas por esta ley, si se aprueba tal y como está, respecto a la iniciación de oficio por la autoridad laboral a instancia de la Inspección de Trabajo y lo relativo a la acumulación de acciones, así como a la determinación por el juez de la correspondiente indemnización de daños y perjuicios independientemente de la que pudiera corresponder a la trabajadora por la medida empresarial adoptada, que habrá de declararse nula.

Cuando, por el contrario, hay acoso sexual en la empresa o acoso por razón de sexo, sin medida empresarial añadida, lo que ha existido e importa al orden social de la jurisdicción es una omisión del deber de prevención en la empresa, cuando no un incumplimiento por omisión del deber de protección de los trabajadores en esta materia, sea el acosador el empresario, sea un compañero de trabajo. Si se trata de este último caso debe el empresario poner remedio a la situación acosadora provocada sancionando debidamente al acosador y poniendo a salvo a la acosada. Pero cuando es el propio empresario, la trabajadora tendrá que acudir a la resolución indemnizada del contrato vía art.50 LET por incumplimiento empresarial (16), pudiendo, en cualquiera de estos procedimientos intervenir el sindicato en los términos permitidos en la LPL.

¿Convendría que pudieran intervenir en estos procedimientos laborales otro tipo de asociaciones u organizaciones defensoras de la igualdad de trato de la mujer? Es posible que sí, no obstante no se entendería la modificación propuesta que decía que, en caso de acoso sexual, la víctima sería la única legitimada si el interés individual fuera prevalente sobre el colectivo, permitiéndose sólo la legitimación procesal de aquellas otras organizaciones para supuestos de discriminación por razón de sexo, incluido el acoso por razón de sexo, pero no para el acoso sexual que, desde luego ha de entenderse que en la mayoría de los casos exige un escrupuloso respeto del derecho a la intimidad de la mujer trabajadora, pero ello no sería óbice para que pudieran intervenir con su autorización organizaciones defensoras de los derechos de la mujer.

Es una cuestión a estudiar con mayor profundidad, creo que tal y como estaba proyectada en el borrador de ALOI no quedaba bien, por descontado que en otros ámbitos de protección del derecho de la mujer a la igualdad de trato y, sobre todo, a la protección frente al acoso sexual, no debe caber la menor duda, y así queda reflejado en la LEC, pero la especialidad del orden social y la intervención del sindicato en el proceso laboral plantean algunas dudas sobre la posibilidad de intervención de sujetos ajenos al ámbito de las relaciones laborales.

Ante esta cuestión hay que tener en cuenta que el art.11 ALOI señala que “la legitimación y la capacidad para intervenir en los procesos civiles, sociales y contencioso-administrativos que versen sobre la defensa de este derecho corresponde a las personas físicas y jurídicas, con interés en el resultado del pleito, determinadas en las Leyes reguladoras de estos procesos”. Y, de momento, la LPL no las recoge.

Por otra parte, es de máxima importancia que se recoja expresamente en la ley la posibilidad de reclamar en las respectivas demandas de despido, extinción de contrato vía arts.50 y 52, de materia electoral (no parece que en materia de impugnación de convenios ni de impugnación de estatutos sindicales) y de tutela de libertad sindical y demás derechos fundamentales, las correspondientes indemnizaciones derivadas de discriminación o lesión de derechos fundamentales a que se refiere el art.181 LPL (art.27.2 LPL) que, obviamente se producen en los casos de acoso sexual o acoso por razón de sexo que pudieran culminar con la adopción de cualquiera de las medidas descritas por parte del empresario.

A tales efectos se crea un segundo párrafo en el art.181 LPL según el cual el Juez se pronunciará sobre la cuantía de la indemnización si hubiera discrepancia entre las partes y, si la conducta discriminatoria se ha producido a través de una medida empresarial de modificación o extinción del contrato de trabajo, la indemnización será compatible con la que pudiera corresponder al trabajador por tales medidas conforme a la LET. Con esta regulación se satisfacen las exigencias de la Directiva 2002/73/CE cuando señala que dicha indemnización o reparación no podrá estar limitada por un tope máximo fijado a priori (art.6.2), en contra de algunos pronunciamientos del TS español que, aunque venía admitiendo la compatibilidad de indemnizaciones en los casos de despido, no lo hacía (SSTS 11-3-04 y 25-11-04) para aquellos en que la extinción del contrato de trabajo se producía a través de la resolución indemnizada del art.50 LET. Con esta declaración no debe quedar ninguna duda de que en supuestos de discriminación, la indemnización por daños para el trabajador será compatible con la de modificación o extinción (ha de entenderse de cualquier tipo) que corresponda conforme a lo establecido en la LET (17).

Finalmente, se añade un nuevo supuesto de iniciación de oficio del proceso laboral en el art.146 LPL para aquellos casos en que la Inspección de Trabajo constate una discriminación por razón de sexo, debiendo recoger la Inspección en su comunicación las bases de los perjuicios estimados para el trabajador, a efectos de la indemnización correspondiente. La Inspección de Trabajo deberá informar de ello a la autoridad laboral para que ésta de traslado al juez a efectos de la acumulación de acciones que podría tener lugar como consecuencia de que se iniciara, en su caso, un procedimiento de oficio con base en la comisión de infracciones relacionadas con las obligaciones en materia de Planes de igualdad (no hacerlo o hacerlo manifiestamente mal), discriminación por razón de sexo, entre otras causas y acoso por razón de género.

Sobre esta materia el ALOI procede a modificar, no sólo el art.146, sino el 149.2 LPL y, en consecuencia, los arts.7.12, 8.12, 8.13 bis y 8.16 LISOS. Conviene llamar la atención sobre el hecho de que esta ley aprovecha para modificar los términos en que seguía expresándose la LPL (art.149.2) haciendo referencia a la LET, cuando debía hacerlo a la LISOS (nuevo TR 5/2000). Pero, también, lamentar que cuando se recoge el acoso por razón de sexo en el art.8.13 bis LISOS junto al resto de infracciones muy graves en materia de relaciones laborales individuales y colectivas, primero no se refiera al género, como sería más correcto, y segundo, no se aproveche para completar la lista con el acoso no discriminatorio, el llamado acoso moral o mobbing que atenta a la integridad física, salud o dignidad del trabajador (18).

10. Valoración global

Indudablemente, y aunque hecho muy precipitadamente, el análisis del ALOI permite afirmar que estamos ante un paso más en el camino de la igualdad entre mujeres y hombres, pero no uno cualquiera, sino uno muy importante, si no el que más desde la Ley 39/1999.

Se dan pasos de gigante respecto de más modestas intervenciones legislativas anteriores, no sólo por lo que se refiere a derechos relacionados con la maternidad y la paternidad, muy importantes todos, como el propio permiso por paternidad, ejercitable aún cuando la madre no trabaje, la acumulación del permiso por lactancia en jornadas completas, el nuevo riesgo durante la lactancia natural, la modificación de los períodos mínimo y máximo de las excedencias voluntarias y para el cuidado de familiares respectivamente, el derecho del trabajador varón a seguir disfrutando del permiso por maternidad cedido a pesar de que la madre se encuentre en IT cuando se tenga que incorporar al trabajo, el disfrute de la maternidad y la paternidad en régimen de jornada completa o parcial desde un mínimo del 50%, la menor exigencia de períodos de cotización previa para el disfrute de estos permisos, la consideración de ocupación cotizada de las reducciones de jornada por estos motivos, la garantía de estabilidad hasta 9 meses después del uso de estos derechos, etc.; sino otras tantas medidas que, con el mismo objetivo, apuntan en otra dirección: comprometiendo a la negociación colectiva como procedimiento esencial para la penetración en la conciencia colectiva del problema y de sus posibles soluciones, la regulación de los Planes de Igualdad en las empresas y del Distintivo empresarial en materia de igualdad, la iniciación de oficio del proceso laboral cuando la Inspección de Trabajo constate una discriminación por razón de sexo, la existencia de órganos de igualdad en las Administraciones públicas, de observatorios con competencias de asesoramiento y de evacuación de informes sobre impactos de género, así como la elaboración de estadísticas con datos desagregados según el sexo en las que se refleje la situación real que permita combatir y alcanzar el objetivo perseguido, que no será otro que el de prescindir de toda esta batería de medidas porque ya no exista la discriminación por razón de género.

El resto de actuaciones cuyo destino está en la educación, en la sociedad de la información, en los ámbitos rural y de vivienda; en definitiva, la conciencia y el convencimiento de que el tratamiento del problema debe ser abordado de forma transversal, con incidencia en todas las políticas públicas, será probablemente, el mayor acierto de esta ley.

NOTAS:

(1). TORRENTE GARI, S., “¿Hay un Derecho comunitario sobre la igualdad y no discriminación por razón de sexo? La Directiva 2002/73, de 23 de septiembre”, RMTAS, n.º 47, 2003, pág. 188.

(2). TORRENTE GARI, S., “¿Hay un Derecho comunitario…”, op.cit., pág.192.

(3). “A los efectos de esta ley, se entenderá por representación equilibrada o composición equilibrada aquella situación que garantice la presencia de mujeres y hombres de forma que, en el conjunto a que se refiera, las personas de cada sexo ni superen el 60% ni sean menos del 40%” (D.A. primera ALOI).

(4). Cuya aplicación se pospone a un año tras la publicación de la ley (D.T. novena ALOI).

(5). ROJAS RIVERO, G., Delimitación, prevención y tutela del acoso laboral, Albacete, Bomarzo, 2005, págs. 25 y ss.

(6). PÉREZ DEL RÍO, T., “El principio de igualdad de trato y la prohibición de discriminación por razón de sexo en el Derecho Comunitario”, en AA.VV. Mujer y Trabajo, Albacete, Bomarzo, 2003, pág.286.

(7). Cuya Ley reguladora, Ley 16/1983, sufre una modificación relativa al ejercicio de funciones como la prestación de asistencia a las víctimas de discriminación para tramitar sus reclamaciones, la realización de estudios de discriminación y la publicidad de informes y la formulación de recomendaciones sobre cualquier cuestión relacionada con la discriminación (nuevo art.2 bis Ley 16/1983). Asimismo, la D.A. 25.ª ALOI designa a dicho Instituto como organismo competente en el reino de España a efectos de lo dispuesto en el art.8 bis Directiva 2002/73 y art.12 Directiva 2004/113.

(8). Se definen en el art.5 ALOI los dos tipos de discriminación por razón de sexo. La directa como aquella “situación en que se encuentra una persona que sea, haya sido o pudiera ser tratada, en atención a su sexo, de manera menos favorable que otra en situación comparable”; y la indirecta como la “situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados”; conceptos prácticamente idénticos a los contenidos en el art.2.2 Directiva 2003/73.

(9). Vid. ROJAS RIVERO, G., Delimitación, prevención…, op.cit., págs.25 y ss.

(10). DEL REY GUANTER, S., “Acoso sexual y relación laboral”, RL, t.I, 1993, pág.236.

(11). ROJAS RIVERO, G., Delimitación, prevención…, op.cit., págs.36-39.

(12). Vid. al respecto idem págs.33-34.

(13). Otras modificaciones previstas en el borrador de ALOI sin embargo, desaparecen, como por ejemplo la del art.179.4 LGSS, donde se recogía la exclusión de las pensiones de viudedad y orfandad, que se reconocerían en su cuantía completa, del resto de las pensiones por muerte y supervivencia, a los efectos de que la suma de las cuantías de éstas pudiera exceder del importe de la base reguladora que corresponda conforme al art. 120.2. Así como la preferencia de la pensión de viudedad junto a la de orfandad, a los efectos de la aplicación del citado límite. Este artículo se había modificado por la Ley 62/2003, precisamente para sustituir “pensiones de viudedad y orfandad” por “pensiones por muerte y supervivencia”.

(14). Vid. supra epígrafe II.3 algunas consideraciones críticas que se han realizado sobre la obligación de realizar los Planes de Igualdad.

(15). Vid. los distintos supuestos de intervención procesal del sindicato en PALOMEQUE LÓPEZ, M.C. y ÁLVAREZ DE LA ROSA, M., Derecho del Trabajo, 13.ª ed., CEURA, Madrid, 2005, págs.320-321.

(16). Vid. ROJAS RIVERO, G., Delimitación, prevención…, op.cit., págs.153 y ss.

(17). Vid. ROJAS RIVERO, G., Delimitación, prevención… op.cit., pág.164.

(18). Vid. ROJAS RIVERO, G., Delimitación, prevención…, op.cit., págs.15 y ss. y 213.