LA IMPUTABILIDAD EN LOS SUJETOS ACTIVOS DE LA VIOLENCIA DOMÉSTICA Y DE GÉNERO (Referencia a la práctica de la prueba pericial-psiquiátrica)

Por

JUAN-FELIPE HIGUERA GUIMERÁ

Catedrático de Derecho Penal

Universidad de Zaragoza

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN Y PANORAMA GENERAL. LAS INFRACCIONES PENALES RELACIONADAS CON LA VIOLENCIA DOMÉSTICA Y DE GÉNERO.- II. LOS SUJETOS ACTIVOS DE LA VIOLENCIA DOMÉSTICA. EL SUJETO ACTIVO DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO.- III. LA IMPUTABILIDAD DE LOS SUJETOS ACTIVOS.- IV. ANOMALÍAS O ALTERACIONES PSÍQUICAS EN EL SUJETO ACTIVO: CLASES. INTOXICACIÓN POR EL CONSUMO DE BEBIDAS ALCOHÓLICAS, DROGAS TÓXICAS, ESTUPEFACIENTES, SUSTANCIAS PSICOTRÓPICAS U OTRAS QUE PRODUZCAN EFECTOS ANÁLOGOS, O HALLARSE BAJO LA INFLUENCIA DE UN SÍNDROME DE ABSTINENCIA. ALTERACIONES EN LA PERCEPCIÓN.- V. APLICACIÓN DE LA EXIMENTE COMPLETA DE ANOMALÍA O ALTERACIÓN PSÍQUICA. EXIMENTE COMPLETA DE INTOXICACIÓN PLENA. EXIMENTE COMPLETA DE ALTERACIONES EN LA PERCEPCIÓN. EXIMENTES INCOMPLETAS. CIRCUNSTANCIA ATENUANTE POR ANALOGÍA A LAS EXIMENTES INCOMPLETAS. CIRCUNSTANCIA ATENUANTE DE GRAVE ADICCIÓN.- VI. LA PSIQUIATRÍA FORENSE: EL PROBLEMA DE LA PRUEBA PERICIAL. LA URGENTE ESPECIALIZACIÓN DE LA MEDICINA FORENSE. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 25 DE JUNIO DE 1999.- VII. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD: POSIBILIDADES DE APERTURA EN SU CAMPO DE APLICACIÓN.- VIII. LAS DISTINTAS PROPUESTAS DE LEGE FERENDA.

I. INTRODUCCIÓN Y PANORAMA GENERAL. LAS INFRACCIONES PENALES RELACIONADAS CON LA VIOLENCIA DOMÉSTICA Y DE GÉNERO

Es significativo, como ya manifestaba el prof. A. SEVA DÍAZ (1), catedrático de Psiquiatría, en la Facultad de Medicina de la Universidad de Zaragoza, recientemente fallecido, que en la actualidad se habla mucho de la violencia doméstica (empleando el citado profesor el término “doméstica” en lugar de “de género” a la que alude expresamente la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, y entendiendo, además, la violencia doméstica en un sentido muy amplio), especialmente la que proviene del hombre, pero apenas se señala una realidad que, desde luego, la trasciende, y es que detrás de estas conductas censurables, que se han denominado popularmente “machistas” existe un problema importante de alcoholismo y menos de otras drogas (2). Con respecto a estas últimas es preciso señalar la gran frecuencia de comportamientos violentos de carácter doméstico en los denominados cuadros de abstinencia de drogas.

La violencia del alcohólico con su familia es un hecho bien conocido y estudiado hace tiempo. Los síndromes de “la mujer maltratada” y del “niño golpeado” son cuadros que, desde hace aproximadamente unos quince años, vienen presentándose con mayor frecuencia en los Servicios de Urgencia de los Hospitales. Si en el caso del hombre, junto al abandono de sus responsabilidades, suelen ser las violencias de palabra y físicas las que transforman los hogares en un auténtico campo de batalla, en el caso de la mujer alcohólica este tipo de violencia no se da en tan gran medida, pero se suele hundir el hogar familiar en medio de una profunda situación de abandono y desidia.

La mujer que es víctima de la violencia psíquica o física, tiene una serie de consecuencias a nivel físico, psicológico, y social. Así, a nivel físico: Lesiones de todo tipo, traumatismos, heridas, quemaduras, relaciones sexuales forzadas, enfermedades de transmisión sexual, embarazos de riesgo y abortos, incluso la muerte. A nivel psicológico: Trastornos por estrés post-traumático (3), ansiedad, depresión, intentos de suicidio, abusos de alcohol, drogas y psicofármacos, trastornos por somatización, disfunciones sexuales, uso de la violencia con sus propios hijos. Y a un nivel social: Aislamiento social, pérdida de empleo, absentismo laboral.

Mas de la mitad de las mujeres en los EE.UU. han sufrido violencias domésticas, asaltos, violaciones, abusos, etc., en el curso de sus vidas, y lo mismo ocurre en muchos otros países, tan diferentes como Canadá, Nueva Zelanda, Bélgica, Noruega, Barbados o La India. Es más, en países como Chile, México, Sri Lanka, Corea, Malasia, Kenia o Uganda, ello sucede en el 66% de las mujeres. Más del 70% de las mujeres entrevistadas mostraron en sus historias la existencia previa de abusos sexuales físicos o sexuales y el 50% de las mujeres que utilizan los Servicios de Salud Mental relatan haber sido sexualmente abusadas. Estas situaciones en absoluto se dan entre los antecedentes de los hombres con tan altas frecuencias (4).

La violencia doméstica y de género se produce no solamente dentro de familias de bajo nivel cultural o económico, si no también en familias de un nivel cultural o económico alto, lo que acaece es que en los últimas se desarrollan específicas habilidades verbales y sociales para la expresión y canalización de la agresión.

En el año 1975, Naciones Unidas es el primer organismo internacional que repara en la gravedad de la violencia contra la mujer. Cinco años más tarde, en 1990, se reconoce explícitamente que la violencia contra mujeres en el entorno familiar es el crimen encubierto más frecuente en el mundo. Sin embargo, no es hasta la década de los 90 cuando se produce una toma de posición más avanzada y decidida ante este problema. En los años 90, se empieza a considerar esta clase de violencia como una vulneración de derechos humanos, superada la visión reduccionista de atentado en el ámbito de lo privado o particular. En España, desde el año 1984 se comienzan a dar las primeras respuestas institucionales (5).

Las formas en que se puede manifestar, empíricamente, la violencia doméstica y de género puede ser muy variada, y de distinto grado de gravedad:

a) Física: Así, por ejemplo, muerte, lesiones corporales infligidas de forma intencional: golpes, quemaduras, agresiones con armas, etc., etc.

b) Psicológica: Así, por ejemplo, humillaciones, desvaloraciones, criticas exageradas y públicas, lenguaje soez y humillante, insultos, amenazas, culpabilizaciones, aislamiento social, control de la libertad, control del dinero, no permitir tomar decisiones, etc., etc.

c) Sexual: Así, por ejemplo, actos que atenten contra la libertad sexual de la persona y lesionen su dignidad: relaciones sexuales forzadas, abusos, violación, etc.

Los cambios sociales de los últimos años respecto al papel de la mujer tanto en el ámbito privado (pareja, familia), como en el ámbito público (laboral, social) hacia una relación más igualitaria entre el hombre y la mujer, han hecho, posiblemente, que el problema de la violencia haya salido a la luz, debido en parte a una mayor conciencia de la mujer respecto a sus derechos y a su papel en la pareja, en la familia y en la sociedad, y también a una mayor sensibilidad social respecto al problema. La no aceptación de estos cambios por el hombre, y el ver peligrar lo que para algunos era vivido como privilegio, ha podido favorecer la aparición de violencia en ocasiones. Quizás, estas causas están en el trasfondo del problema, pero hay factores de riesgo y situaciones de especial vulnerabilidad que explicarían por qué en contextos similares, en ocasiones se producen las situaciones de violencia y en otras no (6).

Ya en concreto, los delitos tipificados por el Código penal, que de una forma u otra están relacionados con la violencia doméstica y con la violencia de género (en el Epígrafe II de este nuestro estudio analizaremos en concreto cuando estamos ante una u otra clase de violencia), son los siguientes:

1.-Delitos: Todos los años, desgraciadamente, se producen fallecimientos de mujeres, que constituyen en algunos casos homicidio (art. 138), o asesinato (arts. 139 y 140) (7). También se producen lesiones agravadas de los arts. 149. 1, y 150. Asimismo, se producen agresiones sexuales, violaciones, o abusos sexuales (arts. 178 y ss.); también se pueden producir detenciones ilegales o secuestros (arts. 163 y ss.), desde luego más la primera conducta típica que -excepcionalmente- la segunda que es difícil se pueda dar en la práctica, así, por ejemplo, podrá, a mi juicio, existir unas detenciones ilegales cuando el marido, por celos, no deja salir a la calle a su propia mujer, amenazas (arts. 169 y ss.), coacciones (art. 172), es decir, amenazas o coacciones que no sean leves, o torturas y otros tratos degradantes (art. 173.1).

Todos estos delitos de los arts., 138, 139 y 140, 149.1 y 150, 163 y ss, 169 y ss., 172, y 173.1, no se han reformado, en el sentido de establecer tipos agravados, y por tanto, se deberá apreciar la circunstancia agravante de parentesco cuando sea de pertinente aplicación. En los delitos de agresiones sexuales y abusos sexuales es aplicable la circunstancia 3.ª del art. 180.1 “cuando la víctima sea especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o situación...”, en el delito de acoso sexual se aplica el art. 184.3, y en el delito de prostitución el art. 188.1, ya que se tiene en cuenta también esta circunstancia de la víctima.

Es preciso subrayar, como decíamos antes, que las detenciones ilegales (y excepcionalmente los secuestros) no se han modificado; tampoco las amenazas y las coacciones, cuando no sean leves, y lo mismo ocurre con las torturas y otros tratos degradantes, pese a que el art. 1.3 de La Ley Orgánica 1/2004 de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (8) indica que: “La violencia de género a que se refiere la presente Ley comprende todo acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad”.

Por tanto, como dicen, muy acertadamente, los profesores BOLDOVA PASAMAR y RUEDA MARTÍN (9) estamos ante una Ley que no efectúa (realmente) una protección integral y es asistemática. La citada Ley Orgánica 1/2004, ha modificado los siguientes artículos de nuestro Código penal:

En relación con las lesiones (no todas), únicamente, se reforma el art. 148 (tipo agravado de lesiones partiendo de la figura básica del apartado 1 del art. 147), de la siguiente forma: En el número 2.º, se alude, ahora, no solamente al ensañamiento sino también a la alevosía, y se añaden los número 4.º y 5.º: En número 4.º, si la víctima fuere o hubiere sido esposa, o mujer que estuviere o hubiere estado ligada al autor por una análoga relación de afectividad, aún sin convivencia. Y en el número 5.º, si la víctima fuera una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor.

En el delito del art. 153.1, se tipifica el menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito, o golpear o maltratar de obra a otro sin causar lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor.

En el mismo art. 153, número 2, se tipifica la misma conducta cuando la víctima fuera alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2, exceptuadas las personas contempladas anteriormente. En el número 4, se establece la posibilidad de que el Juez o Tribunal, razonándolo en la sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, pueda imponer la pena inferior en grado.

En el delito de amenazas del art. 171, se añaden los números 4, 5 y 6: Así, en el número 4, se tipifica la amenaza leve a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia. Se tipifica también la amenaza leve a una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor. En el número 5 se tipifica la amenaza leve con armas u otros instrumentos peligrosos a alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2, exceptuadas las citadas anteriormente. Se establece, también, la posibilidad de que el Juez o Tribunal, razonándolo en la sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, pueda imponer la pena inferior en grado (número 6).

En el delito de coacciones del art. 172 se añade el apartado 2, en donde se tipifica la coacción leve a quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia. Igualmente se tipifica la coacción leve a una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor. Se establece, también, la posibilidad de que el Juez o Tribunal, razonándolo en la sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, pueda imponer la pena inferior en grado.

El delito del art. 173.2, no se modifica, en él se castiga el ejercicio habitual de la violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públicos o privados. La nota de la habitualidad, es un factor de la peligrosidad criminal. Este delito del art. 173.2, está basado en una relación de dominio y de poder que, precisamente proporciona el ámbito familiar que deja a la víctima en una situación de indefensión (10).

2.-Faltas: La Ley Orgánica 1/2004, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, ha dado nueva redacción al art. 620. En su número 1.º, se tipifica la amenaza leve a otro con armas u otros instrumentos peligrosos, o los saquen en riña, como no sea en justa defensa, salvo que el hecho sea constitutivo de delito. En el número 2.º, se castiga a los que causen a otro una amenaza, coacción, injuria o vejación injusta de carácter leve, salvo que el hecho sea constitutivo de delito. En los supuestos del número 2.º cuando el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2 se agrava la pena.

II. LOS SUJETOS ACTIVOS DE LA VIOLENCIA DOMÉSTICA. EL SUJETO ACTIVO DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO

Es de suma importancia formular y concretar el concepto de la denominada violencia de género al que se refiere la Ley Orgánica 1/2004 expresamente. La violencia de género, según la misma Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género: “..., se manifiesta como el símbolo más brutal de la desigualdad existente en nuestra sociedad, se trata de una violencia que se dirige sobre mujeres por el hecho mismo de serlo, por ser consideradas, por sus agresores, carentes de los derechos mínimos de libertad, respeto y capacidad de decisión”. Continua la citada Exposición de Motivos indicando que: “Existe ya incluso una definición técnica del síndrome de la mujer maltratada que consiste en -las agresiones sufridas por la mujer como consecuencia de los condicionantes socioculturales que actúan sobre el género masculino y femenino, situándola en una posición de subordinación al hombre y manifestada en los tres ámbitos de relación de la persona: maltrato en el seno de las relaciones de pareja, agresión sexual en la vida social y acoso en el medio laboral-”. Finalmente, más adelante, la Exposición de Motivos en relación con la tutela penal que se introduce en el Título IV de esta Ley Orgánica 1/2004 (arts. 33 a 42), se indica que: “....se pretende incluir, dentro de los tipos agravados de lesiones, uno específico que incremente la sanción penal cuando la lesión se produzca contra quien sea o haya sido la esposa del autor, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia. También se castigarán como delito las coacciones leves y las amenazas leves de cualquier clase cometidas contra las mujeres mencionadas con anterioridad” (se olvida y omite mencionar el menoscabo psíquico, la lesión no definida como delito, y el maltrato de obra sin causar lesión). Luego, en el articulado (arts. 33 a 42, solamente se alude expresamente a la violencia de género en los arts. 33 y 34 en relación con la suspensión de la pena, en el art. 35, sustitución de la pena, y en el art. 42 en relación a los programas específicos que la Administración penitenciaria realizará para los internos condenados por delitos relacionados con la violencia de género, pero no se emplea nunca los términos de violencia de género dentro de los distintos tipos delictivos.

En el Titulo Preliminar de la Ley Orgánica (arts. 1 y 2, que son de aplicación general a toda la citada Ley Orgánica se indica lo siguiente: “Art. 1. Objeto de la Ley. 1. La presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia” (ya dentro de los tipos se alude, nuevamente, a que “la ofendida sea o haya sido la esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia”).

En el punto 3 del mismo art. 1, se indica que: “La violencia de género a que se refiere la presente Ley comprende todo acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de la libertad”.

En consecuencia, de la Exposición de Motivos, y del art. 1.1 y 3, podemos deducir que los delitos relacionados con la violencia de género se caracterizan por las siguientes notas específicas y peculiares:

La violencia de género se dirige, exclusivamente, contra la mujer por el hecho mismo de serlo. La citada violencia la tiene que ejercitar el cónyuge masculino o una persona que esté o hayan estado ligada a la mujer por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia. Posición subordinada de la mujer al hombre, y relación de poder, de dominio, masculino.

Por tanto, si no concurren estos requisitos o exigencias de una forma conjunta no existirá un delito relacionado con la violencia de género, y estaremos en presencia de un delito relacionado con la violencia doméstica o ante la violencia general, ante un delito general. En los delitos relacionados con la violencia de género estamos ante tipos especiales que regulan una serie de relaciones determinadas. Así, serán delitos relacionados con la violencia de género, por ejemplo, un homicidio o una violación, o unas detenciones ilegales, si es que en los mismos concurren los citados requisitos o exigencias a las que hemos hecho referencia anteriormente.

Ha criticado GIMBERNAT ORDEIG (11) el objeto de la Ley Orgánica 1/2004 (contenido y definido en su art. 1.º): “La presente Ley tiene como objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombre sobre las mujeres...”, considerando el citado autor que “se trata de un postulado del feminismo radical”. A su juicio, la mayoría de las amenazas y coacciones leves ejercidas por un hombre sobre una mujer dentro de una relación de pareja no tienen nada que ver con el objeto de la citada Ley Orgánica, es decir, violencia como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombre sobre las mujeres, sino que obedece, según GIMBERNAT ORDEIG (12) a “motivos tan pedestres como sobre a qué colegio debe llevarse a los hijos o a cómo reaccionar frente a sus eventuales malas notas escolares, a cuestiones de economía doméstica –“querida: tenemos dificultades para pagar la hipoteca, y, como no reduzcas gastos, te vas a enterar de lo que vale un peine”-, a discusiones sobre materias políticas o religiosas, o si hay que pasar las vacaciones en la playa o en la montaña”. En todos estos casos mencionados por GIMBERNAT ORDEIG (13), no existiría para él, ni para nosotros tampoco, violencia de género ya que el hombre, en estos ejemplos, no ejerce la violencia contra su mujer como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder.

El conceptualizar si un delito está relacionado o no con la violencia de género, es de relevancia jurídica e interés, como veremos al finalizar nuestro estudio, por ejemplo, en orden a la suspensión de la pena (art. 33 y 34 de la Ley Orgánica 1/2004; o en orden a la sustitución de la pena, (art. 35 de la misma Ley Orgánica); o en orden a los programas específicos para los internos condenados por los citados delitos que deban cumplir la pena impuesta, por no poder ser suspendida, ni sustituida (art. 42, también, de idéntica Ley).

Recientemente, BOLDOVA PASAMAR, y RUEDA MARTÍN (14), para poder justificar verdaderamente las penas previstas e introducidas por la Ley Orgánica 1/2004 (es decir, arts. 148.4.º, 153.1, 171.4 y 172.2, donde se comprenden las coacciones leves, las amenazas leves, malos tratos, lesiones no definidas como delito, lesiones graves) que tienen una gravedad de una cierta importancia (prisión de seis meses a un año) exigen un doble fundamento: 1.º - El ejercicio de una posición dominante en la relación de pareja con una mujer, de manera que el abuso de poder en dicha relación es lo que fundamenta una mayor gravedad de lo injusto. 2.º Y además de ello, el motivo que impulsa al autor a cometer estos delitos es la discriminación por razón del sexo femenino, lo que supone una mayor gravedad de la culpabilidad.

Así, una propuesta de interpretación de todos los tipos penales con arreglo al citado doble fundamento, conduciría a la siguiente clasificación, según los citados autores, propuesta que expongo por su interés:

“a) Las agresiones leves (que consistan en coacciones, amenazas con o sin armas u otros instrumentos peligrosos, malos tratos y lesiones) sin que concurra ni el abuso de la relación de poder ni los motivos discriminatorios deben ser calificadas como faltas (arts. 617 y 620).

b) Las agresiones leves que consistan en coacciones o amenazas sin armas u otros instrumentos peligrosos en las que concurra el abuso de la relación de poder han de ser calificadas como falta agravada a tenor del art. 620 in fine.

c) Las agresiones leves que consistan en malos tratos, lesiones y amenazas con armas u otros instrumentos peligrosos en las que concurra el abuso de la relación de poder, siendo sujeto pasivo alguna de las personas citadas en el art. 173.2 han de ser calificadas como delito (arts. 153.2, y 171.5).

d) Las agresiones leves consistentes en coacciones, amenazas, malos tratos y lesiones, así como las lesiones graves, realizadas todas ellas con abuso de la relación de poder y por motivos discriminatorios, que son ejercidas contra la esposa o pareja femenina deben ser calificadas a través de las figuras superagravadas correspondientes de los arts, 148.4.º, 153.1, 171.4 y 172.2.

e) Finalmente, en el delito del art. 173.2 (ejercicio habitual de la violencia psíquica o física) en el que el sexo de la víctima es irrelevante”.

Por otra parte, nos encontramos, como novedad, con que la persona ofendida puede ser, también una “persona especialmente vulnerable que conviva con el autor”, con lo que se ha querido proteger de una forma especial a esta clase de personas.

La Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/2004 no alude a esta situación de especial vulnerabilidad, y guarda religioso silencio, ni tampoco el propio título de la Ley Orgánica, ni el objeto de la misma contenido en su art. 1. Estos casos, tan importantes en el orden social, ya no se pueden considerar, como de violencia de género.

La persona ofendida especialmente vulnerable, lo puede serlo el hombre, que sea esposo o que esté ligado a la mujer por relaciones similares de afectividad, pero siempre que conviva con su esposa o con la citada mujer, y no en otro caso.

Se tratará de casos en que el esposo o el conviviente sea una persona mayor, o anciana (supuestos en que exista, por ejemplo, una notoria diferencia de edad), o en casos de convalecencia, enfermedad, personas que tienen que utilizar una silla de ruedas, o un medio ortopédico, o están escayoladas, etc., etc., los supuestos, desde luego, pueden ser (realmente) numerosos, por lo que se deberá estar a cada situación concreta, y el Juez o Tribunal deberá comprobar si la persona ofendida es especialmente vulnerable en el momento en que el sujeto activo ejerce la acción (o la omisión) típica. Vemos, por tanto, que la mujer, aquí, puede ser sujeto activo y el ofendido será el esposo o el conviviente, pero en los márgenes muy estrechos de la especial vulnerabilidad y convivencia que se exigen para estos casos.

También, persona ofendida especialmente vulnerable puede serlo la propia esposa o mujer que esté o haya estado ligada por una análoga relación de afectividad, siempre que exista convivencia, que serán aquellos casos en los que no concurran los requisitos que exigimos para que exista violencia de género.

Finalmente, el hombre o la mujer antes citados (individualmente o como coautores), pueden ser sujetos activos, cuando el ofendido sea, por ejemplo, los padres de él o de élla, los hermanos de él o de élla, un pariente de él o de élla, y en definitiva cualquier persona que conviva con el hombre o la mujer, siempre que todos ellos sean especialmente vulnerables, por su edad, por su ancianidad, por una convalecencia, por una enfermedad, etc., etc. Y también, podrán ser sujetos activos y pasivos, respectivamente, las parejas homosexuales, si es que concurre el requisito de la especial vulnerabilidad y la convivencia.

Como hemos visto, sujeto activo de la violencia de género (en la terminología de la Ley Orgánica 1/2004) solamente lo podrá ser el hombre y nunca la mujer, cuando concurra los requisitos que hemos mencionado antes.

En cambio, en la violencia doméstica aparecen indistintos los sujetos activos. Generalmente, lo será el hombre, pero también, desde luego, en una menor medida, el sujeto activo lo puede ser la mujer. Asimismo, el hombre o en su caso la mujer lo podrán ser, en las relaciones homosexuales: un hombre en relación con un hombre, y una mujer en relación con una mujer. La violencia doméstica femenina suele ser de palabra y no descartándose en algunos casos la violencia física.

En España, las reformas producidas en los últimos años (15) en relación con la violencia doméstica (16) han consistido, fundamentalmente, y se han centrado, en elevar a la categoría de delito lo que antes eran faltas (art. 153), se ha ampliado alguno de los ya existentes (arts. 173.2 y 3) y en endurecer las penas y las medidas de seguridad. Se están adelantando las fronteras de la protección de los bienes jurídicos. La última reforma operada en virtud de la Ley Orgánica 1/2004, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, castiga con una pena mayor (prisión de seis meses a un año), los menoscabos psíquico, los malos tratos, las lesiones (pero no todas), las amenazas leves y las coacciones leves cuando la víctima “sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia”, y también cuando la víctima sea “persona especialmente vulnerable que conviva con el autor”. De entrada, las penas son realmente de una cierta importancia por su gravedad (prisión de seis meses a un año). Se establece, la posibilidad de que (en el caso del menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito, o golpes o malos tratos del art. 153.1 y en el caso de la amenaza leve (art. 171.4, in fine y en la coacción leve del art. 172.2, in fine, el Juez o Tribunal, razonándolo en la sentencia, pueda imponer (de una forma facultativa) la pena inferior en grado, atendiendo a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes al realizar el hecho. Nos da la clara sensación como si el Legislador español, con esta previsión legal, se corrigiera Asimismo, y en cierta forma se arrepintiera de la pena prevista, tan importante por su gravedad, que en principio, el Juez o Tribunal tiene el deber de imponer. Esta forma de castigar solamente la utiliza el Código penal, aquí, en estos delitos.

Según, BOLDOVA PASAMAR y RUEDA MARTÍN (17) se puede plantear la cuestión de si nos encontramos ya ante un verdadero “Derecho penal del enemigo” frente al “Derecho penal del ciudadano”.

En mi opinión, no estamos ante un Derecho penal del enemigo, por ahora, sino ante un pre-Derecho penal del enemigo. Considero que la manifestación más importante y notoria del Derecho penal del enemigo, sería cuando se introducen reformas que afectan a la culpabilidad del sujeto, especialmente cuando afectan a la imputabilidad. Sin embargo, creo que estas reformas referidas a la imputabilidad serían difíciles de realizar porque supondría la quiebra total del sistema de un Derecho penal basado en la culpabilidad.

Sin embargo, lo que puede suceder es que los aplicadores u operadores del Derecho, especialmente los Jueces y también los Fiscales, los Abogados actuando como acusadores, presionados por la opinión pública, asociaciones, y sobre todo por los distintos medios de comunicación (Prensa y canales de televisión, especialmente ciertos programas dedicados a comentar sucesos, etc.) en estos delitos, sean sumamente estrictos y nada equitativos en orden a la aplicación de eximentes completas, incompletas o atenuantes por analogía a las eximentes incompletas, tiendan a no admitir la prueba (reducción de la admisión de la prueba pericial psiquiátrica), etc. En España, concurre además la circunstancia de que, el prestigioso Cuerpo Nacional de Médicos Forenses, es un cuerpo generalista y, por tanto, no está debidamente especializado en Psiquiatría (en general, lo médicos forenses, no todos, no están especializados en Psiquiatría por lo que no pueden analizar en su plenitud la imputabilidad o inimputabilidad del sujeto activo). Los médicos forenses tienen que emitir informes en numerosas materias heterogéneas, notoriamente diferentes entre ellas (18).

En las reformas operadas en este ámbito, se ha puesto el acento en la violencia doméstica y de género de una menor gravedad o entidad, para resaltar que en el ámbito doméstico y de género, constituye siempre delito (19) y se agravan las penas, como hemos dicho anteriormente. Posiblemente, nuestro Legislador español ha considerado que esta clase de violencia de una menor gravedad no estaba suficientemente castigada. Ello unido a la propensión recurrente e inveterada durante años (me estoy refiriendo a la situación que se daba en España hace 30 años, aproximadamente) por parte de la Policía que cuando se trataba de casos de mujeres maltratadas prácticamente convencía a la mujer para que no denunciara y élla “arreglase su problema”, considerándose el maltrato como un asunto exclusivamente privado, y solamente intervenía cuando la mujer era víctima de un delito de parricidio o se la causaban lesiones graves, interviniendo en escasas ocasiones cuando se trataba (antes) solamente de faltas o, incluso cuando la mujer casada era violada por su propio marido. Por tanto, estos hechos no llegaban casi nunca a ser conocidos por la Administración de Justicia, porque eran cortados o desviados en la etapa policial, o simplemente no se denunciaban.

Cuando estos asuntos eran conocidos por la Justicia (si es que, realmente, llegaban), no llegaban por si mismos si no de una forma derivada porque se había cometido otro delito. Además, los Jueces y Tribunales, así como el Ministerio Fiscal, mantenían una actitud indulgente para con el sujeto activo de estas clases de conductas que constituían anteriormente solamente faltas, y normalmente el caso se archivaba sin más. Ahora, se denuncia más (20), sin embargo, las denuncias, en ocasiones, se demoran demasiado por numerosas causas heterogéneas (porque, por ejemplo, la mujer tiene la esperanza de que cambie la situación, miedo a represalias, vergüenza ante la sensación de fracaso o culpa, tolerancia hacia los comportamientos violentos, dependencia psicológica o económica de la mujer al hombre, sentimientos de ambivalencia o inseguridad, miedo a la intrincada balumba judicial, etc.).

Sin embargo, en cuanto a la violencia más grave, no se ha modificado el Código penal, como sería el caso, por ejemplo, del homicidio o el asesinato de la mujer, o de las lesiones agravadas de los arts. 149.1 y 150, etc., las cosas continúan de igual forma, es decir, con la misma pena.

Una reflexión de interés a lo que estoy exponiendo sería la siguiente: Si se han incrementado las penas cuando se trata de los malos tratos, coacciones, amenazas, lesiones pero no todas ¿porque no se ha incrementado las penas cuando se trata del homicidio o el asesinato?, es decir, cuando se trata del bien jurídico de la vida, bien que tiene indudablemente un mayor rango que la integridad física o psíquica, restaurándose el delito de parricidio.

No se ha restaurado el delito de parricidio que se preveía en el anterior Código penal, porque parece suficiente la pena en estos casos. En los supuestos de muerte de la mujer, se tendría que aplicar el delito de homicidio (art. 138) con la agravante de parentesco, o en su caso el delito de asesinato si concurre alguna de las circunstancias del art. 139, especialmente, la alevosía, y además la circunstancia agravante de parentesco (21).

III. LA IMPUTABILIDAD DE LOS SUJETOS ACTIVOS

El Código penal no define lo que es la imputabilidad del sujeto activo (pues los Códigos no están instituidos para dar definiciones), únicamente lo que hace es regular en su art. 20 una serie de eximentes que tienen la naturaleza jurídica de excluir la imputabilidad o capacidad de culpabilidad del sujeto (22).

Estas eximentes que tienen la misma naturaleza jurídica son las siguientes: La del art. 20.1.º (anomalía o alteración psíquica); la del art. 20.2.º (intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o hallarse bajo la influencia de un síndrome de abstinencia), y la del art. 20.3.º (grave alteración de la conciencia de la realidad por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia).

Podemos definir la imputabilidad como la capacidad de comprender el carácter ilícito de la conducta y de obrar conforme a ese conocimiento, este concepto o definición inspira con claridad la regulación de las citas eximentes, del 20.1.º, 2.º, y 3.º, del Código penal.

Por lo tanto, se puede distinguir en el concepto de imputabilidad dos elementos distintos: Un elemento intelectual (poder comprender la ilicitud del hecho) y otro elemento volitivo (actuar conforme a esa comprensión). Cuando concurren ambos elementos, el sujeto será imputable, pero si falta (o no concurre en su plenitud) el elemento intelectual, o no concurre el elemento volitivo; o no concurren ambos a la vez, el sujeto activo no será realmente imputable, o su imputabilidad estará disminuida o atenuada. Lo que es inadmisible es que todavía nuestros Jueces y Tribunales (no todos) exijan que concurran, al mismo tiempo, ambos requisitos.

Es preciso resaltar que una persona puede ser inimputable porque concurriendo efectivamente el elemento intelectual, no concurre o falta el elemento volitivo, como sería el caso, por ejemplo, de los psicópatas graves.

En otras ocasiones, no concurre el elemento intelectual, como sería, por ejemplo, el caso de los oligofrénicos al padecer una falta de desarrollo intelectual.

Nosotros, en este estudio vamos a referirnos a un elemento esencial e imprescindible, muy concreto, de la teoría jurídica del delito, cual es la culpabilidad, y ya dentro de este elemento, analizaremos el presupuesto de la culpabilidad, que es la capacidad de culpabilidad o imputabilidad del sujeto activo.

Vamos analizar este presupuesto pero en un ámbito muy definido y concreto, referido solamente a los delitos que se relacionan con la violencia doméstica y de género, estudiando la imputabilidad de los sujetos activos de los mismos. No nos referiremos, por tanto, a otras instituciones que no afectan a la imputabilidad propiamente dicha, como por ejemplo, el estado de necesidad exculpable, el error de prohibición, o el miedo insuperable.

En ocasiones, se tendrá que apreciar por el Juez o Tribunal las correspondientes eximentes completas (anomalía o alteración psíquica; o intoxicación plena; o alteraciones en la percepción), eximentes incompletas, o circunstancias atenuantes por analogía a las respectivas eximentes incompletas, y como consecuencia jurídica quedará totalmente excluida la imputabilidad del sujeto activo, o estará solamente atenuada.

Las citadas eximentes completas, o incompletas y las circunstancias atenuantes por analogía a las eximentes incompletas, son de apreciación y aplicación general a aquellos sujetos que cometan cualquier infracción penal (delitos o faltas), cuando concurren sus requisitos, y el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica, o una intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas o drogas tóxicas, o una alteración en la percepción, etc. No se puede hacer en este sentido ninguna excepción o limitación.

La apreciación de la imputabilidad o inimputabilidad del sujeto activo depende siempre de la correspondiente e imprescindible prueba pericial psiquiátrica, que será decisiva y de una enorme relevancia en estas ocasiones (23).

Desde luego, el Derecho penal así como la Psiquiatría no hacen (ni pueden, ni deben hacer) distinciones según que el sujeto activo lo sea de un delito o falta determinado o de otra clase de delito o falta distinto, por mucha que sea la presión social en un momento histórico determinado.

Por tanto, las citadas eximentes completas o incompletas y las circunstancias atenuantes por analogía serán de aplicación, también, por supuesto, en el ámbito de los delitos relacionados con la violencia doméstica y de género. Del mismo modo que, también, por ejemplo, la eximente de anomalía o alteración psíquica se aplicará cuando concurran sus presupuestos, por ejemplo, por los Tribunales Territoriales Militares, Tribunal Militar Central, o Sala 5.º de Lo Militar del Tribunal Supremo, en los delitos militares, porque la Psiquiatría, igualmente, en este otro ámbito castrense no puede ni debe hacer distinciones, limitaciones o excepciones. No se puede ni se debe aplicar baremos psiquiátricos distintos, por ser una auténtica discriminación, en el campo del Derecho penal.

Los trastornos mentales son universales, es decir, sus efectos se dan de igual manera en toda la población. Así, por poner un ejemplo: El conocimiento por el afectado de su cualidad de portador del VIH, la marginalización que implica la enfermedad y el previsible sufrimiento al que se ve sometido pueden provocar en el sujeto activo graves trastornos de la personalidad generados por ansiedad, angustia o depresión, de especial transcendencia en los afectados toxicómanos. Si esta persona comete un delito relacionado con la violencia doméstica o un delito relacionado con la violencia de género, es preciso examinar su imputabilidad, también (24).

Si se hiciera excepciones en el ámbito de la imputabilidad, daría como efecto, que se impondría una pena a una persona que no es imputable y, por tanto, no es culpable, o se impondría una pena superior a la medida de la culpabilidad personal (25).

Sin embargo, de una opinión distinta es CUELLO CONTRERAS (26) que quiere hacer excepciones en esta materia, y así, en palabras de este autor, en el delito del art. 425 (en la actualidad, delito de violencia física o psíquica habitual en el ámbito doméstico del art. 173.2) “no cabe, en suma, ninguna disculpa en el citado comportamiento”.

La anterior opinión de CUELLO CONTRERAS (27) no la comparto porque entonces se vulneraría e iríamos en contra del Derecho penal de la culpabilidad. En los delitos relacionados con la violencia doméstica, y también en los delitos relacionados la violencia de género, se tiene que analizar la imputabilidad del sujeto como se hace con el resto de los delitos.

Actualmente, estamos ante una sociedad enormemente “punitiva”. La opinión pública que está, realmente, sensibilizada, al máximo, con estos delitos y también nuestros políticos, de cualquier colorido ideológico, pueden no comprender, o no acoger bien, o incluso escandalizarse, que en estos casos se apliquen por nuestros Jueces y Tribunales las correspondientes eximentes completas o incompletas, o en su caso atenuantes por analogía a las eximentes incompletas, o la atenuante de grave adicción, cuando concurren verdaderamente todos sus requisitos y sus presupuestos y, por tanto, son de una obligada apreciación y aplicación legal, y los Jueces y Tribunales no hacen mas que cumplir con el imperio de la Ley penal y, por tanto, con su obligación.

No hay que descartar la prueba pericial de carácter psiquiátrico (28) en los delitos relacionados con la violencia doméstica y de género, aunque no nos encontremos con un homicidio, asesinato o violación de la mujer, y se trate de delitos de una menor entidad o gravedad que los que acabo de citar, puesto que existe una cierta propensión a no practicar la prueba pericial psiquiátrica en delitos de escasa gravedad, o en las faltas, cuando la imputabilidad del sujeto activo puede quedar también excluida o atenuada (29), considerando el Juez que la prueba no es precisa, pertinente, o necesaria para la instrucción del procedimiento, desestimándose la misma.

La Resolución de 1.º de julio de 2004, de la Secretaria de Estado de Seguridad (Ministerio del Interior) por la que se acuerda la publicación del “Protocolo de actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y de Coordinación con los Órganos Judiciales para la protección de las víctimas de violencia doméstica y de género”, se indica y especifica que el atestado de la Policía debe contener, entre otros, los siguientes contenidos mínimos: Profesión y situación laboral del agresor, centro de trabajo, situación económica, comportamiento del agresor en el cumplimiento de las cargas familiares, descripción del temperamento del agresor, estado de salud (enfermedades, tratamientos médicos, etc.), adicciones, toxicomanías, etc. Por tanto, observamos que ya en la primera fase policial, se tienen en cuenta y consideración, sin duda, ciertos factores que pueden orientarnos en orden a la peligrosidad real del sujeto activo de estos delitos.

Con frecuencia el agresor comparte médico con la víctima, y el médico, como tal médico, no debe eludir la actuación con el agresor. La entrevista con el maltratador no es fácil para cualquier profesional de la salud, pero las recomendaciones que da el Ministerio de Sanidad y Consumo (30) que voy a exponer pueden servir de orientación (identificación del maltrato por el médico general): “Hablar con un tono calmado y seguro, sin juzgar. Identificar comportamientos inaceptables y no dejarse intimidar. Abordar el problema hablando francamente. Permitirle reconocer sus comportamientos violentos y hacerse responsable de sus actos. Ofrecer tratamiento si tiene problemas de alcoholismo. Si tiene problemas psicológicos, toxicomanías o problemas psiquiátricos: ofertar servicios especializados. No presumir una rehabilitación espontánea (aunque se confiese avergonzado y arrepentido). No dar nunca la dirección de la casa de acogida de su esposa. Como vemos, también, en estas recomendaciones del Ministerio de Sanidad y Consumo, se tienen en consideración, con claridad, una serie de factores determinantes y relevantes que aluden a la peligrosidad del sujeto activo (problemas de alcoholismo, problemas psicológicos, toxicomanías o problemas psiquiátricos).

Además, el médico debe hacer un parte y enviarlo al Juzgado de Guardia, y contactar con los Servicios sociales. Según la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el médico tiene la obligación de denunciar todos los delitos de que tenga conocimiento en relación con el ejercicio profesional. Todos los delitos relacionados con la violencia doméstica y de género son públicos, lo cual significa que el Ministerio Fiscal si tiene conocimiento de ellos debe querellarse, y el Juez proceder de oficio. En principio, el perdón de la víctima no tiene ninguna relevancia. Sin embargo, si la mujer no quiere denunciar los hechos, y esa es, realmente, su voluntad, o si la mujer ha interpuesto la denuncia y posteriormente, por las causas que fueran, la desea retirar ya que esa es, realmente, también su voluntad, aunque estos delitos sean públicos y los persiguiese el Ministerio Fiscal, en la práctica sería muy difícil que llegara a prosperar la acusación sostenida por el Ministerio Fiscal, puesto que la mujer en estos casos, ya en la etapa de la instrucción judicial, o ya en su caso en la etapa del juicio oral, negaría los hechos acontecidos, y a mi juicio, sería dificultoso e incluso imposible poder condenar a una persona (31).

IV. ANOMALÍAS O ALTERACIONES PSÍQUICAS EN EL SUJETO ACTIVO: CLASES. INTOXICACIÓN PLENA POR EL CONSUMO DE BEBIDAS ALCOHÓLICAS, DROGAS TÓXICAS, ESTUPEFACIENTES, SUSTANCIAS PSICOTRÓPICAS U OTRAS QUE PRODUZCAN EFECTOS ANÁLOGOS, O HALLARSE BAJO LA INFLUENCIA DE UN SÍNDROME DE ABSTINENCIA. ALTERACIONES EN LA PERCEPCIÓN

Como indica SEGURA ABAD, “es preciso partir del principio de que el agresor no tiene, por el hecho de serlo, interés médico, es decir, a priori, el agresor no tiene ninguna patología específica que le haga serlo, pues no se ha descrito un cuadro psicopatológico común a los maltratadores (32).

Sin embargo, en ocasiones, en muchos casos de violencia, el sujeto activo puede tener (realmente) un soporte psicopatológico.

Vamos analizar, ahora, las trastornos psicopatológicos (anomalías o alteraciones psíquicas), y después analizaremos las intoxicaciones por bebidas alcohólicas y drogas tóxicas, así como los alteraciones en la percepción, que pueden concurrir en los sujetos activos de estos delitos relacionados con la violencia doméstica y de género.

Algunos autores, como, por ejemplo, FERNÁNDEZ MONTALVO, J., y ECHEBURUA, E. (33), han analizado las variables psicopatológicas y las distorsiones cognitivas de los maltratadores en el hogar. También, GISBERT CALABUIG y SÁNCHEZ BLANQUE (34), etc., entre otros autores (35).

Cuando el Juez o Tribunal enjuicia a una persona, sujeto activo en la violencia doméstica y de género, nos podemos encontrar con los siguientes trastornos psicopatológicos, de interés, que aludiremos, con brevedad, dada la enorme extensión y complejidad de esta materia de tanta importancia y relevancia social:

1. Los trastornos psicopatológicos (36)

Las oligofrenias o retrasos mentales:

Que consisten en una disminución del nivel intelectual, que se puede dar en algunos casos de malos tratos a los hijos (37). Los retrasos mentales se suelen dividir o clasificar por su profundidad en: Retraso mental profundo, grave, moderado y leve (38).

Las psicosis (39):

Psicosis exógenas: La intoxicación por medio de bebidas alcohólicas u otras drogas, puede ser patológica o no patológica. Si la intoxicación es patológica nos encontramos ante una psicosis alcohólica, o ante una psicosis tóxica o tóxifrenia (Cuadros demenciales, Cuadros delirantes-Deprivación alcohólica-delirium tremens, alucinosis alcohólica, el delirio de celos o celotipia alcohólica, Encefalopatía de Gayet-Wernicke, el síndrome amnésico de Korsakoff, Encefalopatía de Marchiafava-Bignami, Encefalopatía hepática y las intoxicaciones crónicas, que tienen, desde luego, interés por los comportamiento agresivos).

Psicosis seniles (40), Psicosis traumáticas (accidentes).

Psicosis endógenas (41): Trastorno bipolar, que reúne dos estados de evolución fásica y periódica: uno de paroxismos afectivo (manía) y otro de abatimiento anímico (melancolía).

Trastornos del estado de ánimo o afectivos: Trastorno depresivo recurrente: Que se caracteriza por la aparición de episodios repetidos de depresión (leve, moderada o grave). En los pacientes melancólicos con profundos sentimientos de desesperanza y auto inculpación, las conductas suicidas fulminantes pueden aparecer a veces precedidas de uno o varios homicidios realizados en sus familiares más cercanos a los que sienten como contaminados por su misma desesperación y dolor moral (42). Este tipo de actos de violencia puede aparecer en madres depresivas que terminan agrediendo y hasta matando a sus hijos pequeños por considerarlos afectos de la culpa profunda que les embarga. En relación con ese profundo dolor moral algunos depresivos profundos pueden terminar matando a sus esposas (43).

Trastornos del humor.

Esquizofrenia. Es una psicosis endógena, porque sus causas radican en el propio sujeto, supone una pérdida de contacto con la realidad, con una disociación de la personalidad y graves trastornos de la afectividad y de la percepción (44).

Trastornos de ideas delirantes persistentes: Tradicionalmente se denominaba paranoia para (fuera de) y nús (mente), y supone un pensamiento paralelo, una forma alternativa de conocer (45). La paranoia es un trastorno grave con elevado riesgo de actuar de forma agresiva, calculada y premeditada.

Celotipia. Dentro de estos trastornos está la celotipia, que es un trastorno organizado como delirio sistematizado de celos, y consiste en la falsa idea de que el cónyuge o amante es infiel, inicialmente con un amigo o vecino, ampliándose posteriormente el circulo (46). Esta idea equivocada, se fundamenta bajo una pretendida justificación de esta ideación psicótica (47). Ha sido considerado también, como un segundo tipo de lo que se ha venido a denominar “delirios eróticos”.

Las psicopatías o trastornos de la personalidad:

Lo primero de debemos indicar es que los trastornos de la personalidad no son enfermedades, se trata por el contrario de síntomas estructurales y funcionales internamente diferenciados, no entidades internamente homogéneas, son sistemas dinámicos, no entidades estáticas y permanentes (48).

Las psicopatías, son anormalidades del carácter, que se caracterizan porque el sujeto presenta una afectividad anómala, que incide en la voluntad, conservando intacta la capacidad intelectiva (salvo aquellos supuestos, en los que concurra con una oligofrenia, por ejemplo, como trastorno secundario). Según SCHNEIDER (49), las denominadas personalidades psicopáticas son aquellas personalidades anormales que sufren por su anormalidad o hacen sufrir, bajo ella, a la sociedad.

Señala HARE (50) que los personas psicópatas, a un nivel interpersonal, son presuntuosos, arrogantes, insensibles, dominantes, superficiales y manipuladores. En la manifestación de sus afectos son irritables, incapaces de establecer fuertes vínculos emocionales con los demás y carentes de empatía, sentido de culpa y remordimiento. Estos rasgos interpersonales y afectivos están asociados con un estilo de vida socialmente desviado que incluye comportamientos irresponsables e impulsivos y una tendencia a ignorar o violar las convenciones y costumbres sociales (51).

El problema de las personas conceptuadas como psicópatas es muy grave, y está aun sin resolver, en el caso de que se les aplique la eximente completa o incompleta de anomalía o alteración psíquica (lo que suele ser bastante difícil y sumamente restringido en la práctica, especialmente la eximente completa), el internamiento en un sanatorio psiquiátrico no es necesario, e incluso sería contraproducente y el tratamiento ambulatorio puede resultar insuficiente, por ello CEREZO MIR (52), aconseja, con acierto, la medida de seguridad de internamiento en un centro de terapia social. Si no se apreciase la eximente completa o incompleta, cuando estamos, realmente, en presencia de una persona que tiene una psicopatía o trastorno de la personalidad, en los delitos relacionados con la violencia doméstica y de género, como en cualquier otro delito, se impondría una pena a una persona que no es culpable (como así ya acaeció en el célebre caso “Jarabo”, ejecutado a la pena capital, en Madrid en el año 1959 (53). Su abogado defensor, el catedrático de Derecho penal Don Antonio FERRER SAMA, consideró que el procesado padecía una psicopatía).

Las neurosis:

Las neurosis no son enfermedades mentales en sentido estricto, constituyen únicamente padecimientos o conflictos psíquicos (de angustia) que a diferencia de las psicosis no comprometen gravemente la captación de la realidad interna y externa. Estos conflictos psíquicos inhiben y modifican la conducta social del individuo (54).

Neurosis de paro de larga duración: Este trastorno que fue conceptuado por primera vez, como entidad clínica, por VALLEJO NAGERA, en el año 1932, se presenta de forma consecutiva al paro obrero. La Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Febrero de 1979 alude a la misma (55).

Trastornos de ansiedad fóbica (56): Fobia a los niños: Es una fobia específica de tipo social, y consiste en el temor a los niños.

Ansiedad histérica (57).

2. Intoxicación por bebidas alcohólicas (58), drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos

Como ya expusimos antes, la intoxicación por medio de bebidas alcohólicas o de drogas tóxicas, puede ser patológica o no patológica. Si la intoxicación es patológica nos encontramos ante una psicosis alcohólica, o ante una psicosis tóxica o tóxifrenia. Si por el contrario, la embriaguez o intoxicación no es patológica, podemos distinguir:

Por su intensidad o grado, la embriaguez o intoxicación puede ser: Letárgica, plena, semiplena, o simple excitación nerviosa. En la embriaguez o intoxicación letárgica no existe un comportamiento humano. La plena produce una perturbación total de la conciencia. La semiplena, únicamente produce una perturbación parcial de la conciencia. La denominada excitación nerviosa es irrelevante para el Derecho penal.

Por su origen la embriaguez o intoxicación puede ser: Preordenada al delito, voluntaria, culposa y fortuita.

3. Alteraciones en la percepción (59)

Entre las alteraciones en la percepción del sujeto activo, podemos encontramos, por ejemplo, con los siguientes casos:

Las deficiencias sensoriales de uno de los cinco sentidos a través de lo cuales se perciben las impresiones y los estímulos del mundo exterior.

Las alteraciones de la conciencia de la realidad que se derivan de defectos, físicos o no, de situaciones de aislamiento o de graves deficits educativos desde el nacimiento o la infancia.

La falta de acceso por el sujeto activo al conocimiento de las reglas y valores sociales dominantes que normalmente se adquieren mediante la educación y la experiencia (60).

Concluimos este Epígrafe IV, manifestando que no nos hemos propuesto, ni queremos disculpar al sujeto activo, ni desde luego, menos aún, actuar de abogado defensor, en los delitos relacionados con la violencia doméstica o de género, sino que, por el contrario, como manifestábamos ya al comienzo de este Epígrafe, en ocasiones, en muchos casos de violencia, el sujeto activo puede tener (realmente) un soporte psicopatológico, y que es menester examinar su capacidad de culpabilidad (es decir, su imputabilidad) debidamente, como en cualquier otro delito distinto a los delitos relacionados con la violencia doméstica o de género. Nada más.

V. APLICACIÓN DE LA EXIMENTE COMPLETA DE ANOMALÍA O ALTERACIÓN PSÍQUICA. EXIMENTE COMPLETA DE INTOXICACIÓN PLENA. EXIMENTE COMPLETA DE ALTERACIONES EN LA PERCEPCIÓN. EXIMENTES INCOMPLETAS. CIRCUNSTANCIAS ATENUANTE POR ANALOGÍA A LAS EXIMENTES INCOMPLETAS. CIRCUNSTANCIA ATENUANTE DE GRAVE ADICCIÓN

En los delitos relacionados con la violencia doméstica y en los delitos relacionados con la violencia de género, la conducta del sujeto activo nunca estará justificada (61), por lo tanto, podemos referirnos de una forma gráfica, aquí, utilizando términos de actualidad (no jurídicos) introducidos por los medios de comunicación y otros sectores sociales, a una tolerancia cero, que significa que no se podrá justificar la conducta realizada por el sujeto activo.

Sin embargo, y como contrapunto, en esta conducta antijurídica o ilícita del sujeto activo puede estar la imputabilidad (es decir, la capacidad de culpabilidad), en ocasiones, anulada o atenuada, y puede por tanto que no sea culpable, o que la culpabilidad esté atenuada.

Por tanto, una vez analizados los distintos trastornos psicopatológicos que pueden concurrir en los sujetos activos de la violencia doméstica y de género, los casos de intoxicación por bebidas alcohólicas y drogas tóxicas, así como las alteraciones en la percepción, vamos a analizar los efectos jurídicos que tienen.

La denominada tolerancia cero nada tiene que ver con la imputabilidad y las causas que la excluyen o la atenúan, aunque algunos sectores sociales quieran abarcar con los términos tolerancia cero, también, a la imputabilidad (lo que es notoriamente un grave error, pues si la imputabilidad del sujeto activo de los delitos relacionados con la violencia doméstica y de género está anulada o atenuada y no tiene su reflejo penal, estamos claramente vulnerando el Derecho penal de la culpabilidad).

El Derecho penal se basa o fundamenta en la libertad, donde hay libertad podrá intervenir el Derecho penal con penas, donde no hay libertad plena (como sería el caso de los inimputables) o cuando existe parcialmente libertad (caso de los semiimputables), podrá intervenir el Derecho penal pero solamente con medidas de seguridad, o con medidas de seguridad y penas atenuadas, respectivamente, para hacer frente a la peligrosidad.

Según los casos, es decir, según sea el grado o la intensidad mayor o menor del trastorno, o de la intoxicación por bebidas alcohólicas o drogas tóxicas, o de la alteración en la percepción, se podrán aplicar por el Juez o Tribunal las siguientes eximentes completas:

a) La eximente completa del 20.1.º (Anomalía o alteración psíquica).

Para aplicar esta eximente en los casos de trastorno mental transitorio es necesario no sólo que el sujeto activo esté privado por completo de la capacidad de comprender el carácter ilícito de la conducta o de obrar conforme a ese conocimiento, sino también es necesario que el trastorno mental transitorio no “hubiese sido sido provocado por el sujeto con el propósito (dolo) de cometer el delito o hubiera previsto o debido prever su comisión” (se alude a la actio libera in causa).

Por lo tanto, quedan fuera del ámbito de la eximente del art. 20.1.º no solamente los casos en que el sujeto activo se provocó el trastorno mental transitorio con el fin o propósito (dolo) de cometer el delito, sino también cuando el sujeto activo se representó la comisión del delito como necesariamente unida a la provocación del trastorno mental transitorio, o cuando habiendo previsto la posibilidad de cometer el delito durante el mismo contase con dicha posibilidad, por tanto queda fuera de la eximente todos los casos o supuestos de actio libera in causa dolosa (62).

También quedan excluida del ámbito de esta eximente los supuestos más graves de la actio libera in causa imprudente, es decir aquellos casos en que la provocación del trastorno mental transitorio es voluntaria habiendo previsto el sujeto o debido prever que en esta situación podía cometer el delito (que puede ser doloso o imprudente) (63).

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 15 de septiembre de 1998, aplicó la eximente completa en un caso de paranoia ordenando la medida de seguridad de tratamiento psiquiátrico ambulatorio. Asimismo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, de 27 de marzo de 1998, en un caso de esquizofrenia (64).

b) La eximente completa del 20.2.º (Intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o hallarse bajo la influencia de un síndrome de abstinencia).

La embriaguez o la intoxicación tienen que ser siempre plena, pero es indiferente que la citada embriaguez o intoxicación plena sea fortuita, imprudente o voluntaria (siempre, claro es, que no se trate de uno de los supuestos de actio libera in causa expresamente previstos en la misma).

Es preciso que el estado de intoxicación plena no hubiere sido buscado con el propósito (dolo) de cometer la infracción, o no se hubiese previsto o debido prever su comisión. Es decir, que se excluyen, también, las actio libera in causa dolosa y la actio libera in causa imprudente. Así, por ejemplo, sujetos adictos al alcohol o a las drogas, que conocen que en situaciones de intoxicación reaccionan violentamente contra los miembros de su familia (mujer, hijos, hermanos, etc.) no se les podrá aplicar esta eximente y por tanto no se les podrá aplicar medidas de seguridad.

El síndrome de abstinencia queda fuera de la salvedad de la actio libera in causa, por tanto si el sujeto espera consciente y voluntariamente a que aparezca, sin acudir a un centro de deshabituación con el propósito de cometer la infracción penal, o habiendo previsto o debido prever su comisión, podría invocar la aplicación de la eximente del art. 20.2.º, siempre que hubiera quedado excluida su capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de obrar conforme a ese conocimiento. La exclusión de la eximente sería un caso de analogía in malam partem, a decir, de CEREZO MIR (65), estamos ante un grave defecto de regulación legal.

c) La eximente completa del art. 20.3.º (Alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia, teniendo alterada gravemente la conciencia de la realidad), donde se comprendería, por ejemplo, la sordomudez y la ceguera.

d) También, se podría aplicar las correspondientes eximentes incompletas (art. 21.1.ª) que serían las siguientes (66):

Eximentes incompletas del art. 21.1.ª en relación con el art. 20.1.º; y art. 21.1.ª en relación con el art. 20.2.º (67), sí como art. 21.1.ª en relación con el art. 20.3.º.

e) Incluso, se podrán apreciar, circunstancias atenuantes por analogía a las citadas eximentes incompletas (art. 21. 6.ª) que serían las siguientes:

Circunstancia atenuante por analogía a la eximente incompleta del art. 21.1.ª en relación con el art. 20.1.º; y circunstancia atenuante por analogía a la eximente incompleta del art. 21.1.ª en relación con el art. 20.2.º, así como circunstancia atenuante por analogía a la eximente incompleta del art. 21.1.ª en relación con el art. 20.3.º Todas estas circunstancias atenuantes por analogía podrían apreciarse como muy cualificadas, o sin tal cualificación. En el caso de apreciarse como muy cualificadas, entonces, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados (art. 66.2.ª).

f) Podría ser de apreciación, también, la circunstancia atenuante genérica del art. 21.2.ª, es decir, actuar el culpable a causa de su grave adicción a las bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos. El Tribunal Supremo, en la Sentencia de 14 de julio de 1998 considera que esta atenuante no es aplicable cuando se trate de supuestos de adicción al alcohol, lo que es sorprendente y erróneo. Es preciso que la adicción a las citadas sustancias sea grave, no siendo suficiente una mera adicción. La adicción por si misma no disminuye la imputabilidad del sujeto activo, siendo preciso que, como hemos dicho, sea grave y para ello será preciso conocer el grado de dependencia y también la clase de droga. Además es necesario que el sujeto actúe, como dice el Código penal, “a causa” de dicha grave adicción. Así, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 6 de abril de 2000, y la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 11 de noviembre de 1999 (68).

La Audiencia Provincial de Navarra (Sentencia de 8 de Marzo de 2005), aplicó la atenuante muy calificada de grave adicción del art. 21.2.ª del Código penal (alcohol) a un hombre de 47 años, natural de Entrimo (Orense) que golpeó repetidamente a una mujer joven de 36 años con un objeto contundente en la cabeza hasta causar la muerte ya que al realizar los hechos estaba “fuertemente influido por la ingesta de alcohol”. El autor llamó antes por telefòno al domicilio de la mujer y quedó con ella, tras comprar comida y bebida en un supermecado de Tudela (Navarra), ambos se dirigieron a una caseta abandonada de la citada población, donde se produjeron los hechos, sin mediar causa conocida. En este caso, la Prensa, por influencia de la presión social, una vez más, da la noticia con un tinte de extrañeza, dando a entender que la pena impuesta (seis años) fue muy liviana, cuando lo cierto es que la citada Audiencia Provincial de Navarra únicamente cumplió con su obligación. Además, a mi juicio, en este caso, se trata de un hombre que ni es cónyuge de la víctima, ni ha sido cónyuge, ni tampoco se trata de personas que estén o hayan estado ligadas por relaciones análoga o similares de afectividad, por lo que no se puede considerar como un delito (homicidio doloso) relacionado con la violencia de género, como quiere presentarnos la Prensa, al parecer estas dos personas únicamente eran conocidos, simplemente amigos, y nada más.

g) La circunstancia atenuante del art. 21.3.º (obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante” (69), y en su caso la correspondiente circunstancia atenuante por analogía del art. 21.6.ª en relación con el art. 21.3.ª, no se pueden aplicar en la violencia doméstica, por las razones que voy a indicar a continuación. La Jurisprudencia de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo ha exigido, recurrentemente, que los motivos no fueran contrarios a las exigencias de la Ética social y al Derecho (en algunas sentencias ha exigido, incluso, que los motivos fueran conformes con la Ética y el Derecho, y en otras más recientes se limita a exigir que los estímulos no sean repudiados por la norma social-cultural que rige la convivencia social (70)), por tanto, nuestro Tribunal Supremo, está llevando a cabo una valoración de los motivos, por lo que al proceder de esta forma esta atenuante, como indica acertadamente CEREZO MIR (71), adquiere una naturaleza diferente, ya que supone una menor reprochabilidad personal de la conducta típica y antijurídica, es decir, una menor gravedad de la culpabilidad (no se basa o fundamenta, por tanto, en la imputabilidad para atenuarla) (72). Para apreciar esta atenuante será preciso que los motivos no sean contrarios a las exigencias de la Ética social realmente vigente en nuestra sociedad y del Derecho. Pues bien, en los casos de violencia de género, lo que la caracteriza es el abuso de la posición de dominio y el motivo que impulsa al autor a ejercerla es la discriminación por razón del sexo femenino, elemento subjetivo de la culpabilidad. Este motivo es contrario a las exigencias de la Ética social y del Derecho, por lo que no se podría apreciar la citada circunstancia atenuante del art. 21.3.ª Al sujeto activo de la violencia de género, como hemos examinado antes, se le podrá anular o atenuar su imputabilidad cuando concurran los requisitos de las correspondientes eximentes completas, incompletas, o atenuantes por analogía a la eximente incompleta, o cuando concurra la circunstancia atenuante de grave adicción, pero no se podrá apreciar la atenuante del art. 21.3.º, por las razones expuestas, en esta clase de delitos.

Sin embargo, podría existir algún caso, que fuera de aplicación la atenuante del art. 21.3.ª, como el siguiente: “Un matrimonio lleva una vida personal y matrimonial normal, y ambos se respetan. El marido tiene que hacer un largo viaje al extranjero, por cuestiones de trabajo, pero debido a una huelga del transporte aéreo, regresa a su casa, sorprendiendo a su mujer con otro hombre. La mujer se levanta de la cama en una posición jocosa intentando incluso ridiculizar con gestos a su marido, por su parte el acompañante mantiene una actitud chulesca frente al marido, hasta que éste consigue que el amante se marche, finalmente, de la casa. El marido, acto seguido e inmediatamente después, ante esta situación da una bofetada (maltrato de obra sin causar lesión) a su mujer. Al día siguiente, la mujer se separa de su marido, e inducida por su amante interpone una denuncia”.

Estos malos tratos de obra sin causar lesión, en este ejemplo muy concreto y específico, habría que calificarlos como falta del art. 617.2, ya que en este supuesto no existe un abuso de una posición dominante de poder y el motivo que impulsa al autor no es la discriminación por razón del sexo femenino; al calificarse el hecho como falta, el Juez o Tribunal, aplicará la pena correspondiente, según su prudente arbitrio, dentro de los límites de la citada falta, atendiendo a las circunstancias del caso y del culpable (como nos indica el art. 638), por lo que la pena de los malos tratos del art. 617.2, se debería atenuar.

Considera GRACIA MARTÍN (73), que es de posible aplicación esta atenuante (art. 21.3.ª), o la correspondiente atenuante por analogía (art. 21.6.ª, en relación con el art. 21. 3.ª), en el supuesto de que el padre ejerza violencia física habitual, delito del art. 153 (actualmente, art. 173.2 y 3), sobre su hijo rebelde, cuando el padre esté sobre sobreexcitado, esté crispado, o tenga ira, etc., que pueda provocar en él el comportamiento rebelde del hijo.

En mi opinión, y siguiendo la línea de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, no se podría aplicar ni la circunstancia atenuante, ni tampoco una circunstancia atenuante por analogía, ya que la habitualidad del ejercicio de la violencia física hará que casi nunca suela existir proporción. La reacción emotiva o pasional suele ser de carácter pasajero, por lo que es difícil que concurra en cada uno de las acciones de violencia física habitual. En la segunda acción violenta más que ira, habrá venganza u odio. Además, generalmente, existirá una riña mutuamente aceptada, y desde un punto de vista de la Ética realmente dominante y del Derecho el motivo, el estímulo, o la causa que desencadenó el estado pasional, la ira, (o la venganza o el odio) son repudiados socialmente, el Tribunal Supremo los excluye (en las Sentencias de 18 de octubre de 1999 y 22 de noviembre de 1999).

Finalmente, en la publicación divulgativa institucional del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Instituto de la Mujer, titulada: “Violencia contra las mujeres”, estando de acuerdo con todo su contenido, sin embargo, presenta como Mito 2.º (74) arraigado y extendido entre la población: “Hombres adictos a drogas como el alcohol, parados, con estrés en su trabajo...son violentos como efecto de su situación personal”. Y seguidamente se añade: “Se intenta justificar a estos hombres por su circunstancia problemática y transitoria. Pero esto se desmiente al demostrar que también son violentos cuando no están sometidos a ninguna adicción o situación conflictiva concreta. Además, muchos de estos hombres no son violentos en su medio social o laboral, teniendo una imagen de persona respetable e incluso admirada”.

Lo primero que debemos indicar es que la violencia no se puede justificar nunca (salvo algunos supuestos en el denominado derecho de corrección de los padres, pero solamente, desde luego, respecto a los hijos menores de edad (75)), por tanto, los términos “....se intenta justificar”, no es ni correcto ni preciso, puesto que, como decimos, en estos casos nunca se puede justificar la conducta del hombre. En ocasiones, sin embargo, siendo la conducta del hombre ilícita, su capacidad de culpabilidad (imputabilidad) podría estar anulada o atenuada (como en cualquiera de los demás delitos) en los casos que indica el citado folleto de divulgación general (adicción a drogas como el alcohol, situación de paro, etc.). Nos da la sensación que para este folleto divulgativo institucional, siempre, en todo caso, y mecánicamente, el hombre es plenamente imputable, cuando en ocasiones, desde luego, no será así, por tanto, en este ámbito, según el mismo folleto institucional no se podrían aplicar, nunca, eximentes completas, eximentes incompletas, atenuantes por analogía a las eximentes incompletas, o atenuante de grave adicción, es decir, que el Derecho penal e incluso la Psiquiatría tendrían que hacer una excepción, “ponerse una venda en los ojos”. Considero que no es convincente y desde luego es un grave error (más acentuado por ser de carácter institucional). Este folleto divulgativo institucional de carácter general se situaría, a nuestro juicio, (solamente en relación con el Mito 2.º, y no el resto de los Mitos que se citan), en la línea del Derecho penal del enemigo, rebasando el preDerecho penal del enemigo, ya que afecta a la imputabilidad personal del sujeto activo, y supondría una quiebra del sistema del Derecho penal de la culpabilidad.

VI. LA PSIQUIATRÍA FORENSE. EL PROBLEMA DE LA PRUEBA PERICIAL. LA URGENTE ESPECIALIZACIÓN DE LA MEDICINA FORENSE. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 25 DE JUNIO DE 1999

En la actualidad, como señala MOYA PUEYO (76), existen varias clases de profesionales que emiten informes psiquiátricos ante nuestros Jueces y Tribunales, y que son los siguientes:

1.-Los Médicos Forenses. Pertenecen al prestigioso Cuerpo de Médicos Forenses (Ministerio de Justicia), creado en el año 1855.

Según el art. 381 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882, se les asigna la observación y emisión de informes sobre los procesados en quienes se adviertan indicios de enajenación mental.

Durante mucho tiempo fueron (realmente) los únicos profesionales que intervenían en temas relacionados con la imputabilidad, ya que no estaba instituida la Psiquiatría, como tal asignatura universitaria, autónoma e independiente. Efectivamente, en el Siglo XIX y hasta bien entrado el Siglo XX, no existieron, aun, cátedras de Psiquiatría en las Facultades de Medicina de España; la primera cátedra fue creada en el año 1934 en la Universidad de Barcelona y sería titular el Dr. MIRA Y LÓPEZ, después se instituyó la de la Universidad Central de Madrid que fue regentada primero por A. VALLEJO NAGERA y posteriormente por LÓPEZ IBOR, pero la creación de estas cátedras se realizaría, en cualquier caso, de una forma muy lenta, y progresivamente, así, por ejemplo, en la Universidad de Zaragoza el primer catedrático de Psiquiatría sería REY ARDID, y se tendría que esperar hasta nada menos el año 1966 (77). Actualmente, existen en España 450 médicos forenses, aproximadamente.

2.-Especialistas en Medicina Legal y Forense. Esta especialidad médica se creó en virtud de la Ley de 17 de julio de 1955, y abarca todas las muy variadas especialidades que conforman la Medicina Legal (entre ellas la Psiquiatría Legal). De estos especialistas, actualmente existen en España. aproximadamente 130.

3.-Especialistas en Psiquiatría. Las primeras cátedras de Psiquiatría en las Facultades de Medicina en España, como hemos visto, datan de la década de los años 30 y supuso, verdaderamente, un gran impulso en la formación de los médicos españoles (MIRA Y LÓPEZ, LÓPEZ IBOR, A. VALLEJO NAGERA, LLAVERO, ALBERCA LORENTE que era discípulo de SANCHÍS BANÚS, REY ARDID, ROJAS BALLESTEROS, etc.).

Al implantarse esta especialidad médica, resultaba lo siguiente: Que estos médicos especialistas en Psiquiatría tenían una preparación (psiquiátrica) notoriamente superior a los médicos forenses. Algunos médicos forenses, entonces, realizaron la especialidad en Psiquiatría (médicos forenses especialistas en Psiquiatría, pocos).

Los médicos especialistas en Psiquiatría no tienen una formación forense-legal. Sin embargo, considero que lo que es verdaderamente decisivo en orden al análisis de la imputabilidad material de una persona es la formación psiquiátrica. Actualmente, hay en España unos 3000 médicos especialistas en Psiquiatría, apróximadamente.

4.-Psicólogo Clínico. En el año 1960 se instituyó la Licenciatura en Psicología en las Universidades españolas (después aludiremos a ellos). Actualmente, existen en España más de 20.000 psicólogos.

5.-Especialista y Master Universitario de Psiquiatría Legal. Está dirigido exclusivamente, a médicos que son ya médicos especialistas en Psiquiatría (Especialista 300 horas) y (Master 600 horas).

Como consecuencia de la Ley de Reforma Universitaria del año 1983, se estableció la posibilidad de que las Universidades españolas pudieran impartir enseñanzas conducentes a la obtención de otros títulos y diplomas (además de las enseñanzas destinadas a la obtención de títulos homologados a nivel de todo el territorio nacional). En este sentido la Universidad Complutense de Madrid, desde hace ya unos años, a través del Departamento de Psiquiatría y de la Escuela de Medicina Legal, implantaría la enseñanza oficial de Psiquiatría forense, exclusivamente, para médicos especialistas en Psiquiatría. Entre Master y Especialistas, se cuentan 130, aproximadamente.

De los anteriores profesionales, como dice MOYA PUEYO (78), los citados en último lugar (5), serían los que poseen “una formación más completa en orden a las necesidades de la práctica de la prueba pericial de carácter psiquiátrico”, dado que además de tener acreditada la formación en Psiquiatría a un nivel superior, adquieren después una experiencia específica en la vertiente forense, por medio de la especialización o del Master correspondiente. Serían los profesionales con un mayor nivel de competencia formal y material (el ideal) para poder intervenir en los procesos penales cuando se platean problemas relacionados con la imputabilidad. A mi juicio, en segundo lugar, estarían los médicos especialistas en Psiquiatría, y los médicos forenses especialistas en Psiquiatría, pero son muy pocos.

Para la determinación de la imputabilidad, inimputabilidad o semiimputabilidad de las personas, en los delitos relacionados con la violencia doméstica y en los delitos relacionados con la violencia de género, al igual que en el resto de los delitos o faltas comprendidos en el Código penal y en las Leyes penales especiales, la Psiquiatría, por medio de la correspondiente prueba pericial de carácter psiquiátrico tiene una importancia, verdaderamente, de una gran relevancia, y es capital (79). Después, apreciándose en conciencia la prueba pericial practicada en el juicio oral, se dictará la correspondiente sentencia, aplicándose, en su caso, las eximentes completas, las incompletas, las atenuantes por analogía a las eximentes incompletas, o la circunstancia genérica de grave adicción (que tienen su fundamento material en la imputabilidad), o no aplicándose las citadas eximentes, ni tampoco las atenuantes. Como ha indicado de una forma recurrente la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, “en la cuestión de la imputabilidad los Tribunales deben requerir, cuando haya razones para ello, el parecer de los peritos médicos para determinar la situación psíquica del acusado. En tales casos, los Jueces no estarán vinculados por las conclusiones de los peritos, pero tampoco se podrán apartar sin fundamentos respaldados en conocimientos científicos de las conclusiones médico-legales” (así, la Sentencia del T. S. de 8 de abril de 1992, entre otras muchas más).

Todo cuanto estamos exponiendo en este estudio puede quebrar, por el siguiente problema, a nuestro juicio, bastante grave y de relevancia social, que se plantea en España, (y posiblemente, también en otros países) en cuanto a la práctica de la prueba pericial psiquiátrica (80) en los delitos relacionados con la violencia doméstica y de género (al igual que, también, se plantea, Asimismo, en la práctica de la prueba pericial psiquiátrica en cualquiera otra clase de delitos distintos a los anteriores).

No se trata de una apreciación o de un juicio de valor personal (que por este motivo, podría ser discutible en mayor o menor medida), por el contrario, se trata de hechos objetivos, observables y constatables empíricamente por nosotros, que son conocidos de todos pero que no se pone remedio alguno, y posiblemente sea el problema actual más grave de la Administración de Justicia en España. Problema que, por otra parte, tiene un carácter inveterado.

Generalmente, casi todos los intervinientes en la Administración de Justicia carecen de los debidos conocimientos específicos médicos-psiquiátricos, así:

a) Los Jueces, o los Magistrados tanto de los órganos unipersonales como de los colegiados. Carecen de conocimientos psiquiátricos mínimos.

b) Igual sucede con los Miembros del Ministerio Fiscal, y también con los Abogados ya ejerzan la defensa o en su caso la acusación en un proceso penal.

c) Lo mismo ocurre con los miembros del Jurado.

d) Los Médicos forenses. Son, por la índole de sus conocimientos y las funciones que desempeñan, los colaboradores más asiduos y, quizá, también, más importantes de la Administración de Justicia, y no sólo en la esfera penal, aunque naturalmente en ésta su labor adquiere mucho mayor relieve, sino también en otros ámbitos jurídicos como, por ejemplo, el civil, el administrativo, o el laboral. Entre otras funciones, el art. 1.º de su Reglamento orgánico, nos indica que les corresponde: “La emisión de informes y dictámenes médico-legales que les sean solicitados a través de los Institutos de Medicina Legal por los Juzgados, Tribunales, Fiscalías, Oficinas del Registro Civil y otros órganos de la Administración de Justicia”.

Pero resulta que muchos médicos forenses no están debidamente especializados en Psiquiatría (Ciencia médica muy compleja, en continua y permanente evolución) por lo que sus informes periciales psiquiátricos no pueden analizar formal y materialmente en su plenitud la imputabilidad, inimputabilidad o semimputabilidad de las personas que cometan infracciones delictivas o faltas, y por tanto, infracciones penales relacionadas con la violencia doméstica y de género (81).

Lo que caracteriza a la Administración de Justicia es que, precisamente, se trata de una Administración “altamente formalizada”, y es una de sus notas más peculiares, para poder otorgar de esta forma más garantías a todas las personas que están sometidas a enjuiciamiento su conducta (acción u omisión) presuntamente delictiva, o constitutiva, en su caso, únicamente, de falta.

Así, por ejemplo, en el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, solamente hay dos médicos forenses debidamente especializados en Psiquiatría (Madrid, febrero de 2005 (82)), y en algunos Tribunales Superiores de Justicia, no existe ninguno, como en Aragón, Murcia o Canarias (febrero de 2005). En este sentido, en nuestra opinión, es urgente que el actual Cuerpo Nacional de Médicos Forenses se especialice en Psiquiatría, como ya lo pedían, también, por ejemplo, CABRERA FORNEIRO y FUERTES ROCAÑIN (83).

La importante Sentencia de la Sala 2.ª de nuestro Tribunal Supremo de 25 de junio de 1999, de la que es ponente el ilustre magistrado Don Andrés Martínez Arrieta, está en la misma línea que nosotros estamos manteniendo. En esta Sentencia el Abogado defensor del procesado había solicitado una prueba pericial psiquiátrica para poder acreditar una enajenación mental o una reducción, completa o incompleta, de las facultades psíquicas del acusado al tiempo de la comisión de los hechos (robo con intimidación). La Audiencia Provincial de Madrid admite la pertinencia de la prueba propuesta, pero indica que sea realizada por el mismo médico forense que atendió al acusado en el Juzgado de Guardia “sin indagar si era o no especialista en Psiquiatría como se solicitaba en la prueba propuesta”. Según la citada Sentencia de l,a Sala 2.ª del Tribunal Supremo: “La Audiencia Provincial de Madrid desnaturalizó la prueba propuesta al admitir su realización pero negando su esencia al disponer que la misma fuera realizada por un médico forense y no por el especialista con olvido del contenido de las especialidades médicas. Prueba de ello es el desarrollo de esta pericial forense en el juicio oral, donde el médico forense informa sobre la atención dispensada al detenido en el Juzgado de Guardia, pero no puede informar sobre la atrofia cerebral, al no estar cuantificada (cfr. Acta del juicio oral), sin que pueda peritar sobre la influencia de la misma y de la epilepsia y de la drogadicción en el acusado, extremo de indudable influencia en el enjuiciamiento y que constituía el objeto del mismo al haber sido introducido en el juicio oral a través de la calificación de la defensa”.

Por todo ello, esta Sentencia, de indudable interés, declara “haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley, y retrotrae las actuaciones al inicio del juicio oral procediendo la nueva realización del juicio oral con la práctica de la prueba pericial psiquiátrica y con nueva composición de la Sala de enjuiciamiento”.

En nuestra opinión, esta Sentencia que declara la nulidad del proceso, está exigiendo que cuando se trate de la práctica de la prueba pericial psiquiátrica se efectúe por un especialista en “Psiquiatría”. Por lo tanto, si se trata de un médico forense éste tiene que tener la citada especialidad médica.

Consideramos que se han debido realizar (y se están realizando actualmente) en España muchas pruebas periciales psiquiátricas por médicos forenses no especializados en Psiquiatría, y por lo tanto estas pruebas periciales (aparentemente psiquiátricas) son en nuestra opinión nulas.

A nuestro juicio, si un médico forense no especializado emite un informe de carácter psiquiátrico este informe no tendrá las debidas y plenas garantías en una materia tan importante como es la psiquiátrica y, en nuestra opinión, podría considerarse como un informe de carácter irregular (84). Tampoco es convincente que un médico forense no especializado recurra a otros médicos psiquÍatras para que de esta forma le asesoren ya que los informes periciales son por su propia naturaleza personalísimos (85). Todo esto lo manifestamos, desde luego, teniendo siempre el respeto y la consideración hacia todos los Médicos forenses.

e) Los Psicólogos Clínicos. Intervienen, en ocasiones, en los procesos penales, y no son psiquíatras, lo que manifestamos teniendo en consideración la gran labor que efectúan en todos los sentidos estos profesionales.

Según el parecer de MOYA PUEYO (86) “no queda clara, según las posiciones de unos y de otros, cuales pueden ser sus límites periciales puesto que desconocen los procesos orgánicos (vasculares, tumorales, infecciosos, etc.,...) y sus repercusiones en la esfera psíquica y a su vez no tienen formación alguna y carecen de experiencia en la utilización de medicamentos y recursos físicos, incluso en el caso de los psicofármacos, y ello sobre la realidad de que muchas personas sobre quien se emiten informes judiciales siguen o han seguido tratamiento con psicofármacos, que pueden modificar por completo el cuadro clínico”.

Los psicólogos en materia de imputabilidad pueden intervenir pero siempre como complemento y colaborando con los psiquíatras.

Los psicólogos, a nuestro juicio, pueden intervenir en el proceso penal de una forma autónoma cuando se trata de la apreciación de la eximente de miedo insuperable, pues el miedo no es una enfermedad mental, sino por el contrario una emoción humana de las personas (si se trata de miedo patológico entonces debería intervenir un psiquíatra y no un psicólogo).

Las únicas personas con verdaderos conocimientos psiquiátricos que intervienen en los procesos penales son los médicos psiquÍatras (y desde luego, los médicos psiquíatras que a su vez son especialistas o están en posesión de un Master Universitario en Psiquiatría Legal) y también los Médicos forenses cuando están especializados en Psiquiatría, pero como hemos indicado anteriormente no todos los médicos forenses están especializados en Psiquiatría.

Existe una clara y notoria propensión recurrente en nuestros Jueces y Magistrados (87) en aceptar el contenido material de los informes, las propuestas y las opiniones de los médicos forenses (al pertenecer los mismos a un prestigioso Cuerpo del Estado, y ser verdaderamente cabales funcionarios, revestidos de la calidad de la imparcialidad material y formal) frente a los informes, las propuestas y las opiniones de los psiquÍatras designados por las partes, que no por esa procedencia dejan de ser imparciales también, a mi juicio. Aunque no siempre las partes podrán designar a un psiquíatra, ya que éstos suelen cobrar, como es lógico, sus honorarios, y en ocasiones, las personas sometidas a un procedimiento judicial no tienen los suficiente recursos económicos para poder pagar esos honorarios, por tanto, en estos casos solo intervendrá el médico forense (88).

Surge siempre, o casi siempre, una situación conflictiva, y por este motivo perturbadora, desigual entre: Unas personas que son (realmente) competentes en la materia, como es el psiquíatra y eventualmente también el médico forense cuando está especializado en Psiquiatría, y las demás personas intervinientes que casi siempre carecen de competencia en esta materia. El panorama no es convincente de ninguna manera. Me atrevo a añadir que este es un tema pendiente y no resuelto aun en la Administración de Justicia en España. El Ministerio de Justicia, los Jueces, los Magistrados, el Ministerio Fiscal, y los Abogados, son conscientes de lo que estoy diciendo y conocen el problema, sin embargo, nada se hace.

Por otra parte, en el denominado procedimiento para el enjuiciamiento rápido de ciertos delitos y en el procedimiento de las faltas (Ley 38/2002, de 24 de octubre), procedimientos que serán de aplicación, según el art. 795.1.2.ª a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dada la dinámica de los mismos, y la presencia únicamente, del médico forense que emite el correspondiente informe pericial (psiquiátrico) si el Juez de Guardia así lo ordena (art. 797.1. 2.ª b) de la citada Ley), puede producir que ya desde el inicio, desde un principio, no se pueda examinar, en su plenitud, la imputabilidad (capacidad de culpabilidad) de las personas sobre las cuales se inician los citados procedimientos de enjuiciamiento rápido, en el caso de que tengan una anomalía o alteración psíquica.

En España, en virtud de la Ley Orgánica 1/2004, se han instituido Juzgados específicos denominados “Juzgados de Violencia sobre la mujer”. Se han instituido, también, los Fiscales específicos denominados “Fiscales contra la violencia sobre la mujer”. Los servicios forenses cuentan con unidades de valoración forense integral encargadas de diseñar protocolos de actuación global e integral en casos de violencia de género. Tenemos ya un turno específico en los Turnos de Oficio de los Colegios de Abogados. Incluso la Policía está también especializada en este ámbito (89).

Vemos, por tanto, que todos los agentes que de una forma u otra intervienen, están especializados, sin embargo, como contrapunto, no existen, desgraciadamente (o existen escasos) médicos forenses especializados en Psiquiatría que puedan apreciar, en su plenitud, los posibles trastornos en el sujeto activo. Los médicos forense que no estén especializados en Psiquiatría solamente podrán apreciar, en su plenitud, la forma en que se ha producido la muerte de una mujer, las lesiones causadas a la misma, y los supuestos concretos de producción de violencia física o psíquica.

En un juicio ante Jurado en el que intervino SEVA DÍAZ (90) para emitir un informe pericial psiquiátrico, dirigiéndose al Magistrado, de una forma respetuosa, dijo: “No cuenten Uds. más conmigo. No entienden nada. Pueden condenar a un enfermo mental”. Y desgraciadamente, así fue, pues en su competente e imparcial opinión se dictó una sentencia condenatoria y un enfermo mental ingresó en un centro penitenciario (donde nunca debería haber ingresado) cumpliendo una pena y no una medida de seguridad que era según él lo que estaba indicado para hacer frente a su peligrosidad. SEVA DÍAZ (91) decía esto en un caso concreto pero observaba que podía ser generalizable.

Este grave problema se resolvería si el Ministerio de Justicia (92) llevara a cabo una reforma en el prestigioso Cuerpo de Médicos Forenses, introduciendo la especialización, de tal forma que únicamente pudieran intervenir e informar en materias relacionadas con la imputabilidad, únicamente, aquellos médicos forenses especializados, precisamente, en Psiquiatría. El problema de la Medicina forense (psiquiátrica) es también un claro reflejo de la actual situación por la que atraviesa la Psiquiatría en España.

VII. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD: POSIBILIDADES DE APERTURA EN SU CAMPO DE APLICACIÓN

El Código penal solamente prevé medidas de seguridad, en supuestos legales muy concretos: cuando se aprecian las eximentes completas, o las eximentes incompletas, citadas, y el sujeto es peligroso (93).

a) En el caso de que se apliquen las eximentes completas:

Así, según el art. 101, en el supuesto de la eximente completa del 20.1.º (anomalía o alteración psíquica), se prevé la medida de internamiento para tratamiento médico o educación especial en establecimiento adecuado al tipo de anomalía o alteración psíquica que se aprecie, o cualquiera otra de las medidas previstas en el art. 96 apartado 3. Las medidas del art. 96 apartado 3, son medidas no privativas de libertad (así, por ejemplo, la obligación de residir en un lugar determinado, la prohibición de residir en el lugar o territorio que se designe, prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, la prohibición de comunicarse con la víctima, la sumisión a tratamiento externo en centros médicos o establecimientos de carácter socio sanitarios, etc.).

Según el art. 102, en el supuesto de la eximente completa del 20.2.º (intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o hallarse bajo la influencia de un síndrome de abstinencia), se prevé la medida de internamiento en centro de deshabituación público o privado debidamente acreditado u homologado, o cualquiera otra de las medidas previstas en el art. 96, apartado 3 (medidas no privativas de libertad, a las que ya hemos hecho referencia anteriormente).

Y según el art. 103, la medida de internamiento en un centro educativo especial o cualquier otra de las medidas previstas en el apartado 3 del art. 96

b) También se podrá aplicar medidas de seguridad cuando concurran las correspondientes eximentes incompletas:

Así, en los supuestos de las eximentes incompletas del art. 21.1.ª en relación con el art. 20.1.º; y art. 21.1.ª en relación con el art. 20.2.º, así como art. 21.1.ª en relación con el art. 20.3.º, el Juez o Tribunal podrá imponer, además de la pena correspondiente, las medidas previstas en los arts. 101, 102, y 103 respectivamente. No obstante, la medida de internamiento sólo será aplicable cuando la pena impuesta sea privativa de libertad y su duración no podrá exceder de la de la pena prevista por el Código para el delito.

En estos casos concurren, por lo tanto, penas y medidas, y el art. 99 establece que, primero, se cumplirá la medida, y el tiempo de cumplimiento de la medida se abonará para el de la pena. Si quedase aún un tiempo de cumplimiento de la pena, el Juez o Tribunal podrá suspender el cumplimiento del resto de la pena por un plazo no superior a la duración de la misma, o aplicar alguna de las medidas previstas en el art. 96.3. (medidas de seguridad no privativas de libertad) (94).

En los casos en que concurren (realmente) los presupuestos materiales o de fondo de las eximentes completas o incompletas, aunque no lleguen a aplicarse efectivamente por alguna razón, como indica GRACIA MARTÍN (95), así, por ejemplo, cuando estamos ante las actio libera in causa, no podrán aplicarse medidas de seguridad, ya que el art. 101, 102, 104, y 105 (el autor solo se refiere a la eximente de intoxicación plena, pero obviamente también se puede predicar de la eximente de anomalía o alteración psíquica, y alteraciones en la percepción) exigen que se haya declarado exento de responsabilidad o aplicado la eximente incompleta al sujeto. Sin embargo, considera GRACIA MARTÍN, que cabe entender que los citados artículos son aplicables ya cuando concurran los presupuestos materiales de las citadas eximentes completas o incompletas. En este sentido, se podrán aplicar, según el citado autor, medidas de seguridad cuando el sujeto hubiera debido prever la comisión del hecho violento en el ámbito familiar, lo que se dará generalmente en sujetos adictos, que sabrán que en situaciones de intoxicación reaccionan violentamente contra los miembros de su familia. Mi opinión coincide en el fondo y materialmente con la del citado autor, pero considero que debería antes hacerse en este sentido una reforma en el Código penal, pues en mi opinión los arts. 101, 102, 104 y 105 no son aplicables cuando concurran los presupuestos materiales de las eximentes completas o incompletas aunque no lleguen a aplicarse efectivamente por cualquier razón.

c) El Código penal no ha previsto medidas de seguridad en el caso de que se aprecien circunstancias atenuantes por analogía a las citadas eximentes incompletas, que serían las siguientes (art. 21.6.ª):

Circunstancia atenuante por analogía a la eximente incompleta del art. 21.1.ª en relación con el art. 20.1.º; y circunstancia atenuante por analogía a la eximente incompleta del art. 21.1.ª en relación con el art. 20.2.º, así como art. 21.1.ª en relación con el art. 20.3.º Estas circunstancias atenuantes por analogías podrían apreciarse como muy cualificadas, o sin tal cualificación. En el caso de apreciarse como muy cualificadas, entonces, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados (art. 66.2.ª).

d) Finalmente, tampoco, el Código penal prevé medidas de seguridad cuando se aprecia la circunstancia atenuante genérica del art. 21.2.ª, es decir, actuar el culpable a causa de su grave adicción a las bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, lo que en opinión de CEREZO MIR, es censurable (96).

Sin embargo, la Sentencia del T.S. de 13 de junio del año 1990 (97), siendo ponente el ilustre Magistrado del Tribunal Supremo, Don José Antonio Martín Pallín, en la que se apreció la atenuante por analogía a la eximente incompleta de enajenación mental, en un supuesto de drogadicción (adicción a las drogas), se admitió la aplicación de medidas de seguridad. En el mismo sentido que la anterior, la Sentencia del T.S. de 15 de septiembre de 1993. Estas dos sentencias son anteriores al actual Código penal de 1995, pero son muy significativas en este sentido.

Estando ya en vigor el actual Código penal de 1995, la Sentencia del T.S. 11 de abril de 2000 en un caso de prolongada adicción a las drogas tóxicas y estupefacientes (durante 12 años), apreció la circunstancia atenuante de grave adicción a las drogas tóxicas del art. 21.2.ª del Código penal de 1995, declarando la imposición de medidas de seguridad en los términos previstos en el art. 104.

A la vista de esta orientación de la Jurisprudencia de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, podemos indicar que esta postura es contra legem, sin embargo el criterio nos parece convincente.

Ahora bien, si el Tribunal Supremo ha apreciado ya medidas de seguridad cuando concurre la citada circunstancia atenuante del art. 21.2.ª, en hipótesis debería, igualmente, apreciar medidas de seguridad en los supuestos de las circunstancias atenuantes por analogía a las eximentes incompletas, en el caso hipotético que tenga que pronunciarse en el futuro el Tribunal Supremo; esto debería ser así, dado que la circunstancia atenuante de grave adicción tiene el mismo fundamento (existe unidad de razón esencial) que las atenuantes por analogía a las eximentes incompletas, más aún en estos últimos casos se dará obviamente una mayor severidad e incidencia en las facultades psíquicas del sujeto activo.

Como puede observarse, nuestra postura y opinión en este tema es el de propugnar una amplia apertura en el ámbito de aplicación de las medidas de seguridad en los delitos relacionados con la violencia doméstica y de género, desde luego hasta donde sea posible y adecuado, porque consideramos que, generalmente, el sujeto activo será una persona peligrosa, y el mejor tratamiento consistirá en la aplicación de medidas de seguridad adecuadas a las citadas personas para hacer frente a su peligrosidad criminal.

Sin embargo, uno de los problemas de las medidas de seguridad es el de su aplicación en la práctica, ya que no siempre se cumplen y controlan cabalmente, y los tratamientos no son siempre los adecuados y precisos, y en esta materia aún queda mucho por hacer en España.

Existe una gran controversia y gran escepticismo respecto a las posibilidades rehabilitadoras de los hombres maltratadores, las experiencias que se conocen tanto en Europa (13 de los 15 países tiene algún programa de rehabilitación), como en EE.UU. no son muy alentadoras, pero hemos de tener en cuenta que estas intervenciones (terapias cognitivo-conductuales) se hacen en hombres generalmente convictos en delitos graves, por orden judicial (no de forma voluntaria) casi siempre y con alto indice de abandonos de la terapia (98).

Las medidas de seguridad que se deben imponer al sujeto activo de los delitos relacionados con la violencia doméstica y de género, si el sujeto es peligroso, deben de tener en consideración la clase concreta de anomalía o alteración psíquica y por consiguiente debe seguirse un tratamiento específico y planificado, sujeto a control: Estas medidas de seguridad, pueden consistir en un internamiento para tratamiento médico o educación especial en un establecimiento adecuado al tipo de anomalía o alteración psíquica, o cualquier otra de las medidas previstas en el apartado 3 del art.96 (medidas no privativas de libertad): Es decir, que el Código penal brinda una alternativa al Juez o Tribunal (o el internamiento, o una medida no privativa de libertad).

Cuando se trata de intoxicación plena por bebidas alcohólicas o drogas tóxicas, debe seguirse un tratamiento en un centro de deshabituación público, o privado acreditado, o cualquier otra de las medidas previstas en el apartado 3 del art. 96 (medidas no privativas de libertad): Es decir, que el Código penal brinda, también, para estos otros casos, una alternativa al Juez o Tribunal (o el internamiento en centro de deshabituación, o una medida no privativa de libertad).

Y cuando se trata de la eximente de alteraciones en la percepción, ocurre lo mismo, únicamente, que la medida de seguridad a imponer es la específica de internamiento en un centro educativo especial.

Considera, con acierto, GIMBERNAT ORDEIG (99), que la única diferencia existente entre la actual Ley Orgánica 1/2004 y las derogadas Leyes de Peligrosidad y Rehabilitación Social, y la de Vagos y Maleantes “que aplicaban (ambas) medidas de seguridad predelictuales privativas de libertad sobre la base, no del hecho cometido, sino de los que el autor -por su “estado peligroso”- podía llegar a cometer”, reside en que en las citadas “funestas Leyes el “estado peligroso” -es decir: la consagración del autoritario “Derecho penal de autor” frente al “Derecho penal de hecho” democrático-, desencadenaba una medida de seguridad predelictual”, ahora, “se opera con una exasperación de la pena convirtiendo, además, lo que siempre ha sido una falta en un delito”; pero a juicio de GIMBERNAT ORDEIG (100) “la filosofía subyacente es la misma: al autor no se le castiga por lo que ha hecho, sino por lo que, sin haberlo hecho, tal vez pudiera hacer”.

La Ley Orgánica 1/2004, indica en su art. 42.1. que: “La Administración penitenciaria realizará programas específicos para internos condenados por delitos relacionados con la violencia de género”. Por delitos relacionados con la violencia de género, según el art. 1.3, de la citada Ley Orgánica 1/2004, se habrá de entender todo acto de violencia física y psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de la libertad, debiendo concurrir los requisitos y características que ya estudiamos en el Epígrafe II de este nuestro estudio. Por tanto, aunque no se indique, el delito de homicidio, por ejemplo, si cumple los citados requisitos y exigencias, será, sin duda, un delito, relacionado con la violencia de género.

En este art. 42.1 se está haciendo referencia a aquellos internos en centros penitenciarios, que tienen que cumplir la pena impuesta (en referencia a un delito relacionado con la violencia de género), cuando la misma no ha sido suspendida su ejecución, o cuando no ha podido ser sustituida.

En la reforma del Código penal, operada en virtud de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, se indicaba en el párrafo segundo del apartado 1. 6.ª art. 83, que en los delitos contemplados en los arts. 153 (antiguo delito en donde se tipificaba el menoscabo psíquico, lesión no definida como delito, golpe o maltrato de obra cuando las personas ofendidas fueran alguna de las mencionadas en el art. 173.2) y 173.2 (ejercicio habitual de la violencia física o psíquica en el ámbito doméstico) del Código, el Juez o Tribunal condicionará en todo caso la suspensión de la ejecución de la pena al cumplimiento de las obligaciones o deberes previstos en las reglas 1.ª y 2.ª (prohibición de acudir a ciertos lugares, y prohibición de aproximarse a la víctima, o aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, o de comunicarse con ellos). Ahora, nuevamente, la Ley Orgánica 1/2004, ha modificado el citado párrafo segundo del citado apartado 1.6.ª del art. 83, en el sentido de que se debe tratar de delitos relacionados con la violencia de género, y además de aludirse a las reglas 1.ª y 2.ª, se hace referencia a una regla más, la 5.ª (esto es, participar en programas formativos, laborales, culturales, de educación vial, sexual y otros similares).

Se plantea el problema, de si en estos casos de suspensión de la ejecución de la pena, la regla 5.ª cuando se refiere a “otros (programas) similares”, se pueden abarcar o incluir, también, los programas específicos de reeducación y el denominado tratamiento psicológico (que se aluden, expresamente, para los casos de sustitución de la pena). Considero que, desde luego, se puede incluir los programas específicos de reeducación puesto que serían unos programas similares o análogos a los programas formativos, laborales, culturales, de educación vial, y sexual de la Regla 5.ª Sin embargo, en mi opinión, no se podría incluir en la citada Regla 5.ª el tratamiento psicológico, ya que un tratamiento psicológico no se puede asimilar, evidentemente, a los programas formativos, laborales, culturales, de educación vial, y sexual, por tener el tratamiento psicológico un contenido material distinto a los citados programas referenciados. Debería haberse establecido, expresamente, en la Ley Orgánica 1/2004, pero no se ha hecho.

El incumplimiento por parte del reo de las obligaciones o deberes previstos en las citadas reglas 1.ª, 2.ª, y 5.ª, determinará la revocación de la suspensión de la ejecución de la pena (art. 34 de la Ley 1/2004, que ha modificado el apartado 3 del art. 84 del Código penal).

En la reforma del Código penal, operada en virtud de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre (art. 88), en relación con la sustitución de la pena de prisión que no exceda de un año (excepcionalmente de dos años), en el caso de que el reo hubiera sido condenado por el delito tipificado en el art. 173.2 (es decir, el delito de violencia física o psíquica habitual en el ámbito doméstico, delito que está castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años), la pena de prisión impuesta sólo podrá ser sustituida por la de trabajos en beneficio de la comunidad. En estos supuestos, se indicaba que el Juez o Tribunal impondrá adicionalmente, además de la sujeción a programas específicos de reeducación y tratamiento psicológico (101), la observancia de las obligaciones o deberes previstos en los números 1 y 2 del apartado primero del art. 83 (prohibición de acudir a determinados lugares, y prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, o de comunicarse con ellos).

Sin embargo, la Ley Orgánica 1/2004, ha reformado, nuevamente, el citado art. 88 del Código penal, en el sentido de que no se hace ya referencia a que el reo hubiera sido condenado por el delito tipificado en el art. 173.2 (es decir, el delito de violencia física o psíquica habitual en el ámbito doméstico), sino a que el reo hubiere sido condenado por un delito relacionado con la violencia de género. El delito del art. 173.2, que no ha sido objeto de reforma por la Ley Orgánica 1/2004, puede ser un delito relacionado con la violencia de género, siempre y cuando concurran los requisitos que exigimos a los citados delitos (véase, en este sentido, el Epígrafe II).

Por todo lo que estamos manifestando, resulta que la Ley Orgánica 1/2004, al prever que la Administración penitenciaria establezca programas específicos para los internos condenados por delitos relacionados con la violencia de género; al condicionar la suspensión de la pena al cumplimiento de una serie de obligaciones o deberes; y en los casos de la sustitución de la pena, al establecer la imposición adicional de programas específicos de reeducación y tratamiento psicológico a los que se debe sujetar el reo; se quiere, sin duda, poner el acento, en la posterior etapa penitenciaria (si es que el reo tiene que cumplir realmente la pena impuesta); o en la posterior etapa a la firmeza de la sentencia (en el caso de la la suspensión de la pena); o en el mismo momento de dictar la sentencia o posteriormente por auto motivado (en el caso de la sustitución de la pena), en la idea de la prevención especial.

Por otra, parte, el Código penal al aludir, ahora, desde la última reforma producida por la tantas veces citada, Ley Orgánica 1/2004, al obligatorio tratamiento psicológico, en esta etapa un tanto ya bastante tardía de la sustitución de la pena de prisión; a nuestro juicio, se está en cierta forma reconociendo, incluso de una forma expresa, que el sujeto activo de los delitos relacionados con la la violencia de género es una persona peligrosa.

Resulta, por tanto, que el tratamiento psicológico aparece al final del largo procedimiento judicial, cuando, a buen seguro, debería haber aparecido en un primer momento, como tratamiento adecuado dentro de una medida de seguridad, para hacer frente a la peligrosidad del sujeto. Además, los trámites judiciales de la sustitución de la pena de prisión, se suelen dilatar, en la práctica judicial, durante demasiado tiempo (al menos un año, en ocasiones más, desde que se dicta la sentencia), y se dilata, aún más, si la sentencia es recurrida en apelación.

VIII. LAS DISTINTAS PROPUESTAS DE LEGE FERENDA

La Psiquiatría, como ciencia médica especial, así como el Derecho penal no pueden ni deben hacer distinciones, limitaciones, o excepciones en orden a la imputabilidad, inimputabilidad o semiimputabilidad, de los sujetos activos de los delitos relacionados con la violencia doméstica y de género.

Las distintas anomalías o alteraciones psíquicas, la intoxicación plena por bebidas alcohólicas o drogas tóxicas, las alteraciones en la percepción, así como la grave adicción a las bebidas alcohólicas y drogas tóxicas; y las correspondientes eximentes completas o incompletas; las circunstancias atenuantes por analogía a las eximentes incompletas, así como la circunstancia atenuante genérica de grave adicción, si concurren sus requisitos son de aplicación, general, en el ámbito de las infracciones penales relacionadas con la violencia doméstica y en los delitos relacionados con la violencia de género, al igual que en otros delitos diferentes, de lo contrario iríamos frontalmente contra el Derecho penal de la culpabilidad.

Al considerar que, en ocasiones, tanto el sujeto activo en las infracciones relacionadas con la violencia doméstica, como el sujeto activo en los delitos relacionados con la violencia de género, es una persona peligrosa, propugnamos la aplicación de medidas de seguridad apropiadas para hacer frente a la peligrosidad criminal, ampliando su ámbito, dentro de lo posible, en el sentido y la extensión que hemos manifestado anteriormente en nuestro trabajo.

Como conclusión final de este estudio que hemos realizado sobre la imputabilidad de los sujetos activos en las infracciones relacionadas con la violencia doméstica y de género, efectuamos las siguientes “propuestas de lege ferenda”, de modificación del vigente Código penal, por los razonamientos y los fundamentos anteriormente expuestos:

1.º -La imposición de medidas de seguridad debería estar contemplada, a nuestro juicio, además de los casos en que se aprecia la eximente completa e incompleta de anomalía o alteración psíquica, la eximente completa e incompleta de intoxicación plena, la eximente completa o incompleta de alteraciones en la percepción; también, de lege ferenda, en los supuestos de apreciarse circunstancias atenuantes por analogía a las citadas eximentes incompletas.

2.º -Asimismo, consideramos que la aplicación de medidas de seguridad debería estar contemplada en el Código penal de lege ferenda en aquellos supuestos en que concurren (realmente) los presupuestos materiales o de fondo de las eximentes completas o incompletas, aunque no lleguen a aplicarse efectivamente las mismas por alguna causa o razón, así, por ejemplo, cuando estamos ante las actio libera in causa.

3.º -La aplicación de medidas de seguridad debería, a nuestro prudente juicio, estar también contemplada en el Código penal de lege ferenda en el supuesto de apreciarse la circunstancia atenuante genérica de grave adicción a las bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, del art. 21.2.ª del Código penal.

4.º -El tratamiento psicológico, que se tiene que imponer, adicionalmente, en el caso de sustitución de la pena de prisión, debe hacerse extensible no solamente al reo que hubiera sido condenado por un delito relacionado con la violencia de género, sino también, a nuestro juicio, de lege ferenda, al reo que hubiera sido condenado por un delito relacionado con la violencia doméstica.

5.º -Los profesionales con un mayor nivel de competencia formal y material en el ámbito de la Psiquiatría Legal, son sin duda, los médicos especialistas en Psiquiatría que, a su vez, estén especializados o poseen un Master Universitario de Psiquiatría Legal, y los médicos especializados en Psiquiatría, y también algunos médicos forenses (pocos) especializados en Psiquiatría.

Finalmente, para concluir ya, en nuestra opinión, es necesario y conveniente, además de urgente, que el actual Cuerpo de Médicos Forenses se especialice. Una de las especialidades sería, precisamente, sin duda: “La Psiquiatría”(102).

NOTAS:

(1). SEVA DÍAZ, A., en su Epílogo a la obra del Prof. Dr. Eladio Mateo Ayala, titulada: La imputabilidad del enfermo psíquico: Un estudio de la eximente de anomalía o alteración psíquica en el Código penal español, Edersa, Madrid, 2003, pág., 414. Del mismo autor, “Evolución del concepto trastorno de la personalidad y su influencia sobre el actual estado epidemiológico del problema”, Conferencia internacional sobre Trastornos de la personalidad y comorbilidad, Zaragoza, 17 a 20 de Junio de 1998. Psiquiatría Clínica, Espax, Barcelona, 1979. Tratado de Psiquiatría, INO Reproducciones, S.A., 1.ª ed., Zaragoza, 2001.

(2). Según el Ministerio de Sanidad y Consumo, en la publicación institucional “Violencia doméstica”. Salud pública, promoción de la salud y epidemiología, SemFYC, PAPPS, Sociedad Española de Medicina de Familia y Comunitaria, redacción María del Carmen Fernández Alonso, Madrid, 2003, pág., 26, los factores de riesgo de ser hombre maltratador son los siguientes: Experiencia de violencia en su familia de origen. Alcoholismo. Desempleo o empleo intermitente. Pobreza, dificultades económicas. Hombres violentos, controladores y posesivos. Baja autoestima. Concepción rígida y estereotipada del papel del hombre y de la mujer. Aislamiento social (sin amigos ni confidentes). Vida cerrada exclusivamente en la familia. Hombres que arreglan sus dificultades con violencia y culpan a otros de la pérdida de control. Trastornos psicopatológicos (celotipia). De estos factores de riesgo, la experiencia de violencia en su familia de origen, el alcoholismo y el desempleo o empleo intermitente, son los tres factores más claramente relacionados con las conductas maltratadoras, según la citada publicación institucional del Ministerio de Sanidad y Consumo.

(3). Véase, JIMÉNEZ DÍAZ, María Jesús, “Mujer víctima de violencia doméstica, trastorno de stress pos-traumático y eximente de miedo insuperable”, en Estudios penales sobre la violencia doméstica, Lorenzo Morillas Cueva (coordinador), Edersa, Madrid, 2002, págs., 287 y ss.

(4). SEVA DÍAZ, A., loc., cit., pág., 415.

(5). Plan de acción contra la violencia doméstica: Primer plan 1998-2000; Segundo Plan 2001-2004. Protocolo sanitario ante los malos tratos domésticos, Consejo interterritorial. Sistema Nacional de Salud, Edita Ministerio de Asuntos Sociales, Instituto de la Mujer, Madrid.

(6). Véase, Ministerio de Sanidad y Consumo, en la publicación “Violencia doméstica”, loc., cit., págs., 15, 16, 25 y 26. La violencia doméstica se produce en parejas de cualquier clase social, en todas las culturas y en cualquier grupo o edad, pero parece que el perfil de mayor riesgo de ser mujer maltratada es el que posee alguna de las siguientes características (factores de riesgo de ser mujer maltratada): Violencia doméstica en su familia de origen. Bajo nivel cultural. Bajo nivel socioeconómico. Aislamiento psicológico y social. Bajo autoestima. Sumisión y dependencia. Embarazo. Desequilibrio de poder en la pareja. Consumo de alcohol o drogas.

(7). En el año 2000: Según el Ministerio del Interior se produjeron 42 muertes de mujeres a manos de su pareja y según la asociación Themis 77. En el año 2001: según el Ministerio del Interior se produjeron 42 muertes de mujeres y según la Asociación Themis 69. El número de hombres muertos a manos de su pareja fueron según el Ministerio del Interior 7 y 3, respectivamente. Se estima que estas cifras solo representan entre el 5 y el 10% de los casos que se producen.

(8). La Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género (publicada en el BOE, número 313, de 29 de diciembre de 2004. El Título IV, Tutela penal, y el Título V, Tutela Judicial, entrarán en vigor a los seis meses de su publicación en el BOE; el resto de su articulado a los treinta días. Las situaciones de violencia de género, dan lugar al reconocimiento de una serie de derechos laborales y de prestaciones de la Seguridad Social, lo cual nos parece correcto. Así, si se trata de una trabajadora: Reducción o reordenación del tiempo de trabajo, movilidad geográfica, cambio de centro de trabajo, suspensión de la relación laboral con reserva del puesto de trabajo, extinción del contrato de trabajo, etc. Si se trata de una mujer funcionaria pública: Tendrá derecho a movilidad geográfica de centro de trabajo, excedencia, y reducción y reordenación del tiempo de trabajo. Las situaciones de violencia de género se acreditarán con la orden de protección que emite el Juez a favor de la víctima, aunque, sorprende que, aunque sea excepcionalmente, es título de acreditación suficiente de estas situaciones de violencia de género, el informe del Ministerio Fiscal (solamente y sin mas) que indique la existencia de indicios de que la demandante es víctima de la citada violencia de género, hasta tanto se dicte la correspondiente orden de protección (véanse, los arts. 23 y 26, de la Ley Orgánica 1/2004).

(9). BOLDOVA PASAMAR, M., y RUEDA MARTÍN, M. A., “La discriminación positiva de la mujer en el ámbito penal”, loc., cit., pág., 4.

(10). En este sentido, MUÑOZ SÁNCHEZ, J., en Comentarios al Código penal. Parte Especial II, Diez Ripollés, J. L., y Romeo Casabona, C., (Coordinadores), Ed.,Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, págs., 88 y 89. GÓMEZ RIVERO, M.ª C., “Algunos aspectos del delito de malos tratos”, en Revista Penal, número 6, 2000, págs., 69 y ss., que indica, teniendo en consideración, el antiguo art. 153 que lo que se valora de forma autónoma son los casos en que el insulto y la humillación se convierten en el clima habitual de la relación. Por su parte, GRACIA MARTÍN, L., considera que lo que caracteriza a la relación familiar entre el autor y la víctima es la situación de dominio y poder, en Comentarios al Código penal. Parte Especial, art. 155, marginal 37.

(11). GIMBERNAT ORDEIG, E., en su Prólogo a la 10.ª ed., del Código penal, Ed., Tecnos, Madrid, Septiembre de 2004, págs., 19 y 20, considerando, además, que la filosofía que subyace en la Ley Orgánica 1/2004, es que: “Al autor no se le castiga por lo que ha hecho, sino por lo que, sin haber hecho”.

(12). GIMBERNAT ORDEIG, E., en su Prólogo, loc., cit., págs., 19 y 20.

(13). GIMBERNAT ORDEIG, E., en su Prólogo, loc., cit., págs., 19 y 20.

(14). BOLDOVA PASAMAR, M., y RUEDA MARTÍN, M.A., “La discriminación positiva de la mujer en el ámbito penal”, en la Revista La Ley, año XXV, número 6146, Madrid, 14 de diciembre de 2004 págs., 5 y 6.

(15). Han tenido, sin duda, un gran protagonismo, por ejemplo, las distintas Asociaciones feministas, que con su insistente presión acaban por conseguir lo que pretenden, Véase, SILVA SÁNCHEZ, J. M., La expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, 2.º ed., Ed., Civitas, Madrid, 2001, págs., 66 y ss. GIMBERNAT ORDEIG, E., en su Prólogo a la 10.º ed., del Código penal, Ed., Tecnos, Madrid, 2004, pág., 18. También, en otro sentido, se ha ejercido presión, por ejemplo, por muchos padres de hijos asesinados o hijas violadas a manos de menores de 18 años, exigiendo estos padres la introduciendo de la acusación particular, lo que consiguieron, pero resulta que la reforma de la Ley Orgánica reguladora de la responsabilidad penal de los menores, reformada en este sentido, ha introducido la acusación particular no solo en los delitos de homicidio, asesinato o violación, es decir, en los delitos más graves, sino con carácter general en todos los delitos incluso en los delitos menos graves, lo que me parece que no es convincente en el ámbito del Derecho procesal penal de los menores de 18 años.

(16). Después de la entrada en vigor del Código penal de 1995, se han producido las siguientes reformas: La Ley Orgánica 14/1999, de 9 de junio, de modificación del Código penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de protección a las víctimas de malos tratos; La Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de protección ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros; y la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código penal. Dentro ya del Derecho procesal: La Ley Orgánica 13/2003, de 24 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de prisión provisional, y la Ley 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la Orden de protección de las víctimas de la violencia doméstica.

(17). BOLDOVA PASAMAR, M., y RUEDA MARTÍN, M.A., “La discriminación positiva de la mujer en el ámbito penal”, loc., cit., pág., 1. El concepto del denominado Derecho penal del enemigo fue introducido por Jakobs, y es rechazado mayoritariamente por la doctrina alemana y también española, JAKOBS / CANCIO, “Derecho penal del enemigo”, Cuadernos Civitas, Madrid, 2003, págs., 59 y ss. GRACIA MARTÍN, L., “Consideraciones críticas sobre el actualmente denominado “Derecho penal del enemigo”, Revista Electrónica de Ciencia y Criminología, RECPC, O7-02 (2005), págs., 3 y ss., para quien las manifestaciones del Derecho penal del enemigo son las siguientes: a) Tipos penales que anticipan la punibilidad a actos que solamente tienen el carácter de preparatorios de hechos futuros. b) Desproporcionalidad de las penas. c) En ocasiones, las Leyes de algunos países, como en Alemania, se denominan “Leyes de lucha o de combate”, d) Restricción de garantías y derechos procesales de los imputados (por poner un ejemplo, se reduce considerablemente las exigencias de licitud y de admisibilidad de la prueba). e) Finalmente, en el Derecho penitenciario se endurecen las condiciones de clasificación de los internos, se limitan los beneficios penitenciarios, o los requisitos de la libertad condicional. Véase también, PORTILLA CONTRERAS, “El Derecho penal y procesal del ‘enemigo’. Las viejas y nuevas políticas de seguridad frente a los peligros internos-externos”, en Dogmática y Ley penal, en el Libro homenaje al prof. E. Bacigalupo Zapater I, (n.3), págs., 693 y ss., nota 1 págs., 708 y ss., Madrid, 2004, que enumera, incluso, las disposiciones jurídicas en España que a su juicio podrían ser consideradas como Derecho penal del enemigo. FARALDO CABANA, “Un Derecho penal de enemigos para los integrantes de organizaciones criminales. La Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas”, en Faraldo (Dir.) y Brandariz / Puente (coords.), Nuevos retos del Derecho penal en la era de la globalización, Ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, págs., 310 y ss. DEMETRIO CRESPO, E., “Del Derecho penal liberal al Derecho penal del enemigo”, Revista de Derecho penal y Criminología, número 14, Madrid, 2004, págs., 87 y ss.

(18). Si un Juez o Tribunal, ordena la emisión de un informe psiquiátrico, lo realiza un médico forense y muchos de éllos no están especializados en Psiquiatría. Si por el contrario, el Juez o Tribunal ordena la emisión de un informe realizado por un especialista en Psiquiatría, los médicos forenses especializados en Psiquiatría son muy escasos.

(19). A excepción de la falta del art. 620. 2.ª, in fine (los que causen a otro una amenaza, coacción, injuria o vejación injusta de carácter leve, salvo que el hecho sea constitutivo de delito, cuando el ofendido fuera alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2).

(20). El número de denuncias de mujeres: Fuente Ministerio de Sanidad y Consumo, en la publicación institucional: “Violencia doméstica”, loc., cit.,pág., 17:

1997: 18.882.

1998: 19.621.

1999: 21.778.

2000: 22.397.

2001: 24.158.

Véase, también, las estadísticas del Informe de La Caixa sobre malos tratos a mujeres en España, en:

http:www.pdfs.lacaixa.comunicacions.com/webes/wppopdfp.nsf/vico/es10-c6-esp.pdf/$file/es10-c6-esp-pdf. También, los datos del Instituto de la Mujer, del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales:

http://www.mtas.es/mujer/MCIFRAS/PRINCIPA2.HTM.

MEDINA, J.J., Violencia contra la mujer en la pareja: Investigación comparada y situación en España, Ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2002. BENÍTEZ JIMÉNEZ, M.ª J., Violencia contra la mujer en el ámbito familiar. Cambios sociales y Legislativos, Edisofer, S. L., Libros Jurídicos, Madrid, 2004. Consuelo RUIZ-JARABO QUEMADA, Pilar BLANCO PRIETO (Dirs.) La violencia contra mujeres: prevención y detección. Cómo promover desde los Servicios Sanitarios relaciones autónomas solidarias y gozosas, Madrid, 2004.

(21). El anterior Código penal, en su art. 410 se tipificaba el delito de infanticidio en el que se castigaba con la pena de prisión menor (es decir, seis meses y un día a seis años) a la madre que para ocultar su deshonra matare al hijo recién nacido, asimismo se castiga con idéntica pena a los abuelos maternos que, para ocultar la deshonra de la madre, cometieren este delito. El nuevo Código penal no tipifica ya el delito de infanticidio. Por lo tanto, siguiendo la Jurisprudencia, recurrente, del Tribunal Supremo que considera que existe alevosía cuando se da muerte a un niño, los hechos se tendrían que calificar como asesinato (prisión de quince a veinte años), además de apreciar la agravante de parentesco. Pudiéndose aplicar en estos casos, la circunstancia atenuante genérica del art. 21.3.ª (la de obrar por causas o estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de entidad semejante), también podría aplicarse, para los casos más graves, la eximente completa o incompleta de anomalía o alteración psíquica, o una circunstancia atenuante por analogía a la eximente incompleta. En mi opinión, no debería haber desparecido el infanticidio, debería haber continuado, pero, desde luego, sin hacerse ya mención o referencia al ánimo de “ocultar la deshonra”. En su lugar, por el contrario, se tendría que hacer referencia, al estado anímico y psicológico de la mujer en estos casos.

(22). DE LA CUESTA ARZAMENDI, J.L., “Imputabilidad y nuevo Código penal”, en El nuevo Código penal: Presupuestos y fundamentos. Libro homenaje al Prof. Dr. Ángel Torío López, Ed., Comares, Granada, 299, págs., 299 y ss. CASAS BARQUERO, N., “Enfermedad mental y responsabilidad penal”, Cuadernos de Política Criminal, número 49, Madrid, 1993. MARTÍNEZ-PEREDA RODRÍGUEZ, J.M., “La imputabilidad”, en la Revista La Ley, número 3957 Madrid, 22 de enero de 1996. QUINTERO OLIVARES, G., Locos y culpables, Ed., Aranzadi, Pamplona, 1999,págs., 64 y ss, y 102., y ss.

(23). CABRERA FORNEIRO, J. / FUERTES ROCAÑÍN, J.C., Psiquiatría y Derecho, dos Ciencias obligadas a entenderse. Manual de Psiquiatría Forense, Cauce editorial, Madrid, 1997.

(24). POZA CISNEROS, M.ª, “Imputabilidad y Sida”, en Problemas del tratamiento del Sida, Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1996, págs., 129 y ss. MARTÍNEZ LÁZARO, J., “Delincuencia, Sida y Derecho penal”, en Problemas del tratamiento del Sida, Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1996, págs., 99 y ss.

(25). Recientemente, el Imán de Fuengirola (Málaga) Mohamed Kamal, fue condenado a la pena de 15 meses de prisión por incitación a la violencia doméstica. Esta pena fue suspendida, ya que se trataba de una pena inferior a dos años y por tanto susceptible de ser legalmente suspendida según el Código penal, como en cualquier otro caso. La suspensión provocó una oleada de criticas, por parte fundamentalmente de las asociaciones feministas, e incluso hasta por parte de la misma Vicepresidenta del Gobierno, cuando los Jueces en este caso no hicieron mas que aplicar la legalidad vigente en esta materia de suspensión de la pena de prisión.

(26). Véase, CUELLO CONTRERAS, J., “El delito de violencia familiar en el seno de la familia y otras relaciones análogas de afectividad”, Revista Poder Judicial, número 32, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1993, pág., 15, que dice lo siguiente: “Culpabilidad. Algunos casos de error sobre la prohibición de este comportamiento por parte de los padres, educadores, empleados, terceros respecto a niños cuando sus padres están ausentes, más situaciones de sobreexcitación de, por ejemplo, padres respecto a los hijos capaces de sacar de quicio a la persona más tranquila, se plantearán como posibles causas de exclusión de la culpabilidad, lo que debe destacarse (aunque quizá le parezca a alguno demasiado severo) si queremos tomar en serio el propósito de acabar con una práctica histórica consistente en la argucia de convertir a las auténticas víctimas, los indefensos, en la causa del mal de sus agresores. No cabe en suma, ninguna disculpa al comportamiento del art. 425 (en la actualidad, art. 173.2)”. El citado autor en su artículo publicado en Hoy, Tribuna Extremeña, de fecha 6 de noviembre del año 2003, en relación con el tratamiento del maltratador es de la opinión que el maltrato a la mujer “no es mínimamente resoluble sólo con intervenciones penales, ni siquiera con las más drásticas que quepa pensar”.

(27). CUELLO CONTRERAS, J., “El delito de violencia familiar en el seno de la familia y otras relaciones análogas de afectividad”, loc., cit., pág., 15. También se muestra crítico con la postura de Cuello Contreras, GRACIA MARTÍN, L., “Culpabilidad y peligrosidad criminal en el delito de violencia doméstica”, loc., cit., págs., 782 y 783.

(28). El art. 459 de la actual Ley de Enjuiciamiento Criminal, preceptúa que todo reconocimiento pericial se hará por dos peritos. Se exceptúa el caso en que no hubiese más de uno en el lugar y no fuera posible esperar la llegada de otro sin graves inconvenientes para el curso del sumario. En el procedimiento abreviado, el art. 778, indica que el informe pericial podrá ser prestado por un perito cuando el Juez lo considere suficiente. En el procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos, el art. 797.1. 2.º b), el Juez ordenará cuando sea pertinente y proporcionado, que el médico forense, si no lo hubiere hecho con anterioridad, examine a las personas que hayan comparecido a presencia judicial y emita el correspondiente informe pericial. En los juicios de faltas, desde luego, también se puede citar a los peritos (art. 966). Finalmente, en el art. 348 de la misma citada Ley de Enjuiciamiento Criminal, se indica que: “Cuando en algún caso, además de la intervención del Médico Forense, el Juez estimase necesaria la cooperación de uno o más facultativos, hará el oportuno nombramiento. Lo establecido en el párrafo anterior tendrá también lugar cuando por la gravedad del caso el Médico Forense crea necesaria la cooperación de uno o más cooprofesores, y el Juez lo estimare así”.

(29). En los cursos, cursillos, conferencias, masters, jornadas, congresos o encuentros que abundantemente se han multiplicados en estos últimos años en España, se suele descuidar el análisis de los problemas que plantea la imputabilidad en los sujetos activos. En las Jornadas internacionales sobre las reformas penales y procesales del fenómeno de la violencia domésticas, celebradas los días 24, 25 de febrero, y 3, 4, 10, y 11 de marzo del año 2005 en la Facultad de Derecho de la Universidad de Zaragoza, coordinadas por los Profesores titulares de Derecho penal Miguel Ángel BOLDOVA PASAMAR y M.ª Ángeles RUEDA MARTÍN, Jornadas en las que participé, aludí y estudié el problema que plantea la imputabilidad, y por su parte el prof. Mariano MELENDO PARDOS, se refirió al derecho de corrección. En general, los distintas contribuciones doctrinales en la materia silencian casi de una forma absoluta el problema de la imputabilidad en el sujeto activo, ya que únicamente estudian los distintos tipos delictivos, así, por ejemplo: DE LA VEGA, J.A., Las agresiones familiares en la violencia doméstica, Ed., Aranzadi, 1999, ACALE SANZ, M., El delito de malos tratos físicos y psíquicos en el ámbito familiar, Tirant Lo Blanch, número 133, Valencia, 2000. MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS, E.B., La violencia doméstica. Análisis sociológico, dogmático y de Derecho comparado, Ed., Comares, Granada, 2001. MORILLAS CUEVA, L., (coordinador) Estudios penales sobre la violencia doméstica, Ed., Edersa, Madrid, 2002, en esta publicación, la profesora María Jesús JIMÉNEZ DÍAZ en su artículo titulado “Mujer víctima de violencia doméstica, trastorno de stress pos traumático y eximente de miedo insuperable”, analiza las situaciones en que la propia mujer ejerce la violencia o ataca sufriendo un stress pos traumático. Congreso. Violencia doméstica. Organiza Observatorio sobre violencia doméstica, Centro de Documentación. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2004. NÚÑEZ CASTAÑO, E., El delito de malos tratos en el ámbito familiar. Aspectos fundamentales de la tipicidad, Tirant lo Blanch, monografías, 239, Valencia, 2002. Muy pocos autores, verdaderamente, han tratado el tema de la imputabilidad en el sujeto activo: así, únicamente, el profesor OLMEDO CARDENETE, M., en su obra El delito de violencia habitual en el ámbito doméstico: análisis teórico y jurisprudencial, Ed., Atelier penal, Barcelona, 2001 analiza en concreto la imputabilidad del sujeto activo, págs., 129 135, en el delito de violencia habitual del art. 153 (introducido en virtud de la Ley Orgánica 14/1999, de 9 de junio). También, SEGURA ABAD, L. J., “La atención primaria como medio de prevención de la violencia doméstica. Aspectos médico legales”, en Encuentros. Violencia doméstica, Centro de Documentación, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2004, págs., 609 y ss., que analiza la imputabilidad del agresor. MAYORDOMO RODRIGO, V., Aspectos criminológicos, victimológicos y jurídicos de los malos tratos en el ámbito familiar, Servicio editorial de la Universidad del País Vasco, 2003, págs., 131 y ss., pero lo hace de una forma general, y finalmente, BOLDOVA PASAMAR, M., y RUEDA MARTÍN, M.ª A., “El nuevo tratamiento de la violencia habitual en el ámbito familiar, afectivo o similar tras las reformas de 2003 del Código penal español”, Revista de Derecho penal y Criminología, número 14, Madrid, 2004, especialmente, págs., 30, 31, y 32, quienes dicen que “en el delito de violencia habitual en el ámbito familiar, afectivo o similar en el Código penal español presenta importantes peculiaridades en el ámbito de la culpabilidad. Ello se debe a que desde el punto de vista del perfil del agresor, cuando se trata de episodios habituales de violencia, es frecuente el consumo de alcohol y los trastornos de la personalidad que son susceptibles de afectar a la imputabilidad del autor, por lo que en ocasiones será posible la aplicación” de las correspondientes eximentes completas, incompletas, etc., etc., que citan los autores.

(30). Véase, Ministerio de Sanidad y Consumo, en la publicación institucional: “Violencia doméstica”, loc., cit., págs., 45 y 46.

(31). Fiscalía General del Estado: Circular 2/1990, sobre la aplicación de la reforma de la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de junio, de actualización del Código penal. Circular 1/1998, sobre la intervención del Ministerio Fiscal en la persecución de los malos tratos en el ámbito doméstico y familiar.

(32). SEGURA ABAD, L.J., “La atención primaria como medio de prevención de la violencia doméstica. Aspectos médico-legales”, en Encuentros. Violencia Doméstica, Consejo General del Poder Judicial, Centro de Documentación Judicial, Madrid, 2004, págs., 610 y 611, asimismo, LORENTE ACOSTA, M., Mi marido me pega lo normal. Agresiones a la mujer realidades y mitos, Ed. Ares y Mares, Madrid, 2001, pág., 81, dice: “Si hay algo que define al agresor es su normalidad”. SEGURA ABAD, L.J., nos indica que: “Hoy sabemos que aquel prototipo de hombre violento, pobre, borracho y enfermo, ha dejado paso a un modelo de agresor que se sitúa en cualquier sector social y educativo, pueden ser o no bebedores y las patologías mentales que sufren no se dan en porcentaje superior al de la población general. Se han abandonado las asociaciones sistemáticas del maltratador con trastornos de personalidad (sádica, pasivo-agresiva, paranoides, bordeline). CALVO GARCÍA, M., (Coord.), El tratamiento de la violencia doméstica en la Administración de Justicia, Centro de Documentación Judicial, Madrid, 2003, págs., 125 y ss. (véase el gráfico que contiene) en donde se presentan algunas circunstancias personales que concurren en la persona inculpada en sentencias de los Juzgados de Instrucción y en los Juzgados de Lo Penal, en el año 1999: Consumo de alcohol: Consumo de otro tipo de drogas. Trastorno mental/Problemas psicológicos. Necesidades económicas. Desempleo.

(33). FERNÁNDEZ MONTALVO, y ECHEBURUA, E., “Variables psicopatológicas y distorsiones cognitivas de los maltratadores en el hogar: Un análisis”. Análisis y modificación de la conducta. 1997; 23(88): 150-178.

(34). GISBERT CALABUIG, Juan Antonio / SÁNCHEZ BLANQUE, Amadeo, Medicina Legal y Toxicología, 4.ª ed., Masson-Salvat Medicina, Barcelona, 1991. LUNA / OSUNA en Psiquiatría legal y forense, II, Ed., Colex, Madrid, 1994, págs., 950 y ss. MATEO AYALA, E., La imputabilidad del enfermo psíquico: un estudio de la eximente de anomalía o alteración psíquica en el Código penal español, Ed., Edersa, Madrid, 2003. Del mismo autor La medida de seguridad de internamiento psiquiátrico. Su ejecución y control, Ed., Edersa, Madrid, 2004. URRUELA MORA, A., Imputabilidad penal y anomalía o alteración psíquica, Ed., Comares, Granada, 2003, págs.,193 y ss.

(35). CARRASCO GÓMEZ, J.J., y MAZA MARTÍN, J.M., Manual de Psiquiatría Legal y Forense, Ed. La Ley-Actualidad, 2.ª, ed., 2003, pág., 1456. SEGURA ABAD, L.J., “La atención primaria como medio de prevención de la violencia doméstica. Aspectos médico-legales”, loc., cit., págs., 611 y ss. CARRASCO, haciendo referencia a DOMEN, M.L., (1995), y seguido por SEGURA ABAD, señalan los rasgos más frecuentes de personalidad del agresor, que resumidamente serían los siguientes: Tiene historia como testigo o víctima de malos tratos; discrepancia entre su comportamiento público y privado; no asume la responsabilidad de sus actos violentos ni consideran el problema como propio, trasladando la responsabilidad a otros factores ajenos (familia, esposa, hijos, problemas económicos); se apoya en valores y definiciones rígidas de la masculinidad y la feminidad con actitudes machistas, sexistas (posesión de la mujer, se considera superior a ella, admite la violencia como necesaria para que la mujer funcione adecuadamente); minimiza, justifica o niega sus actos de violencia; es habitual la baja estima con sentimientos y rasgos de inseguridad y dependencia; tiene inhibición emocional con racionalización de sentimientos por imposibilidad de expresar sus propios sentimientos; sufre celos infundados, no patológicos, y actitudes posesivas sobre la mujer. Los celos se extienden a que la mujer tenga relaciones con otras personas en un plano de convivencia social estricta lo que le lleva a limitarle las salidas a la calle o incluso las llamadas telefónicas. A nuestro juicio en el caso de que se limitara las salidas a la calle cuando la mujer quisiera salir, nos podríamos en contra ante un presunto delito de detenciones ilegales. Y en el caso de limitación del teléfono, si concurre violencia, un delito de de coacciones. Véase, bajo el título de “Medicina Legal”, en Cuadernos de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1993, las siguientes contribuciones: PORTERO LAZCANO, G., “Lesiones, malos tratos y violación”, págs., 45 y ss., JIMÉNEZ CUBERO, F., “La psiquiatría forense y la Ley penal”, págs., 347 y ss., y CARRASCO GÓMEZ, J.J., “Trastornos de la personalidad. Concepto, clasificaciones de la O.M.S. (I.C.D.X.) y consideraciones médico-forenses”, págs., 361 y ss.

(36). Véase, en este sentido, la clasificación de la Organización Mundial de la Salud, CIE-10 Trastornos mentales, 10.ª rev., y la clasificación de la Asociación de Psiquiatría Americana recogida en DSM-IV, El Manual Diagnóstico, reimpresión 1.ª ed.

(37). Existen una gran variedad de criterios para conceptualizar el retraso mental, así el psicométrico, el de adaptación social, el etiológico o medico biológico, el cultural, el educativo, etc.

(38). GARCÍA ANDRADE, J.A., Psiquiatría criminal y forense, 1.ª, reimpresión, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, S.A., Madrid, 1996, págs., 252 y ss. VALLEJO NAGERA, J.A., Introducción a la Psiquiatría, 15.ª ed., Editorial científico-médica, Madrid, 1981, págs., 391 y ss.

(39). GISBERT CALABUIG, J.A. / SÁNCHEZ BLANQUE, A., Medicina Legal, loc., cit., pág., 875. SEVA DÍAZ, A., “Psiquiatría”, loc., cit., pág., 256.

(40). PÉREZ ARGILES, V., Lecciones de Psiquiatría (Clínica y Medicina Legal), Librería General, Zaragoza, 1941.

(41). GISBERT CALABUIG, J.A. / SÁNCHEZ BLANQUE, A., “Medicina Legal”, loc., cit., págs., 876 y ss. SEVA DÍAZ, A., “Psiquiatría”, loc., cit., pág., 256.

(42). El melancólico está guiado por la idea de que con su proceder, por ejemplo, un homicidio y ulterior suicidio, produce un bien a sus seres queridos, evitando de esta manera la posibilidad de que puedan ser objeto de las calamidades que a él le suceden. Véase, GISBERT CALABUIG, J.A. / SÁNCHEZ BLANQUE, A., “Medicina Legal”, 4.ª ed., loc., cit., pág., 916 y 917. Conocido como “suicidio ampliado”. En este sentido, GARCÍA ANDRADE, J.A., Psiquiatría, 1.ª reimpresión, pág., 244.

(43). SEVA DÍAZ, A., loc., cit., pág., 413.

(44). Véase, CODON, J.M.ª / LÓPEZ SAIZ, I., Psiquiatría, 3.ª ed., tomo I., pág., 245. La Organización Mundial de la Salud, describe la esquizofrenia, como un trastorno caracterizado por la presencia simultánea de varios déficit durante un período de un mes o más. Así, por ejemplo, distorsiones en la percepción, presentándose los colores o sonidos excesivamente vividos, o tener sus cualidades o características alteradas, oyendo voces que hablan o se refieren a él, dándole órdenes, y llegando el propio enfermo a sentirse extraño (despersonalización). El pensamiento está definido por la presencia de ideas delirantes, tornándose vago, elíptico y oscuro, llegando el enfermo a estar en la creencia de que es un ser superior, superdotado o perseguido, y que un agente extraño graba o roba sus pensamientos, que oyen sus ideas, siendo su expresión verbal en ocasiones incomprensible. La voluntad resulta afectada notoriamente así como la afectividad, contrariamente subsiste una claridad de conciencia y la facultad intelectual, aunque en este último caso puede presentar déficit cognoscitivo. VALLEJO NAGERA, J.A., Introducción a la Psiquiatría, 15.ª, ed., pág., 248. GARCÍA ANDRADE, J.A., Psiquiatría, 1.ª reimpresión, pág., 207.

(45). VALLEJO NAGERA, J.A., “Introducción”, loc., cit., pág., 223.

(46). Véase, MATEO AYALA, E., La imputabilidad del enfermo psíquico: Un estudio de la eximente de anomalía o alteración psíquica en el Código penal español, Ed., Edersa, Madrid, 2003, pág., 299.

(47). DSM-IV, El Manual Diagnóstico, pág., 304. CODÓN, J.M.ª, y LÓPEZ SAIZ, I., Psiquiatría, 3.ª ed., tomo I., pág., 289.

(48). MILLON, T. / DAVIS, R.D. / MILLON, C.M. / WENGER, A. / VAN ZUILEN, M.H. / FUCHUS, M. / MILLON, R.B., Trastornos de la personalidad. Más allá del DSM-IV, Editorial Masson, S.A., 2.ª ed., Barcelona, 1998, págs., 7 y ss. ALONSO ÁLAMO, M., “Observaciones sobre el tratamiento penal de las psicopatologías”, en Criminología y Derecho penal al servicio de la persona. Libro homenaje al Prof. Antonio Beristain Ipiña, Donostia-San Sebastián, 1989, págs., 447 y ss.

(49). SCHNEIDER, K., Las personalidades psicopáticas, 1.ª, ed., versión española del Dr. Bartolomé LLopis, Ediciones Morata, Madrid, 1943, págs., 21 y ss. También, de este mismo autor, Patopsicología clínica, Editorial Paz Montalvo, 1931 (traducción por Guerra Miralles). MAYORDOMO RODRIGO, V., Aspectos criminológicos, victimológicos y jurídicos de los malos tratos en el ámbito familiar, Universidad del País Vasco, 2003, págs., 131, 132, y 133, que manifiesta que el Derecho penal tendrá que analizar siempre la imputabilidad del sujeto activo, especialmente alude a las personas que sufren una psicopatía en relación con los malos tratos en el ámbito doméstico.

(50). HARE, R., “La naturaleza de los psicópatas: algunas observaciones para entender la violencia depredadora humana”, en Psicópatas y asesinos en serie ¿es posible un mundo sin violencia?, 4.ª Reunión Internacional sobre Biología y Sociedad de la violencia bajo la Presidencia de Honor de S.M., la Reina Doña Sofía, Valencia, 15-16 de noviembre de 1999, pág., 2.

(51). ALBERCA LORENTE, R., “Psicopatologías y delincuencia”, en Los delincuentes mentalmente anormales, XI Curso Internacional de la Sociedad Internacional de Criminología, Conferencias y Comunicaciones, Madrid, 1961-62, págs., 39 y ss. Del mismo autor en Comentarios al Código penal del profesor Antonio FERRER SAMA, tomo I., sucesores de Nogués, Murcia, 1946. YÁÑEZ ROMÁN, P.L., “Consideraciones en torno a la imputabilidad disminuida con especial referencia a los psicópatas. Su tratamiento y los denominados centros de terapéutica social”, en Revista Anuario de Derecho penal y Ciencias Penales, tomo XXIII, fascículo II, mayo-agosto, Madrid, 1970, págs., 322 y ss. GISBERT GRIFO, M.S. / VERDÚ PASCUAL, F.A. / VICENT GARCÍA, R., Glosario de Psiquiatría Forense para médicos y juristas, Ed., Masson, Barcelona, 1995, pág., 185.

(52). CEREZO MIR, J., Derecho penal. Parte general III. Teoría jurídica del delito/2, pág., 74.

(53). S.T. de 18 de mayo de 1959.

(54). SEVA DÍAZ, A., “Psiquiatría”, loc., cit., pág., 438. GISBERT CALABUIG, J.A. / SÁNCHEZ BLANQUE, A., Medicina Legal, 4.ª ed., loc., cit., pág., 922.

(55). Véase, CORDÓN, J. M.ª / LÓPEZ SAIZ, I., “Psiquiatría”, 3.ª ed., T.II, pág., 523.

(56). DSM-IV, El Manual Diagnóstico, reimp. 1.º, ed., pág., 783.

(57). Véase, CIE-10, Trastornos mentales, 10.ª rev., pág., 178.

(58). Véase, SEGURA ABAD, L.J., “La atención primaria como medio de prevención de la violencia doméstica. Aspectos médico-legales”, loc., cit., pág., 613 y ss., que estudia el alcohol y los malos tratos. También, ALHAMBRA PÉREZ, M.P., y SEGURA ABAD, L.J., El alcohol cuestiones jurídica-médicas, Ed., Comares, Granada 2001.

(59). Según CEREZO MIR, J., Curso de Derecho penal español. Parte General, III, Teoría jurídica del delito/2, Ed., Tecnos, Madrid, 2001, págs., 57 y ss, la eximente de alteraciones en la percepción del art. 20.3.º es superflua ya que los supuestos de alteración en la percepción se encuentran ya incluidos en las anomalías y alteraciones psíquicas, es decir, en la eximente del art. 20.1.º.

(60). DE LA CUESTA ARZAMENDI, J.L., “Imputabilidad y nuevo Código penal”, loc., cit., págs., 308 y ss.

(61). La aplicación de la causa de justificación de ejercicio legítimo de un derecho del art. 20.7.º del Código penal en relación con el art. 154 del Código civil (derecho de corrección), podrá ser de aplicación en algunos casos siempre que concurra en el sujeto activo, padre o madre, el ánimo de corregir, y la acción aparezca como necesaria y adecuada al fin correccional. Lo mismo podemos indicar de los tutores (art. 268 del Código civil). De esta forma podrán estar justificadas, por ejemplo, las detenciones ilegales de una corta duración, las amenazas, y las coacciones, el maltrato de obra sin causar lesión, como por ejemplo, un azote, pero no la violencia habitual del art. 173.2 y 3. Si concurre el elemento esencial de esta causa de justificación pero no concurren o no se dan en su plenitud el resto de los elementos (inesenciales), se podría aplicar esta causa de justificación de forma incompleta. Lo que se plantea es la posibilidad de que la víctima al sufrir la violencia doméstica o de género, pueda defenderse y ejercitar la causa de justificación de la legítima defensa. Si la mujer ataca a su marido para poder defenderse de la violencia de género (art. 153) que ejerce su marido sobre la misma: Si concurren todos los requisitos de la legítima defensa se aplicará de forma completa, entonces la conducta de la mujer estará justificada, será lícita. Y si concurren los requisitos esenciales y faltan los inesenciales, porque, por ejemplo, existe un exceso de la reacción defensiva de la mujer se aplicará de forma incompleta. No existiendo violencia por parte del marido, resulta que la mujer ataca al mismo. El marido, desde luego podrá defenderse, y si por defenderse lesiona a su propia mujer, cometerá una falta o un delito de lesiones: Si concurren todos los requisitos de la legítima defensa, la conducta estará justificada, será lícita. Y si concurren los requisitos esenciales y faltan los inesenciales, porque, por ejemplo, existe un exceso en la reacción defensiva del marido, se podría aplicar de forma incompleta. En este caso, al defenderse el marido, no comete nunca un delito relacionado con la violencia de género al exigirse en éstos el doble fundamento que exigimos (posición de dominio en la relación de pareja, y además el motivo que le impulsa a realizar la conducta es la discriminación por razón del sexo femenino), si no un delito o falta de lesiones como hemos dicho antes. Si se trata de los delitos relacionados con la violencia doméstica (art. 173.2 y 3), algunos autores niegan la posibilidad de aplicar la legítima defensa a la mujer cuando se defiende de la violencia doméstica habitual, como, por ejemplo, MUÑOZ CONDE, F., Derecho penal. Parte especial, pág., 123, que niega en el delito de violencia habitual en el ámbito doméstico la posibilidad de estimar la legítima defensa a la mujer al faltar la inminencia en la agresión, y lo reconduce a la inimputabilidad, por el contrario, otros, aplican la legítima defensa, como LARRAURI PIJOAN, “Violencia doméstica y legítima defensa. Un caso de aplicación masculina del Derecho”, en Violencia doméstica y legítima defensa, Barcelona, 1995, pág., 38.

(62). CEREZO MIR, J., “Curso de Derecho penal español. Parte General”, loc., cit., pág., 66.

(63). CEREZO MIR, J., “Curso de Derecho penal español. Parte General”, loc., cit., pág., 67. Véase, JOSHI JUBERT, La doctrina de la actio libera in causa, Barcelona, 1992. HORMAZÁBAL MALARÉE, H., “La doctrina de la actio libera in causa y su incorporación al Derecho español”, en el Libro homenaje al prof. Dr. Don José Cerezo Mir, La Ciencia del Derecho penal ante el nuevo siglo, Ed., Tecnos, Madrid, 2002. ALCÁCER GUIRAO, R., Actio libera in causa dolosa e imprudente. La estructura temporal de la responsabilidad penal, Atelier, Madrid, 2004., págs., 87 y ss.

(64). En relación con el delito de violencia habitual en el ámbito doméstico del art. 153 (Ley Orgánica 14/1999, de 9 de junio) citadas por OLMEDO CARDENETE, M., loc., cit., pág., 132.

(65). CEREZO MIR, J., loc., cit., págs., 57 y ss.

(66). Véase, en este sentido, GARCÍA BLÁZQUEZ, M., Análisis médico-legal de la imputabilidad en el Código penal de 1995 (Un análisis médico-legal del art. 20.1 y 20.2), Granada, 1997, págs., 9 y ss, que señala que el Código penal de 1995 no tiene criterios cuantitativos delimitadores de los campos respectivos de aplicación de los arts. 20 y 21. PORTERO, G., “Valoración médico forense de la enfermedad mental”, Eguzkilore, Cuadernos del Instituto Vasco de Criminología, 10, 1996, págs., 140 y ss. DE LA CUESTA ARZAMENDI, J.L., “Imputabilidad y nuevo Código penal”, Libro homenaje al Profesor Dr. Don Angel Torío López, El nuevo Código penal: Presupuestos y fundamentos, Ed., Comares, Granada, 1999, págs., 303 y ss.

(67). La Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 28 de enero de 2000, siguiendo la teoría de la actio liberae in causa, excluye la exención parcial de la responsabilidad penal por aplicación del art. 22.1.ª, en relación con el art. 20.2.º “si el sujeto activo hubiese podido prever la repercusión del consumo en la comisión del hecho, como se dio en el supuesto de autos, por las agresiones, amenazas e intimidación a la víctima (...) ya que el acusado conocía plenamente los efectos de tal consumo y la repercusión en su conducta, así como su forma de actuar violenta”. Véase, OLMEDO CARDENETE, M., loc., cit., pág., 130.

(68). En relación con el delito de violencia habitual en el ámbito doméstico del art. 153 (Ley Orgánica 14/1999, de 9 de junio), citadas por OLMEDO CARDENETE, M., loc., cit., págs., 130 y 131. En los casos de violencia habitual es preciso que la grave adicción se tenga durante el tiempo en que se desarrollaron las agresiones.

(69). CORTÉS BECHIARELLI, E., Arrebato u obcecación, Ed., Marcial Pons, Madrid, 1997, pág., 90.

(70). CEREZO MIR, J., “Curso de Derecho penal. Parte General. III. Teoría jurídica del delito/2”, loc., cit., pág., 150.

(71). CEREZO MIR, J., “Curso de Derecho penal. Parte General. III. Teoría jurídica del delito/2”, loc., cit., págs., 151 y 152, que señala que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo exige para que se pueda aplicar la atenuante, el que exista una proporción o de que no exista una gran desproporción entre el estímulo y la reacción emotiva o pasional, que la reacción sea inmediata o que no haya transcurrido excesivo tiempo entre la causa o el estímulo y la reacción emotiva o pasional, que el sujeto activo no provoque el estímulo. No la aplica en todos los supuestos de riña mutuamente aceptada. El Tribunal Supremo ya no exige como requisito imprescindible que la causa o estímulo que desencadenó el estado emotivo o pasional proceda de la propia víctima.

(72). Por tanto, no se fundamenta en la imputabilidad del sujeto activo,para atenuarla. Así, BUSTOS RAMÍREZ, J., y HORMAZÁBAL MALARÉE, H., Lecciones de Derecho penal II, pág., 400, Ed., Trotta, 1999, consideran que se trata de una circunstancia atenuante que se fundamenta o basa en una menor exigibilidad de la obediencia al Derecho, y que la motivación no tiene que ser contraria a la conciencia jurídica general. La doctrina en España, generalmente, considera que esta circunstancia atenuante se fundamenta en la imputabilidad para atenuarla.

(73). GRACIA MARTÍN, L., “Culpabilidad y peligrosidad criminal en el delito de violencia doméstica”, loc., cit., págs., 782 y 783.

(74). “Violencia contra las mujeres”, textos del Instituto de la Mujer, 5.ª reimpresión, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Madrid, 2002, Salud, XII. Estoy plenamente de acuerdo con todos los Mitos arraigados y extendidos entre la población a los que alude el citado folleto, a excepción del Mito 2.º Estos Mitos son los siguientes: “Mito 1.º Sólo en las familias con problemas hay violencia. Mito 2.º Hombres adictos a drogas como el alcohol, parados, con estrés en su trabajo... son violentos como efecto de su situación personal. Mito 3.º La violencia dentro de casa es un asunto de la familia y no debe salir ni difundirse fuera. Mito 4.º La violencia sólo existe en familias con pocos medios económicos. Mito. 5.º Siempre se exagera la realidad cuando se habla de violencia contra las mujeres. Mito 6.º La violencia la sufren un tipo concreto de mujeres, con características muy estereotipadas, mujer pasiva, joven (entre 20 y 35 años), sin trabajo remunerado, con descendencia y que vive con un alcohólico o parado. Mito 7.º Si no se van es porque les gusta. Mito 8.º Cuando las mujeres dicen No quieren decir Sí. Mito 9.º En el caso de que tengan hijas o hijos es mejor que aguanten”.

(75). Véase, el comienzo del Epígrafe V, y la Nota 61.

(76). Véase, MOYA PUEYO, V., en su Prólogo al libro Lecciones de Psiquiatría forense, de Tomás Ortíz Valero y Javier Ladrón de Guevara y Guerrero, Editorial Comares, Granada, 1998.

(77). Sobre la evolución histórica de la Psiquiatría en españa, véase el interesante y documentado estudio que hace SEVA DIAZ, A., en su Tratado de Psiquiatría, INO, Zaragoza, 2001, págs., 21 y ss.

(78). MOYA PUEYO, V., Prólogo, loc., cit.

(79). SERRANO HERNÁNDEZ, J. M., y HINOJAL FONSECA, R., La pericia médico-forense en materia psiquiátrica, en La Ley, 1998, ref.º D-148, tomo 3, estudian las diferencias existentes entre el psiquíatra clínico y el psiquíatra-perito. El primero, busca la recuperación del paciente y su función es terapéutica y decisoria, trabajando con la anuencia del paciente siendo por tanto poco probables las disimulaciones, las simulaciones y los ocultamientos. Por el contrario, el psiquíatra-perito, recibe un mandato de un tercero, su función es evaluadora y asesora.

(80). Sobre los informes de carácter psiquiátrico, véase, ARECHEDERRA ARANZADI, J.J., Informes periciales en Psiquiatría, Coordinación editorial You&Us, Madrid, 2001. MENGUAL I LULL, J., en Enfermo mental y delito. Aspectos psiquiátricos, penales y procesales, Carbonell Mateu, Gómez Colomer, y Mengual i Lull, Ed., Civitas, Madrid, 1987, pág., 177, y ss. Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2001, es preciso una prueba pericial psiquiátrica y no meros informes clínicos de la historia del paciente, por lo demás inespecíficos. VIADA-ARAGONESES, Curso de Derecho procesal penal. I, Madrid, 1968, págs., 373 y ss., consideran que el perito es un auxiliar del juez, y el dictamen por èl emitido tiene naturaleza de medio de prueba. Según los citados autores, el perito tiene las siguientes características: Es un técnico, un profesional, que emite declaraciones técnicas, observando datos de carácter procesal que requieren unas reglas de experiencia que él solamente conoce. Aunque el perito examina (por el contrario, el testigo es examinado), luego, a su vez, es examinado por el Juez LÓPEZ-IBOR, J.J., “Problemas de Psiquiatría forense con arreglo a la Legislación española”, en Manual de Psiquiatría (Weitbrecht), Ed., Gredos, Madrid, 1970, a quien le llamaba la atención “el escaso número de veces que se interna en España, en una clínica, a un enfermo para que su estudio sea lo más cabal posible”. ORTÍZ VALERO, T., y LADRÓN DE GUEVARA Y GUERRRO, J., Lecciones de Psiquiatría forense, Ed., Comares, Granada, 1998, págs., 37 y ss., (donde se estudia el informe pericial psiquiátrico).

(81). El temario de oposiciones para ingresar en el Cuerpo Nacional de Médicos Forenses, exige una gran variedad muy heterogénea de materias, que son las siguientes: Medicina forense; Toxicología forense, Patología forense, Criminalistica, Sexología forenses y Medicina legal del recién nacido; Tanatología forense y, finalmente, Psiquiatría forenses (con 48 temas teóricos de Psiquiatría).

(82). Dado el escaso número de médicos forenses especializados, precisamente, en Psiquiatría, y teniendo en consideración además el número de asuntos relevantes desde el punto de vista cualitativo y cuantitativo que requieren la intervención de especialistas en Psiquiatría, el problema se ha detectado en Madrid y en el resto de España, y requiere una solución por parte del Ministerio de Justicia. Véase, también la Nota 18. En el ámbito de la Jurisdicción militar, los médicos forenses (Cuerpo de médicos forenses) interviene en los delitos contra las personas con resultado de muerte o lesiones, pudiendo hacerse el seguimiento de los heridos que tengan la condición de militar por el médico de su unidad (art. 158 de la Ley Orgánica 2/1989, de 13 de Abril, Procesal Militar). En el art. 181 y ss. de la misma Ley Orgánica Procesal Militar, dedicados a la prueba pericial, se indica que la misma se hará preferentemente por peritos militares, en defecto de ellos se acudirá a los titulados que hubiere donde se siga la causa y, en último extremo, a personas que reúnan conocimientos prácticos. En el ámbito de la Sanidad Militar, los médicos militares pueden acceder al Diploma de Psiquiatría El Real Decreto 667/1989, de 9 de junio, creó el Tribunal Médico Especial para la emisión de dictámenes psiquiátricos en el ámbito militar (BOE número 143, de 16 de junio), modificado por el Real Decreto 916/1994, de 6 de mayo (BOE número 120, de 20 de mayo), así como la Orden de 9 de enero de 1990, por la que se aprueba su Reglamento (BOE número 18, de 20 de enero; corrección de errores en el número 77, de 30 de marzo), modificado por Orden 68/1995, de 4 de mayo (BOE número 113, de 12 de mayo). Los médicos que forman el citado Tribunal son médicos militares que tienen Diploma en la especialidad de Psiquiatría (período de formación específico, organizado por el Ministerio de Defensa). En los delitos relacionados con la violencia doméstica y de género, perpetrados por un militar es competente siempre la Jurisdicción ordinaria, nunca la militar, según las normas de competencia contenidas en el art. 12 de la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio, de la Competencia y Organización de la jurisdicción militar.

(83). CABRERA FORNEIRO, J., FUERTES ROCAÑIN, J.C., La enfermedad ante la Ley, Ed. Libro del año, Universidad Pontificia de Comillas, Madrid, 1994, págs., 32, y ss. El actual Reglamento Orgánico del Cuerpo de Médicos Forenses, aprobado por Real Decreto 296/1996, de 23 de febrero, solamente por medio de los correspondientes concursos de méritos (art.21) y especialmente por medio de los concursos específicos (art.22), podría llegarse a una especialización. En cambio, el citado Reglamento, describe con gran detalle todo lo relacionado con la acreditación del conocimiento de las lenguas oficiales de las Comunidades Autónomas, en la Disposición adicional segunda. En este sentido, lo ideal es la especialización de los médicos forenses, así, por ejemplo, en: Traumatología, Toxicología, Psiquiatría, etc. La Sentencia del T. S. (Sala de lo Civil), de 14 de mayo de 2003, en el recurso de casación 3106/97, siendo ponente el Magistrado Don Antonio Romero Lorenzo, en un caso de declaración de incapacidad de una persona, considera que: “...aunque dicho médico forense carezca de especialización en Psiquiatría, ello no significa que no posea los conocimientos necesarios para detectar cualquier anomalía psíquica que hubiese podido presentar la interesada y aconsejar, en tal caso, que fuese reconocida por un especialista...”. En esta sentencia, en mi opinión, se está reconociendo expresamente que los médicos forenses no son especialista en Psiquiatría, sin embargo, no obstante, considera que los mismos pueden emitir informes psiquiátricos para detectar cualquier anomalía psíquica y, en tal caso, aconsejar que la persona sea reconocida por un especialista. Por tanto, el médico forense no especialista, que detecte una anomalía psíquica en una persona, siguiendo el tenor literal de esta sentencia, sería aconsejable, entonces, que la persona fuese reconocida por un especialista en Psiquiatría. Siguiendo el criterio de la misma sentencia, en el caso de que un médico forense no detecte en una persona una anomalía psíquica (concurriendo objetiva y realmente la misma), ni siquiera podrá aconsejarse (según esta sentencia) que pueda ser reconocida por un especialista en Psiquiatría.

(84). “La emisión de informes irregulares que cause perjuicio grave a la Administración de Justicia o a los ciudadanos”, el Reglamento Orgánico del Cuerpo de Médicos Forenses, aprobado por Real Decreto 296/1996, de 23 de febrero, lo considera como una falta muy grave (art. 77. d).

(85). Por otra parte, los Médicos forenses no están en contacto continuado y habitual con enfermos mentales, ni tratan con éllos como lo están los Psiquiatras. Los Médicos forenses están en contacto con presuntos delincuentes que, eventualmente, en ocasiones, pueden padecer una anomalía o alteración psíquica.

(86). MOYA PUEYO, V., Prólogo, loc., cit.

(87). Así, por ejemplo, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2003, se consideró más convincente el dictamen médico forense que el del psiquíatra propuesto por la defensa, entre otras muchas sentencias.

(88). Para aquellas personas que se acogen al Turno de Oficio (penal), existen las correspondientes partidas presupuestarias de crédito para poder designar, en su caso, a un psiquíatra.

(89). En febrero de 2005, había 700 agentes (policías y guardias civiles) que se dedican exclusivamente a la protección de las víctimas de la violencia de género, este número va a ser aumentado próximamente. Hasta este mes de febrero se dictaron por los Jueces en España un total de más de 29.000 órdenes de protección.

(90). Véase, HIGUERA GUIMERÁ, J.F., en el Prólogo a la obra de Eladio Mateo Ayala, Antecedentes de la eximente de anomalía o alteración psíquica, Ed., Dykinson, Madrid, 2005. SEVA DÍAZ, A., también, consideraba que los médicos forenses estuviesen especializados. En los procedimientos penales en que intervino en Zaragoza se encontraba con este problema que estamos aludiendo en nuestro estudio.

(91). Véase, HIGUERA GUIMERÁ, J.F., en el Prólogo a la obra de Eladio Mateo Ayala, Antecedentes de la eximente de anomalía o alteración psíquica, ed., Dykinson, Madrid, 2005.

(92). Dirección General de Relaciones con la Administración de Justicia, Subdirección General de medios personales al servicio de la Administración de Justicia, (Ministerio de Justicia). Aunque por medio de los concursos de méritos (art. 21 del Reglamento) y de los concursos específicos (art. 22, también, del Reglamento), se podría logran una cierta especialización. Para los médicos forenses, el Ministerio de Justicia organiza cursos de formación en Psiquiatría con lo cual se logra una cierta especialización. Como los médicos forenses especializados en Psiquiatría son muy pocos, sería aconsejable que estos cursos de formación se convocaran con una mayor frecuencia así como los concursos de méritos y los concursos específicos que se instituyen en el Reglamento Orgánico del Cuerpo de Médicos Forenses.También pueden contribuir, los recientemente creados Institutos de Medicina Legal.

(93). SANZ MORÁN, A., Las medidas de corrección y de seguridad en el Derecho penal, Lex Nova, Valladolid, 2003, págs., 75 y ss. JORGE BARREIRO, A., Las medidas de seguridad en el Derecho español, Ed., Civitas, Madrid 1976, págs., 197 y ss. ROMEO CASABONA, C., Peligrosidad y Derecho penal preventivo, Bosch, Barcelona, 1986, págs., 26 y ss.

(94). El art. 105, establece que en los casos previstos en los arts. 101 a 104, el Juez o Tribunal cuando imponga la medida privativa de libertad, o durante la ejecución de la misma, podrá acordar razonadamente la obligación de que el sometido a la medida observe una o varias de las medidas no privativas de libertad que se relacionan en el citado art. 105, que tienen un límite legal de cinco años, y de hasta diez años de duración máxima.

(95). GRACIA MARTÍN, L., “Culpabilidad y peligrosidad criminal en el delito de violencia doméstica”, en El nuevo Código penal: Presupuestos y fundamentos, Libro homenaje al Prof. Dr. Don Ángel Torío López, Editorial Comares, Granada, 1999, págs., 776 y ss.

(96). CEREZO MIR, J., “Curso de Derecho penal. Parte General. III. Teoría Jurídica del delito/2”, loc., cit., pág., 113. Solamente, será posible conceder a la persona que se aplique la atenuante de grave adicción, la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad, cuando su duración, una vez aplicada la atenuante, sea inferior a cinco años y concurran los restantes requisitos previstos en el art. 87, entre los que figuran que el sujeto acredite que se encuentra deshabituado o sometido a tratamiento con este fin, en el momento de decidir sobre la suspensión de la pena.

(97). JORGE BARREIRO, A., El enfermo mental delincuente y peligroso ante el nuevo Código penal de 1995, pág., 84.

(98). DÍAZ-AGUADO JALÓN, M.J., MARTÍNEZ ARIAS, R., Documento Estudio sobre las medidas adoptadas por los estados miembros de la Unión Europea para luchar contra la violencia hacia las mujeres. Instituto de la mujer, 2002, págs., 53 a 57. http://www.ue2002.es. Véase, también, ECHEBURUA, E., y FERNÁNDEZ MONTALVO, J., “Tratamiento cognitivo-conductual de hombres violentos en el hogar. Un estudio piloto”. Análisis y modificación de la conducta, 1997; 23 (89): 354-384.

(99). GIMBERNAT ORDEIG, E., en su Prólogo, loc., cit., pág., 20.

(100). GIMBERNAT ORDEIG, E., en su Prólogo, loc., cit., pág., 20.

(101). MAYORDOMO RODRIGO, V., “Aspectos criminológicos, victimológicos y jurídicos de los malos tratos familiares”, loc., cit., págs., 142, 143, y 144, considera la citada autora que los programas específicos de terapéutica para la violencia familiar, consistente en tratamiento psicológico, siempre que sea asumido voluntariamente por el sujeto, parece ser la intervención más adecuada en la actualidad por su utilidad en aquellos casos en los que el agresor consciente de su problema se muestra motivado para modificar su comportamiento agresivo. Como vemos, el tratamiento psicológico está previsto en los casos de sustitución de la pena de prisión en los delitos relacionados con la violencia de género. En el supuesto en que la pena no se pueda sustituir debería formar parte el citado tratamiento psicológico del tratamiento penitenciario del condenado.

(102). Aunque, como hemos dicho ya con anterioridad, por medio de los denominados concursos de méritos (del art. 21 del Reglamento Orgánico del Cuerpo de Médicos Forenses, aprobado por Real Decreto 296/1996, de 23 de febrero) y especialmente por medio de los denominados concursos específicos (del art. 22, también, del mismo Reglamento), se podría lograr ya una cierta especialización en el ámbito, específicamente, psiquiátrico, lo que sería muy positivo y sumamente adecuado. También es importante en este sentido la labor de los Institutos de Medicina legal, recientemente instituídos en España. Véase, también, la nota 92.