SUMARIO: INTRODUCCIÓN.- I. LA INTRODUCCIÓN DE LA EXPRESIÓN "CONSTITUCIONAL" EN EL PROCESO DE CONSTRUCCIÓN EUROPEA: 1. La expresión constitucional: objeto de polémica. 2. La traslación del paradigma constitucional estatal al caso de la UE. 3. El recurso a una fórmula constitucional magistral.- II. LA UNIÓN EUROPEA: UN NUEVO MARCO DE ANÁLISIS DEL PARADIGMA CONSTITUCIONAL: 1. La constitucionalización: una exigencia en el proceso de construcción europea. 2. La constitucionalización europea: una decisión preceptiva.- III. LA UNIÓN EUROPEA: UN MARCO DIFERENTE DE ANÁLISIS DEL PARADIGMA CONSTITUCIONAL.- IV. LA UNIÓN EUROPEA: ¿UNA REALIDAD CONSTITUCIONAL SUFICIENTE O INSUFICIENTEMENTE LEGITIMADA?- V. EL DISCURSO CIENTÍFICO SOBRE LA CONSTITUCIONALIZACIÓN EUROPEA.

La constitucionalización del proceso de integración europeo se ha convertido en el núcleo de un amplio y controvertido debate científico, que pone de manifiesto la singularidad congénita y persistente del fenómeno de construcción europea como modelo de organización. El desafío científico que implica la comprensión de ese fenómeno se manifiesta, desde sus inicios, por la originalidad misma de su configuración primigenia y se acrecienta, después, como consecuencia de su evolución posterior, para convertirse, en los últimos años y a propósito de su constitucionalización, en un ejercicio de intelección que, indudablemente, habría concitado la atención de los grandes clásicos del pensamiento jurídico y de la teoría política. La construcción europea introduce una cierta convulsión en los planteamientos teóricos tradicionales sobre la organización del Estado y sobre la organización de la sociedad internacional, no sólo porque se ajusta con dificultad a esos parámetros, sino, también y sobre todo, porque su explicación obliga a profundizar en las raíces del pensamiento jurídico-político para replantearse y contrastar algunos de los principios y presupuestos fundamentales.

La aparición del Estado moderno y del Derecho internacional contemporáneo supuso, como es bien sabido, la consolidación de dos modelos de organización substancialmente distintos -la sociedad internacional y la sociedad estatal- sometidos a ordenamientos jurídicos naturalmente diferentes –el Derecho Internacional y el Derecho interno de los Estados-. La evolución del Estado hacia su conformación constitucional y democrática contribuyó a incrementar las diferencias entre ambos modelos, marcando una separación entre el mundo internacional y el ámbito interno de los Estados, que resulta especialmente acusada al contrastar los principios y parámetros de funcionamiento del sistema de Estado constitucional democrático con los propios del modelo internacional. A pesar del fenómeno de internacionalización de la vida social -que se generaliza a partir de la segunda mitad del siglo XX, estableciendo una interacción material entre lo internacional y lo interno hasta entonces desconocida y, en adelante, incuestionable e imparable-, las diferencias de orden estructural, funcional y de naturaleza entre los modelos políticos y sistemas jurídicos internacional e interno se mantienen persistentemente constantes.

En ese contexto, a pesar de su origen y fundamento internacional, el proceso de construcción europea se manifiesta como un modelo, en mayor o menor medida, diferente, que no encuentra fácil acomodo en la tipología clásica y generalizada de las modalidades de organización del poder. Es, además, un modelo esencialmente marcado por su naturaleza extraordinariamente evolutiva y por la indefinición acerca de sus objetivos finales, que se manifiestan como condicionantes adicionales, y, desde luego, no carentes de importancia, para su aprehensión como objeto de conocimiento científico. A pesar de ello, o tal vez precisamente por ello, el estudio del modelo europeo ha suscitado el interés de diversas ramas del saber, desembocando en la elaboración de un cuerpo teórico doctrinal sólido y nutrido, pero tan diverso, plural y complejo como la propia realidad europea. El discurso jurídico sobre este objeto de conocimiento singular y complejo se ha nutrido de las aportaciones de los iusinternacionalistas, pero, también, y no en menor medida, de las contribuciones de los juristas especializados en distintas ramas del Derecho interno, desembocando en una percepción interdisciplinar de ese fenómeno que enriquece extraordinariamente el debate, pero también, como es lógico, lo complica.

El proceso de constitucionalización europea iniciado con la Declaración de Laeken donde se manifiesta la idea de "elaborar una constitución para los ciudadanos europeos" ha actualizado y agudizado la discusión desde esas diversas teorías, pues supone la introducción de un nuevo parámetro de carácter axial, la constitucionalización, que, naturalmente, por mérito propio, asume la condición de núcleo del debate político y jurídico sobre la construcción europea (1). El Tratado Constitucional aprobado en Bruselas en junio de 2004 y firmado en Roma el 29 de octubre de 2004 (en adelante, TCUE) admite lecturas múltiples, diversas e, incluso, contradictorias, pero, en cualquier caso y en cualquiera de ellas, hay que asumir que supone la incorporación de la idea "constitucional" en el discurso político, jurídico y, desde luego, científico sobre la construcción europea. Aunque esa expresión ya había hecho acto de presencia en el sistema comunitario de la mano de la jurisprudencia del TJCE y de un nutrido sector de la doctrina, se trata ahora de una decisión política materializada jurídicamente en el TCUE. Este es un hecho esencial que, sin embargo, se ha visto en gran medida eclipsado como consecuencia de un cúmulo de factores que no han permitido apreciar debidamente el valor del compromiso "constitucional" asumido en la Cumbre de Bruselas (2). A pesar de las críticas que pueda merecer el procedimiento seguido para elaborar ese proyecto, su calificación –aparentemente ambigua- como "tratado constitucional", su contenido mismo o, si se prefiere, en suma, su incompleta, imperfecta, insatisfactoria o, simplemente, singular traducción jurídica, hay que reconocer que algún significado debe de tener la introducción de la idea, fórmula o expresión "constitucional" en el proceso de construcción europea, como decisión política asumida al máximo nivel y como modalidad de formalización jurídica del proceso en curso de revisión de los tratados y, en la misma medida, debe tener consecuencias.

Consciente de que es una tarea en la que resulta fácil pecar de original por indocta ignorancia, mi propósito es ofrecer una lectura de este fenómeno, entre las muchas posibles, basada en la convicción de que la introducción de la expresión constitucional en el proceso de construcción europea (I) supone la conversión de la UE en un marco de análisis nuevo (II) y diferente (III) del paradigma constitucional que obliga a introducir un cambio esencial en el discurso científico en la medida en que constituye el fundamento para construir una teoría constitucional sobre la UE, siendo ésta un tarea que va a exigir el concurso de la doctrina internacionalista y constitucionalista y, también y sobre todo, una vuelta a la teoría que permita la explicación de este nuevo modelo constitucional.

El discurso científico sobre la construcción europea se ha construido -en un ejercicio de simplificación necesario, pues no se trata de explicar el conjunto de esas teorías-, en torno a tres grandes líneas de explicación del modelo europeo: la internacionalista, la federalista y la corriente autónoma (3). A pesar de su diferente aproximación conceptual y metodológica en la explicación del modelo europeo y de sus, también, diferentes resultados en el plano científico, el análisis doctrinal del modelo de organización europeo se encuentra marcado, en términos necesariamente generales, por una doble circunstancia:

- por una parte, se advierte que el discurso científico sobre la construcción europea se ha situado entre la amenaza de ser excesivamente formalista –por la insistencia en ubicarlo o ajustarlo dentro de categorías jurídico-políticas conocidas, demostrando, en no pocas ocasiones, una comprensión lineal o limitada de las mismas- y el riesgo de carecer de cientificidad en la medida en que ha propiciado la creación de categorías jurídicas ad hoc para su explicación; y,

- por otra parte, el debate sobre la construcción europea se ha caracterizado, en un amplio sector de la doctrina, por una tendencia a "apropiarse" de ese fenómeno, procurando, alternativa o simultáneamente, bien encajarlo en una determinada categoría con la intención de ubicarlo en una disciplina jurídica –el Derecho internacional o determinadas ramas del derecho interno-, bien excluir la posibilidad de su ubicación en algunas de esas dos disciplinas o, incluso, en ambas, como se pretende desde las corrientes autónomas.

Más allá del problema metodológico, la cuestión es que, después de más de medio siglo de existencia, no existe un mínimo grado de acuerdo y, desde luego menos aún, una solución convincente al problema de la definición de la UE como entidad jurídico-política, como consecuencia, en buena medida, de su naturaleza esencialmente evolutiva y de la indefinición acerca de sus objetivos finales, que ha caracterizado el discurso político y la articulación jurídica de la construcción europea. El proceso de constitucionalización europea iniciado en Laeken sitúa el análisis jurídico y político en un contexto más preciso porque, al materializar jurídicamente la voluntad política de constitucionalizar la UE, marca una dirección concreta en la evolución de la construcción europea y prefigura su conformación definitiva que, en buena lógica, debe responder a su nueva y declarada naturaleza constitucional. No ha habido, sin embargo, y por distintas razones, un reconocimiento unánime o, al menos, generalizado del valor de este compromiso, ni se ha advertido suficientemente, en todo caso, su significado en el debate ontológico sobre la UE. Es cierto que el proceso de constitucionalización europea no supone una respuesta definitiva al dilema científico, pero entiendo que ofrece un cauce de solución al marcar una nueva dirección y alterar esencialmente los términos y las condiciones en los que opera ese discurso.

La introducción de la expresión "constitucional" en el TCUE supone la opción por una categoría jurídico-política, con un innegable significado sociológico y un fuerte componente axiológico (4), como eje de articulación y como cauce de explicación y elaboración de una teoría sobre la construcción europea. El discurso científico sobre la construcción europea gravita ahora, ineludiblemente, en torno a su constitucionalización. La introducción de este nuevo parámetro de carácter axial es susceptible de interpretaciones muy diversas e, incluso, contradictorias. A pesar de ello, resulta hasta cierto punto sorprendente que haya provocado una revitalización y una proliferación de los planteamientos formalistas que, incluso desde teorías opuestas sobre la construcción europea, consiguen llegar a resultados similares que, en el fondo, soslayan en gran medida el significado y el valor de fondo de ese compromiso constitucional. Una aproximación formalista al proceso de constitucionalización europea permite llegar a conclusiones tan divergentes como afirmar que no es una constitución o no puede recibir tal denominación porque no ha surgido del poder constituyente del pueblo o porque la UE no es un Estado o, por el contrario, defender que la constitucionalización equivale a estatalización de la UE, ya sea como entidad federal o confederal. Sostener que la UE no se puede constitucionalizar porque no es un Estado responde a una visión tan formalista de ambos fenómenos –el constitucional y el europeo- como argumentar que la constitucionalización supone el triunfo de las teorías federalistas frente a la doctrina internacionalista (5) o, incluso, ante las corrientes autónomas. Desde una perspectiva formalista, el proceso de constitucionalización europea puede utilizarse como argumento para encajar a la UE en los parámetros del modelo de organización estatal, del mismo modo que, desde una posición opuesta, puede servir para rechazar la posibilidad misma, la realidad o la efectividad de un fenómeno constitucional europeo. Hay, en el fondo, una comprensión limitada de esas categorías jurídico-políticas y una valoración escasa del compromiso constitucional asumido en el TCUE. De hecho, la expresión misma "constitucional" se ha convertido en fuente principal de polémica.

El debate sobre el proceso en curso de revisión de los Tratados se ha centrado en su aportación histórica, jurídico-política y sociológica fundamental que es la introducción de la expresión constitucional. Esa expresión constituye un objeto principal de discusión, siendo, cuando menos, paradójico que haya merecido más críticas que parabienes, por sí misma, por vincularse al término tratado, por el procedimiento seguido para alcanzar ese resultado o por su singular materialización jurídica. Esa situación sugiere, al menos, dos preguntas distintas pero conexas: ¿qué habría ocurrido de haberse excluido la expresión constitucional?; y ¿por qué ha merecido una censura tan severa el hecho de atribuir la calificación constitucional al nuevo Tratado?

En el supuesto hipotético de que la reforma en curso de los Tratados hubiese omitido la expresión "constitucional", el debate político, social o público y doctrinal se habría desarrollado en términos substancialmente diferentes. Es lógico pensar que, en sede doctrinal, se habría analizado esta revisión apreciando el mayor o menor alcance, eficacia y valor de las reformas estructurales, institucionales o materiales incluidas en el TCUE. Pero, junto a ello, se habrían planteado, necesariamente, cuestiones ya clásicas y recurrentes como la indefinición de la UE como entidad jurídico-política, su verdadera naturaleza, la indeterminación persistente acerca de su configuración final y desde luego, también, en el fondo de todo ello, el problema de su deficiente o insuficiente legitimación democrática; cuestiones todas ellas que, nutriendo el debate ontológico sobre la UE, no habrían recibido una respuesta suficiente en el nuevo Tratado, de haberse excluido la expresión constitucional. La atribución de personalidad jurídica a la nueva UE y su calificación como sucesora de la anterior UE y de la CE permiten resolver el problema de la ordenación estructural del sistema, procediendo a una cierta racionalización del mismo –en particular, por identificar a un único sujeto como expresión del conjunto de ese sistema y por terminar con la artificial estructura en pilares que había caracterizado a la anterior UE-, pero no ofrecen, por sí solas, una solución convincente al complejo problema de su definición como entidad jurídico-política. Afirmar que se trata simplemente de una OI o de una OI singular es una opción válida en la medida en que esa categoría es suficientemente amplia y diversa como para dar cobertura a fenómenos organizativos de muy diverso signo, alcance y contenido (6), pero, desde luego, no es suficiente. El debate ontológico sobre la UE es extraordinariamente más complejo, además de no ser nuevo ni pacífico y, desde luego, en su estadio actual de evolución, marcado por la creciente necesidad de abrir un debate de orden constitucional (7), no admite como solución la simple afirmación de la singularidad de la UE como modelo de organización.

El caso es que, con independencia de la teoría que se defienda sobre la construcción europea, si se hubiese omitido en este Tratado la expresión "constitucional", no habrían faltado argumentos válidos para afirmar la innegable inmersión de la UE en la senda del constitucionalismo (8) utilizando para ello, además de los ofrecidos por la jurisprudencia del TJCE y por amplios sectores de la doctrina (9), los componentes constitucionales que ofrece el TCUE y, en particular: la normativación de valores y principios, el establecimiento de un sistema de delimitación de competencias entre la UE y sus EEMM, la inclusión del principio de primacía y la formalización en la Parte II de los derechos y libertades fundamentales (10), característica de los textos constitucionales (11). Desde esa perspectiva, la ausencia de la expresión constitucional en la denominación del Tratado podía haber recibido críticas similares a las que suscita en cierto sector de la doctrina la exclusión del término federal o las que justificada y generalizadamente ha merecido, desde el Tratado de Maastricht, la no atribución expresa de personalidad jurídica a la UE por la ausencia de voluntad política de sus EEMM. Por las mismas razones, podría resultar criticable el hecho de no darle expresamente la definición constitucional a algo que materialmente reúne ya ciertas condiciones que le permiten poder aspirar a esa denominación (12). Si resulta paradójico que se censure la calificación misma del Tratado como "constitucional", no lo es menos que el grueso de las críticas sea el resultado de una comparación del proceso constitucional europeo con los modelos constitucionales estatales.

La gran mayoría de las críticas que recibe la calificación "constitucional" del TCUE son el resultado de la aplicación a este supuesto, en sus presupuestos, procedimientos y resultados, de una suerte de arquetipo constitucional o de una fórmula magistral constitucional que, en caso de existir como tal –me remito sobre este extremo al punto 3-, se ha creado y conformado en función del modelo de organización del Estado, siendo éste un argumento válido y suficiente para cuestionar el valor y el fundamento de esas críticas: no se puede operar científicamente mediante una traslación mecánica de esa fórmula al caso de la UE en la medida en que se trata, por varias, fundadas y sobradas razones, de un modelo de organización diferente (13).

En efecto, entre las diversas críticas que ha recibido el TCUE, se ha insistido en que no es una constitución porque la UE no es un Estado (14), porque su texto constitutivo se ha denominado tratado constitucional (15), porque no ha surgido del poder constituyente del pueblo (16) o porque ni siquiera existe un demos europeo (17), entre otros muchos argumentos que, en términos necesariamente generales, tienen en común el hecho de operar, indistinta o cumulativamente, de acuerdo con los siguientes parámetros: a) el recurso a una fórmula constitucional construida en el modelo de organización del Estado; b) su identificación como único paradigma constitucional posible; y c) su comparación, mediante una traslación mecánica, con el caso de la UE.

La idea de que existe un vínculo indisociable entre Constitución y Estado (18) no sólo ha sido amplia y sólidamente rebatida en sede doctrinal (19), sino que, además, carece de apoyo en la experiencia histórica (20); cuestión distinta, evidentemente, es que se puede afirmar la existencia de un vínculo entre constitución y Estado democrático en el sentido de que sólo es constitucional el Estado democrático. En cualquier caso, la defensa del Estado como único modelo constitucional posible resulta, a mi juicio, difícilmente defendible frente a la realidad que supone la decisión política de articular jurídicamente el proceso de construcción europea mediante un tratado denominado constitucional. Las críticas que ha merecido esa calificación basadas, en unos casos, en la inclusión del término "constitucional" y, en otros, en el mantenimiento de la expresión "tratado", incurren, en no pocos supuestos, en una cierta perversión del discurso. Así, si se denomina tratado es porque no se trata de una verdadera constitución (21), pero tampoco cabe denominarla sólo constitución porque no ha surgido del poder constituyente del pueblo (22), pero no puede tener ese origen porque no existe, en realidad, un demos europeo (23), sino que ese texto es el resultado de la voluntad de los representantes de los Gobiernos de los EEMM que se materializa jurídicamente mediante tratados. No parece tampoco que se haya apreciado debidamente el hecho de que, tratándose de una organización formada por Estados, habría resultado lógico operar siguiendo los parámetros del modelo constituyente del "pacto federal" (24). Se trata, en mi opinión, de un discurso radical y formalista, que se muestra incapacitado para reconocer y asumir la realidad y los límites en que puede operar un proceso constitucional a escala europea y, también, limitado y cerrado en su comprensión de las categorías jurídicas.

La realidad es que se ha materializado jurídicamente en el TCUE la voluntad política de constitucionalizar la UE y que, para la formación de esa voluntad, se ha seguido el procedimiento de revisión previsto en el TUE, como no podía ser de otra manera ya que se trata de una revisión de ese Tratado que debe realizarse en el respeto de la legalidad europea, que constituye evidentemente un límite a la voluntad de revisión de los EEMM y de la UE. Pero es que, además, para quienes defienden el discurso anteriormente expuesto, se debe subrayar que en la formación de esa voluntad, se ha introducido una fase previa con una clara e innegable inspiración constitucional -la convocatoria de una Convención encargada de preparar el proyecto- y se ha previsto, en un número significativo de Estados, la convocatoria de un referéndum sobre el TCUE (25). En cualquier caso, frente a aquel discurso, hay que plantearse algunas cuestiones: primera, ¿cabría otra alternativa al procedimiento seguido teniendo en cuenta la obligación de respetar el proceso de revisión previsto en el TUE y la práctica imposibilidad de operar, en el estadio actual de la construcción europea, mediante otras modalidades de expresión del poder constituyente? (26); segunda, ¿puede extrapolarse al caso de la UE, mecánicamente y en los mismos términos, la teoría del poder constituyente del pueblo construida para el modelo de organización del Estado cuando la UE no sólo no responde a esos parámetros sino que, además, en todo caso, está compuesta ella misma por Estados que tienen reconocida una función de legitimación del poder en una estructura internacional? (27); tercera, ¿qué papel se otorgaría a los EEMM si el poder constituyente europeo corresponde exclusivamente al pueblo?; cuarta, incluso admitiendo que esa opción no resulta por el momento aceptable para los Estados ¿no habría sido, en cualquier caso, más lógico exigir la utilización del modelo constituyente del "pacto federal"? Pero, sobre todo y en cualquiera de los supuestos, hay una cuestión previa de la que se deduce un planteamiento diferente del problema:¿No exigiría la UE una articulación diferente del poder constituyente, teniendo en cuenta que se trata de un modelo de organización distinto del estatal y mediatizado por la presencia, junto a la ciudadanía, de los EEMM que, además, no están dispuestos, por el momento, a asumir un pacto federal? (28). Con ello se llega al problema general: ¿puede afirmarse acaso que sólo existe un paradigma constitucional y que ese paradigma sólo puede operar de acuerdo con los parámetros del modelo de organización del Estado?

La mayoría de las críticas que ha recibido la calificación del TCUE derivan, como ya se ha indicado, del recurso a un paradigma constitucional o una fórmula magistral constitucional que, aparentemente, se muestra como un modelo conocido, consolidado, completo y cerrado, pero que, en realidad, no resulta fácilmente aprehensible como categoría histórica, jurídico-política y sociológica. El caso es que no existe una única y definitiva conceptuación de la expresión "constitución" (29), ni tampoco una única y generalmente aceptada teoría de la constitución (30). En el plano científico, como advierte Gomes Canotilho, ni siquiera hay una "situación clásica" en el cultivo de la teoría de la Constitución entendiendo por tal "aquella en la que se verifica un acuerdo duradero en términos de categorías teóricas, aparatos conceptuales y métodos de conocimiento" (31). Gomes Canotilho afirma, además, con una extensa y sólida argumentación, que la teoría de la constitución se encuentra en crisis (32) por diversas razones y, en particular, porque "no ha comprendido la diferenciación funcional de las sociedades complejas" (33). Comprimida entre la facticidad y la validez, "la constitución parece impotente para afrontar la tensión entre el materialismo del ordenamiento jurídico, sobre todo de su lex mercatoria, y el idealismo del derecho constitucional que no sabe cómo recuperar el contacto con la realidad social" (34). Hay, incluso, un divorcio entre realidad y constitución normativa, provocado, en buena medida, como reconoce García-Pelayo, porque "no se puede aplicar al mundo del presente una imagen de la constitución surgida en tiempos en los que la interacción entre el Estado y los componentes de la sociedad era menor y más simple que en la actualidad" (35). En el mismo sentido, Jáuregui Bereciartu sostiene que "el acelerado proceso de interdependencia y transnacionalización que estamos viviendo actualmente en los órdenes tecnológico, científico, económico, cultural, humanitario, etc., está provocando un desfase absoluto entre el orden político y la realidad social" (36). En su opinión, ese "abismal desfase" que se ha producido "entre la realidad social y las instituciones, entre la normalidad y la normatividad constitucionales", se debe a que la realidad social "se apresta con decisión a afrontar los retos del siglo XXI", mientras que las vigentes Constituciones siguen ancladas en esquemas diseñados para un mundo y una realidad "que poco o nada tienen que ver con el momento actual" (37). A esa situación de "crisis" de la teoría y de la práctica constitucional, hay que sumar en el ámbito europeo la problemática singular que plantea la propia UE y su capacidad de afectación del modelo constitucional del Estado. La cuestión es, en definitiva, que la propia teoría constitucional se enfrenta a un conjunto de problemas que parecen desconocerse u obviarse cuando se trata de apreciar el paradigma constitucional en el caso de la UE.

Resulta, por todo ello, sorprendente que el debate sobre la constitucionalización europea se haya construido sobre la base de una supuesta formula magistral constitucional y haya soslayado, en gran medida, una cuestión necesariamente previa: que significa y qué se entiende por "constitución" (38). Mientras no exista una respuesta clara y común o generalmente aceptada a esa cuestión, el discurso se encuentra viciado en su origen mismo y en sus presupuestos porque se opera desde parámetros diferentes en función de la diferente respuesta que se quiera o se pueda dar a esas preguntas (39). El significado de esa expresión es tema abierto de debate entre los constitucionalistas que han subrayado la diferente significación que tienen términos utilizados por la doctrina, indistinta y posiblemente con cierta ligereza, como "constitucional", "constitucionalismo" o "constitucionalización" (40). No es, sin embargo, una cuestión que tenga una única, simple y definitiva solución, al menos, por las siguientes razones:

- La polisemia semántica y también conceptual de la expresión "constitución" (41): la diversidad de significados y de contenido atribuida a esa palabra condiciona el discurso científico, en la medida en que obliga a asumir previamente o, al menos, a privilegiar uno de los significados y contenidos posibles de esa expresión (42), lo que, sin lugar a dudas, propicia un resultado parcial, incompleto o sectorial (43).

- La naturaleza multiforme, diversa y compleja del fenómeno "constitucional" (44) porque no se agota en su dimensión política y jurídica, sino que cuenta también con un innegable componente sociológico, un significado filosófico y axiológico, así como, también, manifestaciones de orden material y sectorial (45). Precisamente, en esa capacidad de ordenación de una realidad plural (46) se advierte una de las paradojas fundamentales del discurso constitucional que, siguiendo a Gomes Canothilho, consiste en "superponer el discurso jurídico-constitucional a los discursos reales emergentes que incorporan o se sirven de gramáticas específicas, de códigos y programas informados por racionalidades propias de los mundos parciales (economía, telecomunicaciones, informática)" (47). Ello es debido, según el autor, a que "los participantes en las diferentes redes de comunicación (economía, enseñanza, telecomunicaciones) están en desacuerdo en cuanto a la validez universal de las normas de acción del estado constitucional" (48).

- La duplicidad funcional de la expresión "constitucional", en el sentido de que sirve para designar tanto el "sistema" que reúne los componentes exigidos para obtener esa calificación como el "proceso" mismo que permite llegar a la configuración de un sistema o en el que se identifican alguno o algunos de esos componentes. La cuestión estriba en determinar si se puede utilizar esa expresión desde el momento en que se constata la presencia de uno sólo de los componentes del fenómeno constitucional o si hay, por el contrario, un "contenido mínimo necesario" para otorgar esa naturaleza a un determinado proceso o sistema (49). En principio, la lógica aconseja exigir ese "contenido mínimo constitucional" cuando se trata de calificar un sistema y mantener una posición más flexible en cuanto a la concesión de esa calificación a un "proceso", incluso, cuando también en este caso hay que determinar un minimun que, evidentemente, dependerá de la significación que se atribuya a la expresión "constitucional". Una vez resuelta esa cuestión, hay que precisar cuando termina el "proceso constitucional" y se puede efectivamente hablar de un "sistema constitucional" (50).

- El carácter dinámico del orden constitucional porque la constitución, tanto si es rígida como flexible y aun cuando su texto permanece inalterado, es siempre, como explica García-Pelayo, "una estructura dinámica, es decir, producida por elementos en mutación y, por consiguiente, variable en sí misma; es el orden de las actividades político-jurídicas, las cuales producen mutaciones en dicho orden; es el orden para el cambio que hace posible un cambio de orden" (51).

Con estas consideraciones se trata de poner de manifiesto que el debate sobre la constitucionalización europea es extraordinariamente más complejo de lo que pudiera parecer en una primera lectura. Como primera providencia, hay que admitir que el discurso sobre la constitucionalización europea no se resuelve acudiendo a un supuesto paradigma constitucional creado en función de y para el modelo de organización del Estado y procediendo a su traslación mecánica al marco de la UE, precisamente porque no existe una única fórmula magistral constitucional y, también, y no en menor medida, porque no parece científicamente defendible proceder mediante una traslación mecánica del modelo constitucional estatal al contexto de la UE cuando éste constituye, en realidad, un nuevo marco de análisis del modelo constitucional. La concurrencia de esos dos condicionantes –la ausencia de una fórmula constitucional magistral y la presencia de un nuevo marco de análisis- dificulta extraordinariamente el discurso al tiempo que releva su verdadera entidad. En cualquier caso, el punto de partida debe ser el reconocimiento de la existencia, con todos sus límites, condicionantes o, incluso, deficiencias, de una nueva realidad constitucional que es la UE.

La constitucionalización del proceso de construcción europea introduce un marco nuevo de análisis de la fórmula constitucional por dos razones: porque es un objetivo declarado y asumido por los EEMM en el actual proceso de revisión de los Tratados y porque no implica la conversión de la UE en una entidad de naturaleza estatal, sino que se trata de la constitucionalización de una estructura internacional.

La UE constituye un nuevo marco de aplicación del paradigma constitucional, porque, aún persistiendo la indefinición sobre su conformación definitiva, la voluntad de constitucionalizar la construcción europea, surgida en Laeken, se ha traducido en una decisión política materializada jurídicamente en el TCUE firmado en Roma el 29 de octubre de 2004. El TCUE constituye la revelación normativa del consenso fundamental de los EEMM de organizar constitucionalmente la UE (2), siendo ésta una decisión que viene a dar respuesta a la necesidad creciente de constitucionalización que evidencia el informe histórico sobre la construcción europea (1).

El informe histórico sobre la construcción europea muestra que, sea cual sea la teoría que se defienda sobre este modelo de organización, el debate ontológico sobre la UE se ha construido en torno a un presupuesto general y comúnmente asumido: la convicción de que la UE debe responder y ajustarse a ciertos parámetros axiológicos, de organización y de funcionamiento –democracia y Estado/Comunidad de derecho- que tradicional y generalmente se han predicado y exigido en el modelo de organización estatal y que no son, en cambio, propios o característicos, ni tampoco necesaria, potencial o igualmente exigibles en el caso de las OI (52) (A). En su evolución, la construcción europea ha llegado a una situación en la que, por distintas razones, el debate de orden constitucional deja de ser una opción para convertirse en una auténtica necesidad (B).

A) Como es bien sabido, el proceso de construcción europea, configurado a partir de un modelo de integración económica, se ha caracterizado, desde sus inicios, por la búsqueda de una legitimidad jurídica, política y social, adicional a la legitimación jurídica internacional que se encuentra en su origen y le sirve de fundamento. En su configuración originaria, diseñada en los Tratados de París y de Roma, el modelo comunitario contiene ya el germen de la idea democrática, inusual en las organizaciones internacionales clásicas y característica del modelo democrático de organización del Estado, al incluir en su estructura institucional una asamblea parlamentaria cuyo sistema de elección supone la traslación a un contexto internacional de uno de los componentes esenciales y definitorios de los Estados democráticos. Desde entonces, con mayores o menores resultados, el objetivo de democratización ha estado persistentemente presente en las sucesivas reformas de los Tratados, hasta que ha cedido el protagonismo a un propósito más ambicioso, reconduciendo y precisando su significado, consistente en la constitucionalización de la integración europea (53). Esa búsqueda constante de legitimación democrática no sólo no puede ser ignorada sino que, en realidad, caracteriza y cualifica el proceso de constitucionalización europea, diferenciándolo de otros sistemas internacionales y acercándolo al fenómeno constitucional tal y como se entiende en el caso de los Estados. La construcción europea no sólo aspira a obtener una legitimación democrática formal, sino que su objetivo es conseguir una legitimación democrática material y social, aspiración que se ha traducido desde hace varias décadas en la voluntad de acercar este fenómeno a los ciudadanos sin que, por el momento, esa ambición se haya visto coronada por el éxito (54).

Hay algo fundamental en todo este proceso que merece ser debidamente apreciado: el debate en torno a la constitucionalización europea ha supuesto la irrupción en el contexto internacional de conceptos que le eran ajenos y que, sin embargo, resultan esenciales en la definición del Estado democrático. Democratización y constitucionalización son principios y exigencias de orden estructural, construidos dentro de y para el modelo de organización estatal, que, además, constituyen una clave esencial en la diferenciación entre ese modelo y los sistemas de organización del poder en la sociedad y en el Derecho internacional. Es cierto que, en el plano internacional, se ha introducido desde hace algún tiempo la idea de "democracia" (55), como también se ha utilizado la expresión "constitucional" para referirse al tratado constitutivo o a los principios y componentes estructurales de una organización internacional (56), pero, en ningún caso, y esto es lo importante, esa operación se ha realizado con la intención de someter un sistema internacional a los parámetros democráticos y constitucionales que conforman y definen el modelo de organización del Estado democrático (57). En cambio, el proceso europeo introduce un discurso nuevo y diferente porque democratización y constitucionalización son expresiones que asumen el significado reconocido a esos términos en el contexto del Estado, diferenciándose por tanto del contenido que reciben por analogía o incluso metafóricamente, cuando se utilizan en el plano internacional (58).

En efecto, a medida que evoluciona el proceso de construcción europea, se ha consolidado un modelo de referencia para el diseño de la UE –el modelo constitucional y democrático de derecho que se ha construido tradicional, política, jurídica y científicamente para la organización estatal (59)- que, con carácter general y mayoritario, se ha impuesto como parámetro de comparación para identificar las carencias y deficiencias ontológicas de la construcción europea. La singularidad de la UE estriba precisamente en que, tratándose de una estructura internacional, su modelo de referencia, desde la perspectiva de los principios que deben informar la organización y el ejercicio del poder –democracia y Estado/Comunidad de Derecho- ha sido y es el sistema constitucional estatal, razón por la cual, en buena lógica, su evolución debía conducir, antes o después, a su articulación constitucional. Aunque su materialización efectiva diste mucho de ser perfecta, esa decisión tiene el valor de situar el debate ontológico sobre la construcción europea en un contexto constitucional, sintonizando plenamente con su secuencia histórica y constituyendo, por todo ello, una aportación absolutamente esencial, además de necesaria, en la definición de este modelo de organización.

B) La constitucionalización europea es un fenómeno que viene a dar respuesta a la necesidad o, incluso, a la exigencia de un debate de orden constitucional que ha impuesto la propia evolución de este modelo de organización, en sí mismo considerado (a) y en su relación y sus consecuencias sobre sus EEMM en un doble sentido: por la capacidad del modelo europeo para afectar al sistema jurídico-político de los Estados (b) y por la necesidad de resolver la problemática articulación jurídica de la convivencia entre el modelo europeo y los estatales (c).

a. La construcción europea se encuentra en un estadio de su evolución en el que se hace patente, como advierte M. Poiares Maduro, "la necesidad de enfrentarse a asuntos constitucionales europeos acuciantes tales como los derechos fundamentales, una clara distribución de competencias y un sistema verdaderamente democrático para la Unión" (60). Esa necesidad constituye, en realidad, un problema desde el momento en que los objetivos de democracia, eficacia y transparencia que han presidido las sucesivas revisiones de los tratados, pretendiendo darle solución, no han conseguido efectivamente su propósito. Las reformas introducidas en el sistema institucional, a pesar de ser apreciables, no parecen dar respuesta a las exigencias de legitimación del modelo europeo, básicamente, por tres motivos: porque en sí mismas resultan aún insuficientes, porque se siguen evaluando mediante su comparación con el modelo de organización del Estado y porque se pretende mediante ellas alcanzar un objetivo –la obtención de una legitimación democrática social- para el que no bastan los avances en el terreno de la legitimación democrática formal, aunque éstos sean un paso previo y necesario para la consecución de una legitimación social (61). Por su parte, el modelo de delimitación de competencias entre la UE y sus EEMM construido sobre la base de las disposiciones de los Tratados y de la jurisprudencia del TJCE es, sin lugar a dudas, un modelo tan extremadamente original y complejo que resulta prácticamente imposible para el común de los ciudadanos identificar las competencias de la UE, de las CCEE y de los EEMM (62). La situación no es mejor en el terreno de los derechos y libertades fundamentales. Ni la construcción jurisprudencial del TJCE, ni su formalización en la Carta de los Derechos Fundamentales, ni la posibilidad de una eventual adhesión al CEDH, han conseguido cerrar la polémica en torno a la necesidad de establecer un sistema europeo de protección de esos derechos mediante el establecimiento de adecuados mecanismos de garantía (63). Es cierto que ha habido avances notables en cada uno de esos ámbitos, pero también lo es que son insuficientes y en ello tiene mucho que ver el hecho de que no se ha apreciado debida y suficientemente que se trata de cuestiones de naturaleza constitucional que exigen, como presupuesto previo, su reconocimiento y su tratamiento como tales y esto sólo es posible en un marco decididamente constitucional (64).

b. La doctrina se ha encargado de poner de manifiesto algunas de las consecuencias negativas pero, igualmente, en buena medida, inevitables, de la construcción europea al advertir que ese proceso supone una cierta des-democratización e, incluso, de-constitucionalización en el ámbito de los EEMM (65). La atribución de competencias a las CCEE supone, en sí misma, un fenómeno de des-democratización porque esas competencias dejan de estar sometidas al régimen de distribución de poderes previsto en el contexto del Estado para ser gestionadas en un marco institucional en el que se encuentra privilegiada la representación de los Gobiernos a través del Consejo. Como es bien sabido y no hace falta extenderse sobre ello, las instituciones parlamentarias nacionales han sido generalmente identificadas como las grandes perdedoras de la construcción europea, como también lo han sido las entidades territoriales internas en el caso de los Estados con una estructura territorial compleja. Siendo éste un problema en las CCEE, que se agrava por las carencias democráticas de su aparato institucional, en el marco de los pilares de cooperación de la UE, el ejercicio de las competencias estatales por los representantes de los Gobiernos en el seno del Consejo no se acompaña de una intervención parlamentaria suficiente en el nivel europeo o por parte de los parlamentos nacionales. Además del efecto des-democratizador, se advierte también sobre su capacidad "de-constitucionalizadora" en la medida en que las competencias gestionadas en el marco europeo han sido extraídas de un modelo constitucional, el estatal, sin que hayan recibido un tratamiento similar en ese otro contexto. La traslación de esas competencias desde el ámbito estatal al europeo no se ha visto acompañada de una traslación paralela y simultánea de los principios de orden constitucional que contextualizan su organización y su ejercicio en el marco interno del Estado. De ello se deduce, asimismo, la necesidad creciente de abordar el debate constitucional en la UE.

c. La articulación de las relaciones entre los dos modelos de organización –el europeo y los estatales- y entre sus ordenamientos jurídicos, en particular, el comunitario y el estatal, no puede considerarse resuelta definitivamente y en todas sus dimensiones. Es cierto que la jurisprudencia del TJCE ha contribuido decisivamente en la construcción de ese sistema mediante la elaboración de un conjunto de principios y categorías jurídicas que cuenta con un grado de consolidación y un nivel de efectividad nada desdeñables. Pero también es verdad que no se ha dado solución a todos los problemas y ni siquiera se puede hablar en todos y cada uno de los supuestos de respuestas definitivas.

Hay dos ejemplos paradigmáticos a este respecto que afectan a aspectos cruciales en la determinación de las relaciones entre los dos modelos de organización. Se trata, por una parte, del tema de las competencias que, si bien nunca ha sido pacífico, se manifiesta en una dimensión esencialmente constitucional desde que el debate se traslada a la cuestión de la "competencia sobre la competencia". El problema es real pues la extensión de las competencias comunitarias más allá de lo previsto en los Tratados es un hecho evidente. Pero no deja de ser, cuando menos, curioso que se plantease por el TCF alemán en 1993 (66), cuando ya habían pasado más de dos décadas desde el inicio de la línea jurisprudencial en la que el TJCE asume una interpretación extensiva de la competencias comunitarias y desde que, por su parte, el Consejo se había plegado a una utilización amplia, incluso abusiva, del artículo 308 TCE (ex artículo 235) que, precisamente, hubo de reconducir a sus justos términos el propio TJCE (67). La superación del principio de atribución de competencias en sus dos dimensiones –en sentido positivo, porque no constituye el único cauce de alimentación competencial de las CCEE pues también cumplen esa función el artículo 308 y la técnica de las competencias implícitas y, en sentido negativo, porque no constituye un límite efectivo o una garantía suficiente de respeto de los ámbitos competenciales de los EEMM– venía exigiendo desde hace tiempo un debate de orden constitucional (68). La cuestión es: ¿acaso se puede abordar desde otros parámetros un modelo competencial que, construido sobre la base del principio de atribución del ejercicio de competencias, acaba originando una discusión acerca de titularidad de la competencia sobre la competencia?

Por otra parte, el segundo ejemplo se encuentra en el marco de las relaciones entre el ordenamiento comunitario y los derechos nacionales donde, como es bien sabido, el principio de primacía constituye una categoría clave, pero, a pesar de ello, sigue siendo objeto de polémica la garantía misma de efectividad de ese principio (69) e, incluso, su intervención respecto de las normas estatales de rango constitucional (70). La idea de que se trata de un conflicto meramente hipotético no es una respuesta suficiente, como demuestra el hecho de que sigue siendo un tema abierto en la doctrina y en la jurisprudencia constitucional y como prueba la amplia polémica suscitada como consecuencia de su formalización expresa en el TCUE (71). Ni su antigüedad –más de cuatro décadas desde su establecimiento por el TJCE en la Sentencia Costa/Enel-, ni su amplio y consolidado grado de aplicación por el propio Tribunal de Justicia y por los órganos nacionales han servido para atemperar la discusión en torno a la primacía (72), cuya existencia misma pone de manifiesto el diferente alcance y significado que se reconoce a la definición jurisprudencial de la primacía y a su materialización expresa en las disposiciones del nuevo Tratado (73). El debate constitucional resulta necesario porque es precisamente en un marco constitucional donde hay que formalizar el principio de primacía de la norma europea y porque la coexistencia de ambos sistemas jurídicos sigue planteando problemas de mayor calado cuya resolución no puede verse dilatada en el tiempo (74).

En definitiva, hay argumentos suficientes para afirmar la necesidad de un debate constitucional en el marco de la UE, como también los hay para reconocer que, en su evolución, ha tenido como parámetro de referencia los principios del modelo del Estado constitucional y democrático de derecho. Precisamente en ese contexto hay que interpretar la decisión de los EEMM de proceder a la constitucionalización europea.

La introducción del término "constitucional" en el proceso de construcción europea admite, como se ha visto, diversas lecturas (75), pero resulta difícil no aceptar que hay una diferencia substancial entre su utilización en sede jurisprudencial y doctrinal (76), de un lado, y su utilización en el lenguaje político y su materialización expresa en el TCUE, de otro. Hay, al menos, dos diferencias entre ambos. La primera es que, en el primer caso, se trata de un enunciado constatativo que pretende describir el estado de cosas o la situación existente y que permite que el TJCE o la doctrina, según los casos, atendiendo al estado de evolución o a los caracteres de la construcción europea, lleguen a la conclusión de que constituye una "comunidad de derecho" o una comunidad de naturaleza constitucional. En cambio, cuando esa expresión es utilizada por quienes disponen del poder de decisión y materializada en un texto jurídico, no se trata de un enunciado constatativo sino preceptivo y/o perfomativo. Como explica García de Enterría en su excelente monografía La lengua de los derechos, el enunciado o la lengua preceptiva "no se conforma con reflejar especularmente la situación tal como existe, sino que aspira a conformarla en moldes prefigurados con ánimo de instalarla duraderamente a través de instituciones nuevas" (77). La segunda diferencia estriba en que mientras el enunciado constatativo puede ser considerado erróneo o acertado en función de la mejor o peor argumentación en la que se haya sustentado ese pronunciamiento judicial o esa opinión doctrinal, no ocurre igual con el enunciado perfomativo que constituye, en sí mismo, la realización de un acto. Un ejemplo ilustrativo de la diferencia entre ambos se encuentra en la monografía citada de García de Enterría al afirmar que: "cuando un filósofo argumenta sobre la libertad humana, expresa la interpretación de una idea o de un deseo. Pero cuando la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano proclama un determinado derecho, lo está extrayendo del mundo de las ideas para instalarlo como existente en el orden social; en el argot lingüístico no son enunciados denotativos, ni siquiera deónticos, sino perfomativos en su intención y en su efecto" (78). Ello es así, en mayor medida, cuando se trata de un acto jurídicamente vinculante como una constitución o un tratado.

Situados en el proceso de construcción europea, no es igual su calificación constitucional en el marco jurisprudencial o doctrinal, que su definición como tal en un texto jurídico donde se manifiesta como expresión normativa del consenso y de la voluntad política de los EEMM. Existen, además, ejemplos sumamente ilustrativos a este respecto. Como es bien sabido, la ausencia de voluntad política para atribuir personalidad jurídica a la UE ha constituido desde el Tratado de Maastricht un límite preciso a su reconocimiento como organización internacional y como sujeto de derecho internacional, aun cuando reunía las condiciones exigidas para recibir implícitamente esa calificación (79). De igual modo que la atribución expresa de personalidad jurídica en el TCUE permite calificar a la UE como sujeto de DI, la introducción de la expresión "constitucional" supone la creación de una realidad constitucional europea, con independencia de que se acepten o se cuestionen el procedimiento seguido, el alcance y el contenido de la operación constitucional o sus resultados (80). Ello es así, en mayor medida si cabe, porque "es consustancial a la idea misma de Constitución una intención conformadora de la realidad, un principio activo de influencia" (81). Incluso admitiendo, como defiende García-Pelayo que, con carácter general, "un sistema constitucional no queda formado por el sólo acto de promulgar un código o unas leyes constitucionales", hay que reconocer, como hace seguidamente el autor, que "éstas abren más bien unas posibilidades de estructuración relativamente definida y completa, llevada a cabo por medio de decisiones con referencia a situaciones políticas y sociales" (82), porque una constitución "no es nunca una obra totalmente acabada, sino una apertura de posibilidades para que los hombres realicen su convivencia" (83). En realidad, "en su nacimiento, la constitución representa una sistematización de las relaciones de poder político existentes, y de aquí el carácter de compromiso de las constituciones" (84). En el contexto europeo, el TCUE traduce un compromiso de naturaleza constitucional que responde a una exigencia de constitucionalización que se ha ido imponiendo a lo largo de su evolución histórica y que convierte a la UE, como sucesora de la anterior UE y de la CE, en una realidad constitucional diferente.

En efecto, la constitucionalización de la UE no altera su condición de estructura internacional, ni equivale a su estatalización. En la medida en que constitucionalización y estatalización no son conceptos equiparables o indisociables (85) y no se puede rechazar categóricamente la posibilidad de constitucionalizar otros modelos de organización, cabe concluir que la constitucionalización altera la naturaleza de la UE pero única y exclusivamente porque la constitucionaliza sin que ello implique, necesaria o automáticamente, su conversión en una entidad de naturaleza estatal. Hay que admitir, con Habermas, que un orden social "puede experimentar profundas mutaciones estructurales sin abandonar su identidad y la continuidad de su existencia" (86). Por ello, la UE constituye un marco diferente de análisis del paradigma constitucional.

La UE se manifiesta como una realidad constitucional nueva y, también, diferente porque, como primera providencia, no se define como un Estado, ni sustituye a sus EEMM. El proceso de constitucionalización realizado en el TCUE no supone una modificación del estatuto jurídico de los EEMM, ni de la propia UE, respecto de la situación previa a la constitucionalización, salvo por el hecho -evidentemente, no exento de importancia en este debate- de que, por vez primera, en el TCUE se reconoce expresamente la personalidad jurídica de la UE en su condición de sucesora de la actual UE y de la CE (87). La introducción de componentes claramente constitucionales como, en particular, la formalización expresa del principio de primacía de la norma europea, el establecimiento de un sistema de delimitación de competencias entre la UE y sus EEMM y la inclusión de un catálogo de derechos y libertades, no modifica el estatuto jurídico internacional de la UE y de sus Estados, sino que cualifica el de la UE abundando en su naturaleza constitucional. Sin entrar en el debate sobre la calificación de la UE y sobre su eventual capacidad para progresar hacia su configuración como un modelo de organización federal o confederal, hay que asumir que, al menos por el momento, no ha perdido su condición de "internacional", del mismo modo que sus EEMM no han alterado su condición de sujetos de Derecho Internacional titulares de los derechos de soberanía (88). El mero hecho de que no haya perdido su condición "internacional" es suficiente para identificarla como una realidad constitucional nueva y diferente de la que se conoce en el caso del Estado (89).

En realidad, la UE se manifiesta como una estructura que, desde su origen y fundamento internacionales, asume jurídica y políticamente la condición de modelo de naturaleza constitucional, porque así lo que han querido sus EEMM, pero sin que ello implique necesariamente su transformación en una organización de carácter estatal, ni una intención manifiesta o implícita de proceder a la sustitución a esos efectos de sus EEMM (90). La idea de "constitucionalizar" la UE convive, con cierta naturalidad, con la voluntad de mantener el estatuto de sus EEMM sin alterar su condición como sujetos de Derecho Internacional (91). Parece, además, que el consenso generado paulatinamente en torno a la constitucionalización de la UE es tributario, en gran medida, y paradójicamente, de la convicción igualmente generalizada de que, a lo largo de todos estos años de acción en común y en las actuales circunstancias, ya se encuentra en buena medida superado el discurso sobre una eventual desaparición de los EEMM o su sustitución en la titularidad de los derechos de soberanía como consecuencia de la conversión de la UE en una suerte de "Super-Estado", una federación de Estados o cualquier otra estructura capacitada para conducir a ese resultado (92). En el debate sobre la construcción europea, parece haberse instalado el convencimiento de que la configuración final de la UE está tan abierta a diversas posibilidades, como limitada por el hecho de que no puede suponer una alteración del estatuto jurídico-internacional de sus EEMM. A corto y medio plazo, el diseño de la UE sigue estando condicionado por la voluntad de esos Estados de mantener su estatuto jurídico, siendo ello un límite objetivo, infranqueable y preciso, pero, desde luego, no un obstáculo, para su organización constitucional (93). No deja de ser paradójico y, al tiempo ilustrativo, que la expresión "constitucional" haya concitado un consenso que, sin embargo, no ha logrado recibir en todos estos años el término "federal", a pesar de la amplitud con la que puede llegar a entenderse este último (94).

A pesar del mantenimiento del estatuto internacional de la UE y de sus EEMM, la creación de una realidad constitucional europea cualifica a esa organización convirtiéndola en algo más que una simple "asociación de Estados" en la medida en que supone la articulación de un "reseau constitutionnel (Verfassungsverbund)" (95) o un entramado de normas constitucionales europeas y nacionales. La presencia de ese entramado constitucional complejo no sólo plantea problemas jurídicos por la necesidad de garantizar la coexistencia entre esas normas y por el consiguiente riesgo de conflicto entre ellas (96), sino que, además y sobre todo, obliga a replantearse el paradigma constitucional, pues ni la constitución europea, ni tampoco las constituciones nacionales, operan de acuerdo con los mismos parámetros que, tradicional y generalmente, informan y caracterizan a una constitución que funciona con carácter único y de modo singular y exclusivo en el ámbito de un Estado. Antes incluso de que se elaborase el TCUE, como ya se ha advertido, el proceso de construcción europea había suscitado un debate constitucional relativo tanto al modelo mismo, como, sobre todo, a sus consecuencias sobre el modelo constitucional de organización de sus EEMM (97). La construcción europea implica una alteración de los modelos constitucionales estatales desde una perspectiva estructural, institucional y normativa, por el hecho mismo de que supone la atribución del ejercicio de competencias constitucionales a una organización internacional y exige la integración de su ordenamiento jurídico en el derecho interno de los Estados. El caso es que ambas operaciones han sido autorizadas, por una u otra vía, expresa o implícitamente, por las propias normas constitucionales de los Estados (98). Sólo por ese hecho –permitir la atribución de competencias constitucionales a una organización internacional y asumir la integración de su ordenamiento jurídico en las condiciones en las que opera el derecho comunitario-, la norma constitucional de los EEMM se manifiesta, de algún modo y en alguna medida, como una norma constitucional diferente a la del resto de los Estados. Sin entrar en ese tema que exige, como es lógico, un mayor estudio, entiendo que alguna diferencia hay que apreciar entre los textos constitucionales de los EEMM y las normas constitucionales del resto de los Estados desde el momento en que la norma fundamental de los EEMM de la UE autoriza y legitima una modalidad diferente de ejercicio de las competencias estatales a través de un sistema institucional, un modelo de producción normativa, un catálogo de fuentes y un sistema de garantía de su efectividad diferentes de los que operan cuando se actúa en el ámbito interno del Estado y que ahora se trata de ubicar en el marco de una nueva realidad constitucional europea.

Esa realidad constitucional europea también es diferente de las realidades constitucionales habituales en los Estados y de las realidades constitucionales de sus EEMM, al menos, por tres motivos principales:

- La realidad constitucional europea no es la primera, ni la única ordenación constitucional, sino que opera sobre las realidades constitucionales previas y consolidadas de sus EEMM, dependiendo de ellas para la obtención del poder mismo que debe constitucionalizar (99). La constitución europea organiza un poder que es el resultado de la atribución constitucional del ejercicio de competencias por parte de sus EEMM, de manera que constitucionaliza un poder que le ha sido atribuido para su ejercicio y no un poder originario del que sea titular un sujeto soberano, como hacen las constituciones de los Estados.

- La realidad constitucional europea organiza y racionaliza un poder atribuido cuyo ejercicio depende de los elementos constitutivos de sus EEMM en el sentido de que se ejerce sobre ellos y a través de ellos. Como es bien sabido, en la doctrina se ha insistido en la idea de que no existe un pueblo europeo, ni un territorio europeo, ni una organización autosuficiente europea, con la intención de rechazar la posibilidad misma de constitucionalizar la UE. Entiendo que esos argumentos no sirven para cuestionar la existencia de una constitución europea cuando ésta se manifiesta como la expresión normativa del consenso existente entre los EEMM en cuanto a su forma de existencia política, pero son argumentos efectivamente válidos para negar la existencia de un Estado europeo y, también, para verificar la presencia de una realidad constitucional diferente como la europea, que actúa sobre parámetros diferentes de población (100), territorio (101) y organización (102). Mientras los dos primeros son, en definitiva, la suma de los propios de sus EEMM (103), su organización no es autosuficiente porque descansa, en gran medida, en la organización misma de sus EEMM (104).

- La realidad constitucional europea no pretende ser exclusiva ni puede ser excluyente, pues su intención, al menos, por el momento, no es sustituir a las realidades constitucionales estatales (105), sino adicionarse a ellas con objeto de "constitucionalizar" aquellos ámbitos de competencia que, al serle atribuidos para su ejercicio, han sido previamente extraídos del ámbito constitucional de los Estados.

Consecuentemente con lo anterior, la realidad constitucional europea se manifiesta como una realidad constitucional diferente, que se adiciona a las estatales para completarlas y complementarlas en la medida en que permite reconstitucionalizar los ámbitos cuyo ejercicio se ha sustraído de la esfera constitucional estatal, conformando un modelo constitucional complejo y diverso. Es, por ello, una realidad constitucional objetiva y teleológicamente limitada. Pero, también, se encuentra limitada desde una perspectiva material, instrumental y funcional por las siguientes razones:

a) Es una realidad constitucional materialmente limitada pues no tiene una pretensión de universalidad y generalidad, como ocurre normalmente con los textos constitucionales nacionales, sino que sólo interviene sobre los ámbitos competenciales que han sido atribuidos por sus EEMM a la UE y en función del tipo de competencia que se le haya reconocido en cada caso, de manera que en el resto de los ámbitos sigue operando la realidad constitucional nacional. La articulación de las relaciones entre ambas no responde a un simple criterio de jerarquía, sino que funciona de acuerdo con un criterio de competencia y, una vez aplicado éste, respecto de los ámbitos competenciales de la UE y en función del tipo de competencia, se reconoce la primacía de la norma europea.

b) Es una realidad constitucional instrumentalmente limitada en la medida en que, aunque dispone de una esfera competencial, una estructura institucional, un modelo de producción normativa, un sistemas de fuentes y de garantía de sus normas, propios y diferentes de los estatales, depende del aparato orgánico y procedimental de sus EEMM en un doble sentido: para la aplicación, desarrollo y ejecución normativa y para la garantía de la efectividad de su ordenamiento jurídico.

c) Es una realidad constitucional funcionalmente limitada porque, como consecuencia de todo lo anterior, no es posible reconocer en la constitución europea una identidad de funciones y de sus modalidades de ejercicio con respecto a las constituciones nacionales (106). Así:

- La constitución europea constituye, efectivamente, en primer lugar, "la revelación normativa del consenso fundamental de una comunidad política con respecto a principios, valores e ideas directrices que sirven de patrones de conducta política y jurídica en esa comunidad" (107), en el entendimiento, claro está, de que se trata de una comunidad amplia, diversa y diferente de la comunidad estatal que tiene como principales protagonistas a los Estados.

- La constitución europea "organiza el poder político" regulando "la estructura, competencias y procedimientos de las instituciones" (108), pero con la particularidad, que marca la diferencia respecto de las constitucionales nacionales, de que se trata de un poder atribuido -y no un poder originario-, cuya titularidad corresponde a los EEMM.

- La constitución europea establece un "orden y una ordenación jurídicos" en su condición de "norma primaria sobre la producción jurídica" (109), pero no le corresponde una función general de norma normarum, porque sólo determina su propio sistema de fuentes en su ámbito de competencias que debe coexistir con los sistemas de fuentes establecidos en las normas constitucionales nacionales y porque, además, la aplicación y la garantía de efectividad de ese ordenamiento depende, en gran medida, del aparato orgánico y procedimental de sus EEMM.

- La constitución europea no es la única ni la primera "fuente directa de garantía de los derechos y libertades fundamentales" (110), porque esa función corresponde con carácter general a las constituciones nacionales, mientras que en el caso europeo sólo se manifiesta respecto de la esfera de competencias atribuida a la UE y se articula de conformidad con un sistema que sigue adoleciendo de serias deficiencias. La primera de ellas, y principal, se encuentra en el planteamiento mismo del tema de los derechos y libertades dentro de la UE, porque no se trata únicamente de proceder a su reconocimiento y al establecimiento de garantías de su respeto, sino que, como advierte F. Rubio Llorente, esa cuestión debe abordarse desde una perspectiva precisa: "hacer de la plena vigencia de los Derechos una de las finalidades de la Unión, o para ser más precisos, la finalidad principal" (111).

- La constitución europea está llamada a cumplir una "función de legitimación del sistema y de integración de los diversos grupos sociales" (112). No es aventurado afirmar que, posiblemente, éste haya sido uno de los objetivos del proceso mismo de constitucionalización porque, como es bien sabido, se trata de una exigencia contrastada en la experiencia histórica y creciente, en mayor medida, si cabe, porque las mejoras introducidas desde una perspectiva democrático-formal en las sucesivas revisiones de los tratados, a pesar de ser necesarias y apreciadas, no han bastado para reconocerla como una entidad suficientemente legitimada. Hay que plantearse si la constitucionalización europea puede satisfacer finalmente ese objetivo. La respuesta no es fácil.

El propósito de este trabajo es defender la idea de que el TCUE supone la conversión de la UE en una realidad constitucional nueva y diferente de los Estados, discrepando, por tanto, de quienes entienden, por distintas razones, que no merece tal calificación y utilizando para ello una argumentación que, naturalmente, se puede aceptar o rebatir con otros criterios. La situación cambia, sin embargo y necesariamente, cuando se aborda el problema de la legitimidad y la legitimación porque se entra en un discurso distinto.

El problema de la legitimidad y la legitimación en el caso del proceso constitucional europeo no deriva sólo del hecho de que sea precisamente en este punto donde confluyen y arrecian las críticas en torno a dicho proceso, porque se entienda que, por el procedimiento seguido o por sus resultados, no es una constitución legítima o no es una constitución capacitada para cumplir la función de dar legitimidad y legitimación a este modelo de organización. En realidad, la cuestión es más compleja porque tampoco en este caso cabe operar con arquetipos o formalismos: cualquier valoración sobre la legitimidad misma de la constitución europea o sobre su capacidad de legitimación del modelo de organización europeo debe realizarse partiendo del reconocimiento de la problemática que encierra esa dimensión del discurso constitucional. Ello es debido a que, en este punto, se advierte un problema de fondo, previo y de mayor alcance: hablar de constitución y de legitimidad y legitimación supone entrar en un ámbito particularmente complejo del discurso constitucional, y no sólo del debate constitucional europeo, en el que no parece haber respuestas ni soluciones definitivas.

Con carácter general, la cuestión de la legitimidad y la legitimación en el discurso constitucional plantea una problemática propia de difícil solución por dos motivos: en primer lugar, porque legitimidad y legitimación se han hecho depender o no, según los casos, de la existencia misma de una constitución legítima; y, en segundo lugar, porque cuando esa función se vincula a la existencia de una constitución legítima, se utilizan varios criterios, diferentes e incluso opuestos, para apreciar la legitimidad o no de la constitución, pero, en cualquiera de los supuestos, esa operación implica una opción metodológica sobre el concepto de constitución y sobre su carácter neutral o su contenido axiológico, entrando, con ello, en el terreno de la ciencia estimativa. Si, por el contrario, se opta por un concepto neutral o una concepción axiológicamente aséptica de la constitución o no se vincula la función de legitimación a la existencia de una constitución legítima, se corre el riesgo de legitimar cualquier poder y cualquier régimen político y de desvirtuar, además, el significado último del paradigma constitucional en el estadio actual del constitucionalismo y, con ello, también, naturalmente, de la función misma de legitimación. Son dos opciones claramente diferentes en sus presupuestos, en su desarrollo y en sus consecuencias. La primera supone una opción metodológica que introduce el componente axiológico no sólo como parte sino, incluso, como fundamento mismo del discurso. La segunda, pretendidamente aséptica en su fundamentación científica (113), se muestra incapaz de reconocer la singularidad y la identidad misma del paradigma constitucional democrático.

En efecto, el discurso sobre legitimidad y legitimación varía según la aproximación metodológica y la concepción misma del fenómeno constitucional. Esa cuestión excede con mucho el propósito de este trabajo, razón por la cual mi objetivo es exponer de modo sumario los condicionantes que hacen que ese discurso no pueda ser formalista ni lineal, con la intención de mostrar que su apreciación en el caso de la constitucionalización europea exige una reflexión mayor y de fondo. Son tres las razones que justifican esta afirmación:

a) En primer lugar, supone operar sobre la base de un concepto de constitución con un contenido y un significado axiológicos capacitados para procurarle legitimidad y para fundamentar su función de legitimación. La presencia misma de ese componente axiológico no ha sido siempre y en todos los casos reconocida en sede doctrinal (114), aunque se puede afirmar que, en el derecho constitucional actual, existe un consenso mayoritario en el sentido de que la constitución cumple una función de legitimación del poder político. Loewenstein considera la constitución como "legitimación democrática de la estatalidad" (115), mientras que para Burdeau "constitución" significa "estatuto de poder" en el sentido de que "la constitución vincula el poder a la idea del Derecho", circunstancia ésta que tiene, entre otras, dos significativas consecuencias: "en primer término, con la constitución institucionalizada el Derecho no preside solamente las relaciones entre los gobernantes y los gobernados, sino que se instala en la base misma del ordenamiento jurídico, dando al poder del Estado un fundamento, una justificación y una estructura jurídicas; en segundo término, y mediante la vinculación a la idea del Derecho, se legitima el poder y se crean los supuestos para su ejercicio legítimo" (116). A través de la Constitución, como explica García- Pelayo, "se verifica la conexión entre derecho y poder" (117). La constitución es, siguiendo a Rubio Llorente, "el conjunto de normas que fundamentan la legitimidad del poder estatal" (118). En el mismo sentido, Gomes Canotilho afirma que la constitución cumple "una importantísima función de legitimación del poder", pues funda el poder, regula el ejercicio del poder y limita el poder, de manera que "en el estado constitucional no existe ningún "poder" que, al menos, no sea "constituido" por la constitución y no esté vinculado jurídicamente por la misma" (119). Otorgar legitimidad a un orden político y dar legitimación a los titulares de ese poder constituyen, por ello, una función esencial de la constitución, que se manifiesta como una fuente de legitimidad y un instrumento de legitimación. Pero ello ocurre cuando la constitución misma se considera legítima y es ahí donde puede surgir el desacuerdo, pues la satisfacción de esa condición esencial no se hace depender, siempre y en todo los casos, de los mismos criterios.

b) En segundo lugar, en efecto, hay que reconocer que la determinación del componente axiológico de la constitución no es una operación sencilla porque, doctrinalmente, se ha operado con distintos criterios axiológicos -sin que la opción por uno u otro responda siempre a criterios contrastables científicamente (120)- y porque -lo que es más importante- ese componente de la constitución no ha sido siempre idéntico ni tampoco permanente, sino que, como demuestra el informe histórico (121), ha cambiado y se ha precisado en función de las condiciones y exigencias que ha impuesto la concreta realidad histórica y socio-política. Ni históricamente, ni doctrinalmente se puede defender la existencia de un significado axiológico único, permanente y exclusivo de la constitución, como tampoco se puede predecir que su configuración actual –que se materializa en la fórmula del Estado social y democrático de Derecho- sea definitiva e inmutable. El contenido natural y potencialmente variable del componente axiológico implica que tampoco se puede apreciar, siempre y de conformidad con los mismos parámetros, la legitimidad misma de la constitución y su capacidad de legitimación del poder político, pues dependerá, primero, de las exigencias que a esos efectos imponga el contexto histórico, jurídico y socio-político y dependerá, también, en segundo término, del criterio axiológico que se utilice para verificar la legitimidad de la constitución y su capacidad de legitimación del poder.

En sede doctrinal se ha defendido la legitimidad que otorga la legalidad o el poder constituyente del pueblo (122), así como la ubicación de los derechos y libertades fundamentales como eje central de la organización constitucional (123) o el proceso político democrático establecido en la constitución (124). Gomes Canotilho entiende, sin embargo, que una constitución no se legitima a través de la simple legalidad, ni puede ser considerada legítima por ser la ley superior creada por un poder constituyente, porque la legitimidad de una constitución "presupone una conformidad sustancial con la idea de derecho, los valores y los intereses de un pueblo en un determinado momento histórico" (125). Ello es así porque entiende que la constitución "no representa una simple positivación del poder. Es también la positivación de los valores jurídicos que radican en la conciencia jurídica general de la comunidad. Cuando una ley constitucional logra obtener validez como orden justo y aceptación, por parte de la colectividad, de su bondad "intrínseca", se dice que la constitución tiene legitimidad. Pero si la constitución tiene legitimidad se comprende que ella misma tenga una función de legitimidad". Con esa función de legitimidad, la constitución "contribuye a su aceptación real (consenso fáctico o aceptación fáctica o sociológica) y a una buena ordenación de la sociedad asentada en principios de justicia consagrados normativo-constitucionalmente" (126).

En su monografía Facticidad y validez, Jürgen Habermas parte de la pregunta ¿cómo es posible la legitimidad a través de la legalidad? Tras una densa argumentación, llega a la conclusión de que "La legalidad sólo puede engendrar legitimidad en la medida en que el orden jurídico reaccione reflexivamente a la necesidad de fundamentación surgida con la positivación del derecho, y ello de suerte que se institucionalicen procedimientos jurídicos de fundamentación que sean permeables a los discursos morales", pero sin confundir los límites entre derecho y moral (127). Entiende el autor que si en las sociedades actuales "ha de ser posible una legitimidad a través de la legalidad, la fe en la legitimidad, la cual ya no puede contar con las certezas colectivas suministradas antaño por la religión y la metafísica, en algún sentido habrá de apoyarse en la racionalidad del derecho" (128). Pero en la medida en que, según Habermas, no se ha confirmado la propuesta de Max Weber en el sentido de que la base de la fuerza legitimadora sea una racionalidad autónoma inmanente al derecho, la legitimidad se debe al "contenido moral implícito de las cualidades formales del derecho". La fuerza legitimadora se obtiene de "los procedimientos que institucionalizan exigencias de fundamentación y las vías por las que ha de procederse al desempeño argumentativo de tales exigencias". Pero la fuente de legitimación no debe buscarse, a su juicio, en un solo lugar, porque "en los procedimientos jurídicos sólo cabe señalar un núcleo racional en el sentido práctico-moral de "racional", cuando se analiza cómo a través de la idea de imparcialidad (de imparcialidad tanto en la fundamentación de normas como en la aplicación de regulaciones vinculantes) se establece una conexión constructiva entre derecho vigente, procedimientos legislativos y procedimientos de aplicación del derecho". El derecho positivo obtiene su legitimidad no de un derecho moral que se encuentre por encima de él sino "sólo de un procedimiento de formación presuntivamente racional de la opinión y la voluntad" (129).

El recurso a la autoridad científica de Habermas o a la de reputados constitucionalistas como Gomes Canotilho permite demostrar las consecuencias que tiene la aproximación metodológica seguida y la complejidad misma del discurso sobre la legitimidad y la legitimación, que excede, incluso, el ámbito de la teoría constitucional. No es una cuestión que, con carácter general y, menos aún, en el caso europeo, sea susceptible de una respuesta única, verificable y definitiva. Ello es así, en mayor medida, si cabe, porque el modelo mismo de legitimación se encuentra en crisis.

c) El principal problema -por ser actual, creciente y de difícil solución-, estriba en la necesidad de construir un nuevo discurso constitucional sobre legitimidad y legitimación como consecuencia de la crisis o del desmoronamiento de las viejas formas de legitimación. Esa situación ha sido expuesta por Luhmann atendiendo a un doble fenómeno: por una parte, el hecho de que la aceptación inmotivada de decisiones oficiales se ha convertido en un asunto de rutina que no tropieza con ninguna clase de objeciones y, por otro, la necesidad creciente de una mayor disponibilidad a la obediencia que pone de manifiesto una mayor necesidad de legitimación. La veracidad de ese diagnóstico no impide reconocer el problema que plantea la solución ofrecida por Luhmann cuando propone la idea de una "legitimación por procedimiento", esto es, una vuelta al reconocimiento de "la fuerza legitimadora de la legalidad pura" (130). Rechazando esa propuesta porque, en su conjunto, "presupone la extinción de las pretensiones de legitimación mismas", en su obra La lógica de las ciencias sociales, Jurgen Habermas defiende la necesidad de un nuevo modo de legitimación del poder por varias razones y, entre ellas, fundamentalmente, las siguientes: la creciente complejidad de los sistemas sociales, la despolitización de la opinión pública y su incapacidad para conocer y en consecuencia aceptar o rechazar todas las decisiones que implica esa complejidad sistémica y, junto a ello, el progresivo debilitamiento de las formas ideológicas de legitimación, que hacen que surja una "necesidad crónica y creciente de legitimación" (131).

Siguiendo a Habermas, en las sociedades desarrolladas, la respuesta a ese fenómeno se ha articulado mediante "la creación de motivos generalizados: la lealtad de la población se asegura con la ayuda de recompensas dosificadas, destinadas a satisfacer necesidades privatizadas. La interpretación de los resultados que sirven de legitimación al sistema político, ha de ser apolítica; se refiere directamente a distribuciones de dinero y tiempo libre, neutrales en cuanto a su uso, e indirectamente a la justificación tecnocrática de la exclusión de las cuestiones prácticas". La nueva ideología se distingue de las antiguas en que "los criterios de justificación quedan disociados de la organización de la convivencia, esto es, de la regulación normativa de las interacciones, y, en este sentido, quedan despolitizados; en lugar de eso, se los vincula a las funciones del sistema de acción racional con arreglo a fines que se supone en cada caso" (132). La referencia a las funciones y los fines trae inevitablemente a la memoria las teorías funcionalistas que se encuentran en el origen del proceso de construcción europea. Desde esa perspectiva, posiblemente, la legitimidad y la capacidad de legitimación del fenómeno constitucional europeo merezcan una valoración distinta a la que reciben cuando se opera desde una concepción clásica de los modelos de legitimación del poder.

En cualquiera de los supuestos, como se advierte al inicio de este apartado, hay que reconocer que el discurso científico sobre la legitimidad y la legitimación se encuentra condicionado por una doble circunstancia:

- La intervención del componente axiológico hace que su explicación devenga una ciencia estimativa en la medida en que no se limita a explicar unas relaciones sino que, como advierte García-Pelayo, tiene que captar "el espíritu de las instituciones proporcionando criterios de valor para la conducción de la actividad estatal" (133) o, como explica Loewenstein, "enfrenta a la práctica constitucional con la tarea completamente nueva de enjuiciar el proceso político en su conformidad con estos valores y premisas ideológicas" (134). Los resultados varían según la aproximación metodológica seguida que, a su vez, puede depender de criterios diferentes que no siempre admiten un tratamiento científico más allá del discurso estimativo o del meramente especulativo. La decisión sobre esos "criterios de valor" o sobre esos "valores y premisas ideológicas" y la posición que se les otorgue en el marco del discurso constitucional, no admiten, en efecto, un tratamiento diferente.

- El valor generalmente reconocido -se comparta o no- del componente axiológico de la constitución propicia un uso espurio de la expresión constitucional cuando se utiliza, en más ocasiones de las deseables, como una suerte de marchamo de legitimidad y de legitimación por quienes no han respetado esos principios y valores, al decidir sobre la existencia política de un pueblo o de una sociedad (135). Este modo de actuar introduce una mayor confusión en la definición misma del concepto de constitución (136) y es, además, en gran medida, responsable de una cierta depreciación de esa expresión (137). Paradójicamente, el valor mismo reconocido a la constitución se encuentra en el origen de su desvalorización.

Desde esta perspectiva, la introducción de la expresión constitucional en el proceso de construcción europea puede ser objeto de interpretaciones divergentes, máxime cuando entramos en el terreno de la ciencia estimativa o de la pura especulación. Hay argumentos suficientes para entender que se ha utilizado como un marchamo de legitimidad pero que, en realidad, no es un modelo constitucional y hay argumentos igualmente válidos para afirmar que es una realidad constitucional nueva y diferente, como se ha tratado de defender en este trabajo. Pero, incluso en este segundo supuesto, la cuestión dista mucho de estar resuelta porque el problema de la legitimación del poder no tiene ahora, como se ha expuesto, y menos aún, pero no sólo, en el caso de la UE, una fácil vía de solución. En el caso del fenómeno constitucional europeo, a aquellos dos condicionantes generales se adiciona una doble necesidad:

- la necesidad de reconocer que, en una situación como la actual, caracterizada por la crisis y el desmoronamiento de las formas clásicas de legitimación, la UE se encuentra en una posición diferente de los Estados por el hecho simple y evidente de que opera como un modelo constitucional nuevo que no cuenta con el grado de consolidación histórica, jurídica y socio-política de sus EEMM a la hora de enfrentarse a esa situación. En el caso de los Estados, hay una presunción a favor, pues cuentan con legitimación antes de enfrentarse a aquel fenómeno, mientras que en el caso de la UE se trata de conseguir esa legitimación precisamente cuando se encuentran en crisis y se están transformando los modelos clásicos de legitimación del poder.

- la necesidad de construir un discurso concreto sobre legitimidad y legitimación para la UE en la medida en que constituye una realidad constitucional nueva y diferente a la que no se puede trasladar directa y mecánicamente la teoría construida al respecto en el caso del Estado. En efecto, una vez más, se defiende la idea de que la naturaleza diferente de la UE como modelo constitucional de organización requiere la elaboración de un discurso, también diferente, sobre la legitimidad y la legitimación que responda a los caracteres y a las exigencias de dicho modelo. Esa necesidad se suma a las que se han identificado con anterioridad para convertir el proceso de constitucionalización europea en un nuevo desafío científico.

El desafío científico que encierra la constitucionalización del proceso de integración europea viene dado, en primer lugar, por el hecho de que, con independencia de las teorías que se hayan elaborado para su explicación, del estado real de su evolución y de la indeterminación de su objetivo final, ese modelo debe ser analizado en el nuevo contexto que impone el proceso de constitucionalización diseñado en el TCUE. En segundo lugar, la combinación de esa voluntad constitucional con el mantenimiento de su naturaleza como estructura internacional, porque mantiene su personalidad jurídica-internacional y no supone su conversión en una entidad estatal, condiciona extraordinariamente el discurso científico en un doble sentido: por una parte, impide una traslación automática de la realidad constitucional y de la teoría de la constitución elaborada para el modelo de organización estatal al caso de la UE (138); y por otra, obliga a la construcción de un discurso constitucional ad hoc para la UE. Siendo ésta la opción, como ya se ha advertido con anterioridad, se corre el peligro de incurrir en un discurso conjetural. Pero, en realidad, ahora, una vez introducida la categoría constitucional como eje de articulación del proceso de construcción europea, ese riesgo es considerablemente más limitado porque no se trata de elaborar una teoría ad hoc sobre la UE sino de construir una teoría constitucional ad hoc para la UE operando, por lo tanto y para ello, sobre la base de una categoría político-jurídica suficientemente conocida y consolidada y utilizando, como parámetro de referencia, que no de identificación ni necesariamente de comparación, el modelo constitucional y democrático del Estado que ha servido en esa condición a lo largo de la evolución del proceso de construcción europea.

El discurso científico sobre la construcción europea gravita ahora, ineludiblemente, en torno a su constitucionalización porque esa categoría se convierte en la clave y el fundamento para construir una teoría sobre la construcción europea en su condición de marco nuevo y diferente de análisis del paradigma constitucional y de nuevo modelo de organización constitucional. Esta perspectiva permite rechazar la visión formalista de ese fenómeno que podría suponer la traslación mecánica del modelo constitucional estatal, al tiempo que conjura el riesgo de falta de cientificidad que amenaza la creación de un modelo teórico ad hoc para su explicación, pues ese modelo encuentra su fundamento y se construye sobre la base de una categoría sólida y suficientemente conocida, construida y, desde luego, también, discutida, como es el modelo constitucional. El proceso de constitucionalización europea altera el discurso científico sobre la construcción europea en la medida en que establece el principio constitucional como fundamento sobre cuya base debe construirse ese discurso, clarificando y situando el debate ontológico sobre la UE en un contexto ciertamente más preciso del que hasta ahora ha contenido la construcción europea. Pero, al mismo tiempo, obliga a la articulación jurídica de una fórmula o un paradigma constitucional nuevo y diferente del que, incluso estereotipadamente, en ocasiones, se identifica con el modelo de organización del Estado.

El análisis del proceso de constitucionalización europea exige una aproximación conceptual y metodológica no formalista, abierta y capacitada para reconocer, en primer lugar, que existe una realidad constitucional porque el TCUE constituye la revelación normativa del consenso a esos efectos de sus EEMM, que viene a dar respuesta a una necesidad contrastada en su evolución histórica; capaz, en segundo lugar, de preguntarse qué significa "constitucionalizar" con carácter general y en el caso concreto de la UE (139); capaz, también y en tercer lugar, de indagar sobre las razones y objetivos de esa voluntad de constitucionalizar, sobre las condiciones y límites de una operación constitucional europea y, naturalmente, también, sobre el contenido, alcance y consecuencias de la constitucionalización de la UE. Una vez reconocido lo primero, la presencia de una realidad constitucional europea, y asumida la necesidad de plantearse lo segundo y lo tercero, hay que preguntarse quién debe abordar el estudio de ese fenómeno constitucional, considerando la polémica existente al respecto en sede doctrinal.

Como ya se ha advertido, el proceso de construcción europea ha sido objeto de un amplio y profundo análisis doctrinal que ha permitido la configuración de tres líneas teóricas principales –la internacionalista, la federalista y las corrientes autónomas- que se han esforzado en contribuir a su explicación teórica, sin que haya estado ausente en ese discurso una cierta tendencia a "apropiarse" de ese fenómeno justificando su inclusión en una determinada área de conocimiento. En términos necesariamente generales, desde la teoría internacionalista se ha defendido la pertenencia del modelo europeo al ámbito del Derecho Internacional Público, argumentando sobre la base de su origen, fundamento y naturaleza, la necesidad de recurrir a su aparato conceptual y metodológico, sin negar por ello sino, antes al contrario, reconociendo y asumiendo, su singularidad como modelo de organización (140). Siempre con carácter general, la doctrina federalista, que se alimenta de las aportaciones de juristas de Derecho interno y de eminentes internacionalistas (141), se ha empeñado en interpretar el modelo europeo desde los parámetros del Derecho interno, basando su percepción de ese fenómeno, indistinta o cumulativamente, en las carencias del DIP para su explicación, en la especificidad del modelo europeo y en su comparación con los modelos estatales de naturaleza federal, sin que haya faltado en ese propósito la atribución al proceso de construcción europea de un pretendido objetivo federal (142). Por último, desde las corrientes autónomas se ha insistido en la independencia del modelo europeo respecto de otros modelos jurídico-políticos internacionales o internos, sin reconocer suficientemente que la novedad de los fenómenos jurídicos-políticos es siempre relativa y sin asumir el origen y fundamento internacional de este modelo, ni la adscripción originariamente estatal de la vocación constitucional que, desde hace tiempo, se viene atribuyendo a dicho proceso (143). El discurso sobre la constitucionalización europea ha actualizado la discusión desde esas diversas teorías, introduciendo un nuevo parámetro, la constitucionalización, que, sólo aparentemente, puede considerarse un triunfo de la doctrina federalista frente a la internacionalista o, incluso, ante las corrientes autónomas y menos aún una confirmación de la autoridad a esos efectos del constitucionalista por encima del internacionalista (144).

En realidad, el proceso de constitucionalización europea puede ser objeto de, al menos, tres lecturas diferentes:

- La constitucionalización es una manifestación del acercamiento del proceso de construcción europea a los modelos estatales de organización en el entendimiento de que, por ese hecho, camina hacia su conversión a una configuración de naturaleza estatal, federal o confederal. Esta percepción del fenómeno traduce la pretensión de alejarlo del sistema internacional y aproximarlo al modelo estatal, reniega de su origen y su fundamento internacional, excluye la capacidad de evolución del ordenamiento jurídico internacional (145), confía en un resultado final que parece, por el momento, impredecible y resulta excesivamente rígida y formalista por su apego a las categorías tradicionales de comprensión del poder, sin plantearse que, habiendo perdido su capacidad explicativa de la realidad, deben ser objeto de una reformulación o de una interpretación más conforme con esa realidad en la que una UE constitucionalizada no acaba de perder su condición de estructura internacional.

- La constitucionalización de la UE no supone una alteración de su estatuto y de su naturaleza jurídico-internacional, ni su exclusión del ámbito de conocimiento del DIP, porque el TCUE no es una constitución, ni ha surgido del poder constituyente del pueblo, ni altera la posición de sus EEMM como sujetos de DIP y su condición de OI, que finalmente ha sido reconocida de modo expreso mediante la atribución de personalidad jurídica internacional a la UE. Esta argumentación, sobre cuyos límites ya se ha tratado en el apartado 1, no asume la existencia y las consecuencias de la voluntad de constitucionalizar la UE materializada jurídicamente en el TCUE y adolece, como la anterior, de un excesivo formalismo y de una innegable rigidez en la interpretación de las categorías jurídicas que la incapacitan igualmente para aprehender la realidad constitucional europea.

- La constitucionalización europea es una manifestación de la voluntad de someter el modelo de organización europeo a unos parámetros de organización y funcionamiento similares a los que caracterizan al Estado constitucional y democrático, sin que ello suponga su transformación automática en una entidad de naturaleza estatal, ni la pérdida de su estatuto internacional. Esta línea de interpretación permite obviar los problemas principales que plantean las otras lecturas del fenómeno constitucional europeo pues reconoce la presencia de una realidad constitucional, al tiempo que rechaza aquella visión formalista y rígida de las categorías jurídico-políticas de la que adolecen las otras lecturas porque no asumen la existencia de un compromiso constitucional o porque lo interpretan como un fenómeno de estatalización de la UE. Desde esta perspectiva, el presupuesto de partida es la aceptación de la posibilidad de constitucionalizar una estructura internacional, sin modificar su estatuto jurídico-internacional, ni el de sus EEMM, pero, eso sí, adicionando a su fundamentación jurídica y legitimación internacional, las que resultan de su formulación constitucional que, naturalmente, está llamada a incidir en –e, incluso, a cualificar-, su genética internacional. La aceptación de la posibilidad de constitucionalizar una estructura internacional ofrece un cauce de solución a la problemática concreta que plantea la constitucionalización europea, en particular, porque permite su calificación y su nueva formulación respetando la voluntad -sólo aparentemente contradictoria- de los EEMM de constitucionalizar la UE y de mantener, al tiempo, su propio estatuto constitucional y jurídico-internacional.

La calificación de la UE como un marco nuevo y diferente de análisis del paradigma constitucional no debe entenderse, sin embargo, como una reivindicación internacionalista del estudio de la constitucionalización europea. Entiendo, por el contrario, que debe interpretarse como la aceptación de que este fenómeno exige, más que nunca, una aproximación interdisciplinar con un marcado protagonismo de la contribución de los iusinternacionalistas y de los constitucionalistas que se justifica por la necesidad de conciliar la teoría internacional y la teoría constitucional para aprehender este fenómeno constitucional en el ámbito internacional.

La constitucionalización del proceso de integración europea es un fenómeno que supone, por una parte, para la doctrina constitucionalista, asumir la necesidad de plantearse la existencia de un nuevo marco de análisis del fenómeno constitucional (146), que es distinto del marco estatal pero puede ser igualmente constitucional, lo que obliga a un replanteamiento y reformulación de la teoría constitucional creada para el Estado y en el marco del Estado (147). Pero no sólo se enfrenta al reto de aplicar la teoría constitucional en un marco de análisis diferente de aquel en el que se ha gestado y conformado, sino que puede, incluso, obligar a una reformulación general de la teoría constitucional. En efecto, la presencia de un fenómeno constitucional en un marco de organización distinto del Estado exige una doble operación: primero, elaborar una teoría constitucional sobre ese fenómeno y, después, reformular la teoría constitucional general de manera que pueda asumir la existencia de ese nuevo fenómeno constitucional superando la construcción que hasta ahora se ha realizado vinculada prácticamente en términos exclusivos al modelo de organización del Estado. La teoría constitucional debe ser capaz de asumir y de explicar un paradigma constitucional que está llamado a operar sobre dos modelos de organización distintos, el tradicional que es estatal y el nuevo que es internacional. Desde esa perspectiva y asumiendo el hecho de que no existe una única y definitivamente aceptada fórmula constitucional, hay que operar identificando, en primer lugar, los componentes esenciales de una estructura constitucional en la realidad y en la teoría constitucional para, después, abordar una operación de reformulación de la fórmula constitucional que debe implicar, primero, su de-construcción con objeto de depurarla de aquellos elementos inherentes o consubstanciales al modelo del Estado y, a continuación, su re-construcción o reformulación, según el caso, para incorporar aquellos otros que impone el origen, naturaleza y componentes internacionales de la construcción europea, así como su articulación como una realidad constitucional diferente de la del Estado.

Por su parte, la doctrina internacionalista se encuentra ante un fenómeno que, sin dejar de ser internacional, no puede explicarse desde los principios y parámetros tradicionales del DIP y, además, obliga a indagar en un ámbito de conocimiento diferente para obtener los componentes esenciales del paradigma constitucional y proceder a su traslación y aplicación en el ámbito internacional. Pero es que, además, incluso para el internacionalista que no se ocupa del estudio del sistema europeo, la presencia de ese fenómeno jurídico híbrido, internacional y constitucional, supone la existencia de un nueva estructura internacional que hay que encajar y explicar en el Derecho internacional Público, revisando su aparato conceptual y metodológico y planteándose las posibles consecuencias de ese modelo sobre el conjunto del ordenamiento jurídico, en la medida en que puede calificarse como un proceso de constitucionalización de una estructura internacional. El Derecho internacional debe ser capaz de asumir y explicar la existencia de esa estructura constitucional internacional, de igual manera que tuvo que hacerlo cuando aparecieron, junto a las OI clásicas, las OI de integración. Aun cuando no existe una teoría definitivamente aceptada sobre la naturaleza de éstas últimas, su presencia nutre la principal diferenciación que sobre esa base se ha construido en DIP (148).

La constitucionalización europea exige, en consecuencia, no sólo una aproximación interdisciplinar sino, también, una reformulación del aparato conceptual y metodológico con objeto de capacitarlo para abordar el análisis de la UE como nuevo modelo constitucional. El debate científico sobre la construcción europea no se agota, en cualquier caso, en su explicación como modelo de organización, sino que debe atender, asimismo, a sus consecuencias sobre los modelos de organización preexistentes, el interno y el internacional.

El proceso de construcción europea obliga a replantearse la concepción del Estado como forma de organización política, desde la cuestión de la soberanía hasta los componentes esenciales de su formulación constitucional y democrática, pues el Estado miembro de la UE, a pesar de la pervivencia del corpus fundamental de su estatuto jurídico, no opera igual que el resto de los Estados, sino que se encuentra substancialmente condicionado por su pertenencia a esa estructura internacional (149). En la medida en que constituye un nuevo modelo de relaciones y de organización internacional, diferentes de los tradicionales, el proceso de construcción europea exige, asimismo y simultáneamente, reconsiderar la organización de una sociedad internacional que, con carácter general, ha dejado de ser sólo una sociedad de Estados pero que, en el caso concreto de la UE, se configura como una sociedad diversa y plural en la que el protagonismo de los Estados no esconde la presencia de su base social, sino que, incluso, pretende sustentarse sobre ella, como demuestra su búsqueda constante de legitimación democrática y social.

El proceso de constitucionalización europea obliga a cambiar el discurso tradicional sobre los modelos de organización del poder en el Derecho interno y en el DIP porque su existencia misma permite cuestionar la pervivencia de algunos de los presupuestos básicos que nutren la diferenciación entre el modelo estatal y el modelo internacional de organización, haciendo aún más evidente la necesidad de reformular algunos de sus fundamentos teóricos. La constitucionalización del poder, como diferencia esencial y definitiva entre el modelo estatal y el internacional, pierde, en gran medida, su capacidad a esos efectos cuando un modelo originado y fundamentado en el Derecho internacional, como el sistema europeo, se encuentra inmerso en un proceso de constitucionalización mostrando su voluntad de conformarse de acuerdo con los parámetros constitucionales y democráticos característicos y definitorios de los Estados. La constitucionalización de una estructura internacional como la UE supone la introducción de la posibilidad de utilizar la "fórmula constitucional", construida en el marco del Estado y con un contenido y significado similares, pues difícilmente pueden ser idénticos, en un modelo de organización del poder diferente como es la organización internacional.

La constitucionalización de la UE aparece, por ello, como un fenómeno estructuralmente transgresor en la medida en que introduce una quiebra esencial en la diferenciación entre esas dos modalidades de organización política que ya empieza a vislumbrarse en los orígenes mismos de la integración europea y que no ha dejado de acrecentarse a lo largo de su evolución. Puede ser, incluso, el síntoma de la necesidad y el punto de partida hacia una transformación de fondo de las modalidades de organización política internacional. El proceso de constitucionalización europea no excluye la autoridad del internacionalista para ocuparse de la construcción europea, sino que le obliga a pronunciarse sobre ella desde la nueva perspectiva que impone su formalización constitucional. A partir de ahí, hay que plantearse la necesidad de elaborar en Derecho Internacional una teoría sobre la estructuras constitucionales internacionales y de indagar sobre sus consecuencias en el marco general de las relaciones y del Derecho Internacional. Como advertía ya hace tiempo Daudet, la singularidad del modelo europeo se encuentra "à l'origine d'un renouveau du droit international, lequel n'a pas pour mission de faire plier la société à l'intérieur de ses cadres mais d'inventer, dans un souci d'adaptation constante, des formules juridiques répondant aux nécessités de la vie internationale et à ses transformations" (150). Puede ser que, en efecto, "el gran reto del constitucionalismo ante el siglo XXI" sea precisamente situar al jurista "en la perspectiva de un nuevo horizonte cual es el de la necesidad de asumir la elaboración progresiva de un constitucionalismo mundial" (151).

NOTAS:

(1). La iniciativa de reforma de los Tratados arranca de la Declaración relativa al Futuro de la Unión Europea adoptada en Niza y se concreta en la Declaración del Consejo Europeo de Laeken (Bélgica), de los días 14 y 15 de diciembre de 2001, que procede a la convocatoria de una Convención sobre el Futuro de Europa fijando su misión, sus métodos de trabajo y una composición que garantiza la presencia de los representantes de los Gobiernos, de los parlamentos nacionales, del Parlamento Europeo y de la Comisión, mientras que para el resto de los interlocutores se constituye un Foro vinculado a los trabajos de la Convención. El texto del Proyecto de Tratado presentado por la Convención Europea puede consultarse en el DOCE, C 169, de 18.07.03, p. 1. Entre las primeras valoraciones doctrinales de que fue objeto el PTC, puede verse J. MARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES: "La Convención ha hecho sus deberes: ¿los hará también la CIG?", Revista General de Derecho Europeo, 2003, n.º 2, en http://www.iustel.com/revistas; F. ALDECOA LUZARRAGA: "Una Constitución para la gran Europa democrática", Revista General de Derecho Europeo, 2003, n.º 2, en http://www.iustel.com/revistas; Editorial "A Constitution whose bottle is definitely half-full and not half-empty", ELR, n.º 4, 2003, pp. 449-450; G. DAVIES: "The post-Laeken division of competences", ELR, n.º 5, 2003, pp. 686-698: J. TOUSCOZ: "Brèves remarques juridiques sur les institutions de l’Union européenne après le Conseil européen de Thessalonique", RMCUE, n.º 470, 2003, pp. 420-424; F. CHALTIEL: "Une Constitution pour l’Europe, an I de la République européenne", RMCUE, n.º 471, 2003, pp. 493-502; J.-V. LOUIS: "Le projet de Constitution: continuité ou rupture?", CDE, N.º 3-4, 2003, pp. 215-223; J. TOUSCOZ: La Constitution de l’Union européenne, Ed. Bruylant, Bruselas, 2002; C.D. CLASSEN: "The Draft Treaty Establishing a Constitution for Europe: A Contribution to the Improvement of Transparency, Proximity, and Efficiency of the European Union", German Yearbook of International Law, Vol. 26, 2003, pp. 323 y ss.; S.C.SIEBERSON: "The Proposed European Union Constitution – Will It Eliminate the EU’S Democratic Deficit?", The Columbia Journal of European Law, Vol. 10, N.º 2, 2004, pp. 173 y ss.; R.J. GOEBEL: "The European Union in Transition: The Treaty of Nice in Effect; Enlargement in Sight; A Constitution in Doubt", Fordham International Law Journal, Vol. 27, N.º 2, 2004, pp. 455-502; P.-Y. MONJAL: "Le projet de traité établissant une Constitution pour l’Europe: quels fondements théoriques pour le droit constitutionnel de l’Union européenne?", RTDE, N.º 3, 2004, pp. 443-475.

(2). Ni el desarrollo de los trabajos de la Convención Europea, ni las negociaciones en el marco de la CIG han sido percibidas como un proceso con vocación constitucional. Cualquier observador de la realidad europea ha podido advertir la escasa entidad constitucional del debate generado en torno a ese proceso que, en particular, en el marco de la CIG, se ha traducido, prácticamente en términos exclusivos, en una discusión sobre el reparto de poder y de votos entre los Estados miembros en el seno del Consejo. El fracaso de la Cumbre de Bruselas de Diciembre de 2003 y la identificación de culpables hicieron dudar de la viabilidad misma del proyecto de igual modo que surgieron dudas cuando se retomaron las negociaciones que concluyeron con el acuerdo de Bruselas de 17 y 18 de junio de 2004. Sobre el escaso interés de la opinión pública, puede verse S.C.SIEBERSON: "The Proposed European Union Constitution – Will It Eliminate the EU’S Democratic Deficit?", loc. cit. , pp. 188 y ss.

(3). Sobre estas teorías de explicación de la realidad europea, véase el apartado V de este trabajo dedicado al discurso científico sobre la constitucionalización europea. La opción por esta clasificación se debe a su capacidad para confrontar las diversas percepciones de la realidad europea, en particular, en el nuevo contexto que impone su constitucionalización, pero no son desde luego las únicas y, cuando se utilizan, no siempre reciben la misma denominación. Así, hay autores que prefieren optar por la distinción ente corrientes intergubernamentalistas y federalistas o europeístas frente a constitucionalistas. Véase, al respecto, J.T.LANG: "The Main Issues After the Convention on the Constitutional Treaty for Europe", Fordham Internacional Law Journal, Vol. 27, N.º 2, 2004, pp. 545 y ss.; S.C.SIEBERSON: "The Proposed European Union Constitution – Will It Eliminate the EU’S Democratic Deficit?", loc. cit. , pp. 180 y ss.; J.J. GOMES CANOTILHO: Teoría de la Constitución, Ed. Dykinson, Madrid, 2003, pp. 49 y ss.

(4). Como explica M. García-Pelayo, "pocas esferas jurídicas aparecen tan manifiestamente impregnadas de criterios axiológicos como lo fueron las normas jurídicas constitucionales para la conciencia política dominante en el siglo XIX (…), pues no se consideraban como unas simples ordenaciones que eran así, pero que podían ser de otra manera, sino -en sus líneas generales- como expresión inmediata de unos valores políticos y éticos. Mas con ello nacía la necesidad no sólo de establecer un sistema de conceptos que convirtiera en unidad la pluralidad normativa, sino también la de descubrir el genuino sentido de los preceptos normativos. Esto tuvo una importancia fundamental para la concepción del Derecho constitucional como una ciencia estimativa que no se limitaba a explicar unas relaciones, sino que tenía también que captar el espíritu de las instituciones, proporcionando criterios de valor para la conducción de la actividad estatal" (M. GARCÍA-PELAYO: Derecho constitucional comparado, Alianza Editorial, Madrid, 1987, p. 28).

(5). En buena medida, las concepciones internacionalistas sobre el proceso de construcción europea han sido víctima de las bondades atribuidas al modelo de organización europeo y ejemplo de la crisis de credibilidad en la que parece condenado a eternizarse el DIP. La negación de la función del Derecho Internacional en la comprensión del fenómeno europeo utiliza como argumento definitivo su constitucionalización. Esa posición no se comparte por tres razones: primera, el fundamento de ese modelo jurídico-político se encuentra en el Derecho internacional; segunda, la especificidad de ese modelo no es obra exclusiva de la evolución del modelo mismo -como pretenden hacer creer algunos-, sino que se encuentra inscrita en sus Tratados constitutivos que hacen del proceso de construcción europea y de su ordenamiento jurídico un sistema original y diferente de los hasta entonces conocidos en el marco general del Derecho Internacional; y tercera, las peculiaridades que permiten afirmar su singularidad como fenómeno jurídico -que provienen básicamente de sus Tratados constitutivos, de la propia evolución del modelo de organización y de la construcción jurisprudencial del TJCE-, son potencialmente subsumibles en el cuerpo jurídico-científico del DIP que se define, también, como un ordenamiento jurídico evolutivo capaz de asumir los resultados de su propia evolución. La articulación jurídica del proceso constitucional europeo mediante un tratado internacional confirma esta argumentación sobre la que volveremos a lo largo de este trabajo.

(6). No existe, de hecho, una conceptuación definitiva de la organización internacional como categoría jurídica. Los Convenios de Viena de 1969 y 1986 sobre el Derecho de los Tratados celebrados entre Estados y sobre el Derecho de los Tratados celebrados entre Estados y organizaciones internacionales o entre organizaciones internacionales entre sí, respectivamente, en sus correspondientes artículos 2.1.i) se limitan a señalar que por organización internacional se entiende una "organización intergubernamental". En la propia Comisión de Derecho Internacional se ha reconocido en distintas ocasiones que con esa fórmula no se pretende dar una definición. En el marco de sus trabajos sobre la cuestión de los tratados celebrados entre Estados y organizaciones internacionales o entre dos o más organizaciones internacionales se advertía expresamente que "se abstiene de definir la organización respecto de otras instituciones internacionales". Esa opción se explica recordando que "la Convención de 1969 ha evitado definir la noción de Estado y con razón, ya que las definiciones sobre términos tan generales se sitúan casi siempre en perspectivas doctrinales que difícilmente son objeto de un amplio consenso y sólo tienen una utilidad limitada a hipótesis excepcionales" (Documento A/CN.4/SER.A/1974/Add.1 (Part.1), Anuario de la CDI, 1974, Vol. II, Primera Parte, p. 142). En el marco de la CDI se llega incluso más lejos al afirmar con rotundidad que "Es totalmente exacto que en Derecho internacional no hay una definición establecida de la expresión organización internacional que valga en todos los casos. El sentido de la expresión varía o es susceptible de variar en cada texto en que se emplea" (Documento A/CN.4/SER.A/1981/Add.1 (Part.1), Anuario de la CDI, 1981, Vol. II, Primera Parte, p. 57).

(7). Sobre esa cuestión se trata en el apartado II del trabajo.

(8). Siguiendo a Loewenstein, "Históricamente, el concepto de "constitucionalismo" tiene una doble significación; hace referencia tanto al orden político constitucional como al orden político democrático constitucional. Ambas designaciones no son en absoluto idénticas (…). Para que un Estado sea "constitucional", tiene que tener una "Constitución" que puede estar formulada por escrito en un documento, o bien puede estar cristalizada en las costumbres y en las convicciones de un pueblo. Constitución en este sentido significa un sistema de normas establecidas o de reglas convencionales, las cuales regulan las relaciones entre los detentadores y los destinatarios del poder, así como la respectiva interacción de los diferentes detentadores del poder en la formación de la voluntad estatal" (K. LOEWENSTEIN: Teoría de la Constitución, Ariel Derecho, Barcelona, 1986, p. 89). En su opinión, además, "históricamente, el constitucionalismo se presenta como una parada a medio camino entre el absolutismo tradicional monárquico y de la clase unida a él y la época moderna de la democracia constitucional" (Ibidem. , p. 90).

(9). Sobre los componentes constitucionales de la construcción europea, puede verse J. GERKRATH: L’emergence d’un droit constitutionnel pour l’Europe, IEE, Ed. Bruylant, Bruselas, 1997, en particular, pp. 118 y ss.; J. MARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES: "La constitución de la UE: reflexiones acerca del debate constitucional pendiente" en M. OREJA AGUIRRE: El futuro de la Unión Europea. Unión política y coordinación económica, Ed. Dykinson, Madrid, 2002, pp. 45 y ss.

(10). Sobre la función de los derechos fundamentales en la promoción y desarrollo del constitucionalismo europeo, puede verse G. DE BURCA-J.B ASCHENBRENNER: "The Development of European Constitutionalism and The Role of the EU Charter of Fundamental Rights", The Columbia Journal of European Law, Vol. 9, N.º 3, 2003, pp. 355 y ss.; L.M. DÍEZ PICAZO: Constitucionalismo de la Unión Europea, Ed. Civitas. Madrid, 2002, pp. 24-25; B. OLIVER LEÓN: "La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea en el debate constitucional europeo", Revista de Estudios Políticos, N.º 119, 2003, pp. 221 y ss.

(11). Como advierte Loewenstein, "El reconocimiento y protección de los derechos y de las libertades fundamentales son el núcleo esencial del sistema político de la democracia constitucional" y "separan el sistema político de la democracia constitucional de la autocracia" (K. LOEWENSTEIN: op. cit. , p. 392). Si bien "los orígenes de las libertades individuales y del constitucionalismo no son los mismos", explica el autor que, desde la Glorious Revolution, "se unieron las dos raíces, el constitucionalismo y las libertades individuales, naciendo de ambas el poderoso árbol del moderno Estado democrático constitucional. El haber producido esa unión es el mérito inmortal de la teoría política de la Ilustración" (Ibidem. , p. 394).

(12). Explica, a propósito, A. Sáiz Arnáiz que, aunque hasta ahora no ha existido en sentido formal una constitución europea, "los tratados fundacionales o institutivos de las Comunidades cumplen en alguna medida el papel predicable de una Constitución (…), se comportan como canon indisponible por los poderes constituidos (nacionales y comunitarios) del que dependen en su aplicabilidad (y en su caso también en su validez) todas las demás normas de los ordenamientos jurídicos implicados: el comunitario y los internos de los Estados miembros. La escritura, la rigidez y la supremacía, elementos consustanciales a un concepto de Constitución asumible sin mayores dificultades se manifiestan sin lugar a dudas también respecto de los Tratados a los que me vengo refiriendo: así lo evidencian su plasmación por escrito, su modificabilidad complicada o dificultada, y su condición de normas superiores (respecto del Derecho derivado y del producido por las diversas autoridades nacionales), que se materializa jurídicamente a través de diversas técnicas de control judicial previstas en aquellos Tratados" (A. SÁIZ ARNÁIZ: "El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas como Tribunal Constitucional", Revista Vasca de Administración Pública, 1999, N.º 53, p. 233). Véase, asimismo, al respecto, L.M. DÍEZ-PICAZO: "Reflexiones sobre la idea de Constitución europea", RIE, Vol. 20, N.º 2, 1993, pp. 533 y ss.

(13). Sobre esta idea puede verse G. DE BURCA-J.B ASCHENBRENNER: "The Development of European Constitutionalism and The Role of the EU Charter of Fundamental Rights", The Columbia Journal of European Law, Vol. 9, N.º 3, 2003, pp. 355 y ss.; V. RÖBEN: "Constitutionalism of The European Union after The Draft Constitutional Treaty: How Much Hierarchy?", The Columbia Journal of European Law, Vol. 10, N.º 2, 2004, pp. 344 y ss.

(14). Así, afirma P.-Y. Monjal que "nous avons la conviction que l’on ne peut pas employer le terme ‘constitution’ stricto sensu, même au nom d’une certaine facilité formelle, dans la mesure où, juridiquement s’entend, cet instrument n’est pas adapté à l’Union européenne. Il nous paraît ainsi, au regard de ses éléments caractéristiques, que la constitution reste et demeure l’instrument ou l’acte juridique ‘fondamental’ de l’Etat. (…) l’Union européenne est étrangère dans sa nature même au concept d’Etat" (P.-Y. MONJAL : loc. cit. , p. 461).

(15). Frente a esta crítica recurrente se puede argumentar, como hacía J. Schwarze, en el marco de un debate sobre la forma y el procedimiento para adoptar la constitución europea, que: "Un tratado constitucional europeo, es decir, el consentimiento de los Estados miembros a la convergencia constitucional europea, es, en mi opinión, la única alternativa realista para el futuro desarrollo de la UE. (…) Por una parte, la referencia a "Constitución" de esta expresión apunta a las importantes consecuencias de las futuras reformas europeas. Con la mención de la forma de "tratado" se añade un elemento que muestra la manera de llevar a cabo esta reforma" (J. SCHWARZE: "Perspectivas constitucionales de la Unión Europea ante la próxima CIG de 2004", en E. GARCÍA DE ENTERRÍA: La encrucijada constitucional de la Unión Europea, Ed. Civitas, Madrid, 2002, pp. 308-309).

(16). En el debate sobre el TCUE ha cobrado singular protagonismo el argumento de que no se puede calificar como constitución pues no ha surgido del poder constituyente del pueblo. En la teoría y en la práctica constitucional, la cuestión presenta, sin lugar a dudas, perfiles más complejos y no admite una solución categórica. Carl Schmitt afirmaba que el poder constituyente "es la voluntad política cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la concreta decisión de conjunto sobre modo y forma de la propia existencia política, determinando así la existencia de la unidad política como un todo" (C. SCHMITT: Teoría de la Constitución, Alianza Editorial, Madrid, 1982, pp. 93-94). En realidad, no existe un único poder constituyente, sino que éste determina el tipo de constitución que, en consecuencia, puede ser estatamental, censitaria, otorgada o monárquica y, desde luego, democrática cuando reside en el pueblo (Ibidem. , pp. 73-74). Corresponde a Sieyès la elaboración de la doctrina del poder constituyente democrático pero hubo antes y ha habido después numerosos ejemplos de constituciones que no han surgido del poder constituyente del pueblo (K. LOEWENSTEIN: op. cit. , pp. 159 y ss.; H. ARENDT: Sobre la revolución, Alianza Editorial, pp. 145 y ss.). Como advierte Loewenstein, desde que el referéndum constitucional fue aplicado por primera vez por la Convención Nacional de 1793, "el destino de la participación inmediata del pueblo en el pouvoir constituant ha sido completamente inestable" (K. LOEWENSTEIN: op. cit. , p. 180).

(17). Sobre el demos europeo, pueden verse S.C.SIEBERSON: "The Proposed European Union Constitution – Will It Eliminate the EU’S Democratic Deficit?", loc. cit. , pp. 173 y ss.; L.M. DÍEZ PICAZO: Constitucionalismo de la Unión Europea, op. cit. , pp. 69 y ss.

(18). En la defensa de esa idea, que lleva a la conclusión de que la UE no admite una lectura constitucional, hay un objetivo preciso. Como explica J.J. Solozábal Echevarría "lo que se quiere hacer cuando se contrapone la base constitucional de los Estados y el origen contractual de la Unión es señalar la existencia de dos formas políticas diferentes, reservando al Estado la condición de asociación política perfecta, en el sentido de ilimitada o general, soberana y democrática y considerando a la Unión como una organización política derivada, limitada y deficientemente democrática" (J.J. SOLOZÁBAL ECHEVARRÍA: "Constitución y orden constitucional en la Unión Europea", Revista de Estudios Políticos, N.º 119, 2003, pp. 62-63).

(19). A este respecto, pueden verse la completa monografía de J. GERKRATH: L’emergence d’un droit constitutionnel pour l’Europe, Ed. ULB, Bruselas, 1997, pp. 85 y ss.; J. MARTÍN Y PÉREZ DE NANCLARES: "La constitución de la UE: reflexiones acerca del debate constitucional pendiente" en M. OREJA AGUIRRE: El futuro de la Unión Europea. Unión política y coordinación económica, Ed. Dykinson, Madrid, 2002, pp. 40 y ss.; L.M. DÍEZ PICAZO: Constitucionalismo de la Unión Europea, op. cit. , pp. 85 y ss.

(20). Sobre la evolución histórica del concepto de constitución, sus diferentes significados y su utilización en contextos distintos del Estado constitucional democrático, pueden verse K. LOEWENSTEIN: op. cit. , pp. 42 y ss.; F. LASALLE: ¿Qué es una Constitución? , Ariel Derecho, Barcelona, 2002, pp. 99 y ss.; C. SCHMITT: op. cit. , pp. 66 y ss.; P. BASTID: L’idée de Constitution, Ed. Economica, París, 1985, pp. 9 y ss.; M. GARCÍA-PELAYO: Derecho constitucional comparado, op. cit. , pp. 22 y ss.; E. AJA: "Introducción al concepto actual de Constitución", en F. LASALLE: ¿Qué es una Constitución? , op. cit. , pp. 10 y ss.; J. GERKRATH: op. cit. , pp. 33 y ss.

(21). Sobre la dificultad de proceder a la distinción entre tratado y constitución, puede verse la argumentación realizada por L.M. DÍEZ PICAZO: Constitucionalismo de la Unión Europea, op. cit. , pp. 81y ss.

(22). Entre las críticas a esa afirmación, puede verse J.M. BENEYTO PÉREZ: "Qué es una Constitución Europea? La Declaración sobre el futuro de la Unión y la creación de un orden constitucional común", en M. OREJA AGUIRRE: El futuro de la Unión Europea. Unión política y coordinación económica, op. cit. , p. 25.

M. POIARES MADURO opina que "el proceso de redacción de una constitución formal será por sí mismo un proceso legitimador y garantizará en último término a los ciudadanos europeos el control final sobre el proceso constituyente en Europa. El demos europeo será producto de este ejercicio de poder constituyente en el ámbito europeo" (M. POIARES MADURO: "Las formas del poder constitucional de la Unión Europea", Revista de Estudios Políticos, N.º 119, 2002, p. 51).

(23). Sobre la teoría del "no demos", puede verse P. CRAIG: "Constituciones, constitucionalismo y la Unión Europea", en E. GARCÍA DE ENTERRÍA (dir.): La encrucijada constitucional de la Unión Europea, op. cit. , pp. 245 y ss.

(24). De hecho, la Constitución de EEUU fue elaborada por la Convención de Filadelfia, compuesta de delegados de los Estados que, según explica L.M. Díez Picazo, "se había extralimitado de su mandato al elaborar un nuevo texto constitucional que, además, instituía una auténtica federación" (L.M. DÍEZ-PICAZO: Constitucionalismo de la Unión Europea, op. cit. , pp. 89 y ss.). Sobre el poder constituyente en el caso de las constituciones federales, pueden verse K. LOEWENSTEIN: op. cit. , pp. 353 y ss.; C. SCHMITT: op. cit. , pp. 84 y ss.

(25). Sobre la conveniencia de convocar un referéndum sobre la constitución europea en los EEMM, véase J.T. LANG: loc. cit. , p. 582.

(26). Salvando todas las distancias, por su singular traducción práctica en el caso europeo, ¿no ha sido acaso la combinación del método de la convención/asamblea y del referéndum popular posterior una manifestación válida del poder constituyente del pueblo? y, por otra parte, ¿cómo hay que entender en la actualidad el ejercicio de ese poder?

Al respecto, K. Loewenstein afirma que "la participación del pueblo en el pouvoir constituant se limita cada vez más a la aceptación de una nueva constitución, donde juega el papel de sello que otorga un mayor grado de legitimidad" (K. LOEWENSTEIN: op. cit. , p. 203). En el mejor de los casos, apunta, "cuando el proceso democrático de autoconfiguración está lo suficientemente arraigado, la constitución será elaborada por una asamblea nacional elegida y después normalmente ratificada por un referéndum constitucional. El mundo se contenta, sin embargo, con una constitución impuesta por el gobierno cuando le sigue un plebiscito constitucional para su legitimación democrática" (Ibidem. , p. 471). Hay, además, ejemplos muy ilustrativos de constituciones que han sido resultado de procesos en los que no resulta fácil identificar la presencia de un poder constituyente realmente democrático. Loewenstein pone como ejemplos desde el caso de Japón, con una constitución impuesta por el gobierno militar americano (Ibidem. , p. 512), hasta el paso de la IV a la V República en Francia, cuando la Asamblea Nacional delegó el ejercicio de ese poder a un gobierno formado por el General De Gaulle y la "legitimidad democrática fue respetada por la presentación final del proyecto gubernamental a la decisión de los electores en un referéndum constitucional" (Ibidem. , p. 161 y, sobre el mismo tema, pp. 181-182 y 201).

(27). Para A. Remiro Brotóns, en el caso de la UE, "el poder constituyente está siempre y sólo en manos de los Estados miembros y son ellos, conforme a sus propias normas constitucionales, los que determinan el papel a representar por sus propios ciudadanos en la formación de la voluntad estatal" (A. REMIRO BROTONS: "Los límites de Europa como proyecto político", Revista Electrónica de Estudios Internacionales, N.º 8, 2004, p. 8) Desde el punto de vista político, "la legitimidad democrática de la Constitución comunitaria procede de los Estados y de los pueblos constituidos en Estados" (G.C. RODRIGUEZ IGLESIAS: "La Constitución de la Comunidad Europea", Noticias CEE, Año IX, N.º 100, 1993, pp. 98-99).

(28). Afirma y argumenta convincentemente J. Gerkrath que el poder constituyente de la UE "ne pêut être qu’un pouvoir mixte" que traduzca la doble legitimidad democrática de los Estados y de los pueblos en las instituciones y en la práctica (J. GERKRATH: op. cit. , pp. 263 y ss.).

(29). Afirma García-Pelayo que "El concepto de constitución es uno de los que ofrecen mayor pluralidad de formulaciones. Esta pluralidad, común a todos los conceptos fundamentales de las ciencias del espíritu, se encuentra acrecida en este caso por dos motivos. En primer término, porque si la mayoría de los conceptos jurídico-políticos son de un modo mediato o inmediato conceptos polémicos, éste, por referirse a la sustancia de la existencia política de un pueblo, está particularmente abocado a convertirse en uno de esos conceptos simbólicos y combativos que hallan su ratio no en la voluntad de conocimiento, sino en su adecuación instrumental para la controversia con el adversario. (…) Mas a estas razones de índole subjetiva se une otra de carácter objetivo, a saber: el hecho de que la constitución forma un nexo entre diversas esferas de la vida humana objetivada, por el que se vinculan sectores de la realidad política, jurídica, sociológica, etc." (M. GARCÍA-PELAYO: Derecho constitucional comparado, op. cit. , p. 33).

(30). La teoría de la Constitución debe entenderse, siguiendo a Gomes Canotilho, "como una teoría política del derecho constitucional y como teoría científica del derecho constitucional". Según el autor, "es una teoría política porque pretende comprender la ordenación constitucional de lo político, a través del análisis, discusión y crítica de la fuerza normativa, posibilidades y límites del derecho constitucional. Es una teoría científica porque intenta describir, explicar y verificar los fundamentos, ideas, postulados, construcción, estructura y métodos (dogmática) del derecho constitucional" (J.J. GOMES CANOTILHO: op. cit. , p. 18).

(31). J.J. GOMES CANOTILHO: op. cit. , p. 17.

(32). Ibidem. , p. 27.

(33). Explica Gomes Canotilho que ello es debido a un cúmulo de problemas básicos en la teoría de la constitución, a saber: problemas de inclusión, problemas de referencia, problemas de reflexividad, problemas de universalización, problemas de materialización del derecho, problemas de reinvención del territorio, problemas de "tragedia", problemas de fundamentación, problemas de simbolización, problemas de complejidad y problemas de riesgo (J.J. GOMES CANOTILHO: op. cit. , pp. 27-36) El análisis de todos ellos lleva al autor a la conclusión de que "la teoría de la constitución se encuentra hoy disuelta en otras teorías, lo que ha conducido a la desvalorización de la constitución y de las teorías que se centran en ella. En cierto modo, las teorías de la constitución han sido objeto de erosión y de vaciamiento por arriba y por abajo. Por arriba, las teorías filosóficas de la justicia se han aprovechado de la idea de constitución para diseñar en términos moralmente contractualistas los rasgos de la justicia en una sociedad bien ordenada. Por abajo, las teorías sociológicas del derecho descubren en la constitución los últimos rasgos normativos de la razón práctica (Habermas) y buscan esquemas regulativos más adecuados a la materialización del derecho (Luhman, Teubner, Wilke)" (J.J. GOMES CANOTILHO: op. cit. , p. 36).

(34). Ibidem. p. 36.

(35). M. GARCÍA-PELAYO: Las transformaciones del Estado contemporáneo, Alianza Editorial, Madrid, 1991, p. 143.

(36). G. JÁUREGUI BERECIARTU: "El Estado, la Soberanía y la Constitución ante la Unión Europea", Revista Vasca de Administración Pública, 1999, N.º 53, p. 74.

(37). Ibidem. , p. 71.

(38). En su "Introducción al concepto actual de Constitución" en la monografía ¿Qué es una Constitución? de Ferdinand Lasalle, Eliseo Aja afirma que esa pregunta "carece de una respuesta general; es preciso concretar en qué país y en qué período histórico; e incluso, la posición política y doctrinal de quien contesta". En su opinión, hay que tener en cuenta el factor histórico "porque una misma denominación, Constitución, sirve para designar contenidos muy diversos, aún en un mismo país", así como el factor político-cultural porque "no puede aplicarse un mismo concepto de Constitución a los textos vigentes en sociedades con estructuras económicas, políticas y culturales (tan) diferentes, incluso suponiendo que su contenido fuera parecido". Afirma el autor que "sería posible una acepción universal de Constitución, entendida como manera de ser de la organización política o como forma de gobernarse de un pueblo, o, en palabras de Wheare, como conjunto de normas que establecen y regulan o gobiernan el Estado", pero, incluso ese concepto ha tenido diversas proyecciones históricas, por lo que "no puede considerarse propiamente como concepto al carecer de toda referencia al contenido, estructura y función de la Constitución" (E. AJA: "Introducción al concepto actual de Constitución", en F. LASALLE: ¿Qué es una Constitución? , Ariel Derecho, Barcelona, 2002, pp. 8-10).

(39). J. GERKRATH cita, sobre este punto, a Carré de Malberg cuando afirma que ‘la terminologie ne peut être satisfaisante qu’à condition de comporter un terme propre pour chaque concept spécial. Le danger des mots à double sens, c’est d’amener la confusion dans les idées ’’ (J. GERKRATH: op. cit. , p. 28). En esta monografía, J. GERKRATH incluye una aproximación histórica al concepto de constitución y una definición de la noción europea de constitución (Ibidem. , pp. 33 y ss.).

(40). Véase, a este respecto, P. CRAIG: "Constituciones, constitucionalismo y la Unión Europea", en E. GARCÍA DE ENTERRÍA (dir.): La encrucijada constitucional de la Unión Europea, op. cit. , pp. 229 y ss.

(41). La pluralidad de formulaciones que acompaña al concepto "constitución" hace que, como explica García-Pelayo, esa palabra "vaya frecuentemente acompañada de un adjetivo, y se hable así de constitución jurídica o de constitución real, de constitución política o de constitución normativa, de constitución material o de constitución formal, de constitución empírica o de constitución ideal, de constitución en sentido amplio o en sentido restringido. Más como sucede que lo que aparece como adjetivo es en realidad lo sustantivo, el resultado es que a tales contraposiciones se les escapa la constitución como un todo" (M. GARCÍA-PELAYO: Derecho constitucional comparado, op. cit. , p. 33).

(42). Para apreciar el alcance de este fenómeno, resulta sumamente ilustrativo la comparación entre los conceptos de Constitución de K. Loewenstein y de C. Schmitt a la que procede A. Gallego Anabitarte en su estudio "Constitución y política". En C. Schmitt "el concepto de constitución está referido a toda decisión sobre la forma de unidad política y la exigencia de un contenido constitucional determinado (libertad, separación de poderes,…) se relega a un concepto ideal de constitución unido a la ideología burguesa". Pero ese concepto ideal de C. Schmitt es, sin embargo, el fundamento del concepto de constitución de K. Loewenstein para quien "la idea de constitución está unida a la creación de instituciones que limiten y controlen el poder político, a la participación de los destinatarios del poder en el proceso del poder, a la ordenación, distribución de funciones, del proceso político, por eso toda verdadera constitución es, en el fondo, fomentadora de la libertad. Constitución y constitucionalismo en Loewenstein, tienen una proyección histórica, y son las expresiones que designan una de las más antiguas e íntimas aspiraciones de los hombres: limitar el poder político" (A. GALLEGO ANABITARTE: "Constitución y política", en K. LOEWENSTEIN: op. cit. , pp. 593 y ss.).

(43). En el capítulo 2 de su monografía, García-Pelayo establece una tipología de los conceptos de constitución, identificando el "concepto racional normativo", el "concepto histórico tradicional" y el "concepto sociológico" (M. GARCÍA-PELAYO: Derecho constitucional comparado, op. cit. , pp. 33-53). A ello añade, en el capítulo 4, las llamadas teorías modernas sobre la constitución que responden al intento de "formular una nueva concepción adecuada a la comprensión de las nuevas situaciones jurídico-constitucionales" donde explica las aportaciones de R. Smend, C. Schmitt, H. Séller, M. Hauriou, Santi Romano, D. Schindler, E. Kaufmann y G. Burdeau (Ibidem. , pp. 79-98). Sobre el concepto de constitución, véanse, asimismo: P. BASTID: op. cit. , pp. 9 y ss.

K. Loewenstein procede, asimismo, a una clasificación de los conceptos de constitución. Expone, en primer lugar, "los esquemas anticuados de clasificación" donde incluye la distinción entre constituciones originarias y derivadas y entre constituciones ideológico-programáticas y utilitarias, para, después, defender la necesidad de una clasificación ontológica de constitución en virtud de la cual distingue entre constituciones normativas, nominales y semánticas (K. LOEWENSTEIN: op. cit., pp. 205-222). Por su parte, C. Schmitt identifica un concepto absoluto de constitución, un concepto relativo, un concepto positivo y un concepto ideal (C. SCHMITT: op. cit. , pp. 29-65).

(44). En efecto, "la constitución es uno de esos conceptos en que se anudan diversas esferas de la realidad, circunstancia que de por sí impone ciertas condiciones en cuanto al método de su tratamiento científico" (M. GARCÍA-PELAYO: Derecho constitucional comparado, op. cit. , p. 100). Eliseo Aja constata la existencia de dos posiciones extremas en la comprensión de la Constitución y su relación con la realidad, a saber: "el normologismo, que desliga la Constitución de la realidad, y el sociologismo que sólo observa la realidad" (E. AJA: "Introducción al concepto actual de Constitución", en F. LASALLE: ¿Qué es una Constitución? , op. cit. , p. 59). La necesidad de apartarse de posiciones tan extremas es defendida por el mismo autor, siendo, además, una preocupación que comparte, en particular, J. Habermas que, al elaborar su teoría de la razón comunicativa que es, en el fondo, una teoría de la constitución, intenta escapar "tanto del autismo de la validez normativa como de la pura facticidad típica de la objetivación sociológica" (J.J. GOMES CANOTILHO: op. cit. , p. 41).

(45). Siguiendo a García-Pelayo, "cabe distinguir en toda constitución entre una parte esencial, cuya alteración cambiaría la naturaleza estructural de la constitución y los supuestos de existencia política del pueblo de que forma parte, y unas normas accesorias o de ejecución cuya alteración no produciría cambios de sustancia" (M. GARCÍA PELAYO: Derecho constitucional comparado, op. cit. , p. 111).

(46). En esa realidad, "las normas jurídicas constitucionales tienen la función de racionalizar, de normalizar, de disciplinar, de sustentar sobre marcos de referencia ciertos la convivencia política de un pueblo; tienen la función de reducir complejidades, estableciendo, entre todas la estructuras formales posibles de poder, una de ellas que es de desear, por otra parte, que tenga la suficiente capacidad de adaptación a los cambios de infraestructura cultural, política y social, sin perjuicio de procurar en cada coyuntura la seguridad y la certeza jurídicas" (M. GARCÍA-PELAYO: Las transformaciones del Estado contemporáneo, op. cit. , p. 144).

(47). J.J. GOMES CANOTILHO: op. cit. , p. 30.

(48). Ibidem.

(49). Explica K. Loewenstein que, tras las revoluciones inglesa, americana y francesa, "la experiencia en el campo constitucional había alcanzado un punto en el que se pudo llegar a un acuerdo sobre los requerimientos mínimos de cualquier formalización del orden constitucional". Esos elementos son: 1) la diferenciación de las diversas tareas y su asignación a diferentes detentadores del poder para evitar la concentración del poder; 2) un mecanismo planeado que establezca la cooperación de los diversos detentadores del poder; 3) un mecanismo planeado para evitar los bloqueos respectivos entre los diversos detentadores del poder para impedir que uno de ellos pueda resolver el impasse por sus propios medios sometiendo el proceso del poder a una dirección autocrática; 4) un método para la adaptación pacífica del orden fundamental a las cambiantes condiciones sociales y políticas, esto es, un método racional de reforma constitucional; y 5) un reconocimiento expreso de ciertas esferas de autodeterminación individual –los derechos individuales y libertades fundamentales– y su protección frente a la intervención de uno o todos los detentadores del poder (K. LOEWENSTEIN: op. cit. , p. 153).

(50). En su monografía Sobre la revolución, Hannah Arendt reconoce que "la palabra constitución es equívoca, porque significa tanto el acto constituyente como la ley o normas de gobierno que son constituidas" (H. ARENDT: op. cit. , p. 146).

(51). M. GARCÍA-PELAYO: Derecho constitucional comparado, op. cit. , p. 139.

(52). En la doctrina y en la jurisprudencia del TJCE se opera con categorías jurídicas con un fuerte componente axiológico que califican los Tratados y la Comunidad como "carta constitucional" y "Comunidad de Derecho" (P. CRAIG: loc. cit. , pp. 234 y ss).

(53). Esa intención política constituye el núcleo del proceso de revisión de los Tratados previsto en la Declaración de Niza sobre el Futuro de Europa y desarrollado a partir de la Declaración del Consejo Europeo de Laeken, donde se hace explícita la propuesta de elaborar una constitución para los ciudadanos europeos. A esa idea responde el Proyecto de Tratado constitucional elaborado por la Convención europea (PTC) y calificado por el Consejo Europeo de Tesalónica como "una buena base para iniciar los trabajos de la CIG".

(54). Sobre el problema de la legitimación se trata en el apartado IV de este trabajo.

(55). Pueden verse, al respecto, J. ROLDÁN BARBERO: Democracia y Derecho Internacional, Ed. Civitas, Madrid, 1994; E. STEIN: "International Integration and Democracy: No Love at First Sight", AJIL, 2001, pp. 489 y ss.

(56). Como explica Hahn "The term constitution (...) is also an appropiate name for the international act instituting an intergovernemental entity devoted to the pursuit of specific purposes, setting up its principal organs, specifying the relationship of these organs to one another, defining the position of the international organisation vis-à-vis its Member States" (A. HAHN: "Constitutional Limitations in the Law of the European Organisations", RCADI, 1963, Tomo 108, pp.195-196). Sobre el carácter constitucional de los actos constitutivos de las organizaciones internacionales se pronunciaba R. MONACO al afirmar que "l'acte institutif revêt la forme du pacte mais possède la substance de la constitution: né sur la base d'une convention, il dépasse, avec le temps, son origine formelle, jusqu'à devenir une constitution de durée indéterminée dont le développement déborde le cadre à l'intérieur duquel elle avait été initialement conçue." (R. MONACO: "Le caractère constitutionnel des actes institutifs d'organisations internationales", en Mélanges offerts à Charles Rousseau, Ed. A. Pedone, París, 1974, p. 154). Puede verse, asimismo, a este respecto, J. GERKRATH que dedica un capítulo de su monografía al tema "Y a-t-il un droit constitutionnel international?" (op. cit. , pp. 99-113).

(57). Prueba de ello es la construcción realizada por Gomes Canotilho a propósito del constitucionalismo global que, a su juicio, tiene dos puntos de partida: en primer lugar, "la democracia y el camino hacia la democracia deben considerarse como tópicos dotados de centralidad política interna e internacional. En el plano interno, la democracia es el "gobierno menos malo" y en el plano externo la democracia promueve la paz. En segundo lugar, en su calidad de principio material, de naturaleza internacional y constitucional, el principio de autodeterminación debe ser reinterpretado no sólo en el sentido de que los "pueblos" deben dejar de estar sometidos a cualesquiera formas de colonialismo, sino también en el sentido de que la legitimación de la autoridad y de la soberanía política puede y debe encontrar fundamentos sociales y políticos a otros niveles –supranacionales e infranacionales- diferentes del "tradicional" y "realista" Estado-nación" (J.J. GOMES CANOTILHO: op. cit. , pp. 45-46.). La globalización internacional y los cambios en los fines del Estado permiten hablar de las "imbricaciones del derecho constitucional con el derecho internacional" en el sentido de que "las relaciones internacionales deben ser, cada vez más, relaciones reguladas en términos de derecho y de justicia, convirtiéndose el derecho internacional en un verdadero orden imperativo, al cual no le falta un núcleo material duro -el ius cogens internacional- vertebrador tanto de la "política y las relaciones internacionales" como de la propia construcción constitucional interna". En su opinión, el ius cogens y los derechos humanos "proporcionarán un marco razonable al constitucionalismo global", como nuevo paradigma emergente cuyo rasgos caracterizadores son: 1) el "asentamiento del sistema político-jurídico internacional no sólo en el clásico paradigma de las relaciones horizontales entre Estados (…), sino en el nuevo paradigma centrado en las relaciones Estado/pueblo"; 2) la "emergencia de un ius cogens internacional materialmente informado por valores, principios y reglas universales progresivamente plasmados en declaraciones y documentos internacionales"; y 3) la "tendencial elevación de la dignidad humana a presupuesto ineliminable de todos los constitucionalismos" (Ibidem. , pp. 46-47). Este paradigma emergente denominado constitucionalismo global "no está todavía en condiciones de neutralizar el constitucionalismo nacional" y aparece conceptualmente diferenciado del constitucionalismo europeo, que se analiza como "la emergencia de un nuevo fenotipo político, constitucional, organizativo y cultural" que obligará a teorizar sobre "el arte de la forma supranacional" (Ibidem. , pp. 49 y 53).

(58). Sobre el significado y alcance del principio democrático en DIP, véase J. SOROETA LICERAS: Proyecto Docente, inédito, Donostia-San Sebastián, 2004, pp. 71 y ss.

(59). Sobre el concepto "Estado de Derecho", véase M. GARCÍA-PELAYO: Las transformaciones del Estado contemporáneo, op. cit. , pp. 52 y ss.

(60). M. POIARES MADURO: loc. cit. , p. 51.

(61). Sobre esta cuestión se trata en el apartado IV

(62). Puede verse, al respecto, M. ROBLES CARRILLO: "La articulación jurídica del sistema de competencias en la UE: el Proyecto de Tratado Constitucional de la Convención europea", Revista General de Derecho Europeo, n.º 4, 2004, http://www.iustel.com/revistas.

(63). Resulta paradigmático, en particular, el caso del derecho a la tutela judicial efectiva que, siendo fundamental en la definición del Estado de Derecho y habiendo sido definido como tal por el propio TJCE, no encuentra suficientes garantías de respeto en el marco del sistema de recursos previsto en el TCE.

(64). En su Dictamen 2/94, al analizar la posibilidad de recurrir al artículo 235 del Tratado como base jurídica para la adhesión de la CE al CEDH, el TJCE afirma que "Una modificación semejante del régimen de protección de los derechos humanos en la Comunidad, cuyas implicaciones institucionales serían asimismo fundamentales tanto para la Comunidad como para los Estados miembros, tendría una envergadura constitucional y sobrepasaría pues, por su naturaleza, los límites del artículo 235"(Dictamen 2/94 del TJCE de 28.3.96, Rec. 1996, p. I-1789). La cursiva es nuestra.

(65). En este sentido, advierte J. Roldán Barbero sobre "la quiebra del parlamentarismo que la integración europea trae consigo" (J. ROLDÁN BARBERO: La democracia en España y en la Unión Europea, Lección inaugural del curso académico 2000-2001, Universidad de Almería, p. 13), sobre el "vaciamiento de la democracia nacional, vaciamiento no reemplazado por la formación de una auténtica democracia cosmopolita" (Ibidem. , p. 15) y sobre que "puede ocurrir que la Unión Europea robustezca, por un lado, el Estado de Derecho en España y, por otro lado, que lo desnaturalice"( Ibidem. , p. 9).

(66). La Sentencia dictada por el Tribunal Constitucional Federal alemán de Karlsruhe, el 12 de octubre de 1993, a propósito del TUE de Maastricht, ha sido objeto de una amplia polémica (la traducción al español, realizada por la Oficina de Interpretación de Lenguas del Ministerio de Asuntos Exteriores, puede consultarse en la Revista de Instituciones Europeas, Vol. 20, N.º 3, 1993, pp. 975 y ss.), La cuestión relativa a la "competencia sobre la competencia" se plantea en relación con el artículo F.3 y se vuelve a suscitar en un contexto distinto y general cuando al referirse a la naturaleza del Tratado y de la UE, el TCF afirma que: "El Tratado constituye una unión europea de Estados, sostenida por los Estados miembros y que reconoce la identidad nacional de éstos; afecta a la participación de Alemania en organizaciones supranacionales, no a su pertenencia a un Estado europeo. Las funciones de la Unión Europea y las competencias transferidas para el ejercicio de esas funciones son reglamentadas por ello de una manera suficientemente previsible, para que quede preservado el principio de la limitada atribución de competencias especiales, no surja una competencia en materia de competencias para la Unión Europea y la asunción de futuras funciones y competencias por parte de la Unión Europea y las Comunidades Europeas se haga depender de Tratados complementarios y reformas del Tratado, a reserva de la decisión ratificadora de los Parlamentos nacionales" (Ibidem, p. 1001). La cursiva es nuestra.

(67). Sentencia del TJCE de 26 de marzo de 1987, asunto 45/86, Comisión c. Consejo, "Preferencias Arancelarias Generalizadas", Rec. 1987, p. 1520.

(68). La introducción del principio de subsidiariedad, como criterio rector del ejercicio de las competencias no exclusivas, en el TUE de Maastricht no es, desde esa perspectiva, una solución suficiente.

(69). Puede verse, a propósito, P. MARTÍN RODRÍGUEZ: "La revisión de los actos administrativos firmes: ¿un nuevo instrumento de la primacía y efectividad del Derecho comunitario?", Revista General de Derecho Europeo, n.º 5, 2004, http://www.iustel.com/revistas.

(70). Sobre la necesidad de articular las relaciones entre constitución europea y constituciones nacionales superando la tensión existente y estableciendo relaciones de complementariedad entre ellas, puede verse J. GERKRATH: op. cit. , pp. 284 y ss. Analizando esa problemática, M. Poiares Maduro propone, al respecto, reflexionar sobre lo que podría ser llamado un "derecho contrapuntual" para hacer frente a la existencia de un pluralismo constitucional. Aquella denominación se justifica porque "el contrapunto es el método musical de armonizar diferentes armonías que no mantienen una relación jerárquica entre ellas" (M. POIARES MADURO: loc. cit. , pp. 36 y ss.).

(71). El artículo I-6 del TCUE establece que "La Constitución y el Derecho adoptado por las instituciones de la Unión en el ejercicio de las competencias que se le atribuyen a ésta primarán sobre el Derecho de los Estados miembros".

(72). En el caso español, tras el Dictamen de 21 de octubre de 2004 del Consejo de Estado y ante la amplia polémica suscitada en el ámbito político y doctrinal, la Declaración del TC de 14 de diciembre de 2004 aclara la situación al reconocer que no hay contradicción entre el TCUE y la constitución española, en concreto, en el capítulo de la primacía, porque ese principio no es de alcance general sino que está referido exclusivamente a las competencias propias de la UE.

(73). Sobre esta cuestión se trata en el apartado 2 "La constitucionalización de la UE: una decisión preceptiva".

(74). Entre ellas, la definición de las relaciones entre la norma constitucional europea y las normas constitucionales internas, la función de los TC en relación con el derecho comunitario, el establecimiento de un sistema de fuentes claro y comprensible, la articulación de un sistema de garantía de la efectividad de las normas comunitarias que no dependa de la construcción pretoriana realizada por el TJCE, para hacer frente a sus lagunas a medida que van surgiendo, así como la asunción y las eventuales soluciones del problema de fondo que supone que esa garantía última reposa en el aparato orgánico y procedimental de los EEMM.

(75). Entiende, al respecto, J.-Y. Monjal que el término constitución "n’est qu’une qualification ‘informative’, ô combien déterminante ou importante politiquement et symboliquement, permettant de mettre en avant la réelle volonté des rédacteurs du traité d’établir les bases de l’organisation commune qu’ils ont instituée" (P.-Y. MONJAL: loc. cit. , p. 466).

(76). Sobre el recurso al término constitucional en la jurisprudencia del TJCE y en la doctrina, puede verse L.M. DÍEZ-PICAZO: "Reflexiones sobre la idea de Constitución europea", loc. cit. , pp. 533 y ss.

(77). E. GARCÍA DE ENTERRÍA: La lengua de los derechos. La formación del derecho público europeo tras la Revolución Francesa, Alianza Editorial, Madrid, 2001, p. 30.

(78). Ibidem.

(79). Como es bien sabido, la ausencia de voluntad política para atribuir personalidad jurídica a la UE y, consecuentemente con ello, su indefinición como organización internacional ha sido objeto de polémica desde su creación en el TUE de Maastricht.

(80). La cuestión es: ¿se pueden trasladar al caso de la UE las palabras del Prof. García de Enterría cuando, al tratar sobre la Revolución Francesa, afirmaba que "el lenguaje mismo sirvió como instrumento del cambio político y social"? (E. GARCÍA DE ENTERRÍA: La lengua de los derechos. La formación del derecho público europeo tras la Revolución Francesa, op. cit. , p. 40). O bien, como advierte A. Remiro, hay que preguntarse:¿Acaso esta audacia terminológica era una de las bases para progresar hacia el Estado europeo?", (A. REMIRO BROTÓNS: "Los límites de Europa como proyecto político", loc. cit. , p. 14).

(81). E. AJA: "Introducción al concepto actual de Constitución", en F. LASSALLE: ¿Qué es una Constitución? , op. cit. , p. 42.

(82). M. GARCÍA-PELAYO: Derecho constitucional comparado, op. cit. , p. 31.

(83). Ibidem. , p. 132.

(84). Ibidem. , p. 132.

(85). Véanse, al respecto, las notas 19 y 20.

(86). J. HABERMAS: La lógica de las ciencias sociales, Ed. Tecnos, Madrid, 1996, p. 313.

(87). El artículo I-6 del TCUE reconoce finalmente que la UE "tendrá personalidad jurídica", mientras que el artículo IV-3 se titula "Continuidad jurídica respecto de la Comunidad Europea y de la Unión Europea". En su párrafo primero establece que "la Unión Europea sucederá a la Comunidad Europea y a la Unión en todos los derechos y obligaciones de ambas, ya sean internos o se deriven de acuerdos internacionales, que hayan surgido antes de la entrada en vigor del Tratado por el que se instituye la Constitución en virtud de tratados, protocolos y actos anteriores, incluidos todos los elementos del patrimonio activo y pasivo de la Comunidad y de la Unión, así como sus archivos". De acuerdo con su párrafo segundo, "las disposiciones de los actos de las instituciones de la Unión adoptados en virtud de los Tratados y actos mencionados en el párrafo primero se mantendrán en vigor en las condiciones previstas en el Protocolo anexo al Tratado por el que se instituye la Constitución. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se mantiene como fuente de interpretación del Derecho de la Unión". Véase, a este respecto, J.-V. LOUIS: "Le projet de Constitution: continuité ou rupture?", CDE, N.º 3-4, 2003, p. 219.

(88). Véanse, al respecto, A. REMIRO BROTÓNS: "Los límites de Europa como proyecto político", loc. cit. ; J. ROLDAN BARBERO: El Derecho internacional y el Tratado constitucional europeo", Revista Electrónica de Estudios Internacionales, N.º 8, 2004; V. RÖBEN: loc. cit. , pp. 344 y ss.; L.M. DÍEZ PICAZO: Constitucionalismo de la Unión Europea, op. cit. , p. 111 y ss.

(89). En la doctrina se ha abierto camino la idea de un constitucionalismo específico de la UE (V. RÖBEN: loc. cit. , pp. 375 y ss; G. DE BÚRCA: "The constitutional challenge of new gobernance in the European Union", ELRev. , Vol. 28, N.º 6, 2003, pp. 814 y ss. Véase, asimismo, P. HÄBERLE: "Europa como comunidad constitucional en desarrollo", Revista de Derecho Constitucional Europeo, Año 1, N.º 1, 2004.

(90). Aunque afirma que el término constitución "n’est qu’une qualification ‘informative’", J.-Y. Monjal admite que estamos en presencia de una nueva categoría de constitución que denomina "constitution interétatique" (P.-Y. MONJAL: loc. cit. , pp. 465 y ss.).

(91). Como advierte A. REMIRO BROTONS, a propósito del preámbulo del PTC, "Hay "pueblos de Europa" (no un pueblo de Europa), hay "Estados de Europa" (y miembros de la Unión), no un Estado europeo", (A. REMIRO BROTONS: "Los límites de Europa como proyecto político", loc. cit. , p. 13). Para Díez Picazo, atendiendo a la posición de los EEMM en la UE no es errado hablar de Unión de Estados o de "Estados integrados", como hace Rubio Llorente, "para poner de manifiesto cómo la pertenencia a la Unión Europea, que sin duda implica notables limitaciones de la libertad de los Estados miembros, no anula, sin embargo, su condición última de Estados"(L.M. DÍEZ PICAZO: "¿Qué significa ser Estado dentro de la Unión Europea", en E. GARCÍA DE ENTERRÍA (dir.): La encrucijada constitucional de la Unión Europea, op. cit. , pp. 284). Para J. Roldán Barbero, "la Europa que se está forjando es, esencialmente, una `Europa de los Estados‘. De los Estados procede, efectivamente, el poder constituyente y en ellos sigue residiendo ese poder. Es un aserto veraz decir que los Estados marcan, fundamentalmente, el rumbo y el ritmo de la construcción europea. Esta construcción sigue articulada en torno a tratados internacionales y sigue respetando formal y nominalmente la independencia soberana de los Estados" (J. ROLDÁN BARBERO: La democracia en España y en la Unión Europea, op. cit. , p. 8).

(92). P. CRAIG: loc. cit. , p. 264.

(93). Así, "la mediación estatal en la constitución y organización de la Unión ni invalida la condición democrática de ésta, pues los Estados que se integran en la Unión y ocupan determinadas instituciones en ella, son ellos mismos democráticos, ni cuestiona una indudable homogeneidad espiritual que subyace a formaciones políticas que comparten los mismos valores constitucionales" (J.J. SOLOZÁBAL ECHEVARRÍA: loc. cit. , pp. 62-63).

(94). Doctrinalmente, se opera con dos acepciones distintas de la expresión federal en función de una opción de fondo con consecuencias nada desdeñables. La primera de ellas supone la equiparación entre federalismo y Estado federal, que traduce una visión del primero restrictiva en cuanto a su contenido y determinista en relación con su utilización para la explicación del proceso de construcción europea. Al postular una identidad entre ambos conceptos, la aplicación de esta noción de federalismo en el análisis del fenómeno europeo supone una opción metodológica presidida por su comparación con los sistemas políticos de los Estados federales y por la atribución a las CCEE y, después, a la UE del objetivo final de su conversión en un Estado federal. No son pocas las consecuencias de esta opción que, por el momento, no admite un contraste con la realidad, en particular, por la negativa reiterada de los EEMM a incluir el término federal en el Tratado. Hay, sin embargo, una segunda acepción en la que el federalismo se concibe como un principio de organización política cuya aplicación al contexto europeo se define, según Sbragia, como un ejercicio de creatividad institucional y no como la búsqueda de una réplica de modelos políticos ya existentes y conocidos como los Estados federales (A. SBRAGIA: "Thinking about the European Future: The Uses of Comparison", en A. SBRAGIA (ed.): Euro-politics. Institutions and Policymaking in the "New" European Community, The Brookings Institution, Washington, 1992, p. 261). En esta línea de argumentación, Sbragia asume la posición mantenida por Elazar al constatar que "using the federal principle does not necessarily mean establishing a federal system in the conventional sense of a modern federal state. The essence of federalism is not to be found in a particular set of institutions but in the institutionalization of particular relationships among the participants in political life. Consequently, federalism is a phenomenon that provides many options for the organization of political authority and power; as long as the proper relations are created, a wide variety of political structures can be developed that are consistent with federal principles" (D.J. ELAZAR: Exploring Federalism, University of Alabama Press, 1987, pp. 11-12, citado por A. SBRAGIA (ed.): op. cit. , p. 261). El problema radica en que, a pesar de esas dos acepciones diferentes, la realidad muestra una cierta confusión entre ambas, pues sus contornos resultan relativamente precisos en teoría, pero, en no pocas ocasiones, se difuminan en la práctica.

(95). Es la expresión utilizada por Ingolf Pernice, citado por J. GERKRATH: op. cit. , p. 278.

(96). J. GERKRATH: op. cit. , pp. 278 y 284 y ss.

(97). La cuestión de la "competencia sobre la competencia", la protección de los derechos fundamentales, la articulación de las relaciones entre derecho comunitario y derecho interno donde se plantea la posibilidad de un conflicto entre norma comunitaria y norma constitucional o la compleja posición dentro de ese sistema de los TC en su condición de garantes de la norma constitucional, en particular, cuando afirman, incluso, en determinadas circunstancias, su propia capacidad de control sobre el derecho comunitario son, en realidad, distintas manifestaciones de la envergadura constitucional del proceso de construcción europea. Sobre esta cuestión se ha tratado en el apartado II.1.

(98). A. MANGAS MARTÍN- D. LIÑAN NOGUERAS: Instituciones y Derecho de la Unión Europea, 4.ª ed., Ed. Tecnos, Madrid, 2004, pp. 491 y ss.

(99). Como explica G. Jáuregui Bereciartu, el establecimiento de una Constitución europea "no va a implicar la desaparición de las Constituciones estatales–nacionales actualmente vigentes. Y ello por dos motivos. En primer lugar, la soberanía de los Estados va a resultar imprescindible en el período de transición hasta la configuración definitiva de un ordenamiento jurídico-constitucional supraestatal (… ). En segundo lugar, una vez estructurado ese ordenamiento, parece evidente que a una sociedad compleja y abierta como la actual, particularmente en el caso europeo, debe corresponderle también una soberanía y, por lo tanto, un ordenamiento jurídicoconstitucional complejo y abierto". A su juicio, el problema no se plantea "en términos de sustitución o eliminación" de las vigentes Constituciones por una nueva Constitución, sino "en términos de superposición entre ellas" (G. JÁUREGUI BERECIARTU: loc. cit. , p. 87). El autor defiende finalmente la idea de una relación de "equiordenación"entre ambas (Ibidem. , p. 91).

(100). Sobre la polémica en torno al demos europeo ya se ha tratado en el apartado I.

(101). Además de ser un elemento constitutivo del Estado, como explica Gomes Canotilho, el territorio constituye un punto de referencia de la acción estatal con una enorme relevancia jurídica y política que, sin embargo, plantea uno de los problemas principales de la teoría constitucional: "cuanto más supranacionalizado o internacionalizado esté el derecho, tanto menos territorio pertenecerá a los márgenes del mundo jurídico soberano" (J.J. GOMES CANOTILHO: op. cit. , pp. 30-31).

(102). Puede verse, a este respecto, la argumentación realizada por L.M. DÍEZ-PICAZO: Constitucionalismo de la Unión Europea, op. cit. , pp. 69 y ss.; pp. 153 y ss.; y pp. 146 y ss.

(103). El estatuto de ciudadanía europea supone el establecimiento de un vínculo político del ciudadano con la UE pero que se hace depender de la existencia previa del vínculo de nacionalidad con un EM. No es una fórmula típicamente federal ni tampoco responde a una lógica puramente internacional sino que, como explica L.M. Díez-Picazo, se sitúa en "un punto intermedio entre la lógica federal y la lógica internacional, ya que los Estados miembros, aun no habiéndose desprendido de su poder de definir la propia ciudadanía, han decidido darse recíprocamente un incondicionado reconocimiento mutuo. De alguna forma sin haber llegado a una solución claramente federal, han renunciado a usar entre ellos los clásicos medios de defensa internacional" (L.M. DÍEZ-PICAZO: Constitucionalismo de la Unión Europea, op. cit. , pp. 50-51). En su opinión, la ciudadanía es "una condición necesaria pero no suficiente para la aparición de un demos europeo" (Ibidem. , p. 63).

(104). Como es bien sabido, el desarrollo, la aplicación y la ejecución del derecho comunitario corresponden a los EEMM, que cumplen esas funciones de acuerdo con el principio de autonomía orgánica y procedimental. Ese mismo principio opera en materia de aplicación judicial.

(105). Como explica Gerkrath, "Dans la mesure où il n’est pas question pour l’instant de créer un État fédéral européen, ce qui aurait pour conséquence de transformer les États membres en États fédérés dont les constitutions seraient juridiquement subordonnées à la constitution fédéral, on doit imaginer d’autres formes de ’coexistence constitutionnelle’" (J. GERKRATH: op. cit. , p. 277).

(106). La determinación de las funciones de la Constitución no es tampoco una cuestión pacífica aunque existe un mayor grado de acuerdo doctrinal que sobre el concepto de constitución. E. Aja identifica las siguientes funciones: 1) la Constitución como regulación de la estructura, competencias y procedimientos de las instituciones; 2) la Constitución como norma primaria sobre la producción jurídica o norma normarum; 3) la Constitución como fuente directa de los derechos fundamentales; y 4) la Constitución como factor de legitimación del sistema y de integración de los diversos grupos sociales (E. AJA: "Introducción al concepto actual de Constitución", en F. LASALLE: ¿Qué es una Constitución? , op. cit. , pp. 42-58). Gomes Canotilho se refiere a las "multifunciones" de la Constitución identificando, primero, las que denomina "clásicas", esto es: 1) "la revelación normativa del consenso fundamental de una comunidad política con respecto a principios, valores e ideas directrices que sirven de patrones de conducta política y jurídica en esa comunidad"; 2) "la constitución otorga legitimidad a un orden político y da legitimación a los respectivos titulares del poder político"; 3) garantía de los derechos y libertades; 4) orden y ordenación jurídicos; y 5) organización del poder político. Tras explicar esas funciones "clásicas", propugna una revisión de las funciones de la Constitución para incluir: una función de autovinculación, una función de inclusividad multicultural, una función de "bootstrapping" y una función como estructura básica de control del poder (J.J. GOMES CANOTILHO: op. cit. , pp. 101-118). Puede verse, asimismo, J. GERKRATH: op. cit. , pp. 63 y ss.

(107). Esta es la primera función que atribuye Gomes Canotilho a la constitución (J.J. GOMES CANOTILHO: op. cit. , pp. 104-105).

(108). J.J. GOMES CANOTILHO: op. cit. , p. 108; E. AJA: "Introducción al concepto actual de Constitución", en F. LASALLE: ¿Qué es una Constitución? , op. cit. , pp. 42-47.

(109). J.J. GOMES CANOTILHO: op. cit. , pp. 107-108; E. AJA: "Introducción al concepto actual de Constitución", en F. LASALLE: ¿Qué es una Constitución? , op. cit. , pp. 42-47.

(110). J.J. GOMES CANOTILHO: op. cit. , pp. 106-107; E. AJA: "Introducción al concepto actual de Constitución", en F. LASALLE: ¿Qué es una Constitución? , op. cit. , pp. 52-55.

(111). F. RUBIO LLORENTE: "Mostrar los derechos sin destruir la Unión (Consideraciones sobre la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea)", en E. GARCÍA DE ENTERRÍA: La encrucijada constitucional de la Unión Europea, op. cit. , p. 149. Ello es así porque, como explica L.M. Díez-Picazo, las declaraciones de derechos no son sólo un límite a la actuación de los poderes públicos, sino que "cumplen también una función de justificación del poder político, ya que expresan la razón de ser de éste: en toda la tradición liberal-democrática, el poder político es justificable cuando existe para salvaguardar ciertos derechos que se reputan básicos e irrenunciables, no para lograr cualesquiera otros fines últimos" (L.M. DÍEZ-PICAZO: Constitucionalismo de la Unión Europea, op. cit. , pp. 23-24).

(112). Sobre esta función, pueden verse E. AJA: "Introducción al concepto actual de Constitución", en F. LASALLE: ¿Qué es una Constitución? , op. cit. , pp. 56-59; J.J. GOMES CANOTILHO: op. cit. , pp. 105 y ss.; J. GERKRATH: op. cit. , pp. 64 y ss.

(113). No es, en realidad, aséptica en la medida en que permite legitimar cualquier sistema o régimen político y no consigue apreciar el valor de la constitución en el sentido del alcance de su significación o importancia. Sobre ese valor puede verse R. L. BLANCO VALDÉS: El valor de la Constitución, Alianza Editorial, Madrid, 1998.

(114). El debate en torno a la legitimidad de una constitución y a su capacidad de legitimación del poder supone decantarse por una opción metodológica en la que se rechaza el concepto neutral o aséptico de constitución. Es una decisión que no está exenta de consecuencias, pues nos sumerge en el terreno de la ciencia estimativa, al tiempo que nos aleja del terreno más accesible para el jurista que ofrecen las concepciones positivistas o, desde otra perspectiva, el concepto positivo de constitución defendido por Carl Schmitt. Como es bien sabido, a través de los métodos del positivismo jurídico, el concepto de constitución se construye definiendo la constitución como pura legalidad y excluyendo cualquier consideración axiológica o política para centrarse exclusivamente en su dimensión normativa. La constitución "queda reducida a un elemento técnico para la comprensión de la unidad y producción del orden jurídico" y la ciencia del Derecho constitucional "se convierte en pura normología que no se hace problema del contenido ni de la finalidad, sino de la forma" (M. GARCÍA-PELAYO: Derecho constitucional comparado, op. cit. , p. 56). El problema de esta aproximación metodológica al concepto de constitución es bien conocido, como también resulta fácil identificar el que representa el concepto positivo de constitución defendido por Carl Schmitt. Aunque el autor intenta precisamente, junto a otros reconocidos iuspublicistas del período de entreguerras, comprender la crisis del constitucionalismo liberal y del positivismo jurídico y afirma la necesidad de una teoría de la constitución atenta a la realidad constitucional y a las transformaciones económicas, políticas y sociales (J.J. GOMES CANOTILHO: op. cit. , p. 19), su concepto positivo de constitución adolece del mismo problema que el concepto positivista en la medida en que se manifiesta como un concepto axiológicamente aséptico.

El concepto positivo de constitución de Carl Schmitt está desprovisto de cualquier elemento valorativo pues entiende que "Constitución, en sentido positivo, significa, en esencia, determinación de la propia forma de existencia". En su opinión, "una constitución no se apoya en una norma cuya justicia sea fundamento de su validez. Se apoya en una decisión política surgida de un Ser político, acerca del modo y forma del propio Ser" (C. SCHMITT: op. cit. , pp. 88 y 94). Asumiendo esa idea de constitución que puede predicarse de cualquier momento histórico y de cualquier sistema político, Carl Schmitt admite la existencia de un "concepto ideal de Constitución" que identifica con la "Constitución del Estado burgués de Derecho". La particularidad de esa Constitución radica, a su juicio, en que "se adopta una organización del Estado desde un punto de vista crítico y negativo frente al poder del Estado -protección del ciudadano contra el abuso del poder del Estado-. Los medios y métodos del control sobre el Estado se organizan más que el propio Estado; se crean seguridades contra ataques estatales, y se trata de introducir frenos en el ejercicio del poder público". En su opinión, una Constitución de esas características "no podría concebirse, pues el Estado mismo, la unidad política, lo que ha de ser controlado, necesita existir de antemano o ser organizado al mismo tiempo" (C. SCHMITT: op. cit. , p. 62).

El concepto positivo de constitución de Carl Schmitt y el concepto de constitución en el positivismo jurídico son el resultado de una aproximación conceptual y metodológica diferente, pero coincidente en su defensa de una concepción axiológicamente aséptica de la constitución, como "decisión de conjunto sobre el modo y la forma de la unidad política", en el primer caso, y "como pura normatividad" en el segundo. Desde el positivismo se trata de combatir la escuela histórica, el idealismo jurídico y cualquier consideración ideológica del Derecho (M. GARCÍA-PELAYO: Derecho constitucional comparado, op. cit. , p. 58.). Carl Schmitt, por su parte, dirige sus críticas hacia lo que denomina el "concepto ideal de Constitución" entendiendo por tal la "Constitución del Estado burgués de Derecho", pero acaba reconociendo, como no podía ser de otra manera, que ese "tipo ideal" es el dominante y el que está en vigor en la mayor parte de los Estados del mundo, excepción hecha, según dice textualmente el autor, de la Rusia bolchevista y de la Italia fascista (C. SCHMITT: op. cit. , p. 62).

En su evolución histórica, sin embargo, el concepto de constitución ha perdido su carácter neutral, incluso para reputados teóricos de la constitución que no comulgan con una concepción idealista de la misma. En la teoría constitucional se ha recurrido a la contraposición entre constitución escrita-hoja de papel y constitución real y efectiva para denunciar "la visión idealista de la Constitución como supuesto ideal de justicia" (E. AJA: "Introducción al concepto actual de Constitución", en F. LASALLE: ¿Qué es una Constitución? , op. cit. , p. 71). Su principal artífice es Ferdinand Lasalle cuando afirma que en la medida en que "los problemas constitucionales no son, primariamente, problemas de derecho, sino de poder; la verdadera Constitución de un país sólo reside en los factores reales y efectivos de poder que en ese país rigen; y las Constituciones escritas no tienen valor ni son duraderas más que cuando dan expresión fiel a los factores de poder imperantes en la realidad social" (F. LASALLE: ¿Qué es una Constitución? , op. cit. , pp. 119, 123, 124 y 175). A pesar de lo que pudiera parecer, esta definición realista de la constitución no es axiológicamente aséptica, porque responde a una concepción sociológica y debe, además, interpretarse en el contexto y con el objetivo que se marca el autor, que no es otro que denunciar el carácter antidemocrático de la Constitución prusiana y de su sistema electoral. Así se demuestra, en particular, cuando explica el pseudoconstitucionalismo afirmando que "consiste en que el gobierno proclame lo que no es; consiste en hacer pasar por constitucional a un Estado que es, en realidad, un Estado absoluto; consiste en el engaño y la mentira" (F. LASALLE: ¿Qué es una Constitución? , op. cit. , p. 154). Esa contraposición entre Estado absoluto y Estado constitucional sirve para diferenciar y cualificar al segundo, apuntando ya la idea de que no vale cualquier constitución porque en la constitución se encuentra la diferencia ya que una constitución –y no cualquier constitución- es lo que hace a un Estado constitucional.

(115). K. LOEWENSTEIN: op. cit. , p. 471.

(116). Citado por M. GARCIA-PELAYO: Derecho constitucional comparado, op. cit. , p. 97.

(117). M. GARCÍA PELAYO: Derecho constitucional comparado, op. cit. , p. 109.

(118). F. RUBIO LLORENTE: "Sobre la Constitución", en Estudios de Derecho Público. Homenaje a J.J. Ruiz-Rico, Vol. I, Ed. Tecnos, Madrid, 1997, p. 20.

(119). J.J. GOMES CANOTILHO: op. cit. , p. 106.

(120). La introducción de componentes ajenos a la norma como pura legalidad o como expresión de una decisión política, ya sea un contenido material de carácter socio-económico, ya sea un componente axiológico, histórico, político, sociológico o teleológico, pueden derivar hacia una "inseguridad del derecho constitucional, pues la constitución deja de ser ley, pierde su formalidad, racionalidad, evidencia y estabilidad, para disolverse en el "torrente" de lo social" (J.J. GOMES CANOTILHO: op. cit. , p. 21), de lo político, de lo sociológico, de lo histórico, de lo ideológico o de lo teleológico.

(121). En su evolución histórica, el concepto de constitución se ha ido nutriendo de un singular y preciso significado hasta llegar a la conformación del Estado constitucional democrático que responde a una concepción concreta de la constitución que acaba por considerarse, además, como la única constitución posible. Si históricamente ha habido diferentes constituciones para diferentes modelos de organización, antes incluso de la existencia del Estado democrático, llega un momento en que, para ser considerada constitución debe responder a determinados presupuestos.

La superación del carácter neutral del concepto de constitución se hace patente en la propia la teoría de la constitución. Si hasta la primera mitad del siglo XX, se centra en el estudio de la "unidad del ordenamiento jurídico" y de la "unidad del Estado", a partir de entonces, cede el paso a "la preocupación por captar las dimensiones básicas del Estado constitucional, o más exactamente, del Estado de Derecho democrático y constitucional" (J.J. GOMES CANOTILHO: op. cit. , p. 20.). En efecto, ocurre así que el denominado "concepto ideal de constitución" de la teoría de Carl Schmitt constituye, precisamente, el "concepto de Constitución" que defiende Karl Loewenstein: un concepto que arranca de la teoría política de la Ilustración, donde se unen constitucionalismo y libertades individuales para dar lugar al Estado democrático constitucional (K. LOEWENSTEIN: op. cit. , pp. 394 y ss.). Siguiendo la máxima establecida en el artículo 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano: "Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assuré, ni la séparation des pouvoirs determinée, n’a point de constitution". Desde entonces, como explica Loewenstein, "ninguna constitución podía aspirar a ser una verdadera constitución si no unía la regulación de la estructura gubernamental con el catálogo de las libertades clásicas" (Ibidem. , p. 396). Por ello, las constituciones de finales del siglo XVIII y principios del XIX "están necesariamente teñidas de ideología liberal" y cuando los textos constitucionales de finales de ese siglo pierden este componente ideológico, al presentarse como "un cuadro puramente utilitario destinado a regular el proceso político", la ausencia de ese componente "representa frecuentemente para el sociólogo constitucionalista un signo de su carácter y telos fundamentalmente autoritario" (Ibidem. , pp. 211-212). La historia constitucional del siglo XX se ha caracterizado por la vuelta al imperio de la constitución ideológica construida generalmente, aunque no siempre, sobre la base de los principios del Estado democrático y social de Derecho. Pero lo más importante es, sin duda, que la estructura ideológica de la constitución no tiene un carácter meramente declarativo sino que, como advierte Loewenstein, "tiene un completo sentido normativo" y, además "enfrenta a la práctica constitucional con la tarea completamente nueva de enjuiciar el proceso político en su conformidad con estos valores y premisas ideológicas" (Ibidem. , p. 213).

(122). Explica, al respecto, Hanna Arendt que existe una enorme diferencia de poder y autoridad "entre una constitución impuesta por el gobierno sobre el pueblo y la constitución mediante la cual un pueblo constituye su propio gobierno" (H. ARENDT: op. cit. , p. 147).

(123). Desde una perspectiva diferente, puede ser que esa función se haga depender del valor esencial reconocido a los derechos y libertades fundamentales, en el entendimiento de que "Les droits de l'homme sont au centre des théories du contrat social, qui visent à fonder la légitimité du pouvoir" (O. de Frouville: L'intangibilité des droits de l'homme en droit international. Régime conventionnel des droits de l'homme et droit des traités, 2004).

(124). En cuanto a las teorías de la constitución centradas en la idea del proceso político democrático establecido en la Constitución, Habermas advierte que su debilidad radica en que "no desarrollan sus puntos de vista normativos desde una lógica de la argumentación moral, ni los aplican a las condiciones comunicativas para una formación discursiva de la voluntad" (J. HABERMAS: Facticidad y validez, Ed. Trotta, Madrid, 1998, pp. 561).

(125). J.J. GOMES CANOTILHO: op. cit. , pp. 105-106.

(126). J.J. GOMES CANOTILHO: op. cit. , pp. 106. Una constitución legítima se diferencia, por ello, de la constitución que no es más que "una simple carta u hoja de papel resultante de revelaciones de poder o de la presión de las fuerzas sociales" (Ibidem. , p. 105).

(127). J. HABERMAS: Facticidad y validez, op. cit. , pp. 556-557.

(128). Ibidem. , p. 555.

(129). Ibidem. , p. 656.

(130). La mejor crítica a esta propuesta es autoría de Wolfgang Streeck cuando advierte que "la preterición consciente por parte de Luhmann de los problemas de las teorías políticas tradicionales (qué necesidades de los miembros han de satisfacerse, qué medios pueden emplearse para procurarse legitimidad, quien gobierna, etc.), contiene una doble exigencia; la exigencia dirigida a las élites que toman decisiones, de que confíen en la solidez del consenso básico existente y decidan autónomamente; y la exigencia dirigida a los miembros, en el sentido de que acepten cualesquiera decisiones y no intenten sustituir por chapuzas el primoroso trabajo de los especialistas" (citado en J. HABERMAS: La lógica de las ciencias sociales, op. cit. , p. 402).

(131). J. HABERMAS: La lógica de las ciencias sociales, op. cit. , pp. 399-400.

(132). Ibidem. , pp. 400-401.

(133). M. GARCÍA-PELAYO: Derecho constitucional comparado, op. cit. , p. 28.

(134). K. LOEWENSTEIN: op. cit. , p. 213.

(135). Ferdinand Lassalle apuntaba ya este problema cuando se refería al pseudoconstitucionalismo afirmando que "consiste en que el gobierno proclame lo que no es; consiste en hacer pasar por constitucional a un Estado que es, en realidad, un Estado absoluto; consiste en el engaño y la mentira" (F. LASALLE: ¿Qué es una Constitución? , op. cit. , p. 154).

(136). Sobre este problema se pronuncia Hanna Arendt cuando explica que el término "constitución" genera confusión pues "es completamente imposible llamar con el mismo nombre y esperar los mismos resultados de aquellas constituciones que un gobierno no revolucionario adopta a causa de que el pueblo y su revolución han sido incapaces de constituir su propio gobierno y aquellas otras constituciones que procedían –según la expresión de Gladstone- del despliegue de la historia, de una nación o eran resultado del designio consciente de todo un pueblo para fundar un nuevo cuerpo político" (H. ARENDT: op. cit. , p. 146).

(137). Precisamente, argumenta Hanna Arendt, la falta de poder y autoridad que ha caracterizado a buena parte de los gobiernos constitucionales que ha conocido la historia, en particular en el siglo XIX y en no pocas ocasiones durante el siglo XX, ha llevado a que "hasta la propia palabra constitución llegase a ser motivo de burla". Cita, a propósito, las palabras de John Adams cuando afirma que "una Constitución es una norma, un pilar y un vínculo cuando es comprendida, aprobada y respetada, pero cuando falta esta armonía y lealtad puede convertirse en un globo cautivo que flota en el aire"(H. ARENDT: op. cit. , p. 148). Sobre el "sentimiento constitucional" y la indiferencia constitucional, véase K. LOEWENSTEIN: op. cit. , pp. 199 y ss. y 226 y ss.

(138). Como advierte M. POIARES MADURO, "El problema con la adopción por Europa del modelo constitucional del estado nación es que éste lleva consigo las concepciones de autoridad política y soberanía inherentes al modelo. Éste refleja un modelo concreto de constitucionalismo, el de constitucionalismo nacional, que está asociado a un estado y a una autoridad soberana suprema. El constitucionalismo europeo debería expresar su pretensión de autoridad política independiente a través de un modelo constitucional diferente del Estado (tanto en su forma como en sus mecanismos de adopción)"(M. POIARES MADURO: loc. cit. , p. 52).

(139). La pregunta "¿Qué es una Constitución"es el título de una monografía clásica de Ferdinand Lasalle en la que el autor inicia su discurso advirtiendo que por todas partes se habla de Constitución y de problemas constitucionales y se establecen definiciones jurídicas formales y similares que suelen explicar cómo se forman las constituciones y qué hacen, "pero no nos dicen lo que una Constitución es. Nos dan criterios, notas calificativas para reconocer exterior y jurídicamente una Constitución. Pero no nos dicen, ni mucho menos, dónde está el concepto de toda Constitución, la esencia constitucional. No sirven, por tanto, para orientarnos acerca de si una determinada Constitución es, y por qué, buena o mala, factible o irrealizable, duradera o inconsistente, pues para ello sería menester que empezasen por definir el concepto de la Constitución". Entiende Lasalle que, por ello, "lo primero es saber en qué consiste la verdadera esencia de una Constitución, y luego, se verá si la carta constitucional determinada y concreta que examinamos se acomoda o no a esas exigencias sustanciales. Mas, para esto, no nos sirven de nada esas definiciones jurídicas y formalistas que se aplican por igual a toda suerte de papeles firmados por una nación o por ésta y su rey, para proclamarlas por Constituciones, cualquiera que sea su contenido, sin penetrar para nada en él. El concepto de Constitución - …- es la fuente primaria de que se derivan todo el arte y toda la sabiduría constitucionales; sentado aquel concepto, se desprenden de él espontáneamente y sin esfuerzo alguno." (F. LASSALLE: ¿Qué es una Constitución? , op. cit. , pp. 79-80).

(140). Las concepciones internacionalistas sobre el proceso de construcción europea se apoyan, básicamente, en dos argumentos generales. El primero es el hecho de que las CCEE son organizaciones internacionales que encuentran su fundamento jurídico en tratados concluidos por sus EEMM que no han perdido su condición como sujetos de DIP. Ese hecho se hace aún más patente tras el TUE, pues la creación de una nueva estructura internacional, la UE, que asume el protagonismo de las CCEE, abarcando este modelo de organización junto a las nuevas políticas y formas de cooperación, difícilmente puede explicarse desde las teorías federalistas y autónomas y sin acudir al aparato conceptual y metodológico del DIP. Un segundo argumento en defensa de la función del DIP para la explicación del modelo europeo estriba en que el recurso al ordenamiento internacional no supone la negación de la originalidad de ese modelo desde una perspectiva estructural, jurídico-institucional y normativa. Tampoco pretende su sujeción a conceptos, categorías o principios internacionales incompatibles con la especificidad comunitaria o susceptibles de vaciarla de contenido. Las concepciones internacionalistas siempre insisten, con mayor o menor firmeza, en esa especificidad y se esfuerzan por detectar y conceptuar los rasgos originales que lo particularizan como fenómeno jurídico. Ese esfuerzo se materializa tanto en la utilización y adaptación de categorías jurídicas tradicionales, como en la elaboración de otras nuevas dirigidas todas ellas a aprehender la naturaleza compleja del modelo europeo. El problema de fondo -que, por otra parte, es común a todas las teorías- radica en la traducción jurídica de esa especificidad, pero no en su reconocimiento que se encuentra garantizado en las concepciones internacionalistas.

(141). Las concepciones federalistas constituyen una modalidad de explicación del proceso de construcción europea que encuentra sus raíces en el amplio predicamento que tuvo el federalismo en el seno de los movimientos europeístas y en el pensamiento de algunos de los estadistas que protagonizaron ese proceso. Pero, el federalismo es algo más que una teoría sobre un modelo socio-político de organización: es también una concepción del mundo, una ideología. Como categoría histórica y jurídico-política, el federalismo no admite una conceptuación única (A. LA PERGOLA: Los nuevos senderos del federalismo, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994; J. LODGE: "Integration theory" en J. LODGE (ed.): The European Community, Frances Pinter Publishers, Londres, 1983, pp. 8-12.). Un sector de la doctrina reconoce en el federalismo una construcción teórica, un principio de organización y un modelo jurídico-político susceptibles de contribuir a la explicación del fenómeno europeo, pero sin que ello suponga excluir otros modelos de referencia ni, desde luego, definir este sistema como un Estado federal. Pero hay un núcleo de autores, los defensores en sentido estricto de la concepción federalista, que radicalizan su discurso asumiendo esa teoría como instrumento único y exclusivo de explicación de este modelo de organización. Para una lectura actualizada del contenido del concepto federal desde el constitucionalismo, puede verse C. DE CABO MARTÍN: La reforma de la Constitución, Ed. Trotta, Madrid, 2003.

(142). El problema surge cuando se defiende una identidad entre federalismo y Estado federal. Esa vinculación no se justifica porque, como advertía ya hace tiempo Miaja de la Muela, "la conjugación de la diversidad política con ciertos vínculos unitarios ha sido fenómeno tan constante en la historia de las sociedades humanas que la ciencia política ha podido hablar del federalismo en una gran multiplicidad de acepciones que hace difícil entenderse cuando no se conoce previamente la realidad que se califica como federal" (A. MIAJA DE LA MUELA: "Un nuevo mundo jurídico: el derecho comunitario europeo", Jurídica (Anuario del departamento de derecho de la Universidad iberoamericana), N.º 6, 1974, p. 527.). El hecho de que esa categoría jurídico-política se haya manifestado esencialmente en la configuración de entidades políticas de naturaleza estatal no supone necesariamente que sea ésta su única traducción jurídica. El modelo europeo puede, eventualmente, constituir una manifestación diferente de ese principio de organización siempre y cuando se entienda, como hace Pescatore, que "federalism is a political and legal philosophy which adapts itself to all political contexts on both the municipal and international level, wherever and whenever two basic prerequisites are fulfilled: the search for unity, combined with genuine respect for the autonomy and the legitimate interest of the participant entities" (P. PESCATORE: "Foreword", en T. SANDALOW, E. STEIN (eds.): Courts and Free Markets, Clarendon Press, Oxford, 1982.).

(143). Las concepciones autónomas surgen como algo más que una reacción frente a las carencias de las perspectivas internacionalista y federalista. Pretenden, en cierto sentido, un análisis de ese modelo jurídico-político liberado de la carga teórica conceptual e instrumental que supone la presencia de esas otras construcciones doctrinales que tratan de explicarlo, respectivamente, desde los parámetros del DIP y las organizaciones internacionales o desde los que ofrece el Derecho interno y los Estados federales. Por eso entienden que la construcción europea constituye un nuevo modelo de organización política en proceso de consolidación y diferente de las organizaciones internacionales y de las estructuras estatales de naturaleza federal, así como un ordenamiento jurídico también diferente del DIP y del derecho interno. La impresión es que tratan de evitar la componente ideológica propia de las concepciones federalistas y de conjurar los posibles peligros de contaminación o de retroceso que, al parecer, se atribuyen a la intervención del aparato conceptual y metodológico del DIP.

(144). Afirma, al respecto, J.-Y. Monjal que "les ex-communautaristes pourront désormais se fonder sur cette terminologie constitutionnelle en toute légitimité, puisqu’officielle. Cela dit, il n’est pas certain que ‘les gardiens du temple’ du droit constitutionnel cautionneront ces emprunts. Les internationalistes, quant à eux, sauront le moment venu rappeler que la Constitution européenne est instituée par un traité et que, finalement, ‘cette agitation était bien inutile’, car l’Union européenne ne s’apparente à rien d’autre qu’à une organisation internationale" (J.-Y. MONJAL: loc. cit. , p. 445). Sobre las distintas teorías relativas a la definición de la UE como entidad política en el proceso constitucional, puede verse S.C.SIEBERSON: loc. cit. , pp. 173 y ss.

(145). Rechazar el DIP en la explicación del modelo europeo supone, en el fondo, la negación de su capacidad misma de evolución hacia nuevas formas de juridicidad acordes con una sociedad que progresa lenta pero ineludiblemente en el camino de su institucionalización. Si todo fenómeno jurídico que se origina en el marco del DIP se excluye de este ordenamiento jurídico a medida que va evolucionando, el resultado sólo puede ser la asunción de la incapacidad misma del DIP para evolucionar y perfeccionarse en sí mismo como ordenamiento jurídico. La cuestión es, desde luego, preocupante y sobre ella se ha pronunciado una autorizada doctrina que defiende la interpretación del modelo europeo como una expresión sobresaliente de la capacidad de evolución del DIP. Así, Bruno De Witte sostiene que "la théorie de la spécificité radicale de la construction communautaire paraît sous-estimer la capacité de développement du droit international" (B. DE WITTE: "Retour à Costa. La primauté du droit communautaire à la lumière du droit international", RTDE, Vol. 20, 1984, p. 447). En una línea de argumentación similar, Dubouis insiste en que no existe una diferencia de naturaleza entre ambos ordenamientos jurídicos. En su opinión, la originalidad del Derecho comunitario "repose moins sur le caractère absolument novateur des principes caractéristiques du système communautaire que sur l'accumulation au profit de l'ordre communautaire des techniques les plus avancées qui ne sont retenues qu'isolément et avec la plus grande prudence dans les autres organisations internationales. La différence n'est que de degré"(L. DUBOUIS: "Les rapports du droit régional et du droit universel", en Régionalisme et universalisme dans le Droit international contemporain, Société Française pour le Droit International, Colloque de Bordeaux, Ed. A. Pedone, París, 1977, pp. 271-272.).

(146). Afirma Gomes Canotilho que "los derechos constitucionales nacionales han manifestado cierta incomodidad para la comprensión del derecho constitucional europeo. De igual modo, la subsistencia del paradigma clásico de la teoría de la constitución ha impedido la fundamentación de una teoría de la constitución europea (J.J. GOMES CANOTILHO: op. cit. , p. 49).

(147). Véase, al respecto, G. JÁUREGUI BERECIARTU: loc. cit. , pp. 89 y ss.

(148). En el marco de la teoría sobre las organizaciones internacionales se ha consolidado la diferenciación entre organizaciones de cooperación y de integración, estableciendo una tipología que, sin embargo, sigue adoleciendo de una debilidad congénita. Como es bien sabido, las CCEE se han convertido en un laboratorio privilegiado –y casi exclusivo- para constatar las "peculiaridades" de una organización de integración y sus diferencias respecto de las organizaciones de cooperación, hasta el punto de que esa summa divisio se ha nutrido, fundamentalmente, de las singularidades propias del "sistema comunitario" que avalan su consideración como "modelo" de organización de integración y permiten su gradual alejamiento del "tipo" de organizaciones de cooperación. El problema de este discurso es que se trata de encajar y de explicar un modelo de organización, el comunitario, en virtud de un "tipo", las organizaciones internacionales de integración, que se ha forjado sobre los caracteres del propio modelo comunitario y de forma especial sobre los elementos que permiten diferenciarlo de las organizaciones de cooperación.

(149). Como advierte J. Roldán Barbero, la construcción europea "provoca indudablemente una mutación del propio modelo de Estado independiente y soberano" (J. ROLDÁN BARBERO: La democracia en España y en la Unión Europea, op. cit. , p. 7. Puede verse, a este respecto: L.M. DÍEZ PICAZO: "¿Qué significa ser Estado dentro de la Unión Europea", en E. GARCÍA DE ENTERRÍA (dir.): La encrucijada constitucional de la Unión Europea, op. cit. , pp. 267 y ss.; L.M. DÍEZ PICAZO: Constitucionalismo de la Unión Europea, op. cit. , p. 139 y ss.; K. LENAERTS y P. VAN NUFFEL: Constitutional Law of the European Union, Sweet and Maxwell, Londres, 1999, pp. 274 y ss.

(150). Y. DAUDET: "Le Droit international tire-t-il profit du Droit communautaire?", en L'Europe et le Droit. Mélanges en hommage à Jean Boulouis, Ed. Dalloz, París, 1991, p. 100.

(151). G. JÁUREGUI BERECIARTU: loc. cit. , p. 93.