SELECCIÓN DE DECISIONES DEL CONSEJO DE ESTADO ITALIANO EN FUNCIÓN JURISDICCIONAL. JUNIO A SEPTIEMBRE DEL 2005

Por

LUIS MIGUEZ MACHO

Profesor Titular de Derecho Administrativo

Universidad de Santiago de Compostela

Nota: El texto íntegro de las decisiones seleccionadas se puede consultar en la dirección de internet http://www.giustizia-amministrativa.it, sitio oficial de la Justicia administrativa italiana a cargo del Segretariato Generale della Giustizia Amministrativa.

SERVICIOS PÚBLICOS LOCALES. FORMAS DE GESTIÓN: ASIGNACIÓN DE LA GESTIÓN TRIBUTARIA LOCAL A UNA SOCIEDAD MIXTA DE CAPITAL MAYORITARIAMENTE PRIVADO. Consejo de Estado, Sección V, 1 de Julio del 2005, núm. 3672/2005

El supuesto de hecho que dio lugar a la presente decisión del Consejo de Estado consiste en la creación por un Ayuntamiento de una sociedad mixta de capital mayoritariamente privado, eligiendo al socio mediante el correspondiente concurso, para la elaboración y mantenimiento de un censo fiscal y la gestión integral de los tributos municipales, con la única salvedad de la firma de los actos con efectos hacia terceros. La asignación de estas tareas a la sociedad se hizo de manera directa mediante un convenio. Años después, el Ayuntamiento se vio obligado a lo que entre nosotros sería declarar la lesividad para el interés público de la aprobación del convenio, debido a que la legislación tributaria italiana no permite utilizar sociedades de capital mayoritariamente privado para la gestión tributaria, y a impugnarla ante los tribunales, obteniendo su anulación, a pesar de la oposición de la sociedad afectada, que tampoco consiguió la indemnización compensatoria que pedía para el caso de que se pronunciase la declaración de nulidad.

El Consejo de Estado examina en primer lugar si las tareas asignadas a la sociedad apelante se pueden considerar constitutivas de un servicio público o, por el contrario, son meras actividades instrumentales con respecto al ejercicio de una función pública, encomendables a particulares a través de un contrato administrativo de servicios (el appalto di servizi italiano). La conclusión a la que llega es que el concepto teórico de servicio público mal se puede aplicar a las actividades en que consiste la gestión tributaria, ni es posible adaptar perfectamente a éstas la normativa general sobre los servicios públicos y las construcciones sistemáticas realizadas en torno a la misma. La liquidación, comprobación y recaudación de los tributos locales se regula en la normativa sectorial de éstos, que, eso sí, prevé formas de gestión análogas a las de los servicios públicos locales. En este sentido, el Consejo de Estado considera que la asignación directa de la gestión de un servicio público a una sociedad mixta, aunque aparentemente constituye una forma de gestión alternativa a la concesión de servicio público, no es radicalmente antitética con respecto a ésta, y para demostrarlo se remite al último documento de la Comisión Europea sobre las concesiones de servicio público, el “Libro verde sobre la colaboración público-privada y el Derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones” de 30 de Abril del 2004 (COM(2004) 327 final). En nuestro Ordenamiento jurídico, como es sabido, la cuestión no plantea duda alguna, puesto que la concesión y la sociedad de economía mixta son dos modalidades del contrato de gestión de servicios públicos. Pues bien, como se puede comprobar en esta decisión del Consejo de Estado italiano, también en los países donde no existe la base de Derecho positivo que en España aporta la legislación de contratos de las Administraciones públicas, la vieja polémica sobre la naturaleza jurídica de las concesiones, en este caso de servicio público, se va resolviendo a favor de su naturaleza contractual.

MEDIO AMBIENTE. LUCHA CONTRA LOS INCENDIOS FORESTALES: LIMITACIONES URBANÍSTICAS EN LOS TERRENOS AFECTADOS. Consejo de Estado, Sección V, 1 de Julio del 2005, núm. 3674/2005

Igual que en nuestro país, una de las vías que se ensayan en Italia para combatir los incendios forestales es la previsión normativa de limitaciones urbanísticas para los terrenos afectados por los mismos, con el fin de desincentivar el uso del fuego como un instrumento para propiciar la transformación del suelo rústico en suelo urbanizable. Sobre la cuestión se ha dictado la Ley-marco núm. 353 del 2000, de 21 de Noviembre, cuyo artículo 10, apartado primero, entre otras limitaciones, prohíbe que durante un plazo de diez años se construyan edificios y estructuras e infraestructuras de obra civil y para actividades productivas en los terrenos quemados, salvo en los casos en que la licencia hubiese sido otorgada en fecha anterior al incendio, sobre la base de los instrumentos urbanísticos vigentes en aquel momento. Ahora bien, en el presente supuesto existía una ley regional previa en la que se establecían limitaciones más livianas, y a la que se pretende acoger la sociedad apelante, que había vista anulada por la sentencia de primera instancia el otorgamiento de una licencia urbanística en terrenos afectados por un incendio forestal. El Consejo de Estado confirma la sentencia de instancia por entender prevalente la norma estatal (similar a una ley básica estatal española), al basarse en la competencia exclusiva del Estado sobre la protección del medio ambiente y constituir un principio fundamental para los ámbitos de competencia concurrente, como la ordenación del territorio y la puesta en valor de los bienes ambientales. Cuestión distinta, analizada por esta decisión con carácter previo a la relativa a la normativa aplicable, es si concurría el presupuesto fáctico para la aplicación de las limitaciones urbanísticas que nos ocupan, consistente en que la zona quemada estuviese previamente arbolada. La conclusión a la que llega el alto Tribunal, tras analizar los elementos probatorios aportados al proceso, es positiva, con lo que la apelación acaba siendo desestimada en todos sus motivos.

DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA. TELEVISIÓN. CONCESIONARIO AL QUE NO SE ASIGNAN LAS CORRESPONDIENTES FRECUENCIAS. PLANTEAMIENTO DE CUESTIÓN PREJUDICIAL DE INTERPRETACIÓN. Consejo de Estado, Sección VI, 19 de Julio del 2005, núm. 3846/2005

El proceso de liberalización del servicio público televisivo no deja de producir complicaciones políticas y jurídicas en distintos países europeos. En Italia, lo mismo que en España, la última justificación que el Tribunal Constitucional había admitido para la reserva a la titularidad pública de la actividad en su modalidad tradicional de televisión analógica por ondas terrestres era la limitación de las frecuencias radioeléctricas disponibles. Pues bien, el caso que dio lugar a la presente ordenanza (auto), con la que el Consejo de Estado italiano remite al Tribunal de Justicia de la Unión Europea una larguísima serie de cuestiones prejudiciales de interpretación, nace del concurso para el otorgamiento de concesiones para las emisiones televisivas resuelto por Decreto ministerial de 28 de Julio de 1999, al amparo de la Ley núm. 249 de 1997, de 31 de Julio, por la que se instituyó la Autoridad para las garantías en las comunicaciones y se dictaron normas sobre los sistemas de las telecomunicaciones y radiotelevisivo. La sociedad recurrente participó en el concurso y obtuvo una de las concesiones, pero, como era una emisora nueva que no contaba con una red de radiodifusión televisiva en funcionamiento, la efectividad de la concesión quedó diferida a la asignación de las necesarias frecuencias mediante el correspondiente plan técnico nacional. El plan se elaboró, pero la asignación de las frecuencias nunca se ha llegado a producir, lo que lleva a la sociedad a pedir por vía judicial el reconocimiento del derecho a obtener la atribución de las frecuencias y la condena de la Administración a asignárselas, así como una indemnización de daños y perjuicios por el retraso.

Sin embargo, tampoco en vía judicial ha podido obtener las frecuencias a las que indiscutiblemente tiene derecho. El motivo hay que buscarlo en la atormentada historia legislativa de la televisión en Italia, con sucesivas intervenciones del Tribunal Constitucional, que el Consejo de Estado, para ilustración del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, expone detalladamente en esta ordenanza. En lo que ahora interesa, hay que señalar que la Ley núm. 249 de 1997 había permitido que las cadenas que excedían los límites de concentración fijados por ella misma continuasen emitiendo, en teoría con carácter transitorio, de manera que las frecuencias que ocupaban no quedaban libres para su asignación a las emisoras que habían obtenido las nuevas concesiones. Frente a esto reaccionó el Tribunal Constitucional italiano en la sentencia núm. 466 del 2002, fijando una fecha improrrogable, el 31 de Diciembre del 2003, para que los programas de las cadenas excedentarias pasasen a transmitirse exclusivamente por satélite o cable. A pesar de ellos, nuevas intervenciones del legislador han burlado el límite fijado por el alto Tribunal, hasta que finalmente el artículo 23, apartado quinto, de la Ley núm. 112 del 2004, de 3 de Mayo, sobre normas de principio en materia de ordenación del sistema radiotelevisivo y de la RAI-Radiotelevisione italiana S.p.a., así como de delegación al Gobierno para la emanación del texto único de la radiotelevisión, ha acabado por consolidar de forma definitiva la situación de las cadenas excedentarias de los límites anticoncentrativos, siempre que puedan demostrar haber alcanzado una cobertura no inferior al cincuenta por ciento de la población nacional o local, según el caso.

Visto que el propio Tribunal Constitucional italiano ha legitimado por lo menos hasta el 31 de Diciembre del 2003 la situación, el Consejo de Estado no puede conceder ni siquiera el derecho a una indemnización por los daños y perjuicios sufridos con la recurrente entre la aprobación del plan nacional de frecuencias y esa fecha. Para el periodo en cuestión queda sólo la posibilidad de requerir la verificación de la compatibilidad con el Derecho de la Unión de la regulación establecida por la Ley núm. 249 del 1997, y de ahí la batería de cuestiones prejudiciales de interpretación que se elevan al Tribunal de Justicia de la Unión.

DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA. MEDIO AMBIENTE. DECLARACIÓN DE IMPACTO AMBIENTAL. SITIOS DE INTERÉS COMUNITARIO Y ZONAS DE PROTECCIÓN ESPECIAL. Consejo de Estado, Sección IV, 22 de Julio del 2005, núm. 3917/2005

Una vez más, el Consejo de Estado italiano ha de pronunciarse sobre los aspectos de compatibilidad ambiental de una gran obra pública, en este caso el puente sobre el Estrecho de Mesina. Asociaciones de defensa del medio ambiente recurrieron la aprobación del proyecto preliminar de la obra y los actos del procedimiento, en particular la propuesta de valoración del impacto ambiental del proyecto. Para empezar, los recurrentes denuncian la falta de adecuada consideración de la incidencia de la obra proyectada sobre sitios de relevante interés medioambiental sometidos a especial tutela nacional y comunitaria, con vulneración de las directivas comunitarias sobre sitios de interés comunitario y zonas de protección especial, así como de la normativa nacional de transposición de éstas. Se invoca también el principio de precaución y se sostiene que la intervención que se pretende realizar, a la vista de su incidencia sobre espacios medioambientales de relevancia comunitaria, no podía ser autorizada sin la certeza de que no perjudicará a los mismos. Finalmente, se pone de manifiesto la falta de valoración por la Administración de la “opción cero” (es decir, el puro y simple abandono del proyecto) o de soluciones alternativas a la construcción del puente.

El Consejo de Estado hace notar que la normativa comunitaria invocada no prohíbe radicalmente cualquier intervención sobre los espacios protegidos, sino sólo las que provocan una incidencia “significativa” en ellos, lo cual sucede cuando se ponen en peligro los objetivos de conservación perseguidos. Esto se ha de tomar en consideración en una específica valoración de incidencia ambiental dentro del procedimiento de evaluación de impacto ambiental, cuyo control judicial nos lleva al problema del control de la discrecionalidad técnica de la Administración. La posición de Consejo de Estado es que éste sólo es posible cuando la Administración no se haya formado una exacta representación del estado de los lugares afectados, no haya tenido en adecuada consideración todos los elementos idóneos para influir en el juicio de no peligrosidad de la intervención respecto de los objetivos de conservación, o haya concluido que el riesgo para los mismos no existe sobre la base una motivación ilógica o inadecuada o de una inapropiada representación de las circunstancias de hecho. Como ninguna de estas irregularidades se habría producido en el presente caso, las alegaciones de los recurrentes son rechazadas.

En cuanto a las alternativas a la construcción del puente, el Consejo de Estado recuerda que es facultad discrecional de la Administración el elegir entre las diversas opciones posibles a la hora de proyectar una obra pública. La decisión de la Administración no puede ser sustituida por consideraciones subjetivas que se resuelvan simplemente en un juicio distinto y en una elección diferente a la efectuada por ella. Por lo demás, en el caso que nos ocupa la Administración italiana ha tomado en consideración otras opciones, considerándolas de mayor impacto ambiental que la finalmente elegida, la cual va acompañada de toda una serie de prescripciones y condiciones introducidas en sede de valoración del impacto ambiental con el fin de reducir éste, así como de medidas de preservación y restauración del medio ambiente, que, lejos de demostrar su inaceptable impacto ambiental, garantizan la reducción del mismo al mínimo posible.

Los recurrentes cuestionan también la compatibilidad con el Derecho de la Unión de la normativa italiana que anticipa al proyecto preliminar de la obra la valoración del impacto ambiental. El Consejo de Estado ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este tema en decisiones anteriores, como la de 26 de Abril del 2005, núm. 1893/2005, anotada para el núm. 9 de esta Revista, siempre en el sentido de aceptar la plena corrección de la normativa italiana y de considerar innecesario el planteamiento de una cuestión prejudicial de interpretación sobre ella. En efecto, esta anticipación de la valoración de impacto ambiental se compensa, por una parte, con un mayor nivel de profundidad del proyecto preliminar, y por otra, con la exigencia de que el proyecto definitivo no se separe “sensiblemente” del preliminar, porque en tal caso el Ministro competente, que es el de Medio ambiente y Tutela del Territorio, “puede” disponer la actualización del estudio de impacto ambiental y su nueva publicación. El Consejo de Estado matiza que el término “puede” no se debe interpretar en el sentido de que al Ministro se le reconozca una facultad discrecional para decidir cuándo es necesaria la actualización del estudio de impacto, sino que ésta ha de llevarse a cabo obligatoriamente si se producen los presupuestos legales previstos para ello.

Otros motivos del recurso aluden a una pretendida violación de los principios y disposiciones nacionales, comunitarios e internacionales que regulan la participación procedimental de las asociaciones de defensa del medio ambiente y, en general, el derecho a la información ambiental, así como la falta de una adecuada consideración de las alegaciones aportadas por aquéllas al procedimiento. El Consejo de Estado rechaza también estas consideraciones, sobre la base de argumentos muy similares a los que emplea la jurisprudencia española a la hora de determinar cuándo se produce indefensión en el procedimiento administrativo. En particular, el alto Tribunal italiano sostiene, partiendo de una perspectiva sustancialista y no meramente formalista, que lo importante es que se haga posible, mediante una combinación de los instrumentos de la publicidad y del acceso, la efectiva posibilidad de conocimiento por parte los sujetos participantes en el procedimiento, y esto ha de ser valorado teniendo en cuenta la calidad de tales sujetos. Así, a las asociaciones de defensa del medio ambiente “reconocidas” se las va a tratar de manera distinta que a los simples ciudadanos, en vista de su nivel de organización y profesionalidad, reduciéndose las exigencias formales a que la Administración está sometida e incrementándose las de diligencia que recaen sobre tales sujetos.

FUNCIÓN PÚBLICA. LEGITIMACIÓN DEL EMPLEADO PÚBLICO PARA PLANTEAR A LA ADMINISTRACIÓN DEMANDAS DE TIPO ORGANIZATIVO. DISCRECIONALIDAD ORGANIZATIVA DE LA ADMINISTRACIÓN. Consejo de Estado, Sección V, 23 de Agosto del 2005, núm. 4386/2005

El caso analizado por esta decisión del Consejo de Estado italiano presenta aspectos curiosos, pero al mismo tiempo de interés dogmático y práctico. Un funcionario público recurre la denegación por silencio administrativo (silenzio rifiuto en la terminología administrativa italiana) de su solicitud a la Administración para la que presta servicios de que se le dote de los medios personales y materiales necesarios para el desarrollo de las funciones que tiene encomendadas como Jefe de Sección administrativa en un Ayuntamiento. El Consejo de Estado reconoce que no puede negarse al empleado público, en especial cuando es responsable de una unidad administrativa, la posibilidad de poner de manifiesto a la Administración para la que trabaja las exigencias de carácter organizativo inherentes al desempeño proficuo y digno de sus funciones. Por su parte, incumbe a la Administración el deber de valor lo expuesto y de adoptar las decisiones que convengan al caso, en el ejercicio de la potestad organizativa que es propia de toda estructura administrativa. En consecuencia, en ausencia de todo tipo de reacción a la solicitud efectuada, el funcionario puede activar el procedimiento del silencio negativo, dirigido a hacer posible el ejercicio de la correspondiente acción ante el órgano jurisdiccional competente para remover la inactividad producida. Ocurre, sin embargo, que en el caso que nos ocupa la Administración sí dio respuesta a las demandas del recurrente, por más que no en la forma que éste deseaba, ofreciendo distintas soluciones organizativas a la falta de medios denunciada. En consecuencia, el Consejo de Estado concluye que desborda de la competencia del juez administrativo el desarrollar un control sobre la corrección de dichas disposiciones organizativas, que forman parte de la amplísima discrecionalidad de que dispone la Administración en este campo.

DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA. CONTRATOS DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS. LEGITIMACIÓN PARA IMPUGNAR LA CONVOCATORIA DEL PROCEDIMIENTO DE ADJUDICACIÓN. Consejo de Estado, Sección V, 30 de Agosto del 2005, núm. 4414/2005

Esta decisión del Consejo de Estado es de gran importancia, porque supone un importante cambio en su jurisprudencia sobre la legitimación para impugnar las convocatorias de los procedimientos de adjudicación de los contratos de las Administraciones públicas. En el supuesto enjuiciado, una empresa interesada en participar en el procedimiento de adjudicación de un contrato administrativo se encontró con que los plazos establecidos en la convocatoria para la elaboración de la oferta técnica según el pliego de prescripciones técnicas del contrato resultaban tan escasos que lesionaban de modo inmediato su interés en participar en el referido procedimiento, por lo que impugnó la referida convocatoria. La jurisprudencia tradicional del Consejo de Estado habría llevado a la inadmisión del recurso, porque estatuía que una empresa que no hubiera participado en el procedimiento de adjudicación de un contrato público sólo podía impugnar la convocatoria cuando las prescripciones de ésta la hubiesen impedido participar en el procedimiento. Sin embargo, el Consejo de Estado entiende que esa jurisprudencia debe ser reconsiderada a la luz de las orientaciones expresadas por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su sentencia de 12 de Febrero del 2004, asunto C230/02, “Grossmann Air Service, Bedarfsluftfahrtunternehmen GmbH & Co. KG contra República de Austria”,relativa a la interpretación de la directiva 89/665/CEE, que regula las garantías jurídicas del cumplimiento de la normativa comunitaria sobre la adjudicación de los contratos públicos.

Los pronunciamientos concretos del Tribunal de Justicia en los que se basa el Consejo de Estado italiano, en una interpretación de los mismos sensu contrario, son los contenidos en el párrafo 37 de la sentencia, donde se lee que “es necesario señalar que no corresponde a los objetivos de rapidez y eficacia de la Directiva 89/665 el hecho de que una persona no interponga un recurso contra la decisión de la entidad adjudicadora en la que se fijan las características de una licitación, que, sin embargo, considera discriminatorias en su detrimento, puesto que éstas le impiden participar adecuadamente en el procedimiento de adjudicación del contrato de que se trata, y espere a la notificación de la decisión de adjudicación de dicho contrato para impugnarla ante el órgano competente, alegando precisamente el carácter discriminatorio de dichas características”, y en el 38, que apostilla que “este comportamiento, en la medida en que puede retrasar sin razón objetiva la incoación de los procedimientos de recurso cuyo establecimiento fue impuesto a los Estados miembros por la Directiva 89/665, puede perjudicar a la aplicación efectiva de las directivas comunitarias en materia de adjudicación de contratos públicos”.

En el caso enjuiciado por la presente decisión nos hallamos en una situación en la cual el factor temporal incide sobre la efectiva y concreta posibilidad de presentar, juntamente con la oferta económica, una oferta técnica que responde a las exigencias del pliego de prescripciones técnicas del contrato. Para el Consejo de Estado resulta claro que la tardía puesta a disposición de la empresa recurrente de ciertos documentos técnicos y los reducidos plazos para elaborar la oferta técnica, si bien no impiden de modo absoluto la participación de la interesada en el procedimiento de adjudicación, tienen una indudable e inmediata relevancia lesiva de los intereses conectados a esa participación con vista a conseguir la adjudicación del contrato, por imposibilitar que la empresa ofrezca el conjunto de las prestaciones que, desde el punto de vista técnico, habrían podido dar ventaja a su posición competitiva con respecto a la de los demás oferentes.

UNIVERSIDADES PÚBLICAS. LUGAR DE NOTIFICACIÓN DE LAS CITACIONES PROCESALES: Consejo de Estado, Sección VI, 21 de Septiembre del 2005, núm. 4909/2005

Esta decisión de la Sección VI del Consejo de Estado italiano contradice frontalmente otras anteriores de la misma Sección, como la de 7 de Septiembre del 2004, núm. 5810/2004, anotada para el núm. 7 de esta Revista, si bien niega, de manera un tanto sorprendente, que suponga un cambio de jurisprudencia. El problema que se plantea es el del lugar de notificación de las citaciones procesales a las Universidades públicas italianas. Ocurre que en Italia el patrocinio legal de estos entes, aun después del reconocimiento de su autonomía, sigue siendo llevado por la Abogacía del Estado, y en el sistema procesal italiano es en el domicilio de la misma donde se han de practicar las notificaciones de las citaciones procesales dirigidas a los entes por ella representados y defendidos. Por eso el Consejo de Estado venía negando validez a las notificaciones realizadas directamente en el domicilio de las Universidades públicas, salvo que éstas sanasen el vicio dándose por notificadas y personándose en el proceso. En cambio, la presente decisión sostiene que hay que efectuar una distinción fundamental entre el patrocinio, representación y domiciliación ex lege de la Abogacía del Estado con respecto a las “Administraciones del Estado”, y la representación y defensa por parte de la misma de la que se pueden “valer” si lo desean, y no por disposición legal directa, otras Administraciones y entes públicos. En el primer caso, la Abogacía del Estado, institucionalmente y de manera exclusiva, se encarga del patrocinio y defensa de las Administraciones del Estado, a las que se concede ex lege como singular privilegio la directa y exclusiva domiciliación procesal en las sedes de aquélla; en el segundo caso, la posibilidad igualmente prevista por la ley de que Administraciones públicas “no estatales” se valgan del patrocinio y defensa de la Abogacía del Estado conlleva también la domiciliación de las Administraciones beneficiarias en las sedes de la misma, pero como consecuencia ulterior de la facultad, que no obligatoriedad, de valerse de la representación del órgano defensivo del Estado. De aquí se seguiría que a estos últimos entes no se le puede aplicar sic et simpliciter el régimen privilegiado de domiciliación de las Administraciones del Estado, y que por tanto deba admitirse la validez de las notificaciones realizadas directamente en su domicilio “natural” y ordinario.

Según la Sección, la aparente contradicción con su jurisprudencia anterior no existiría porque la misma sólo se habría centrado en la cuestión de si el reconocimiento de autonomía a las Universidades públicas hace cesar por sí mismo la posibilidad de que éstas sigan disfrutando del patrocinio legal de la Abogacía del Estado, sin haber tenido ocasión de analizar las repercusiones que en materia de domiciliación produce la diferencia entre representación, defensa y domiciliación institucionalizada ex lege y representación y defensa meramente facultativa.