1.- Con la finalidad de reprimir los actos dirigidos a obstaculizar el uso público y general de las res publicae (2) (bienes de dominio público), las disposiciones interdictales son determinantes. Indudablemente, impregnadas de una realidad que gravita especialmente en torno a la idea romana de utilidad pública –utilitas publica- (3); lo que se desprende con facilidad de la mayoría de las fuentes que abordan los bienes que gozan de este revestimiento de publicidad. A título de ejemplo, nos podemos remitir, entre otros, al libro cuarenta y tres del Digesto, especialmente, los Títulos del VII al XV (4). En esta sede, nos vamos a limitar, exclusivamente, a la revisión de algunas puntualizaciones y precedentes interdictales, que también ponen de relieve la preocupación pretoria para garantizar una navegación efectiva de los usuarios; y algunos condicionamientos establecidos a la hora de realizar reparaciones en las orillas de los ríos públicos, que no supongan una alteración para la navegación fluvial. En este sentido, comenzaremos por una breve revisión del interdictum ut in flumine publico navigare liceat (D. 43.14.1 pr.) (5).

En consonancia con la orden vetatoria propuesta por el pretor para facilitar el uso de las vías públicas (ire agere liceat D. 43.8.2.45 (6)), que pretende impedir que se ejerza cualquier tipo de violencia a los usuarios, sin necesidad de cumplir ningún tipo de condición que justifique la legitimidad para ello, Ulpiano nos transmite la siguiente afirmación pretoria sobre las vías de navegación fluvial:

D. 43.14.1 pr. (Ulp. 68 ad ed): Praetor ait: Quo minus illi in flumine publico navem ratem agere quove minus per ripam onerare exonerare liceat, vim fieri veto. item ut per lacum fossam stagnum publicum navigare liceat, interdicam.

La preocupación pretoria por garantizar la navegación efectiva en los ríos públicos vuelve a ponerse de manifiesto en este fragmento, que no trata de valorar ahora las consecuencias perjudiciales de un facere o immitere, sino, preferentemente, impedir el comportamiento de un tercero que mediante la violencia imposibilite el uso lícito general.

Al tratarse de un interdicto vetatorio se tiene que pensar fundamentalmente en el daño inminente o futuro que se pretende impedir, considerando que este interdicto carece de fórmula restitutoria.

La intervención del pretor protege tanto la conducción o paso (agere) libre de las naves y barcas, como la carga y descarga (onerare, exonerare), de los fletes en la orilla del río público. Asimismo, como puede observarse, de la redacción interdictal se desprende que la prohibición pretoria se extiende a los lagos (contienen agua de forma permanente), estanques (contienen generalmente agua estancada, que suele recogerse en invierno) o presas públicas (receptáculo de agua hecho a mano, es decir, construido de forma artificial) (7). La definición sobre lago, estanque o presa pública, que hemos añadido responde al criterio de Ulpiano recogido en D. 43.14.1.3-6 (8), no obstante, lo que más nos interesa destacar ahora es el reconocimiento de Ulpiano sobre la posible publicidad o no de estos elementos: Possunt autem etiam haec esse publica. Evidentemente, si son privados, nuestro interdicto no podrá ejercitarse.

Adecuadamente, como ya hemos mencionado, Ulpiano justifica la propuesta de este interdicto en D. 43.14.1.1, basándose especialmente en las estimaciones pretorias respecto al uso de las vías públicas (9), como se desprende del siguiente fragmento:

D. 43.14.1.1 (Ulp. 68 ad ed): Hoc interdicto prospicitur, ne quis flumine publico navigare prohibeatur: sicuti enim ei, qui via publica uti prohibeatur, interdicto supra propositum est, ita hoc quoque proponendum praetor putavit.

Paulo, discípulo de Scévola, autor también de algunas monografías sobre derecho administrativo romano, no dudó, en su libro sesenta y tres ad edictum (D. 43,1,2,1), en destacar, por motivos de utilidad pública, que se debe admitir la competencia de estos interdictos, con objeto de garantizar la licitud del uso común tanto de las vías públicas como de los ríos públicos.

La legitimación popular de esta orden del magistrado continúa siendo discutida por la doctrina (10), si bien, si nos limitamos a observar las insistentes remisiones a las vías públicas, que acogen la popularidad interdictal con el fin de asegurar el uso común efectivo, intentando abarcar, en nuestra opinión, todos los modos posibles de uso, nuestro caso quizá podría asumir una legitimación más popular. En otras palabras, aunque el razonamiento exegético del texto interdictal (D. 43.14.1), parece centrar su atención en el demandante, como único sujeto que ha sufrido la violencia (al navegar, o cargar y descargar las mercancías), si tenemos en cuenta las premisas señaladas más arriba y el fin superior que presuponen, nada nos impediría compartir con Lozano Corbi (11), la siguiente afirmación: “el carácter popular de este interdicto especial prohibitorio (D. 43.14.1) permitía a todos los ciudadanos la posibilidad de ejercitarlo, estando legitimados como ciudadanos afectados, al igual que ocurría en el caso de los impedimentos al uso de las vías públicas”.

El siguiente fragmento, también de Ulpiano, recoge el testimonio coincidente de Sabino (12) y Labeón y parece que presupone, en este contexto, un nuevo motivo de tutela interdictal vía útil:

D. 43.14.1.7 (Ulp. 68 ad ed): Publicano plane, qui lacum vel stagnum conduxit, si piscari prohibeatur, utile interdictum competere Sabinus consentit: et ita Labeo, ergo et si municipibus (13) conductum habeat, aequissimun erit ob vectigalis favorem interdicto eum tueri.

El texto nos informa de la existencia de un interdicto prohibitorio útil (14), que compete al publicano que haya arrendado, a los órganos administrativos correspondientes, un estanque o un lago y se le impida pescar en ellos. Se justifica este amparo interdictal, útilmente, a cambio de la ventaja que supone el pago de un vectigal.

A este respecto no nos parece necesario abrir una nueva exposición detallada del contenido -que suele ser objeto de análisis cuando se argumenta la improbable conexión del interdicto de loco publico fruendo (D. 43.9) a los casos de arrendamientos públicos en lagos o estanques públicos (15)-.

No obstante, inmersos en este contexto, merece también destacarse, que aquí lo que se garantiza ya no es la libertad de la navegación, con todo lo que supone también respecto a la carga y descarga de las mercaderías, como puede advertirse cuando se analizan los Títulos precedentes del mismo libro 43, sino evitar que se ejerzan impedimentos injustificados a los posibles arrendatarios de la explotación de pesca en lago o estanque, dotando, por tanto, a los arrendatarios públicos, de este remedio prohibitorio tan eficaz para impedir, asimismo, la pesca de un tercero. Se trataría simplemente de garantizar la pesca de modo exclusivo al arrendatario de los lagos o estanques públicos, pero, evidentemente, sin que suponga un cambio en la titularidad. En estos supuestos la legitimación activa y exclusiva del concesionario resulta evidente, y el carácter útil que aquí se propone, se debe indudablemente, como señalaba acertadamente Xavier d’Ors (16), a la especial naturaleza del arrendamiento propuesto.

La contraprestación a esta tutela especial que se presta al publicano que disfruta de un uso preferente, en relación a estos bienes de uso público, la representará el obligado vectigal que tendrá que satisfacer a favor de los ingresos públicos; lo que, probablemente, pretenda suponer un intento de conciliación o justificación de la exclusividad del uso concedida por el ente administrativo (concesión de pesca exclusiva). Puede verse ahora con mayor claridad el sentido de las palabras de Ulpiano en D. 39.4.1.1, cuando dice que todos los arrendatarios del fisco recte apellantur publicani.

La actividad de los publicanos no debe centrarse de modo exclusivo en relación a los arrendamientos de impuestos, como es bien sabido y aparece corroborado por gran parte de la doctrina, sino también en la probable diversidad de los arrendamientos públicos en general (17).

La tutela interdictal parece que beneficia a los publicanos, pero, probablemente, no se debería pensar que supone una muestra más del tratamiento privilegiado de los mismos, pues, como se desprende de las palabras de Ulpiano (18), no pasó desapercibida para el pretor esta situación de los publicanos y decidió proponer un edicto particular para evitar el conjunto de arbitrariedades y abusos que pudieran afectar al fisco y a los particulares. Un edicto especial, con unas penas algo más suaves para los supuestos de robo, hurto y daño injusto, pero que convive perfectamente con la posibilidad de ejercitar la acción general de robo, daño injusto o hurto, como advierten Ulpiano y Pomponio (19); lo que aumentaría la responsabilidad de los publicanos situándolos en el mismo plano que los particulares.

El interdicto prohibitorio ut in flumine publico navigare liceat también puede ejercitarse vía útil, para impedir que se haga cualquier tipo de violencia a la persona que pretenda aproximar el ganado al río público o a su orilla para abrevar, y, el carácter popular de este interdicto, se debe presuponer:

D. 43.14.1.8-9 (Ulp. 68 ad ed):...et ita Mela scribit. Idem ait tale interdictum competere (20), ne cui vis fiat, quo minus pecus ad flumen publicum ripamve fluminis publici appellatur.

Si seguimos la reconstrucción de Betancourt (21), quedaría así formulado:

Quo minus in flumine publico ripamve eius pecus ire agere liceat, vim fieri veto.

Otro jurisconsulto de la época de Augusto, Mela, es utilizado por Ulpiano para reforzar la idea que confirma la utilidad complementaria de este interdicto. De la redacción del texto en su conjunto, se desprende que sólo quedará protegido por esta vía quien pretenda llevar el ganado a abrevar al río público, pero no la persona que para facilitar el acceso de los animales practique algunas obras con objeto de rebajar el terreno y hacerlo más transitable, como hacen notar Ulpiano y Mela:

D. 43.14.1.8 (Ulp. 68 ad ed): Si quis velit interdictum tale movere, ut locus deprimatur pecoria appellendi gratia, non debe audiri: et ita Mela scribit (...).

Una vez más nos encontramos con una previsión interdictal, producto de la reflexión jurisprudencial posterior, que tiende a ampliar la esfera de acción del interdicto principal (D. 43.14.1 pr.), a supuestos que, difícilmente, se pueden acomodar a la intención pretoria inicial para asegurar que se pueda navegar libremente.

Permaneciendo en el ámbito de las conjeturas, podríamos añadir que el hecho de abrevar el ganado en río público o en su orilla encuentra una protección complementaria y se ajusta a las finalidades de uso común de los ríos públicos, como también se desprende de la redacción de Ulpiano avalada por Mela (D. 43.14.1.8. Si bien, en mi opinión, el interdicto ut in flumine publico navigare liceat, sirve especialmente para que no se impida navegar por un río público, como destaca el mismo ulpiano (D. 43.14.1.1), haciendo especial hincapié en la formulación pretoria (D. 43.14.1 pr.), pero nada se dice expresamente para preservar de las incomodidades o posibles impedimentos que acerca de la navegación fluvial puede suponer el hecho en sí. Por ejemplo, podría ocurrir que en un río público navegable, pero con tramos de bajo calado, en el que habitualmente existiera un tránsito de barcas o balsas pequeñas, se viera entorpecido por la presencia del ganado que a la hora de ir a abrevar podía invadir o acometer, frecuentemente, parte del espacio fluvial. Quizá la expresión de Ulpiano y Mela, al extender esta tutela interdictal que permite que el ganado pueda abrevar en el río público sin que sufra ningún impedimento, debería contar con una condición añadida, similar a la propuesta por Ulpiano en D. 43.15.1.2:...Dum ne ob id navigatio deterior fiat, que, como hemos observado, constituye una reiteración literal de la condición introducida por el pretor en D. 43.15.1 pr. En suma, permitir que los animales abrevaran, añadiendo, en hipótesis, siempre que no se perjudique con ello la navegación.

Al no contemplar la jurisprudencia, con relativa frecuencia, matices de estas características, que en cierta medida debilitan la presunción prioritaria de la navegabilidad, nos encontramos con más indicios que siguen confirmándonos la tendencia de los jurisconsultos a favorecer la tutela interdictal con cierta elasticidad, sobre todo en lo concerniente a los bienes de uso público, como también se puede observar respecto a las vías públicas.

2.- Conforme a las previsiones pretorias en orden a la viabilidad de la navegación, se pueden examinar las limitaciones que existen a la hora de abordar las reparaciones en las orillas (22) de los ríos públicos. En este sentido el interdictum de ripa munienda (D. 43.15.1 pr.) (23), nos resulta también muy revelador.

Reparar y proteger las orillas de los ríos públicos es muy útil, como afirma Ulpiano en D. 43.15.1.1, y otorgar un interdicto con esta finalidad, puede verse como el resultado de una justificación análoga del testimonio pretorio para reparar las vías públicas (24), inspirado también en una exigencia no sólo de utilidad privada, sino de utilidad pública: Ripas fluminum publicorum reficere munire utilissimun est. sicuti igitur de via publica reficienda interdictum propositum est, ita etiam de ripa fluminis munienda proponendum fuit.

El interdicto vetatorio de ripa munienda propuesto por el pretor, tiene la siguiente formulación:

D. 43.15.1 pr. (Ulp. 68 ad ed): Praetor ait: Quo minus illi in flumine publico ripave eius opus facere ripae agrive qui circa ripam est tuendi causa liceat, dum ne ob id navigatio deterior fiat, si tibi damni infecti in annos decem viri boni arbitratu vel cautum vel satisdatum est aut per illum non stat, quo minus viri boni arbitratu caveatur vel satisdetur, vim fieri veto.

La condición principal e inexcusable para proteger a quien quiera reparar la orilla de un río público, la representa de nuevo la viabilidad de la navegación. Por tanto, si alguna persona pretende reparar la orilla obstaculizando la navegación no podrá invocar este remedio interdictal, pues, como añade Ulpiano en D. 43.15.1.2, sólo deben tolerarse las reparaciones que no van a constituir impedimento para la navegación:...illa enim sola refectio toleranda est, quae navigio non est impedimento.

Partiendo de esta premisa condicional, la formulación pretoria se hará efectiva contra toda persona que impida violentamente al demandante hacer las reparaciones necesarias que garanticen el buen estado de la orilla, del río público, o del terreno próximo a la orilla. Asimismo, a la condición principal que trata de mantener inalterado uno de los usos primordiales de los ríos públicos (25), la navegabilidad, se une otra de carácter particular: siempre que el autor de las obras para proteger y reparar las orillas de los ríos públicos haga la promesa, con o sin garantía, según de quien se trate, de indemnizar por el daño temido (26); estableciéndose, según nos transmite Ulpiano también en D. 43.15.1.3, un plazo de diez años: Is autem, qui ripam vult munire, de damno futuro debet vel cavere vel satisdare secundum cualitate personae: et hoc interdicto expressum est, ut damni infecti in annos decem viri boni arbitratu vel caveatur vel satisdetur.

Gayo, en sus comentarios al Edicto provincial, libro XXVIII, recogido por Ulpiano en D. 39.2.2, definía el daño temido, como el daño que amenaza, aún no causado, pero que se teme que se vaya a producir: Damnum infectum est damnum nondum factum, quod futurum veremur. Se habla, por tanto, del daño que todavía no se ha producido, pero que existen fundadas razones para que se ocasione un verdadero perjuicio.

La disposición edictal sobre la cautio damni infecti (27), aparece detalladamente recogida por Ulpiano en su libro LIII de sus comentarios al edicto, recogido en D. 39.2.7 pr., si bien, a nuestro propósito, interesa destacar ahora simplemente las palabras del pretor en este edicto que muestran la correspondencia con el interdicto que estamos analizando: De eo opere, quod in flumine publico ripave eius fiat, in annos decem satisdari iubebo. El interdicto, por tanto, también servía para compensar los intereses antagónicos de los vecinos (28).

Siguiendo las indicaciones de nuestro interdicto de ripa munienda, la garantía que se debe prestar parece que no abarca solamente a los vecinos, sino a los poseedores de la otra orilla del río público. En este sentido se pronuncia Ulpiano en D. 43.15.1.4: Dabitur autem satis vicinis: sed et his, qui tran flumen possidebunt.

Todas estas precauciones pretorias y jurisprudenciales, responden a la imposibilidad de actuar mediante este interdicto cuando se ha consumado la obra perjudicial, sin que se haya prestado previamente la debida garantía mediante la cautio damni infecti. Cuando no se han cumplido estos requisitos, se tendrá que acudir a la ley Aquilia, como advierte Ulpiano en D. 43.15.1.5: Etenim curandum fuit ut eis ante opus factum caveretur: nam post opus factum persequendi hoc interdicto nulla facultas superest, etiamsi quid damni postea datum fuerit, sed lege Aquilia (29) experiendum est.

El tenor literal del interdicto de ripa munienda, no dice nada de la extensión probable de esta previsión respecto a las orillas de los lagos, presas o estanques públicos; como sí parecía previsto en el interdicto ut in flumine publico navigare liceat, si bien, como es sabido, la jurisprudencia admite la extensión de este interdicto siguiendo los mismos planteamientos expuestos por el pretor para los ríos públicos. Así lo reflexiona Ulpiano en D. 43.15.1.6: Illud notandum est, quod ripae lacus fossae stagni muniendi nihil praetor hic cavit: sed idem erit obsevandum, quod in ripa fluminis munienda.

En definitiva, para la reparación de las orillas de los lagos, presas o estanques públicos se tendrán que cumplir los mismos requisitos y condiciones acordados para las orillas de los ríos públicos: Se prohibirá todo tipo de violencia al autor de las reparaciones, siempre que no se perjudique la navegación y se preste la debida garantía por el daño temido. La estimación del daño temido quedará supeditada al viri boni arbitratu.

En este contexto, la reconstrucción de estas tres fórmulas interdictales propuestas por Betancourt (30) contribuye a reforzar nuestro argumento anterior:

Quo minus illi in lacu publico ripave eius opus facere ripae agrive qui circa ripam est tuendi causa liceat, dum ne ob id navigatio deterior fiat, si tibi damni infecti in annos decem viri boni arbitratu vel cautum vel satisdatum est, aut per illum non stat, quo minus viri boni caveatur vel satisdetur, vim fieri veto.

Quo minus illi in fossa publica ripave eius opus facere ripae agrive qui circa ripam est tuendi causa liceat, dum ne ob id navigatio deteior fiat, si tibi damni infecti in annos decem viri boni arbitratu vel cautum vel satisdatum est, aut per illum non stat, quo minus viri boni arbitratu caveatur vel satis detur, vim fieri veto.

Quo minus illi in stagni publici ripàve eius opus facere ripae agrive qui circa ripam est tuendi causa liceat, dum ne ob id navigatio deterior fiat, si tibi damni infecti in annos decem viri boni aritratu vel cautum vel satisdatum est, aut per illum non stat, quo minus viri boni arbitratu caveatur vel satis detur, vim fieri veto.

En mi opinión, podríamos añadir algo más. Ulpiano, en su argumento acerca de este interdicto de ripa munienda que pretende trasladar a los lagos, presas y estanques públicos, matizó, en el fragmento contenido en D. 43.15.1.4, que la garantía no sólo debería darse a los vecinos, sino también a los poseedores de la otra orilla: Dabitur autem satis vicinis: sed et his, qui trans flumen possidebus. Obviamente, en tema de lagos o estanques públicos mantener dicha afirmación conforme a sus argumentos previos contenidos en D. 43.14 podría resultar superflua. El pretor en su interdicto exige que se haya prestado la cautio damni infecti, como uno de los requisitos indispensables para tutelar al ejecutor de las obras reparadoras que se efectúen en el río público o en su orilla. Obras que tienen por objeto, como indica el pretor, la protección de la orilla o el terreno vecino (31). El criterio de vecindad subyace en todo el discurso pretorio. La ampliación de Ulpiano a los poseedores de la otra orilla, podría justificarse en función de la propia configuración y extensión –geografía física- del río público, pero aplicar el argumento ulpianeo (D. 43.15.1.4) a los lagos o estanques públicos no encuentra fácil acogida; sobre todo teniendo en cuenta la estructura y configuración habitual de estos lugares. Probablemente, a mi juicio, Ulpiano (32) quiso ampliar el ámbito de aplicación de nuestro interdicto pero circunscribiéndose fundamentalmente a su tenor literal. Acertadamente nuestro jurisconsulto completó con sus argumentos la lógica que se desprende del mismo (destacando la analogía con las reparaciones propuestas para las vías públicas (D. 43.15.1.1); la condición ineludible de no perturbar la navegación (D. 43.15.1.2); la previa cautio damni infecti y su justificación (D. 43.15.1.3 y D. 43.15.1.5), pero quizá no pretendió extender a los lagos y estanques públicos (dependiendo, claro está, de las dimensiones y estructura propia) la idea que puede ser menos afortunada de prestar también la cautio damni infecti a los poseedores de la otra orilla. El mismo Ulpiano habla en D. 43.15.1.4, de los vecinos (vicinis), en la propuesta interdictal parece que subyace la idea de vecindad, criterios que quizá deberían imperar especialmente en cuanto a la cautio, al menos, en relación con lagos y estanques públicos.

NOTAS:

(1). Este trabajo toma como referencia el estudio realizado en el marco del Proyecto Coordinado de Investigación “Derecho Administrativo Romano”, dirigido por el prof. Dr. Antonio Fernández de Buján, Catedrático de Derecho Romano de la Universidad Autónoma de Madrid, subproyecto código PB98-0118-CO4-02, subvencionado por el Ministerio de Educación y Cultura. Publicado en la Colección Dykinson, Monografías de Derecho Romano, Sección Derecho Administrativo y Fiscal Romano, cuyo Director es el Prof. mencionado precedentemente. Cfr. Alburquerque J.M., La protección o defensa del uso colectivo de las cosas de dominio público: Especial referencia a los interdictos de publicis locis (loca, itinere, viae, flumina, ripae), Madrid 2002, pp. 27 y ss.. Vid., asimismo, Id. la Ponencia impartida en las Jornadas de Derecho Administrativo Histórico, Escola Galega de Administración Publica, Orense, Junio/2005, publicada en el libro “Derecho Administrativo Histórico” (dir. Fernández de Buján A.), con el título Protección de bienes de dominio público: experiencia administrativa romana. Santiago de Compostela 2005, pp. 17 y ss.

(2). En relación a las res publicae in publico usu, cfr. entre otros, D. 43,8,2 (Ulpianus, libro LXVIII ad edictum); D. 18,1,6 pr. (Pomponius, libro IX ad Sabinum); D. 45,1,83,5 (Paulus, libro LXX ad edictum); D. 43,14,1,4-6 (Ulpianus, libro LXVIII ad edictum); D. 45,1,137,6 (Venuleius, libro I stipulationum); D. 1,8,4,1 (Marcianus, libro III institutionum); D. 43,8,2,3 (Ulpianus, libro LXVIII ad edictum). Respecto a los demás bienes de titularidad pública que no son de uso público, es decir, los que se conocen como res publicae in pecunia populi, cfr. entre otros, D. 18.1.6 (Pomponius, libro IX ad Sabinum); D. 18,1,72 (Papinianus, libro X questionum); D. 41,1,14 pr. (Neratius, libro V membranorum); C. 11,31,1; C. 11,31,3. A propósito de la distinción elaborada por diferentes juristas romanos sobre res publicae in publico usu y res publicae in pecunia populi. Cfr., entre otros, D. 43,8,2, 4 y 5 (Ulpianus, libro LXVIII ad edictum); D. 18,1,6 pr. (Pomponius, libro IX ad Sabinum); D. 18,1,72,1 (Pomponius, libro V membranorum); D. 11,7,8,2 (Ulpianus, libro XXV ad edictum); D. 45,1,137,6 (Venuleius, libro I stipulationum); D. 45,1,83,5 (Paulus, libro LXXII ad edictum). Son comunes a todos: el aire, el agua corriente, el mar, y con él sus costas, D. 1,8,2,1 (Marcianus, libro III Institutionum); Inst. 2,1 pr,-1. En relación a las cosas y sus clases en la Partidas véase Partida III, título XXVIII, ley 3: Las cosas son: unas comunes a todos los vivientes, de modo que las aves y las bestias pueden usar de ellas lo mismo que los hombres: otras pertenecen sólo a éstos en general: otras que son propias de un pueblo o lugar habitado: otras que pertenecen a cada hombre en particular; y otras que están fuera del dominio de los hombres. Cfr. D. 1,8,2 pr. (Marcianus, libro III Institutionum). (Véase la clasificación de cosas sagradas, religiosas o santas en la ley 12,13,14 y 15 del mismo título referido, asimismo obsérvese D. 1,8,6,2 y 3 (Marcianus, libro III Institutionum); D. 1,8,8 (Marcianus, libro IV Regularum); D. 1,8,9 (Ulpianus, libro LXVIII ad edictum). En las Partidas también se encuadran las costas del mar entre la cosas comunes, como ya hemos señalado, si bien el comentario que aparece recogido en la parte final de la III Partida, título XXVIII, ley 3, cit., puede presentar también algunos aspectos discutibles que hacen cuestionable, como en Derecho Romano, su ubicación precisa entre las res communes omnium:...Mas si en la ribera del mar hallase casa, u otro edificio cualquiera que pertenezca a alguno, no debe derribarlo, ni usar de él en manera alguna sin voluntad de su dueño; pero si el mar u otro derribase, o se cayese él, bien podrá cualquiera edificar de nuevo en cualquier sitio. Como continuación del texto precedente se añade en la ley 4: Cualquiera puede hacer casa o cabaña en la ribera del mar, para acogerse cuando le convenga, así como cualquier edificio para aprovecharse de él, con tal de que no impida el uso comunal de los demás. Asimismo puede hacer en la ribera galeras y otros navíos; enjugar redes y hacerlas de nuevo; sin que en estas cosas y en otras semejantes pueda nadie hacerle impedimento. Se entiende por ribera del mar toda la parte que se cubra con el agua de él, en la mayor creciente del año. Cfr. Inst. 2,1 3 y 5; D. 43,8,3 (Celsus, Libro XXXIX digestorum); D. 43,8,4 (Scaevola, libro V responsorum); D. 39,2,24 pr. (Ulpianus, libro LXXXI ad edictum); D. 39,1,1,18 (Ulpianus, libro LII ad edictum). Como es sabido, algunas de las afirmaciones jurisprudenciales acerca de los litorales considerados por algunos como públicos, (p.e. cabría recordar el texto de Iavoleno, maestro de Salvio Juliano, que perteneció al consilium de Trajano, D. 50,16,112 (libro XI ex Cassio), así como otros en los que o bien se presupone o bien se afirma directamente: D. 41,1,14 (Neratius, libro V Membranarum); D. 41,1,50 (Pomponius, libro VI ex Plautio); D. 41,1,65,1 (Labeo, libro VI Pithanon a Paulo epitomarum); D. 43,8,3 (Celsus, libro XXXIX Digestorum); D. 43,8,4 (Scaevola, libro V Responsorum), han contribuido a que gran parte de la doctrina ya referida haya destacado el carácter público de la ribera del mar (al menos en la jurisprudencia republicana y clásica; pues, para algunos autores, en la época justinianea la condición jurídica tampoco estaba demasiado clara: consideradas como res nullius, o entre las res nullius y res publicae in publico usu. La razón de la doble clasificación de los litorales -calificado de cosa común para todo el mundo en ocasiones y enumerado entre las cosas públicas en otras- quizá estribe, según García Arias, Libertad de los mares en Roma, p. 468, en el hecho de que “no siempre se distinguió nítidamente entre los términos communia y publica, y por ello los jurisconsultos hablan a veces de cosas queriendo referirse a cosas pertenecientes al Populus romanus”. En suma, como es sabido, la ambigüedad romana en el tratamiento de las riberas del mar ha dejado sus huellas en las legislaciones actuales de base predominantemente romanista, y el derecho romano represente al eje central de esta historia. Aspecto al que también se refería Pampaloni en 1892, Sulla condizione giuridica delle rive del mare in diritto romano e odierno. Contributo alla teoria delle res communes ommium, p. 238, con unas matizaciones que consideramos muy interesantes, cuando comentaba que los Códigos modernos habían acogido el principio que incluía las costas del mar entre los bienes de dominio público (entre los ejemplos citados hacía referencia al Código prusiano (II, 14,21), Código francés (art. 538), Código austríaco (art. 287) y el Código italiano (art. 427), poniendo de relieve que casi todos coincidían en reconocer que los litorales a los que se referían son exactamente las costas internas). En opinión de este autor, “...si errerebbe ritenendo che il principio sancito dai Codici moderni derivi storicamente dall’aver ritenuto che Celso dichiarasse demaniali le rive interne del mare; ossia in ultima analisi dal Corpus Iuris. Gli scrittori di diritto comune, se ho ben veduto, erano unanimi fino al cominciare di questo secolo nel trarre la legge di Celso al senso degli altri passi delle Fonti”. Como continuación del texto precedente Pampaloni (p. 239), señala que al acoger los Códigos modernos el principio que considera los litorales del mar como demaniales, “no hanno inteso nè di contraddire al concetto delle res communes omnium nè di affermare la demanialità del mare”. Por tanto, en nuestra opinión, la influencia romana, a este respecto, en las legislaciones modernas, sigue siendo constatable, y la comprensible ambigüedad en las tentativas doctrinales de resolución de esta contradicción sigue siendo objeto de viva controversia. En nuestro Derecho, desde la perspectiva civil y administrativa, se llega a la conclusión de encuadrar el mar entre los bienes de dominio público estatal destinados a un uso público. La Constitución Española afirma en su artículo 132.1: La ley regulará el régimen jurídico de los bienes de dominio público y de los comunales, inspirándose en los principios de inalienabilidad, imprescriptibilidad e inembargabilidad, así como su desafectación. 2: Son bienes de dominio público estatal los que determine la ley y, en todo caso, la zona marítimo-terrestre, las playas, el mar territorial y los recursos naturales de la zona económica y la plataforma continental. Nuestro Código Civil en sus artículos 338 y 339 señala lo siguiente: Los bienes son de dominio público o de propiedad privada. 339.- Son bienes de dominio público: 1) los destinados al uso público, como los caminos, canales, ríos, torrentes, puertos y puentes construidos por el Estado, las riberas, playas, radas y otros análogos. Se observa en esta enumeración, afirma Garrido Falla, Tratado de Derecho administrativo, vol. II, Madrid 1992, p. 437, “aparte de su carácter ejemplificativo, de una parte, que mientras unos de estos bienes pertenecen al dominio público necesario, otros sólo son demaniales en cuanto pertenecientes al Estado; de otra, que el régimen jurídico de la mayoría de estos bienes no deriva del escueto precepto legal citado, sino de legislaciones específicas”. En la clasificación y enumeración de los bienes del dominio que realiza el mencionado autor (pp. 436-455), cabría destacar los bienes de dominio público por su naturaleza, (es decir, los enumerados en el artículo 339 del Código Civil que hemos mencionado precedentemente), pudiendo distinguir a su vez entre los bienes de dominio hídrico (regulados en el Código Civil cuando se refiere a las aguas terrestres y en la Ley de aguas de 2 de agosto de 1985) (sobre la Ley de Aguas véase el libro de Gallego Anabitarte, A., Menéndez Rexach, A., Díaz Lema, M., El Derecho de aguas en España, Madrid 1986, que, en nuestra opinión, resulta un tratado de ineludible consulta a este respecto) dominio minero (Ley de minas de 1980 y ley de 1974 sobre investigaciones de hidrocarburos, etc.), dominio marítimo- terrestre (Ley de Costas 22/1988, de 28 de julio, Ley de Puertos de 1928 y de 1992) y dominio aéreo (Ley de investigación aérea de 21 de agosto de 1960); b.-Los bienes destinados a un uso público por su afectación singular: caminos y carreteras construidas por el Estado, vías pecuarias, puertos y puentes construidos por el Estado, aeropuertos y cementerios (como se plantea Garrido Falla (p. 447) ¿Son de uso público o de servicio público?; c.-Los bienes destinados a un servicio público que también enumera el art. 339.2 del CC: murallas, fortalezas, minas, etc, de donde se desprende, como afirma este administrativista (p. 448), que el artículo 339,2, “no pretende una enumeración, sino sentar un criterio”. Aplicándolo, continúa este autor, podemos deducir los siguientes bienes de dominio público en cuanto afectos a servicios públicos: 1) El dominio militar. 2) Los ferrocarriles. 3) Los edificios públicos. 4) Los montes públicos. 5) El patrimonio nacional. La ley de Costas de 1988, en su título I, relaciona los bienes a los que se extiende este dominio: 1.- La ribera del mar y de las rías (que incluye la zona marítimo-terrestre y las playas o zonas de depósitos de materiales sueltos); 2.- El mar territorial y las aguas interiores, con su lecho y subsuelo; 3.- Los recursos naturales de la zona económica exclusiva y la plataforma continental. Como hace notar Sánchez Morón, Los Bienes Públicos (Régimen jurídico), Madrid 1997, pp. 127-161, la ley de Costas, fiel a la tradición histórica reflejada en Las Partidas, recoge un uso común general del dominio público marítimo-terrestre que sin embargo, es sometido a diversas limitaciones de carácter general. A nuestros fines interesa destacar con Garrido Falla, (p. 439), al comentar la Ley de Costas 22/1988, que ofrece una declaración inequívoca de la titularidad estatal de las costas españolas. Cfr., en general, Fiorentini, M., Fiumi e mari nell’esperienza giuridica romana. Profili di tutela processual e di inquadramento sistematico (Milán 2003) 1 ss.

(3). Cfr., entre otros, Alburquerque, J.M., Notas acerca de la utilitas publica, RGDR 5 (Madrid 2005), pp. 1 y ss., y bibliografía allí citada.

(4). Cfr., el Título VII, de locis et itineribus publicis, donde se pone de relieve su pertenencia al uso de todos; el Título VIII, ne quid in loco publico vel itinere fiat, habla de los interdictos específicos recogidos por Ulpiano en unos textos tomados del libro sesenta y ocho de sus comentarios al Edicto y recogidos en D. 43,8,2 pr.: Praetor ait: ne quid in loco publico facias, inve eum locum immittas, qua ex re quid illi damni detur praeterquam quod lege senatus consulto edicto decretove principum tibi concessum est, de eo quod factum erit interdictum non dabo. El fragmento de Ulpiano nos informa de la orden del pretor por la que se prohíbe que se introduzca algo en lugar público, o que se realice algo que pueda causar daño; excepto que se disponga de alguna autorización legal para ello (ley, senadoconsulto, edicto, decreto de los príncipes). La interpretación de este jurista en el siguiente pasaje (D. 43,8,2,20) se encuadra naturalmente en las consideraciones desarrolladas precedentemente. Así pues, el pretor mantiene la misma prohibición (hacer o poner), especificando en este supuesto “en vía o camino público”: Ait praetor: in via publica itinereve publico facere immittere quid, quo ea via idve iter deterius sit fiat, veto. Parece, pues, evidente, que por razón de la materia y finalidad de los interdictos que estamos analizando, el mismo Ulpiano, recoja la afirmación del pretor por la que se ordena la restitución (D. 43,8,2,35); con la finalidad de evitar, por tanto, que se retenga lo que se haya hecho perjudicando a las vías o caminos públicos: Praetor ait: quod in via itinereve publico factum immissum habes, quo ea via idve iter deterius sit fiat, restituas. Con este interdicto perpetuo y restitutorio el magistrado posibilita que las vías o caminos públicos vuelvan a su anterior estado. El pretor vuelve a poner de relieve la intención de reprimir todos aquellos actos encaminados a obstaculizar el uso público en D. 43,8,2,45 (Ulp. 68 ed.): Praetor ait: Quo minus illi via publica itinereve publico ire agere liceat, vim fieri veto. En este sentido, actúa el magistrado al prohibir que se realice cualquier tipo de violencia que imposibilite a alguien ir por vía o camino público. Entre las disposiciones más significativas con objeto de asegurar el uso colectivo de las res publicae, para evitar las posibles alteraciones que se puedan causar a su funcionalidad, se encuentran también los siguientes interdictos que nos transmite Ulpiano en este mismo libro 68 de sus comentarios al edicto: Título IX, de loco publico fruendo, (D. 43,9,1), mediante el cual se otorga la protección pretoria al arrendatario de un lugar público, con la finalidad de garantizar el pacífico disfrute del mismo; Título XI, de via publica et itinere publico reficiendo, (D. 43,11,1 pr.), por cuya orden prohibitoria se impide todo tipo de perturbaciones a la hora de que alguien intente reparar o restaurar la vía o el camino público; Título XII, ne quid in flumine publico ripave eius fiat, quo peius navigetur, (D. 43,12,1) , por el cual el pretor prohíbe que se haga o ponga en un río público o en su orilla cualquier cosa que pueda entorpecer el estacionamiento o tránsito de la navegación; Título XIII, ne quid in flumine publico ripave eius fiat, quod aliter aqua fluat (D. 43,13,1 pr.), disposición interdictal que prohíbe realizar cualquier cosa en un río público o en su orilla que perjudique o impida que el agua fluya con la normalidad que el anterior estío; Título XIV, ut in flumine publico navigare liceat (D. 43,14,1 pr.), que sirve para que no se impida navegar por un río público; Título XV, de ripa munienda (D. 43,15,1 pr.), cuya prohibición pretoria pretende evitar que se obstaculice al demandante que tenga interés en hacer alguna obra en un río público o en su orilla con objeto de proteger ésta o el terreno lindante.

(5). Acerca de la experiencia administrativa romana en general, vid. también, Fernández de Buján, A., Derecho Público Romano. 8.ª edición, Madrid 2005, pp. 213 y ss. (Asimismo, véanse las Rencensiones a las ediciones 6.ª, 7.ª y 8.ª, realizadas por Alburquerque J.M., en RGDR (Revista General de Derecho Romano, www.iustel.com) n.º 1, 3 y 5 respectivamente, Madrid 2004/2005; Id. En consonancia con las nuevas líneas de investigación, en ANUARIO 8 (2004) cit., pp. 1101 y ss.). Fernández de Buján A. Clasicidad y utilidad del estudio del Derecho Romano, BICAM, n.º 6, 1987, p. 50. Cfr. Id., Instituciones, hechos y actividad de orden administrativo en la experiencia administrativa romana, en el libro Derecho administrativo histórico (dir. Fernández de Buján A.), Santiago de Compostela 2005, pp. 148 y ss.; Alburquerque, J.M., Interdictum ne quid in flumine publico ripave eius fiat, quo peius navigetur (D. 43.12.1.pr.), en SDHI. 71 (2005), pp. 193 y ss. Id. Notas acerca de la utilitas publica, Revista General de Derecho Romano 5, cit., pp. 1 y ss. Véase, en general, Lenel O., Das Edictum perpetuum. Ein Versuch zu seiner Widerherstellung 3.ª ed. (Leipzig 1927, reimpr. Aalen 1985) 243; Ubbelohde A., en Glück F., Commentario alle pandette. (Serie de libros XLIII-XLIV trad. it. Pouchain V., Milán 1899) 23, 216, 263 625; Die Interdikte zum Schutze des Gemeingebrauchs (Erlangen 1889) 532 ss.; Berger A., Interdictum PW. (1916) 1636; Bruns K. G., Le azioni popolari romane (trad. it. a cargo de Scialoja) en AG. (1882) 154 ss.; Fadda C., L’azione popolare en St. dir. rom. att. I (Torino 1894) 50 ss.; Scialoja V., Teoria della proprietà nel diritto romano (Roma 1928) 224; Branca G., Le cose extra patrimonium humani iuris (Trieste 1940) 159; Grosso G., Corso di diritto romano (Torino 1941) 131; 148 ss.; Scherillo G., Lezioni di diritto romano. Le cose (Milán 1945) 126; Burdese A., s.v. Flumen, en NNDI. 7. 416; Riccobono S., s.v. Interdicta, en NNDI.8. 795; Gandolfi G., Contributo allo studio del processo interdittale romano (Milán 1955) 146 ss.; Biscardi A., La tutela interdittale ed il relativo processo (Siena 1956) 257; Interdictum de ripa munienda, en NNDI. 802 ss.; Labruna L., Vim fieri veto, alle radici di una ideologia (Univ. Cam. 1971) 52 ss.; Kaser M., Das römische Privatrecht, 2.ª ed. (München 1975). 92 ss.; Xavier d’Ors, La vis en la tutela interdictal pública, (A propósito de una hipótesis de Labruna), en Persona y Derecho. Rev. Fund. Inst. Jur. (Univ. Navarra 1976) 427 nt. 16; Lozano Corbi E., La legitimación popular en el derecho romano clásico (Barcelona 1982) 189; Di Porto A., Interdetti popolari e tutela delle res in usu publico (Nápoles 1994) 511 nt. 63; Fischer R., Umweltschützende Bestimmungen im Römischen Recht (Aachen 1996) 152 ss.; Alburquerque J.M., A propósito de las providencias administrativas urgentes: los interdictos en Derecho Romano, en Iuris Tantum 7 (Univ. Anáhuac - México1996) 65 ss; Experiencia administrativa romana: Algunas manifestaciones de los magistrados romanos en relación al uso público de los bienes de dominio público, en el libro “El Poder Estatal y Local: problemas jurídicos”. (Rusia - España), Univ. Vorónezh - Univ. Córdoba (Vorónezh- Rusia 2000) 296 ss.; Publicidad de los ríos en Derecho Romano: Perspectiva interdictal y criterios jurisprudenciales, en RJUAM. 7 (Madrid 2002) 9 ss.; La protección o defensa del uso colectivo de las cosas de dominio público: especial referencia a los interdictos de publicis locis (loca, itinere, viae, flumina, ripae). Prólogo de Fernández de Buján A. (Madrid 2002) 291 ss.; Expresión interdictal “Ne quid in flumine publico fiat, quo aliter aqua fluat, atque uti priore aestate fluxit” (D.43.13.1 pr.), en An. Fac. Der. Univ. Coruña 8 (2004) 53 ss.; Impedir cualquier tipo de violencia sobre los usuarios de las vías públicas (D.43.8.2.45), en RGDR. 2 (Madrid 2004) 1 ss.; Lazo González P., El régimen jurídico de las aguas y la protección interdictal de los ríos públicos en el derecho romano, en REHJ. 21 (Valparaiso-Chile 1999) 71; Zoz M G., Riflessioni in tema di res publicae (Torino 1999) 156 ss.; Jiménez Salcedo M.C,. El régimen jurídico de las relaciones de vecindad en Derecho Romano (Córdoba 1999) 216 ss.; Betancourt F., Derecho Romano Clásico, 2.ª ed. (Sevilla 2002) 274 ss.; Pendón Meléndez, E., Consideraciones sobre la naturaleza jurídica de algunos tipos de agua, en Derecho Familia. y los derechos reales en la romanística española (1940-2000), dir. López Rosa, y Del Pino Toscano, (Univ. Huelva 2001) 494 ss; Fiorentini, M., Fiumi e mari nell’esperienza giuridica romana. Profili di tutela processual e di inquadramento sistematico (Milán 2003) 1 ss.; Ponte Arrebola, Vanesa, Régimen jurídico de las vías públicas en Derecho Romano, (prólogo A. Fernández de Buján), Dykinson Madrid 2005.

(6). El tratamiento jurisprudencial que se le otorgó al interdicto en tema de vías –ire agere liceat-, es más escaso que el propuesto para el i.... Ut in flumine publico navigare liceat. Incluso se puede apreciar la recurrencia de Ulpiano a las afirmaciones de otros juristas –Sabino, Labeón, Mela-. Cfr. D.43.14.1.7-8.

(7). Cfr. sobre la redacción de estos tres interdictos decretales vetatorios, como los denomina Betancourt F., Derecho Romano Clásico cit. 274 ss.: 1.-Quo minus illi in lacu publico navem ratem agere quove minus per ripam onerare exonerare liceat, vim fieri veto. 2.- Quo minus illi in stagnu publicum navem ratem agere quove minus per ripam onerare exonerare liceat, vim fieri veto. 3.- Quo minus illi fossam publica navem ratem agere quove minus per ripam onerare exonerare liceat, vim fieri veto.

(8). D. 43.14.1.3-6 (Ulp. 68 ad ed): Lacus est, quod perpetuum habet aquam. 4. Stagnum est, quod temporalem contineat, aquam ibidem stagnantem, quae quidem aqua plrumque hieme cogitur. 5. Fossa est, receptaculum aquae manu facta. La idea de fossa como posible canal artificial se desprende asimismo de algunos textos de Ulpiano y de Paulo, entre los que cabe recordar: D. 43.8.2.27; D. 43.20.1.8; D. 43.21.1.15; D. 39.2.26; D. 39.3.1.4 y 23; D. 39.3.2.1 (2 y 7). Sobre el término fossa como canal, vid. Fernández Casado C., Ingeniería hidráulica romana (Madrid 1983) 107 ss., 551 ss. Como es sabido, en este contexto interdictal concreto (D. 43.14.1 pr., y 5), responde probablemente a la idea de presa. Cfr. Impallomeni G.B., Demanialità accidentale nell’ambito maritimo e idrico, con particolare riguardo a darsene e canali artificiali, en Scritti, 601 ss.; La ammissibilità della proprietà privata sulle darsene interne, en Scritti di diritto romano e trdizione romanistica (Padova 1996) 370.; Le rade, i porti, le darsene interne e le opere a terra, en Scritti, 583 ss.; Zoz, Riflessioni in tema di res publicae cit. 131; Alburquerque J.M., La protección o defensa del uso colectivo de las cosas de dominio público: Especial referencia a los interdictos de publicis locis (loca, itinere, viae, flumina, ripae), cit., pp. 199 y ss.

(9). Una previsión análoga para reparar las orillas de los ríos públicos puede verse en D. 43.15.1.1 (Ulp. 68 ad ed).

(10). Cfr. Di Porto A., Interdetti popolari cit. 511 nt. 63, y bibliografía allí citada.

(11). Lozano Corbi E. La legitimación popular cit. 189.

(12). Este puede ser otro de los textos que refuerza la hipótesis de Schiavone A, Studi sulle logiche dei giuristi romani (Napoli 1971) 108 nt. 12, en relación a la supuesta presencia de unas remisiones originarias a Labeón, en el contexto de la obra de Sabino.

(13). Sobre el cuestionado arrendamiento de pesca por un municipio vid. Biscardi A., Rappresentanza sostanziale e processuale dei collegia in diritto romano, en IURA. 31 (1980) 4 ss.

(14). Vetatorio decretal, como lo denomina Betancourt F. Derecho Romano Clásico cit. 275, cuya reconstrucción sería, según este autor: Quo minus lacus vel stagnum publicum, Publicano, cui locandi ius fuerit, piscari, alicui locavit, Publicano conduxit sociove eius e lege locationis piscari liceat, vim fieri veto

(15). Que tienen una protección interdictal específica (D. 43.14.1.7). Vid., asimismo, Alburquerque J.M., Algunas líneas sobre el arrendamiento de lugares públicos en derecho romano: análisis del interdictum de loco publico fruendo (sobre el disfrute de un lugar público, D. 43.9), en Rev. Der. y Op. 8 (Univ. Córdoba 2000) 207 ss.

(16). Xavier d’Ors, La vis en la tutela interdictal pública cit. 427 nt. 16. Scherillo G., Le cose cit. 156, por el contrario, sitúa la extensión vía útil de este supuesto en relación con el interdictum de loco publico fruendo (D. 43.9).

(17). Cfr. D. 39.12.3; D. 3.4.1 pr.; D. 39.4.13 pr.

(18). Cfr. D. 39.4.1.

(19). D.39.4.1.4.

(20). Como es sabido, el término competere, es muy frecuente también en todos aquellos interdictos que, si bien no han sido fijados en el edicto, se pueden adaptar a casos particulares. Cfr. Ubbelohde A., Commentario cit. 216.

(21). Betancourt F., Derecho Clásico Romano cit. 276.

(22). A propósito del cauce de los ríos públicos recuérdese: (...quia impossibile est, ut alveus fluminis publici non sit publicus. D. 43,12,1,7 (Ulpianus, libro LXVIII ad edictum): Simile modo et si flumen alveum suum reliquit et alia fluere coeperit, quidquid in veteri alveo factum est, ad hoc interdictum non pertinet: non enim in flumine publico factum erit, quod est utriusque vicini aut, si limitatus est ager, occupantis alveus fiet: certe desinit esse publicus. Ille etiam alveus, quem sibi flumen fecit, etsi privatus ante fuit, incipit tamen esse publicus, quia impossibile est, ut alveus fluminis publici non sit publicus. (Del mismo modo, este interdicto no afecta a lo construido en el cauce abandonado por un río que lo dejó para discurrir por otro lado, pues no se ha hecho en un río público lo que allí se ha construido, ya que el cauce pertenece ahora a los dos vecinos ribereños, o, si el terreno tiene límites formalmente asignados, se hace el cauce de quien lo ocupe; en todo caso deja de ser público. También el cauce que se ha abierto el mismo río, aunque fuera antes suelo privado, empieza, sin embargo, a ser público, pues es imposible que el cauce de un río público no sea público). De la importante experiencia jurídica romana contenida en las fuentes y su riqueza inagotable, nuestro Código Civil extrae estos aspectos y cuestiones singulares que aparecen redactados en los artículos 370, 372, 373 y 374. 370.- Los cauces de los ríos, que quedan abandonados por variar naturalmente el curso de las aguas, pertenecen a los dueños de los terrenos ribereños en toda la longitud respectiva a cada uno. Si el cauce abandonado separaba heredades de distintos dueños, la nueva línea divisoria correrá equidistante de unas y otras. 372.- Cuando en un río navegable y flotable, variando naturalmente de dirección, se abre un nuevo cauce en heredad privada, este cauce entrará en el dominio público. El dueño de la heredad lo recobrará siempre que las aguas vuelvan a dejarlo en seco, ya naturalmente, ya por trabajos legalmente autorizados al efecto. 373.- Las islas que por sucesiva acumulación de arrastres superiores se van formando en los ríos, pertenecen a los dueños de las márgenes u orillas más cercanas a cada una, o a los de ambas márgenes si la isla se hallase en medio del río, dividiéndolo entonces longitudinalmente por mitad. Si una sola isla así formada distase de una margen más que de otra, será por completo dueño de ella el de la margen más cercana. 374.- Cuando se divide en brazos la corriente del río, dejando aislada una heredad o parte de ella, el dueño de la misma conserva su propiedad. Igualmente la conserva si queda separada de la heredad por la corriente una porción de terreno. De La Ley de Aguas: Texto Refundido, R.D., Legislativo 1/2001, de 20 de Julio, véase a este respecto el Título I: Del dominio público hidráulico del Estado, capítulo I, De los bienes que lo integran (art. 2), capítulo II: De los cauces, riberas y márgenes (arts. 4, 5, 6, especialmente el 8, sobre las modificaciones naturales de los cauces y la remisión a lo dispuesto en la legislación civil (arts. 366-364 de nuestro CC.). El art. 4 de la Ley de Aguas de 2001, define el álveo o cauce natural de una corriente continua o discontinua como el terreno cubierto por las aguas en las máximas crecidas ordinarias. En la Ley de Aguas de 2001, art. 6.1, se entiende por riberas las fajas laterales de los cauces públicos situados por encima del nivel de aguas bajas, y por márgenes los terrenos que lindan con los cauces. Las márgenes están sujetas, en toda su extensión longitudinal,: a) A una zona de servidumbre de cinco metros de anchura, para uso público que se regulará reglamentariamente. b) A una zona de policía de 100 metros de anchura en la que se condicionará el uso del suelo y las actividades que se desarrollen).

(23). Cfr. Lenel O., Edictum perpetuum cit. 244; Gradenwitz O., Interpolationi e interpretazioni, en BIDR. 2 (1889) 7 ss., especialmente lo referente a las depuraciones interpolacionistas que realiza el autor en relación a D. 43.15.1 pr., que, en nuestra opinión, no restan ningún valor sustancial a la esencia de nuestros argumentos posteriores; Ubbelohde A., Commentario cit. 23, 83, 349, 363, 419; Die Interdikte cit. 538 ss.; Berger A., Interdictum cit. 1637; Bruns K. G., Le azioni popolari cit. 154 ss.; Fadda C., L’azione popolare cit. 50 ss.Branca G., Le cose extra patrimonium cit. 42, 160; 163 ss.; Longo G., Il regime romano delle acque pubbliche in diritto romano, en RISG (1928) 59 ss; Scherillo G., Le cose cit. 161; Lombardi G., Ricerche in tema di ius gentium (Milán 1946) 81 ss; Gandolfi G., Contributo cit. 146 ss.; Biscardi A., La tutela interdittale cit. 257;. Interdictum de ripa munienda cit. 802; Burdese A., Flumen cit. 416; Di Porto A., Interdetti popolari cit. 511 nt. 63; Alburquerque J.M., A propósito de las providencias cit. 210; Fischer R., Umweltschützende cit. 149 ss.; Zoz M.G., Riflessioni cit. 158 ss.; Betancourt F., Derecho Romano Clásico cit. 276.

(24). En relación con las vías y caminos públicos cfr. nuestro capítulo V, sobre el Interdictum de via publica reficiendo, D. 43.11.1 pr., del libro: La protección o defensa del uso colectivo de las cosas de dominio públic, cit., 185 y ss. En general, se acogen varias propuestas pretorias y jurisprudenciales que pueden encontrar cierta analogía, inspiradas en la utilidad efectiva de estos bienes de uso público, con ciertos matices que pueden parecer obvios, por una parte, o quizá inadvertidos o innecesarios por otra. Por ejemplo, se protege la reparación voluntaria de las vías, con la única condición de no deteriorarlas (D. 43.11.1 pr.), pero no se establece como condición la necesidad de la cautio damni infecti prevista en la reparación para las orillas de los ríos públicos (D. 43.15.1 pr.). No obstante, si bajo el pretexto de reparar la vía pública alguien la deteriora, tendrá que soportar la violencia impune que se le haga (D. 43.11.1.2). Dicha legitimación de la violencia no se reproduce en el interdicto de ripa munienda. Se puede entender en este contexto que la reparación, en ambos casos, tenderá a respetar el estado original o primitivo (D. 43.11.1.1). Para determinar los criterios generales que deben imperar en una reparación, pueden extraerse argumentos importantes del elenco ejemplificativo de Ulpiano en relación a las vías públicas (D. 43.11.1.1-2 y D. 43.8.2.32).

(25). En efecto, también aquí se puede deducir, en primer lugar, la prioridad que se otorga a la navegación frente a todos los demás usos e intereses. Cfr. en este sentido, Fischer R., Umweltschützende cit. 152., pues, como puede observarse, no se podrá realizar nada, tanto en el propio río navegable como en su orilla, que perjudique la navegación.

(26). En relación a la cautio damni infecti vid. Branca G., Danno temuto e danno da cose inanimate nel Diritto Romano (Padova 1937) 3 ss.; Sulla terminologia actio damni infecti, en St. Ratti (Milán 1934) 160 ss.; Betancourt F., Recursos supletorios de la cautio damni infecti, AHDE, 45, 1975, 8 ss.; Mozzillo A., Contributi allo studio delle stipulationes praetoriae (Nápoles 1960) 54 ss.; Denuncia di nuova opera e di danno temuto, en NNDI. 5. 457 ss.; Paricio J., Algunas notas sobre la cautio damni infecti, en St. Cesare Sanfilippo 2 (Milano 1982) 471 ss.

(27). Según Mozillo A., Contributi allo studio delle stipulationes cit. 389, no se recoge en el edicto hasta después de la Lex Rubria (s. I a.C. ?), texto epigráfico que contiene, además de referencias a la organización jurisdiccional municipal, algunos datos relacionados con la cautio damni infecti y la operis novi nuntiatio.

(28). Cfr. Ubbelohde A., Die Interdikte cit. 538; Fischer, Umweltschützende cit. 150.

(29). Cfr. la referencia análoga del edicto sobre daño temido, en D. 39.2.7.1: “Hoc interdictum prospicit damno nondum facto, quum cetere actiones ad damna, quae contigerunt, sarcienda pertineant, ut in legis Aquilia actione, et aliis (...)”.

(30). Betancourt F., Derecho Romano Clásico cit. 276 ss.

(31). O bien, como indica Biscardi A., Interdictum de ripa munienda cit. 803, terreno contiguo. También podría entenderse como terreno inmediato, adyacente o colateral. En cualquier caso, estas expresiones de significación parecida, no se desprenden de la idea de vecindad real o proximidad.

(32). Sobre este jurista y los demás mencionados en el estudio vid. recientemente la obra publicada en cuatro volúmenes titulada, Juristas Universales -R. Domingo ed.- (Barcelona-Madrid 2004). Rec. Alburquerque, J.M., Juristas Universales. Rafael Domingo (ed.). Marcial Pons, Madrid-Barcelona 2004, 3.693 págs. En RGDR 3, pp. 1 y ss. Se trata de una obra en cuatro volúmenes: Volumen 1: Juristas antiguos (PRIMERA PARTE: JURISTAS ROMANOS; SEGUNDA PARTE: JURISTAS MEDIEVALES). Volumen 2: Juristas Modernos: TERCERA PARTE: JURISTAS DE LOS SIGLOS XVI Y XVII; CUARTA PARTE: JURISTAS DEL SIGLO XVIII). Volumen 3: Juristas del s. XIX: QUINTA PARTE: JURISTAS DEL SIGLO XIX).Volumen 4: Juristas del s. XX: SEXTA PARTE: JURISTAS DEL SIGLO XX.