TELECOMUNICACIONES

Por

JOSÉ VIDA FERNÁNDEZ

Profesor Ayudante de Derecho Administrativo

Universidad Carlos III de Madrid

SUMARIO: I. NUMERACIÓN: FRAGMENTACIÓN DE LA NUMERACIÓN Y SU SOLUCIÓN A TRAVÉS DE LA RESERVA DE NUMERACIÓN.- II. INSPECCIÓN EN MATERIA DE TELECOMUNICACIONES: COMPETENCIA DE LOS ÓRGANOS DE LA CMT AL RESPECTO.

I. NUMERACIÓN: FRAGMENTACIÓN DE LA NUMERACIÓN Y SU SOLUCIÓN A TRAVÉS DE LA RESERVA DE NUMERACIÓN

Han sido numerosas las resoluciones de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones sobre solicitudes de los operadores de asignación y reserva de numeración geográfica (en concreto la entidad “Aragón de Cable, S.A.” y “BT Telecomunicaciones, S.A.”, “Reterioja, S.A”, “Grupo Gallego de Empresas, S.A” y otras), asignándoles, un bloque de numeración geográfica para la prestación del servicio telefónico fijo disponible al público en el ámbito de la provincia de que se trate, siempre dentro del Plan Nacional de Numeración. Pero, en todas estas resoluciones, junto a la asignación, se ha venido añadiendo por parte de la CMT una reserva de los bloques de numeración geográfica, de 10.000 números cada uno, que son numéricamente adyacentes al concedido.

Estas resoluciones fueron sistemáticamente recurridas por Telefónica de España S.A. ante la Audiencia Nacional que dictó sentencias en fecha de 24 de noviembre de 1999 y de 8 de febrero de 2000 anulándolas.

Estas son las Sentencias objeto de la casación de que conoce el Tribunal Supremo en su Sentencia de 26 de abril de 2004, núm. 2448/2000, en la que desestima el recurso contra éstas dando su respaldo a la interpretación sentada por la Audiencia Nacional. A esta Sentencia seguirían otras del Tribunal Supremo en el mismo sentido como son las de 5 de mayo de 2004, núm. 4386/2000, 11 de mayo de 2004, núm. 4385/2000, de 17 de mayo de 2003, núm. 6215/2000, de 9 de julio de 2004, núm. 2095/2001.

De este modo el Tribunal Supremo viene a terminar con una práctica de la CMT mediante la que asignaba y reservaba numeración a favor de operadores con título habilitante para la prestación del servicio telefónico básico o derecho de interconexión.

Esto se hacía así ya que las asignaciones se llevan a cabo en bloques de 10.000 números dentro del indicativo adjudicado a cada provincia telefónica, por lo se pretendía evitar la fragmentación ante el más que probable agotamiento de estos números asignados y ante la eventualidad de una nueva solicitud y asignación de un nuevo bloque de otros 10.000 números. Esta fragmentación dificulta el encaminamiento de las llamadas a las numeraciones de un mismo operador y provoca una dispersión excesiva de su rango, por lo que a la asignación inicial, la CMT aparejaba la reserva de 10.000 números más para el momento que fueran necesarios y fueran efectivamente asignados.

Con esta técnica, si bien la CMT resolvía los problemas derivados de la dispersión de los bloques de numeración de los operadores, forzaba la literalidad de la normativa sobre numeración ya que el Real Decreto 225/1998, de 16 de febrero, por el que se aprobó el Reglamento de Procedimiento de asignación y reserva de recursos públicos de numeración, señala en su artículo 1.2 que “sólo podrán asignarse recursos públicos de numeración a los operadores que posean un título que les habilite para la prestación del servicio telefónico básico o que les otorgue el derecho a la interconexión con las redes que soporten el servicio telefónico básico. Los operadores que no posean aún uno de estos títulos habilitantes, pero lo hayan solicitado y reúnan los requisitos necesarios para su obtención, podrán obtener una reserva de recursos públicos de numeración”.

Por lo tanto, las situaciones posibles de los operadores de telecomunicaciones ante la numeración eran y siguen siendo dos(1): si cuentan con el título habilitante pertinente pueden ser asignatarios de numeración y si no lo son pueden ser titulares de una reserva.

Esto es así ya que la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2004, viene a eliminar las situaciones intermedias creadas por la CMT en las que a los operadores se les asignaba un bloque de numeración y se les reservaba el bloque contiguo para mantener la coherencia.

De esta manera, desde una consideración clásica de la función ejecutiva y del control jurisdiccional de la misma se puede contemplar esta sentencia como un logro en pro de la seguridad jurídica por lo que el Gobierno y la Administración (incluida la CMT, aún desde su posición de independencia) deberán afrontar este problema de la dispersión numérica a través de un nueva normativa sobre numeración (que, por cierto, está a punto de ser aprobada por lo que podría corregir esta cuestión) en vez de recurrir a la aplicación irregular de la normativa vigente.

Sin embargo conviene ver el caso desde una perspectiva más flexible, esto es adaptada a la consideración de las nuevas formas de actuación del Poder Ejecutivo en los sectores liberalizados (bajo la genérica y confusa rúbrica de “regulación”) y la posición del Poder Judicial al respecto. Desde esta óptica la Sentencias del Tribunal Supremo que arrancan con la de 26 de abril de 2004, no tienen en cuenta las particulares características de la nueva ordenación administrativa de las telecomunicaciones. Frente a una realidad difícilmente aprehensible por las normas como es la de las telecomunicaciones, la Administración reguladora ha tratado de desplegar una adaptación de la misma a los nuevos problemas que se plantean y que no previstos por aquella, lo que ha sido truncado por los tribunales con estas sentencias.

Es cierto que hubiera sido más conveniente que la CMT, en vez de tratar de solucionar la dispersión de los bloques de numeración a través de una interpretación forzada de la normativa vigente con la que justificaba la asignación y reserva conjunta, debiera haber instado a la autoridad competente (a la sazón el Ministerio de Ciencia y Tecnología) para que dispusiera una solución vía reglamentaria modificando el Real Decreto 225/1998.

Si bien este es el argumento de fondo, el Tribunal Supremo respalda las interpretaciones desarrolladas por la Audiencia Nacional que le llevan a anular las resoluciones de la CMT, avalando lo que en realidad es una interpretación estricta de la norma (art. 1.2 Real Decreto 225/1998) rechazando la interpretación conforme a los criterios teleológico, lógico y sistemático que señala el Abogado del Estado.

El Tribunal Supremo justifica la interpretación literal que la Audiencia Nacional hace del art. 1.2 Real Decreto 225/1998 que erradica la concurrencia de la asignación y la reserva de la numeración, a través de una interpretación sistemática del precepto poniéndolo en conexión con los principios institucionales del derecho económico-administrativo europeo contenidos en los arts. 16 y 86 TCE (universalidad del servicio, libre competencia, disponibilidad y asequibilidad de los usuarios, prestación eficiente y de calidad, promoción de la cohesión social y territorial, de transparencia y de proporcionalidad en relación con las cargas impuestas y los objetivos que se deben alcanzar, etc.). Efectivamente, como concluye el Tribunal Supremo la finalidad de la reserva se fundamenta en satisfacer, en régimen de libre competencia y sin sufrir restricciones discriminatorias las expectativas de las empresas solicitantes de prestar el servicio de telefonía para que puedan desarrollar sus previsiones de política empresarial de actuación en el mercado de telecomunicaciones, por lo que se vincula el control al requerimiento de justificar la necesidad del mantenimiento de estas reservas, a diferencia de las asignaciones que obligan a su puesta en servicio y a su utilización.

Nada de esto se pone en duda en las resoluciones de la CMT, más bien al contrario, el propio Abogado del Estado señala que la reserva no aboca irremediablemente a la asignación sino que tendrá que justificarse la necesidad del mantenimiento de la reserva motivado en este caso, por una parte, por la existencia de otros bloque de numeración asignable y, por otra, por la posibilidad real de que se puedan agotar los números del bloque “contiguo” asignado.

En definitiva, las sentencias del Tribunal Supremo, que avalan las anteriormente dictadas por la Audiencia Nacional, ponen férreas barreras a cualquier intento de “regulation” (de actividad de regulación en el sentido anglosajón del término) por parte de la CMT, a favor de una interpretación clásica del principio de legalidad.

II. INSPECCIÓN EN MATERIA DE TELECOMUNICACIONES: COMPETENCIA DE LOS ÓRGANOS DE LA CMT AL RESPECTO

En su Sentencia de 21 julio 2004, al Tribunal Supremo se le plantea un problema, ya resuelto en anteriores sentencias de 28 y 29 de abril de 2004, relativo a los poderes de inspección de la CMT. Si bien, como se comprobará a continuación, la cuestión se plantea y se soluciona referida a los poderes del Presidente de la CMT, en realidad el problema de fondo que no llega a abordarse es el de la potestades de inspección de la propia CMT.

Esta cuestión se ha resuelto recientemente no tanto por la reconfiguración orgánica de la CMT a partir de la nueva Ley 32/2003, General de Telecomunicaciones, con la que se incluye expresamente la potestad inspectora, aunque no se determina nada respecto del órgano que debe ejercer dicha potestad (que es la cuestión objeto de la Sentencia aquí referida) ya que seguirá determinándose por la normativa reglamentaria.

La verdadera solución al problema planteado por esta Sentencia viene de la mano de la Resolución 27 de julio de 2004 del Consejo de la CMT por la que se delega en su presidente el ejercicio de la competencia para efectuar requerimientos de información a las entidades que operen en el sector, con lo que se pone fin al conflicto suscitado.

El caso que se plantea ante el Tribunal Supremo parte de la solicitud de la entidad “Centro de Asistencia Telefónica, SA” que pretende revocar unos requerimientos de información a las entidades “Sogecable” y “Cableuropa”, en relación a acuerdos sobre distribución de servicios audiovisuales entre las mismas. Dicha solicitud fue desestimada tanto en vía administrativa como contencioso-administrativa, en particular, por la Sentencia de 16 de enero de 2001.

Como en sus sentencias de 28 y 29 de abril de 2004, el Tribunal Supremo declara haber lugar al recurso de casación interpuesto por dicha entidad mercantil, casando y anulando la Sentencia de la Audiencia Nacional

Tanto en aquellas como en la presente Sentencia, se plantea la cuestión de si el Presidente del Consejo de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones tiene competencia para requerir a los operadores la remisión de determinada información que se detalla en el apéndice, referida a datos estructurales, de programación, audiencia, económicos y técnicos, con el fin de obtener una visión del mercado lo más exacta posible, tanto desde un punto de vista estático como dinámico, o si, por el contrario, tal requerimiento solo corresponde efectuarlo al propio Consejo.

El Tribunal Supremo señala que de la normativa aplicable, esto es, del Reglamento de la Comisión, aprobado por Real Decreto 1994/1996, de 6 de septiembre y de la Orden de 9 de abril de 1997, que aprueba el Reglamento de Régimen Interior de la CMT, se deduce, en primer término, que el Presidente tiene atribuida las funciones que expresamente se detallan en determinados preceptos, y residualmente las no reservadas a otros órganos, las que éstos le deleguen o las demás que le atribuya el ordenamiento jurídico. Pues bien, no estando entre las funciones del Presidente, la de requerir información a los operadores, estando esta competencia atribuida por el artículo 30 al Consejo, y no habiendo sido delegada por éste en el Presidente, resulta claro decidir que es el Consejo el órgano encargado de efectuar el requerimiento, y, por tanto, el Presidente ha actuado con extralimitación de sus competencias.

A igual conclusión se llega si se observa que las competencias del Presidente son esencialmente representativas y directivas, que pertenecen al ámbito orgánico, a la gestión económica y a la de propuesta al Consejo, al margen, por tanto, de aquellas otras que pertenecen la campo funcional, que son más propias de éste, al necesitar de modo más directo de la reflexión y discusión característica de los órganos colegiados, por la incidencia que puede tener en los derechos de los operadores, sobre el secreto de sus planes económicos, comerciales y de programación, tan sensible a la influencia de factores externos. Máxime, cuando lo que se persigue con el requerimiento es el cumplimiento de funciones genuinas de la CMT a saber: a) el establecimiento y publicidad, con periodicidad anual, de la relación de operadores que se consideran dominantes en el mercado; b) la elaboración de un informe anual, destinado al Gobierno, sobre el desarrollo del sector de telecomunicaciones y de los servicios audiovisuales, telemáticos e interactivos; y c) el seguimiento y análisis de los distintos tipos de servicios de telecomunicaciones. Y atendiendo al contenido de esas funciones es como debe atemperarse por el Consejo también el contenido del requerimiento para que no se frustre ni por exceso ni por defecto el objetivo perseguido, siendo dicho órgano colegiado el que mejor conoce el alcance que debe tener el requerimiento.

No se trata, en fin, de un acto de comunicación o de ejecución efectuado en virtud de un previo acto del órgano competente, pues no consta el acuerdo del Consejo que le serviría de soporte, ni tampoco de una delegación, que necesariamente tendría que ser expresa, al no admitirse delegaciones tácitas, conforme claramente se infiere del artículo 13 LRJ-PAC. Tampoco puede hablarse de que el acto haya sido convalidado por el superior jerárquico competente, pues en el presente caso el Consejo no ha subsanado el defecto de incompetencia, sino que lo ha mantenido declarando la competencia del Presidente.

NOTAS:

(1). Ya que la Disposición Transitoria Primera de la Ley 32/2003, mantiene la vigencia del Plan Nacional de Numeración para los Servicios de Telecomunicaciones, aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros de 14 de noviembre de 1997, como el Real Decreto 225/1998, de 16 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de procedimiento de asignación y reserva de numeración de la CMT, así como las demás normas vigentes en materia de numeración, continuarán en vigor en tanto no se dicten otras nuevas que las sustituyan.