Audiencia Provincial de Madrid

Sala de lo Penal

Sección Decimosexta

Sentencia 140/2007, de 03 de diciembre de 2007

Referencia CENDOJ: 28079370162007100912

Ref. Iustel: §2014961

RECURSO Núm: 31/2006

Ponente Excmo. Sr. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES

En Madrid a tres de Diciembre de dos mil siete.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial el rollo de Sala nº 31-06 seguido por delitos de asesinato, homicidio intentado, tenencia ilícita de armas en el que aparecen como acusados Benito, Serafin, Alejandra y María Milagros, actualmente todos ellos en libertad, representados por Procuradores Sres. García Ortiz de Urbina, Trujillo Castellano, de Argüelles González y Fernández Pérez y defendidos por los Letrados Sres. De Rojas Lozano, Fernández Pérez- Ravelo y Ayala Cabero, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- La presente causa se incoo en virtud de denuncia de Policía Nacional, habiendo sido instruida por el Juzgado de Instrucción número 49 de Madrid, llevándose a cabo las diligencias que se estimaron pertinentes y alcanzada la fase intermedia el Ministerio Fiscal calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de un delito de asesinato del artículo 139 del C. Penal, de un delito de homicidio en grado de tentativa del artículo 138, 16 y 62 del C. Penal, de un delito de tenencia ilícita de arma de fuego reglamentada del artículo 564.1.1 del C. Penal en relación al artículo 3 del Reglamento de Armas y de un delito de tenencia ilícita de armas prohibidas del artículo 563 del C. Penal en relación a los artículos 4 c); 5 d) y 6 c) del Reglamento de Armas. Solicitaba el Ministerio Fiscal para cada uno de los cuatro acusados la pena de 18 años de prisión e inhabilitación absoluta por un delito de asesinato; para Serafin la pena de 1 año de prisión y accesorias por el delito de tenencia ilícita de armas de fuego reglamentadas del artículo 564.1.1 del C. Penal e igualmente la pena de 7 años de prisión y accesorias por el delito de homicidio intentado y para Benito la pena de 3 años de prisión por el delito de tenencia ilícita de armas prohibidas del artículo 563 del C. Penal. Igualmente y en concepto de responsabilidad civil el Ministerio Fiscal solicitaba la indemnización de 180.000 € a favor de los representantes legales de las hijas del fallecido Pedro, a satisfacer solidariamente por los cuatros acusados y además Serafin indemnizaría a María Milagros en la suma de 29.520 € por las lesiones. Solicitó condena en costas para los acusados. Las defensas se mostraron disconformes con la calificación del Ministerio Público, solicitando la libre absolución de sus clientes.

Segundo.- Formuladas acusación y defensa fue señalada vista oral para los días 26 a 29 de Noviembre de 2007, llevándose a cabo el acto del juicio con el resultado que obra en el acta. Comparecieron los acusados, practicándose las pruebas propuestas por las partes conforme consta en acta. El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones, si bien introdujo, alternativamente, una modificación en la calificación jurídica del delito de tenencia ilícita de armas prohibidas del artículo 563 del C. Penal, calificando el mismo como de tenencia ilícita de armas de guerra de los artículos 566 y 567.1 del C. Penal, solicitando para el acusado Benito la pena de 6 años de prisión, manteniendo el resto de la calificación. Las defensas en dicho acto elevaron a definitivas sus conclusiones e informaron todas las partes, ofreciéndose el ejercicio del derecho a la última palabra a los acusados.

HECHOS PROBADOS

Primero.- Que el día 19 de Junio de 2004, sobre las 2,00 horas, Pedro, de nacionalidad colombiana, nacido en Colombia el 7 de Mayo de 1966, padre de las menores Yolanda y Trinidad, fruto de la relación que mantuvo con María del Pilar, conducía el vehículo Opel Astra matrícula E-....-TW, propiedad de Pedro Jesús, que se lo había prestado temporalmente, por la calle José María Pereda de Madrid.

Al llegar a la altura del número 10 de la citada vía, dos personas que circulaban a bordo de una motocicleta tipo "scooter" no identificada y provistos de casco, se aproximaron al vehículo. Cuando estaban a la altura de la ventanilla del conductor y a escasa distancia de dicha ventanilla, uno de los ocupantes de la motocicleta, efectuó cinco disparos de manera rápida y sorpresiva, dirigidos al citado conductor Pedro. Algunos de dichos disparos impactaron en el cuerpo de Pedro. En concreto uno en la región cercana al vértice del hemitórax derecho, otro en el hemiabdomen derecho, a la altura de la tercera vértebra lumbar, otro en rama mandibular derecha y otro en el cráneo, causándole la destrucción del pabellón auricular izquierdo del encéfalo, heridas que determinaron de manera inmediata e irreversible su fallecimiento. Los disparos fueron efectuados por un revólver apto para disparar cartuchos del calibre 38 especial, arma que no ha sido hallada.

En el citado vehículo viajaban, en el asiento del copiloto, María Milagros y en la parte trasera del mismo Alejandra, que tenían relación de amistad o conocimiento con el fallecido Pedro. Uno de los disparos alcanzó a María Milagros, causándole herida abdominal por arma de fuego que le ocasionó rotura, perforación gástrica, lesión esplénica, contusión renal izquierda, peritonitis, absceso abdominal, lesión pancreática, fractura de la mitad del cuerpo vertebral L1 con proyectil en región lumbar derecha), lesiones que de no haber recibido urgente asistencia médica y quirúrgica, hubieran desembocado necesariamente el fallecimiento de la misma. No obstante curó a los 432 días, los mismos que estuvo impedida para sus ocupaciones, necesitando tratamiento médico y quirúrgico, quedándole como secuelas: exericas distal parcial del páncreas; malla abdominal para corrección de eventración abdominal, cicatrices diversas en abdomen, y fractura del cuerpo vertebral de L1 con lumbalgia persistente. María Milagros, Alejandra y Benito habían estado minutos antes con el fallecido Pedro en el bar "Cositas Ricas" sito en la calle Elfo (próxima al lugar del tiroteo), acompañando María Milagros y Alejandra al fallecido en el vehículo y habiéndose separado de ellos Benito, poco antes.

No consta acreditado que los acusados Benito; Serafin; María Milagros y Alejandra, tuvieran participación alguna en el hecho anteriormente relatado. En concreto no consta acreditado que Benito hubiera efectuado una maquinación para tender una trampa o celada a Pedro, no consta acreditado que fuera una de las personas que ocupaba la motocicleta desde la que se efectuaron los disparos, ni que estuviera al tanto de conspiración alguna para acabar con la vida de Pedro. No consta acreditado que Serafin ocupara la citada motocicleta y tampoco que efectuara disparos desde la misma y no consta acreditado que estuviera al tanto de conspiración alguna para acabar con la vida de Yolanda. No consta acreditado, por tanto, que en momento alguno llegara a estar en posesión del arma que acabó con la vida de Yolanda y que no ha sido hallada. No consta acreditado que Alejandra, ni María Milagros, ayudaran a tender la trampa o celada a Pedro, ni que estuvieran al tanto de que se iba a acabar con su vida.

Segundo.- Como consecuencia de la investigación se procedió, previo mandamiento judicial, a efectuar un registro en el Locutorio Silmex, sito en la calle Antonio Machado 48 de Madrid, registro que se efectuó con fecha 20 de Enero de 2005. Dicho local es propiedad de Robin Loor y en el mismo, en una especie de "altillo" se halló una metralleta-pistola automática, apta para disparar a ráfagas, de la marca Cobray, modelo Ingram M11, número de serie 002116, que Benito, mayor de edad y sin antecedentes penales, poseía, careciendo de la correspondiente licencia y guía de pertenencia. Dicho arma había sido escondida en el lugar por el citado Benito, junto con otras pertenencias de su propiedad, apareciendo en concreto en el interior de una bota y a su vez ésta dentro de una bolsa. El arma presentaba buen estado de conservación, siendo correcto su funcionamiento. Igualmente se halló en el mismo lugar un cargador con cuatro cartuchos del calibre 9 mm corto blindado, apto para ser disparado con dicho arma y un silenciador, acoplable a dicho arma, de la marca Ingram M11.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

Primero.- Dedicaremos este primer fundamento jurídico a explicar los motivos por los que no consideramos desvirtuada la presunción de inocencia de los acusados en relación a la muerte de Pedro.

Rige en nuestro ordenamiento jurídico el principio de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 de la Constitución Española. Dicho principio no es meramente retórico sino que tiene una proyección práctica evidente. En suma lo que nuestro legislador pretende no es que se haga difícil condenar a nadie o que se pidan situaciones de certeza imposibles, sino que llegue al convencimiento de quien tiene que juzgar, a través de prueba objetivas, directas o indirectas, la realidad de lo ocurrido más allá de toda duda razonable. Si hay dudas y estas son razonables, es decir, lógicas, de sentido común, no absurdas o derivadas de planteamientos maximalistas o imposibles, se ha de absolver.

Igualmente es perfectamente posible desvirtuar la presunción de inocencia a través de la prueba indiciaria. La jurisprudencia ha ido perfilando los requisitos, por otra parte de sentido común, para poder considerar desvirtuada la presunción de inocencia a través de dichos indicios. Resumidamente debemos encontrarnos ante indicios diversos, plurales; los mismos deben estar acreditados en juicio mediante prueba directa; deben estar relacionados con el hecho principal; tiene que haber relación entre ellos y por último debe existir un razonamiento lógico que permita ligar los indicios entre sí y con el hecho principal (Sentencias de 17.7.00; de 8.9.00; de 18.1.01; ...).

En el presente caso partimos de un hecho incontestable, perfectamente acreditado en el juicio oral a través de la prueba testifical y pericial, como es el fallecimiento de Pedro el día 19 de Junio de 2004. Es indudable -por el testimonio de las acusadas Alejandra y María Milagros y por el de testigos vecinos de la zona que oyeron los disparos y salieron a auxiliar ( R.L.F. y M.P.M.)- que circulando el citado Pedro conduciendo un vehículo que le habían prestado, fue tiroteado a las 2,00 horas del día 19 de Junio de 2004. Dichos disparos que fueron oídos por los testigos citados, habiéndose encontrado cinco restos de proyectiles en el cuerpo del finado o en la zona, le ocasionaron la muerte. Fueron disparos sorpresivos, efectuados a muy corta distancia (menos de 1,5 m. según los peritos), sin posibilidad de defensa para el fallecido y efectivamente le ocasionaron irremediablemente la muerte.

Ahora bien, junto con dicha desdichada certeza, contamos con lagunas imposibles de rellenar, como no sea acudiendo a meras conjeturas. Ignoramos cual ha sido el móvil de la muerte de Pedro. Ciertamente consta acreditado en el acto del juicio oral, por la declaración del hermano del fallecido, Miguel Alfonso, que el difunto había sufrido prisión en relación a hechos delictivos y que acababa de romper recientemente una relación que mantenía con su pareja en ese momento, pero ni siquiera podemos aventurar si el móvil de su muerte fue por asuntos relacionados con su estancia en prisión, por sus negocios, por sus relaciones personales o por la mera casualidad o el mero azar o error.

No se ha encontrado, tampoco, el arma utilizada en la muerte de Pedro. Se han hallado restos de proyectiles. Se ha conseguido averiguar el calibre de los mismos, 38 especial, y se ha inferido, porque no fueron halladas vainas en la zona, que dichos disparos se efectuaron con un revólver. No sólo por tanto, no contamos con el arma homicida, sino que se ignora a ciencia cierta de que tipo de arma se trata, más allá de ser probablemente un revolver, del calibre 38 y con el cañón manipulado, pues los proyectiles no tenían las marcas propias del ánima del cañón.

Se ha encontrado una pistola ametralladora automática que pertenecía a Benito (sobre ello porque constituye en sí un delito de tenencia ilícita de armas de guerra nos pronunciaremos en fundamento aparte), pero dicha pistola no tiene relación con la muerte de Pedro, pues se trata de un arma que no es revólver (deja por tanto las vainas en la zona del disparo) y además es del calibre 9 mm, que nada tiene que ver con el calibre 38 especial (el utilizado en la muerte de Pedro ) según declararon los peritos de balística en el acto del juicio oral. Es decir el arma hallada en poder de Benito, no es el arma utilizada para acabar con la vida de Pedro.

Tampoco se ha encontrado la motocicleta tipo "scooter" de color oscuro, que según el testigo R. L. F. era en la que huían dos personas tras haberse efectuado los disparos. No se ha acreditado tampoco relación alguna de los acusados Benito y Serafin con dicha motocicleta o scooter.

El citado testigo R.L. F. dijo que uno de los ocupantes de la motocicleta llevaba un casco blanco o de color claro. Efectivamente fue hallado un casco blanco en el locutorio Silmex donde fue hallada el arma automática que pertenecía a Alejandra, pero efectuado análisis de ADN sobre dicho casco, no se pudieron identificar en el mismo perfiles genéticos como para compararlos con alguno de los acusados (ver informe pericial del folio 2762 de las actuaciones) y el casco ni fue hallado junto al resto de pertenencias de Benito, ni había sido depositado en dicho lugar por Benito, según indicó el propietario del locutorio, Robin Loor, quien sin embargo sí afirmó que la bolsa que contenía la ametralladora fue depositada en el lugar por Benito.

Por último no contamos con un testimonio que hubiera permitido identificar, siquiera las características externas de los autores de los disparos, pues la acción fue muy rápida, iban a bordo de una moto y provistos de cascos. En suma no tenemos prueba directa alguna de la participación de los acusados en los hechos.

Sin embargo se mantuvo el procesamiento de los cuatros acusados e incluso la prisión preventiva de dos de ellos hasta la celebración del juicio oral, al existir elementos indiciarios que apuntaban a la posible participación de los acusados en los hechos. Dichos elementos indiciarios, y así quiera dejar constancia clara esta Sala, sirvieron para procesar y mantener en prisión a los acusados y relacionaban en cierto modo a los acusados con el hecho criminal, pero puestos en la balanza del juicio oral, junto con el resto del material probatorio, no son suficientes para desvirtuar su presunción de inocencia hasta el punto de hacer llevar a esta Sala el convencimiento racional y fundado de la participación de los acusados en el hecho y hacerles merecedores del reproche penal.

Veamos tales elementos y analicemos las razones por las que no son suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia.

En efecto Alejandra y María Milagros, sobre todo la primera de las citadas, en su declaración en fase de instrucción, (ver folio 1389) afirmó que efectivamente viajaban en el vehículo del fallecido y que habían coincidido con él, horas antes, de manera casual. Afirmó igualmente que el encuentro previo entre Benito, ellas dos y el fallecido en el bar "Cositas Ricas" fue también casual. Ahora bien el análisis de las llamadas entrantes y salientes de los teléfonos móviles del fallecido, María Milagros y Benito, acredita que hubo alguna llamada de María Milagros al fallecido, antes de su encuentro en el bar Cositas Ricas y alguna llamada entre María Milagros y Benito, igualmente antes de dicho encuentro. La cuestión estriba en determinar si ese tráfico de llamadas a "tres bandas" es suficiente para considerar que las llamadas estaban concatenadas y que tenían por finalidad atraer a Pedro hacia el bar "Cositas Ricas" con la finalidad ulterior de "colocarle" en un trayecto donde iba a ser tiroteado. En verdad constituye una hipótesis posible tal concatenación de llamadas y que las mismas tuvieran dicha finalidad, pero también es posible la hipótesis contraria. Dicha hipótesis contraria es la que sostienen los acusados. Alejandra y María Milagros, que son pareja sentimental, afirman en juicio oral que efectivamente quedaron con Pedro en el bar y ello con la finalidad de venderle ropa al mismo, pues se dedican a la venta de ropa. También afirmaron que en un momento dado les llama Benito e igualmente le dicen que se acerque al bar para hacerle entrega de 100 € que a su vez debían a una tercera persona amiga de Benito, una tal Lina. Es decir los acusados atribuyen a tales llamadas un sentido diferente al que sostiene el Ministerio Fiscal y desde luego descartan cualquier tipo de relación entre las llamadas. Admiten, en todo caso, que todos se conocían por ser paisanos y además al trabajar Benito en el bar Costa Blanca de camarero, conocía a mucha gente, entre ellos al fallecido, a la herida María Milagros, a su pareja Alejandra y al otro acusado Serafin.

Justamente en relación a Serafin existen dos o tres llamadas que efectúa Benito al mismo esa noche, minutos antes del tiroteo, siendo así que Serafin estaba también en la zona. Afirman los acusados Benito y Serafin, y el dato en sí está acreditado, que viven en la zona donde se produjo el tiroteo y que normalmente alternan por el citado barrio y que por ello no debe extrañar que si se produce una llamada de Benito a Serafin, ambos estén en la zona. Benito y Serafin afirman que la llamada era para invitar a este último a bailar a un local donde todos ellos tenían pensado dirigirse y que Serafin declinó la invitación porque estaba bebido. Inferir que la llamada de Benito a Serafin tiene relación con la llamada de Benito a María Milagros, o con la llamada de María Milagros a Pedro, es una hipótesis factible, pero tan factible como la contraria, es decir, que las llamadas no tenían relación entre sí y que no tenían por objeto coordinar la "celada" contra el fallecido. No contamos con nada más, pues se ignora el contenido de dichas llamadas y desde luego entra dentro de la lógica que cuatro personas que se conocen se llamen, que lo hagan en un periodo de tiempo más o menos largo, durante una velada y que estén aproximadamente en la misma zona. Obviamente Benito, María Milagros y Alejandra estaban en la misma zona y también estaba por la zona Serafin, porque tiene en la zona su domicilio y alterna por los alrededores de su casa.

Indudablemente este es el indicio principal, pues el resto de elementos indiciarios son aún más circunstanciales o equívocos. Así el hermano del fallecido, Miguel Alfonso, afirmó en fase de instrucción que su difunto hermano le llamó en mitad de la noche para comunicarle que estaba con unos amigos y amigas tomando algo y que le iban a ofrecer un negocio suculento. También afirmó en fase de instrucción que al día siguiente fue a la zona del tiroteo para interesarse por lo ocurrido y que le comentaron personas de un "locutorio" cercano, que al fallecido le habían "puesto en bandeja" (es decir que le habían tendido una celada) para tirotearle. Pues bien preguntado en el acto del juicio oral expresamente por esos dos extremos, los negó o no los recordaba exactamente así.

Igualmente levantó ciertas sospechas policiales la actitud de Alejandra tras el tiroteo. Afirmaron los agentes que la misma no atendió al fallecido, que sólo atendía a María Milagros y que no hacía sino llamar por teléfono, habiéndose acreditado que Alejandra llamó por teléfono a la ex pareja del fallecido al poco de suceder el tiroteo. En tal sentido cobra especial relieve el testimonio del testigo M.P.M. que salió de un local cercano al oír los disparos, quien señaló que una de las señoras atendía a otra que estaba herida, que estaban en estado de shock o impresionadas, que las comentó que el conductor estaba muerto y que no las vio utilizar el móvil. Es normal que si la relación de Alejandra con María Milagros es de pareja sentimental la atienda a ella si está herida y no atienda al otro ocupante del vehículo, que además de ser un conocido ocasional, está tristemente fallecido. El otro testigo que acudió presto al lugar, R.L.F., igualmente señaló que no vio llamar por teléfono a Alejandra o María Milagros y que fue su madre quien dio aviso a las emergencias. Si ambos testigos no las vieron telefonear es porque no lo hicieron en ese momento, sino algo después, cuando ya apareció la Policía en el lugar y tampoco resulta extraño que si Alejandra y María Milagros tenían, como así era, relación con Pedro, dieran aviso a su ex pareja de la tragedia reciente que acababan de presenciar. Tampoco es extraño inicialmente atender a quien está herido y no llamar directamente a las emergencias, máxime cuando se han acercado otras personas a auxiliar y ya han comunicado que las emergencias están avisadas.

También a lo largo del atestado se desliza como sospechoso el recorrido del vehículo que conducía Pedro. A juicio de la Sala el recorrido no es tan extraño pues ambas calles se encuentran alrededor de la calla Alcalá y por tanto salir de la calle Elfo (bar "Cositas Ricas") y tomar la calle José María de Pereda, si se pretende ir a una discoteca en Toledo, como afirmaron Alejandra, María Milagros y Benito en el acto del juicio oral, puede ser lógico, pues perfectamente se puede buscar desde allí la salida hacia la M-30 por la Avenida del Marqués de Corbera o por la Avenida de Daroca. En todo caso estamos hablando de calles cercanísimas, que casi llegan a confluir.

Igualmente constituyó en su momento un indicio para procesar el contenido de la llamada de la testigo María Antonieta, efectuada el día 2 de Julio de 2004 a las 0,30 horas. No pudo ser oída en juicio la citada testigo, por hallarse en ignorado paradero, pero fue oída directamente por la Sala en sesión oral y pública, la cinta que contenía dicha llamada. En la misma la citada María Antonieta, al parecer amiga de María Milagros, pregunta a Benito por el dinero que se debe a María Milagros, "la señora que está en el hospital" y el citado Benito contesta que no sabe nada. El contenido de dicha llamada nada apunta a la participación de los acusados en el hecho, afirmando éstos en juicio que el dinero que se reclama no tiene que ver con una supuesta remuneración por haber tendido la "celada", sino con el negocio a que se dedicaba María Milagros de venta de ropa. En verdad la audición del contenido de la llamada no es determinante, ni siquiera se habla de un hecho concreto, de una acción, sino de lo "que se debe a la señora del hospital" que efectivamente pudiera ser relacionado con el negocio a que se dedicaba.

Por último y como hemos explicado no ha sido posible relacionar el casco blanco hallado en el locutorio de Robin Loor con ninguno de los acusados varones y tampoco existe una mínima seguridad de que el casco hallado en el locutorio fuera el mismo utilizado por los autores del tiroteo, pues cascos blancos hay millones y en cuanto a la pistola ametralladora, ya hemos indicado que debe descartarse la misma como el arma utilizada en el tiroteo.

En consecuencia si no podemos relacionar a Benito con la conspiración para acabar con la vida de Pedro y si no podemos situar a Serafin a bordo de la motocicleta, ambos deberán ser absueltos no sólo del delito de asesinato de Pedro, sino del intento de homicidio de María Milagros y de la tenencia ilícita de armas por el arma utilizada en la acción criminal y no hallada (acusaciones estas que pesaban contra Serafin ).

Finalmente y en relación a María Milagros y a Alejandra las mismas deberán ser absueltas y no sólo por la explicación ofrecida líneas atrás, sino por la evidencia de un hecho incontestable y es que es impensable que las mismas tuvieran la mínima conciencia de que se pretendía acabar con la vida de Pedro en ese momento y aprovechando tal circunstancia. Es ilógico saber que van a tirotear a una persona que conduce un vehículo y montarse en el mismo vehículo. De hecho uno de los disparos alcanzó a María Milagros y no le ocasionó la muerte, sí lesiones muy graves, por auténtico milagro y no menos milagroso fue que Alejandra resultara sin un rasguño cuando cinco proyectiles fueron disparados desde una moto a un coche en marcha, ocupado por las acusadas.

Por todo ello deberán ser absueltas del delito de asesinato por el que venían siendo acusadas.

Segundo.- Distinta suerte corre la presunción de inocencia de Benito en relación a los hechos consignados en el segundo párrafo de los "hechos probados".

En efecto de las pruebas practicadas en dicho acto del juicio oral y en especial de la declaración del propio acusado, de la declaración del testigo Robin Loor y de la prueba pericial, se infiere, sin ninguna duda, que el citado Benito había poseído un arma de guerra como es la ametralladora marca Cobray hallada en el locutorio Silmex de la calle Antonio Machado el día 20 de Enero de 2005, tras el oportuno mandamiento judicial de entrada y registro.

El testigo Robin Loor, propietario del citado locutorio y amigo de Benito, declaró desde el primer momento y sostuvo la misma versión en el acto del juicio oral, que la bolsa hallada en un altillo de su locutorio y que contenía efectos personales y una pistola ametralladora, había sido depositada en tal lugar por Benito. De igual modo que dijo que el casco blanco, hallado en otro lugar dentro del mismo locutorio, nada tenía que ver con Benito, afirmó lo señalado respecto a la bolsa que contenía la metralleta. Si no dudamos de lo dicho por Robin Loor respecto al casco, no podemos tampoco dudar de lo manifestado por el mismo respecto a la bolsa.

Por otra parte el propio Benito reconoce que depositó en dicho altillo la bolsa con la metralleta. Inicialmente, en fase de instrucción, afirmó que la bolsa se la había entregado un "ruso", del que no dio más nombres, datos, señas de identidad, ni forma de localizarle. En el juicio oral dijo, sorprendentemente que la bolsa se la había dejado una chica, de la que tampoco ofrece dato alguno, ni nombre, ni seña de identidad, ni forma de localizarla. Es inverosímil que alguien tenga tanta confianza como para dejarte un objeto tan comprometido y valioso (en el mundo de la delincuencia) y que no sepas aportar dato alguno de dicha persona.

Finalmente llama la atención que teniendo Benito un domicilio, justamente una habitación que alquilaba en la casa de Robin Loor, no guarde la bolsa en su domicilio, sino que lo haga en un altillo en un locutorio. Obviamente tal extremo tenía por finalidad ocultar el arma pues era más difícil localizar dicho arma en un locutorio público de un amigo que en su propio domicilio, lo que implica que el acusado Benito conocía perfectamente el contenido de la bolsa, como por otra parte es elemental, pues nadie deja un objeto tan comprometido y caro como es una metralleta en manos de una persona con la que no se tenga relación, como viene a tratar de sostener Benito.

En cuanto a las características del arma y su conceptuación como arma de guerra no hace falta más que leer el informe pericial de balística (folios 2629 a 2634), oportunamente ratificado y explicado por los peritos (Policías Nacionales 60.539 y 79.339) en el acto del juicio oral, tratándose de un arma automática, es decir que dispara a ráfagas, provista de culatín retráctil (como los subfusiles), con silenciador, con un cargador y con su correspondiente munición de 9 mm., en perfecto estado de uso y apta para disparar. Ya en el propio informe se incluía dicho arma dentro del artículo 6 c) del Reglamento de Armas (Reglamento de 29 de Enero de 1993, contenido en el Real Decreto 137/93 ), siendo dicho artículo el que define y contempla que ha de entenderse por arma de guerra.

Tercero.- Los hechos declarados probados en el segundo párrafo del anterior apartado de esta sentencia son legalmente constitutivos de un delito de depósito de armas de guerra previsto y penado en los artículo 566.1.1º y 567.1 del C. Penal. Tras la reforma operada en virtud de la Ley Orgánica 15/03, que entró en vigor el día 1 de Octubre de 2004, el tipo penal que nos ocupa castiga a quien fabrique, comercialice o establezca depósitos de armas de guerra o municiones y lo hace con la pena de 5 a 10 años de prisión a los promotores y con la pena de 3 a 5 años de prisión a quienes hayan cooperado en su formación. A su vez el artículo 567.1 del C. Penal señala lo que se entiende por depósito de armas, entendiendo como tal la mera tenencia de cualquiera de dichas armas, aún desmontadas o en piezas. Son de aplicación dichos preceptos pues el hallazgo del arma se produce el 20 de Enero de 2005 al hilo del mandamiento judicial de entrada y registro en el ya citado locutorio. Por otro lado dicho precepto no hace sino aplicar la tesis jurisprudencial sobre el depósito de armas de guerra, sostenida en Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 27.4.04 ó 6.6.05.

En cuanto a la condición de promotor de dicho depósito de armas y no de mero cooperador en su formación es de resaltar la conocida Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1.4.02, que cita numerosa jurisprudencia anterior y que establece, como es lógico, la condición de promotor cuando el hallazgo del arma lo es en manos de una sola persona. Así señala la citada sentencia: "la jurisprudencia más reciente de esta Sala, manifestada en las sentencias 314/97 de 5.3, y 206/2001 de 16.2, ha estimado que cuando se trata de un depósito de armas hecho por una sola persona, el agente único ha de ser equiparado al promotor u organizador. Según se indica en la sentencia de 1997 la solución alternativa llevaría absurdamente a la absolución, puesto que la cooperación resulta entonces intrínsecamente imposible. Se ajustan las sentencias citadas al criterio segundo por la de 10 de marzo de 1999, que consideró promotor u organizador al agente único de un depósito de municiones para armas de defensa, y se apartan del observado en las sentencia de 3.4.81 y 822/94 de 21.4, que, estimando que en el caso de agente único del depósito, no cabe la doble categoría del promotor y organizador por un lado y de cooperador por otro, debería de ser aplicada la alternativa mas favorable e imponer la pena propia del cooperador". La claridad expositiva de esta sentencia hace superfluas otras explicaciones.

Finalmente no podemos hablar de una calificación sorpresiva del Ministerio Fiscal, pues ya en el relato de hechos se contemplaba expresamente las características del arma y en especial su condición de arma automática, que es lo que la define como arma de guerra. El informe pericial evacuado en el acto del juicio oral insistió en la misma cuestión. En la calificación provisional de la causa que efectúa el Ministerio Fiscal, si bien se solicitó la aplicación del artículo 563 del C. Penal (arma prohibida), expresamente en dicha calificación se consideraba la aplicación del artículo 6 c) del Reglamento de Armas, que justamente es el precepto que define lo que se entiende por arma de guerra y a la postre, tras modificar el Ministerio Fiscal sus conclusiones y elevar a definitivas las mismas, en lo que había sido un mero error en la calificación provisional anterior, no hubo protesta alguna por la defensa.

Por tanto la pena básica sobre la que operarán las circunstancias modificativas será la de prisión de 5 a 10 años.

Cuarto.- Del citado delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado Benito.

Quinto.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ni siquiera han sido alegadas por la defensa o la acusación. En cuanto a la extensión de la pena se opta por imponer la pena mínima prevista en la legislación vigente, cinco años de prisión, atendiendo a la ausencia de antecedentes penales en el acusado Benito, no obstante la peligrosidad evidente que representa poseer un arma tan dañina como es una ametralladora con culatín retráctil, silenciador, cargador, munición y disparo a ráfagas.

Sexto.- El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios. La responsabilidad civil comprende la restitución, la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales, a tenor de lo previsto en el artículo 110 del citado texto legal. Dada la naturaleza del delito cometido no procede pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil.

Séptimo.- El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Se impondrá a Benito la condena en costas que lo será en la séptima parte del total de las ocasionadas.

FALLAMOS

Que debemos condenar y condenamos a Benito como autor responsable de un delito de depósito de armas de guerra de los artículos 566.1.1º y 567.1º del C. Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso del arma, cargador, munición y silenciador ocupados y costas del juicio en una séptima parte. Se le abonará al acusado el tiempo de prisión preventiva.

Que debemos absolver y absolvemos a Benito, Serafin, Alejandra y María Milagros del delito de asesinato del que venían siendo acusados.

Que debemos absolver y absolvemos a Serafin del delito de tenencia ilícita de armas y homicidio intentado por el que también venía siendo acusado.

Se declaran de oficio las 6/7 partes de las costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, que deberán anunciar en el plazo de cinco días contados desde la última notificación.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la suscribieron, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario de lo que doy fe.-