CRÓNICA DE JURISPRUDENCIA ALEMANA

Por

JAVIER GARCÍA LUENGO

Profesor Titular de Derecho Administrativo

Universidad de Oviedo

SUMARIO: I. LIBERTAD DE CONCIENCIA: 1. Falta de obligatoriedad de la orden de un superior a un militar cuando la misma vulnera la libertad de conciencia del subordinado. 2. La libertad de conciencia no puede ser alegada por el propietario de un terreno para negarse a pertenecer a una corporación de caza.- II. INMIGRACIÓN: 1. No tiene derecho al permiso de residencia en las condiciones del acuerdo de asociación de Turquía a la UE quien contrajo un matrimonio de conveniencia.- III. DERECHO A LA EDUCACIÓN: 1. La ciudad-estado de Bremen puede contabilizar sólo a los alumnos con residencia en el Land a la hora de determinar las ayudas a los centros docentes privados.

I. LIBERTAD DE CONCIENCIA

1. Falta de obligatoriedad de la orden de un superior a un militar cuando la misma vulnera la libertad de conciencia del subordinado

La segunda sala de lo militar del Tribunal Administrativo Federal ha decidido en su sentencia de 21 de junio de 2005 (BVerwG 2 WD 12.04) que la libertad de conciencia de un militar profesional está por encima de su obligación de acatar las ordenes dictadas por sus superiores.

El litigio se suscitó cuando un mayor de las fuerzas armadas alemanas se negó en abril de 2004 a cumplir la orden de su superior de participar en la elaboración de un programa de software que podría ser utilizado en la campaña bélica en Irak con el argumento de que se trataba de una guerra contraria al Derecho de gentes y en la que, por tanto, su conciencia le impedía participar, no habiéndole asegurado su superior que el programa en cuestión no iba a ser utilizado en operaciones relacionadas con la guerra en Irak. En este contexto el mayor alegaba que las fuerzas armadas alemanas habían desarrollado diversas acciones de apoyo a las de Estados Unidos que el consideraba contrarias a la Constitución y al Derecho Internacional.

Como consecuencia de su negativa el mayor fue degrado al oficio de capitán por el Tribunal de Instancia, dicha sentencia fue impugnada tanto por el fiscal militar, que solicitaba su separación del servicio, como por el propio afectado que solicitaba su libre absolución.

El Tribunal Administrativo Federal acoge en lo sustancial la argumentación del mayor y considera que en el caso concreto no hubo desobediencia contraria al § 11. I de la Ley militar (Soldatengesetz), ya que la orden del superior no era en puridad obligatoria al resultar contraria al derecho del mayor a la libertad de conciencia, reconocido en el artículo 4. I de la Ley Fundamental de Bonn, y que no podía ser desconocido por la simple orden de un jefe militar.

Frente al argumento de que el mayor no había alegado la objeción de conciencia al servicio militar, el Tribunal considera simplemente que el derecho a la libertad de conciencia también se afirma en el sistema constitucional alemán respecto a los militares profesionales en el ejercicio de su cargo y justifica esta afirmación en el hecho de que las fuerzas armadas son una parte más del poder ejecutivo del Estado que según el artículo 20. III de la Ley Fundamental de Bonn debe someterse, sin excepción posible, a la Ley y al Derecho y, muy especialmente, a los derechos fundamentales. El Tribunal rechaza admitir en función de los especiales fines militares o de la efectividad de su actividad excepciones a dicho sometimiento al Derecho.

2. La libertad de conciencia no puede ser alegada por el propietario de un terreno para negarse a pertenecer a una corporación de caza

El Tribunal Administrativo Federal en su sentencia de 14 de abril de 2005 (BVerwG 3 C 21.04) ha considerado que ni el derecho a la libertad de conciencia, ni el derecho a la propiedad amparan la negativa del propietario de un fundo a integrarse en la corporación de caza que le corresponde.

Dichas entidades son corporaciones de Derecho público y pertenencia obligatoria que integran a los propietarios de fincas de menos de 75 Ha. con el fin de facilitar la administración de la caza y evitar que los pequeños propietarios dificulten los fines de interés público que dicha actividad persigue tales como, según el Tribunal, la protección a la variedad y sanidad de la fauna salvaje o la protección frente a lo daños que los animales objeto de caza pueden ocasionar.

El Tribunal considera que la obligatoriedad de pertenencia a dichas corporaciones impuesta a los pequeños propietarios no sólo viene justificada por los referidos fines públicos sino que no supone más restricción que la de no poder ejercitar libremente su derecho a la caza, y en particular no vulnera su derecho a la libertad de conciencia puesto que no obliga al titular a participar en ningún tipo de cacería.

Estas consideraciones son tenidas por el Tribunal como compatibles con la jurisprudencia del TEDH que ha considerado contraria al Convenio la pertenencia obligatoria a las asociaciones de caza francesas y con el reconocimiento en el artículo 20 a de la Ley Fundamental de Bonn de la protección del medio ambiente y, en particular, de los animales como principio constitucional.

II. INMIGRACIÓN

1. No tiene derecho al permiso de residencia en las condiciones del acuerdo de asociación de Turquía a la UE quien contrajo un matrimonio de conveniencia

El Tribunal Administrativo Federal en su sentencia de 12 de abril de 2005 (BVerwG 1 C 9.04) ha admitido la revisión de un permiso de residencia en favor de un ciudadano turco que había contraído matrimonio de conveniencia con una ciudadana alemana a pesar de que la jurisdicción penal no había penado a los contrayentes.

El litigio se plantea cuando las autoridades de inmigración alemanas deciden retirar el permiso definitivo de residencia en favor de un ciudadano turco que en enero de 1992 se había casado con una ciudadana alemana en Londres y se había trasladado posteriormente a la RFA. La retirada se basa en el hecho de que tras la pertinente investigación se pudo determinar que la boda se había celebrado previo pago de una cantidad y de que los contrayentes nunca habían tenido vida en común, por lo que la Administración alemana establece que el permiso de residencia fue obtenido de forma fraudulenta y procede a su revisión.

El Tribunal Administrativo Federal ampara el proceder administrativo a pesar de que los Tribunales del orden penal no habían podido condenar a la pareja al negarse a declarar la esposa, y basa su decisión en el proceso llevado por los tribunales de lo contencioso en el que ha comparecido diversos testigos que han avalado el carácter ficticio de la unión matrimonial.

La decisión se ampara en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea que no considera aplicable, en contra de la alegación del afectado, los acuerdos de asociación entre la UE y Turquía sobre permisos a los trabajadores con una ocupación conforme al ordenamiento cuando la obtención del permiso de residencia se ha procurado por medios fraudulentos.

III. DERECHO A LA EDUCACIÓN

1. La ciudad-estado de Bremen puede contabilizar sólo a los alumnos con residencia en el Land a la hora de determinar las ayudas a los centros docentes privados

El Tribunal Constitucional Federal alemán ha afirmado, en su resolución de 23 de noviembre de 2004 (1 BvL 6/99), la constitucionalidad de la legislación de la ciudad-estado de Bremen que sólo contabiliza a la hora de otorgar ayudas a los centros privados de educación los alumnos que residen en la ciudad y no aquellos que tienen su residencia legal en otros Länder.

La decisión basa su fundamentación jurídica en dos consideraciones principales:

En primer lugar, la normativa de Bremen no contraviene el artículo 7.4 de la Ley Fundamental de Bonn en cuanto garantiza la escuela privada. La garantía institucional que contiene dicho precepto se puede extender, según el Tribunal, a la necesidad de asistir a las escuelas privadas con ayuda financiera, pero sólo cuando la existencia de la escuela privada como institución quede claramente comprometida en ausencia de dichas ayudas.

En el caso concreto el Tribunal se limita a constatar como el sistema privado de enseñanza en Bremen ha venido experimentando un constante incremento de alumnos sin que la limitación de las ayudas a los alumnos residentes haya producido, por tanto, una reducción del número de alumnos o puesto en peligro la continuidad de la enseñanza alternativa a la pública.

En segundo lugar, el Tribunal Constitucional Federal entiende que la cláusula que limita la ayuda a los alumnos residentes no vulnera el principio de igualdad reconocido en el artículo 3 de la Ley Fundamental de Bonn ya que el diferente trato que puedan recibir las escuelas privadas que admiten alumnos de otros Länder frente a las que no lo hacen viene justificado constitucionalmente en el hecho de que el Land puede concentrar sus recursos económicos en la educación de los alumnos que residen en el mismo. La obligación de asistencia a las clases que pesa sobre los alumnos se debe cumplir fundamentalmente en el propio Land de residencia y puesto que sólo la escolarización de alumnos residentes en el Land en centros privados libera a la escuela pública del Land de la obligación de acogerlos es coherente compensar con ayudas sólo en esos casos.