En este trabajo pretendemos llevar a cabo un estudio acerca del hallazgo de cosas perdidas teniendo como base y como punto de partida lo dispuesto a este respecto en el Fuero de Cuenca. Nuestro interés radica fundamentalmente en averiguar el tratamiento que el Derecho Romano otorga al hallazgo de cosas perdidas y establecer la relación existente entre dicha regulación y la contenida en el Fuero de Cuenca. Junto a esto, haremos referencia también a notables e indispensables textos jurídicos pertenecientes a nuestro antiguo Derecho patrio y, finalmente, analizaremos las disposiciones contenidas en nuestra legislación civil vigente.

Es necesario, en primer lugar, exponer la regulación que contempla el Fuero de Cuenca (1) (Forum Conche), de 1189, en sus distintas versiones sobre la materia que nos ocupa:

"QUOD INVENTOR FACIAT PRECONARI RES QUASQUMQUE INVENERIT, ET DE AUCTORIBUS (2).

Quicumque bestiam, sive aliam quamcumque rem, in civitate invenerit, et eadem die illam preconari non fecerit, penesque eum pernoctaverit, pectet eam duplatam tanquam de furto. Si extra villam in termino invenerit, et usque ad terciam diem in urbem non aduxerit, et eam preconari non fecerit, similiter pectet eam tanquam de furto.

DE RE PRECONATA, NEC VERACITER REPETITA.

Postquam res fuerit preconata, et nullus eam veraciter pecierit, inventor teneat eam manifestam, donec veniat dominus eius. Si cum dominus venerit, perdita fuerit, aut mortua, nichil pectet inventor, si iurare voluerit quod culpa sua non est mortua, neque perdita. Si iurare noluerit, pectet eam (3).

QUOD INVENTOR FACIAT PRECONARI RES QUAESCUMQUE INVENERIT, SIN AUTEM FURTI IUDICIO CONDEMPNETUR (4).

Mando etiam quod quicumque bestiam... [illam]... [eum]... furto. Et si... ad tercium diem... pectet de furto eam.

DE RE PRECONATA NEC VERACITER REPETITA.

Postquam autem res... [veraciter]... si forte cum... Si enim iurare... eam.

DELAS COSAS QUE SON FALLADAS I DE LOS QUE LAS PIERDEN (5).

Qual quiere que bestia o otra qual quier cosa fallare en la cibdad i aquel día non la fiziere pregonar i trasnochare en su poder, pechela doblada, asi commo de furto; i si fuera de la villa en el termjno la fallare, i fasta el tercero día non la troxere ala cibdad i la non fiziere pregonar, pechela otro si, commo, de furto.

DELAS COSAS FALLADAS.

Después quela cosa fuere pregonada i la non demandare njnguno verdadera mente, el fallador tengala manifiesta fasta que venga a su sennor; i si quando el sennor viniere fuere perdida o fuere muerta, non peche nada el fallador, si jurar quisiere que non murio por su culpa, njn fue perdida; i si jurar non quisier, pechela.

DEL QUE LA COSA AJENA FALLARE QUELA PREGONE (6).

Mando aun que qualqujer que enla villa bestia o otra cosa fallare i aquel día non la fiziere pregonar i en su casa trasnochare, pechela commo de furto. E si fuere dela villa enel termjno la fallare, fasta en tercero dia ala villa non la troxiere i non la fiziere pregonar, peche otrosi commo de furto. Mas despues que la cosa fuese pregonada i njnguno non la demandare verdaderamente, el quela fallare tengala fasta que venga su sennor. E si por aventura, quando el sennor vjniere, perdida fuere o muerta, non peche nada el quela fallo, si jurar quisiere que por su culpa non se perdiera o muriera. E si jurar non quisiere, pechela".

Tal y como podemos observar, el Fuero de Cuenca ofrece con relación al hallazgo de cosas perdidas un tratamiento similar en sus distintas versiones. Incluye tanto el hallazgo de animales como el de cosas y prescribe, en relación con el hallador, la obligatoriedad de pregonar o publicar el hallazgo en el mismo día en que éste se verificó si el hallazgo tuvo lugar dentro de la misma villa y en el plazo de tres días si halló la cosa fuera de la villa. En caso de incumplimiento de esta exigencia se considera que el hallador ha cometido hurto.

Si la cosa es pregonada y aparece el dueño, la cosa debe ser entregada al mismo. Ahora bien, si no aparece el verdadero dueño, el hallador debe tenerla en su poder hasta que aparezca el propietario. Y esta situación, para la cual no se establece en el Fuero ninguna limitación de tiempo, entendemos que lleva aparejada la obligación de custodiar (custodia en sentido no técnico) (7) de la cosa encontrada perdida imputable al hallador, puesto que, hasta que aparezca el dueño, deberá velar por el buen estado y conservación de la cosa encontrada y a la vez debía abstenerse de usarla (8). Según ha puesto de manifiesto VOLTERRA (9), el término custodia no tiene un significado unívoco en Derecho clásico; en ocasiones, se utiliza con un significado no técnico para indicar de forma genérica la actividad dirigida a preservar una cosa de daños externos sin referirse a un grado de responsabilidad, y otras veces, se usa con significado técnico en determinadas relaciones contractuales para indicar un grado de responsabilidad objetiva, en el sentido de que el deudor deberá responder por el incumplimiento de la obligación causado por algunos eventos susceptibles de ser clasificados como casos fortuitos y que en otras hipótesis le liberarían del vínculo obligatorio. Respecto a esta cuestión el prof. RASCÓN (10) contempla diversas acepciones del término custodia: en primer lugar, hace alusión a un significado vulgar de vigilancia, utilizado en derecho de familia, como evidencian algunas fuentes como D.25,4,1,10, y como causa de detentación de determinados bienes a los fines de vigilancia por los que la detentación es concedida, esto es, se emplea para significar una actividad de vigilancia. En segundo lugar, le otorga un significado en relación con la adquisición y conservación de la posesión, refiriéndose a la comprensión de la cosa en el ámbito de disponibilidad material de un sujeto, que puede convertirse en auténtica detentación, sirviendo como elemento material de una situación posesoria. Finalmente, se usa en las fuentes con el significado de responsabilidad contractual. Por tanto, desde el mismo momento en el que el hallador aprehende la cosa, deberá iniciar una labor de custodia sobre la misma consistente en una actividad de vigilancia preservándola de una posible pérdida o deterioro y además, tendrá que hacer todo lo posible para que sea restituida a su dueño.

Si el dueño aparece y la cosa se ha perdido o perecido por culpa del hallador, éste estará obligado a pagarla, eximiéndose de tal deber si jura no tener culpa (11). Solo cabe preguntar si el dueño no se presenta qué destino se le dará a tales cosas (12). Para dicha cuestión no encontramos respuesta alguna en este cuerpo normativo. El hallador deberá tener la cosa declarada, pero no se establece tampoco ninguna limitación de tiempo.

Observamos, que la noción clásica de ocupación se halla implícita en esta regulación. La cosa perdida no es susceptible de ocupación. El que hallare una cosa perdida deberá seguir y cumplir lo preceptuado en el Fuero, pregonando el hallazgo en los plazos previstos, pues de otro modo deberá pagarla como de hurto. No debemos tener como propio aquello que hemos hallado como perdido (13), en contra de lo que sucede con las res nullius y las res derelictae. Y por supuesto, el principio de restitución al propietario rige en todo el proceso. Si no hay obligación de restituir las cosas perdidas a su verdadero dueño, todo el procedimiento de publicación, plazos, etc., carecería de sentido.

Por otra parte, el Fuero de Cuenca no contempla ningún tipo de gratificación o premio para el hallador, que habiendo cumplido con lo dispuesto en el Fuero no recibe nada a cambio, a pesar de los posibles trastornos que le haya causado el hecho de cumplir con el procedimiento previsto. Una vez pregonada la cosa y no reclamada, el hallador la tendrá en su poder y deberá velar por el animal o cosa hasta que aparezca su dueño. Esta situación implica, por ejemplo si se trata de un animal, que el hallador acarree unos gastos correspondientes al cuidado, alimentación, etc., del mismo. Gastos de los que el hallador no parece que vaya a poder resarcirse, lo que le situaría en una situación especialmente gravosa.

Tras la exposición y comentarios sobre lo dispuesto con relación a la figura del hallazgo en el denominado Forum Conche, trataremos en adelante de averiguar cual es el tratamiento que las fuentes romanas dan a esta cuestión.

En primer término, resulta indispensable diferenciar el concepto de cosas perdidas del concepto de res derelictae o cosas abandonadas y para ello vamos a reproducir un párrafo muy ilustrativo de R. SHOM (14): "Mas no hay que confundir con las res derelictae las cosas perdidas o extraviadas, que salen del poder físico del poseedor sin su voluntad o en contra de ella. La pérdida de la posesión material, en este caso, no pone fin al dominio. Las cosas perdidas no son res nullius -cosas de nadie- sino res alicuius -cosas de alguien-, tienen un dueño, y por tanto, no son susceptibles de ocupación. El que las encuentra no se las apropia a su voluntad. Lejos de eso, hallase obligado a velar por su custodia y conservación y a devolver a su dueño, en cuanto sea posible (por ejemplo: notificando el hallazgo a la policía)".

Una de las primeras observaciones que debemos realizar, con relación a las fuentes romanas, es que en el Digesto no se habla de cosas perdidas, pero si de cosas abandonadas, estableciendo respecto a estas últimas una extensa regulación jurídica (15). En las fuentes se aprecia la ausencia de una sede, un lugar propio, para las cosas perdidas. Hay parquedad, escasos datos, en definitiva, un insuficiente tratamiento y dispersión sobre el tema de los hallazgos corrientes. No obstante, veremos a continuación algunos textos que resultan útiles a la hora de reconstruir esta figura jurídica.

Según el Derecho Romano, salvo en el caso especial del hallazgo del tesoro (16), el que se encontraba con una cosa perdida por su dueño no podía adquirir la propiedad de la misma. De este modo, subyace la idea de que el dominio sobre la cosa continua estando latente:

"A tutore pupilli domum mercatus, ad eius refectionem fabrum induxit, is pecuniam invenit; quaeritur, ad quem pertineat? Respondi, si non thesauri fuerunt, sed pecunia forte perdita, vel per errorem ab eo, ad quem pertinebat, non ablata, nihilo minus eius eam esse, cuius fuerat (17)".

En las fuentes romanas no se recoge expresamente la afirmación de la imposibilidad de adquirir por ocupación las cosas perdidas. Ahora bien, esto en ningún caso nos puede llevar a pensar que las cosas perdidas pudieran ser objeto de ocupación. Y así podemos deducirlo de un conocido pasaje del Digesto, correspondiente a Ulpiano, donde se califica como hurto la apropiación de cosas perdidas por el hallador con ánimo de lucro del modo siguiente:

"Qui alienum quid iacens lucri faciendi causa sustulit, furti obstringitur, sive scit, cuius sit, sive ignoravit; nihil enim ad furtum minendum facit, quod cuius sit, ignoret (18)".

Observamos que pueden darse dos situaciones: el hallador toma la cosa yacente con fines lucrativos incurriendo en hurto; o bien, toma la citada cosa no para lucrarse sino con el fin de restituírsela a su propietario, lo que no implicaría una actuación delictiva por su parte. Así aparece reflejado en el siguiente texto (en conexión con D.47.2.43.4, anteriormente analizado):

"Sed si neque fuit, neque putavit, iacens tamen tulit, non ut lucretur, sed redditurus ei, cuius fuit, non tenetur furti (19)".

Sin embargo, si la cosa yacente ha sido abandonada por su dueño se entiende que no hay comisión de hurto, puesto que no pertenece a nadie y su propietario la ha abandonado con intención de renunciar a su derecho sobre ella (20). Lo mismo sucede si el hallador creyó que la cosa estaba abandonada y no era realmente así:

"Quodsi dominus id dereliquit, furtum non fit eius, etiam si ego furandi animum habuero; nec enim furtum fit, nisi sit, cui fiat; in proposito autem nulli fit, quippe quum placeat Sabini et Cassii sententia existimantium, statim nostram esse desinere rem, quam derelinquimus (21).

Sed et si non fuit derelictum, putavit tamen derelictum, furti non tenetur (22)".

Posteriormente, encontramos un texto en la citada fuente, atribuido también a Ulpiano muy ilustrativo. A, saber:

"Proinde videamus, si nescit, cuius esset, sic tamen tulit, quasi redditurus ei, qui desiderasset, vel qui ostendisset rem suam, an furti obligetur. Et non puto obligari eum. Solent plerique etiam hoc facere, ut libellum proponant continentem, invenisse et redditurum ei, qui desideraverit; hi ergo ostendunt, non furandi animo se fecisse (23)".

Este fragmento pone de relieve la ausencia de una obligación legal expresa de publicar lo hallado en el caso de que el hallador tomara la cosa yacente sin ánimo de lucro. No obstante, el uso o la costumbre de realizar la citada publicación tenía como finalidad excluir la intención furtiva del hallador, es decir, no se obligaba al hallador a devolver la cosa hallada al propietario, pero de hecho, para no responder por hurto, tomaría el hallador la cosa perdida con intención de restituirla a su propietario si lo conoce. Si desconoce quién es el propietario tratará de averiguar su identidad fijando un anuncio o cartel y de nuevo constatará la inexistencia del animus furandi. Por tanto, a raíz de este fragmento entendemos que aunque no existía una obligación jurídica de restituir o publicar lo hallado, era costumbre o uso común realizar dicha restitución, o en su caso publicación, para descartar la comisión de un delito de hurto.

Junto a esto constatamos también que no se reconoció el derecho al premio por el hallazgo. Sin embargo, no comete hurto el que pide una gratificación por el hallazgo al haber restituido la cosa hallada a su propietario, tal y como evidencia el siguiente fragmento:

"Quid ergo, si euretra (inventionis praemia), quae dicunt, petat? Nec hic videtur furtum facere, etsi non probe petat aliquid (24)".

En D.47.2.43.10 se cuestiona si está sujeto a la acción de hurto aquel que se llevó una cosa que previamente fue tirada o arrojada por alguien. Tanto si el que halló la cosa creía que estaba abandonada como en el caso contrario no estará sujeto a la acción de hurto.

"Si quis sponte rem iecit vel aiactavit, non quasi pro derelicto habiturus, tuque hanc rem tuleris an furti tenearis, Celsus libro duodecimo Digestorum quaerit. Et ait: si quidem putasti pro derelicto habitam, non teneris; quodsi non putasti, hic dubitari posse ait; et tamen magis defendit, non teneri, quia inquit, res non intervertitur ei, qui eam sponte reiecit (25)".

Así pues, recapitulando lo expuesto hasta este punto, hemos comprobado y constatamos la carencia de normas en las fuentes romanas que regulasen directamente y de modo expreso el supuesto del hallazgo de cosas perdidas. A pesar de esta insuficiente regulación y de la parquedad y escasez de datos, nos parece especialmente interesante lo contemplado en D.47.2.43.8, ya examinado anteriormente; puesto que, tras el análisis de este texto debemos afirmar que aunque no existía una obligación jurídica por parte del hallador de restituir la cosa encontrada a su respectivo dueño, en la práctica, si el hallador no obró con ánimo de hurtar, hará lo posible por entregársela a su propietario. De este modo, se ha admitido la existencia de un uso o costumbre de publicar privadamente los hallazgos (26), e incluso existen indicios para pensar que pudieron existir normas imperativas que ordenasen la publicación de los hallazgos (27).El sujeto que perdía una cosa, desde el punto de vista teórico conservaba su derecho de propiedad sobre la misma. De modo que, sobre una cosa perdida de mi propiedad sigo manteniendo el dominio potencial sobre la misma (28). Por tanto, entendemos que es perfectamente probable que existan lagunas en las fuentes y que no hayan llegado hasta nosotros de forma completa las posibles normas que regularan esta materia.

Una vez examinados los fragmentos correspondientes a las fuentes romanas, estimamos que la regulación contenida en el Fuero de Cuenca (del que ya nos hemos ocupado previamente) está desarrollada sobre bases romanas. Tanto en el Digesto como en el Forum Conche, aquel que encuentre una cosa perdida para no incurrir en el delito de hurto deberá restituirla a su dueño o señor, para ello el hallador estará obligado a pregonar el hallazgo (29), en el Fuero de Cuenca, o bien, en Digesto, se señala la práctica de exponer un cartel con el fin de publicar el hallazgo y devolver lo hallado a aquel que lo reclame. En este extremo, si recordamos el fragmento analizado D.47.2.43.7-8, observamos que subyace una idea semejante; si es anunciado el hallazgo (o pregonado según expone literalmente el Fuero de Cuenca), el hallador podrá demostrar que no obró con ánimo de hurto y podrá legítimamente retener la cosa hasta que aparezca su dueño. Lo que en Roma era uso corriente o costumbre se impone en el Forum Conche como un deber jurídico u obligación de pregonar lo hallado. Señalamos también como en el Digesto y en el citado Fuero no se determina qué destino debe darse a las cosas halladas si el dueño no aparece o si resulta imposible encontrarlo (30). Junto a esto, tampoco en ambos cuerpos normativos se contempla el premio o gratificación para el hallador. Y finalmente, en ambos se niega la posibilidad de ocupar las cosas halladas, no se admite la apropiación de lo hallado.

Son estas importantes coincidencias en torno a esta materia las que nos llevan a afirmar que el Fuero extenso de Cuenca, una vez más, toma como base para la regulación de una materia al Derecho Romano. Por supuesto, en este último se observa una regulación en numerosos aspectos mucho más detallada que en el Digesto, de donde tenemos que deducir una escasa regulación implícita sobre el hallazgo de cosas perdidas.

Conviene en este momento, a propósito del tema del hallazgo que nos ocupa, indagar en nuestro antiguo Derecho Patrio con la finalidad de ir estableciendo las líneas evolutivas en la figura del hallazgo.

A este respecto, el Fuero Juzgo (31) dispone:

"Quien falla caballo é otra animalia errada puédela tomar, e devélo luego facer saber al sacerdote, ó al sennor de la villa, ó al juez, é decirlo paladinamente en conceio ante los vecinos. E, si non lo ficiere, deve ser tenudo por ladrón. E otro si decimos de las otras cosas".

Por otro lado, en el Fuero de Soria (32), con ocasión del tema del hallazgo, encontramos una regulación similar al Forum Conche, a saber:

"Si alguno fallare bestia o ganado o otra cosa mueble que anduviere radia o perdida, fagalo pregonar en la villa o en la aldea do acaheciere el primer dia o el segundo que fuere fallada. Et si en alguna aldea acaheciere, al primer dia que fuere y pregonada a la villa a quinto día fuere fallada e faga la pregonar: et si luego duenno no fallare, téngala manifiesta en su poder fasta que salga duenno. Et cuando el sennor de la cosa fallada viniere, degela e tome albrizna e lo quel costo la mission del dia que la fallo fasta que gela diere. Et si en otra manera las tovire, oyendo el pregón del dia que lo oyere a tercer día no lo ficiere saber a su duenno, en su voluntad sea del sennor de la cosa perdida dejelo de mandar por razón de fallado o por furto. Et si por fallado gela demandidire por furto e fuese vencido, pechela doblada e con setenas".

El Fuero Real (33) procede a ampliar el criterio y extiende su regulación no sólo a los animales, sino a cualquier cosa mueble. Dice así:

"Si el home que fallara alguna cosa, quier biestoas, o otra mueble cualquier, é non la pregonare en aquel día que lo falláre, o en el segundia día: ó si oyere pregón é non lo manifestáre, é trasnocháre en su casa, mandamos que lo peche doblado a su dueño, las setenas al Rey; esta pena hayan aquellos que alguna cosa furtáren, por el primero furto; é si no hubiere de que lo pechar, o si ficiere después otro hurto, hayan la pena que se escripta en la Ley de las penas".

En cuanto al Código de Alfonso X, las Partidas, tras haber examinado la Partida III, Títulos 28, 29 y 30 (34), y la Partida VII, Títulos 13 y 14 (35), hemos comprobado que no se hace mención, en ningún caso, al tema que venimos tratando. No hemos encontrado ningún fragmento que hiciera referencia de forma expresa o bien, de manera implícita a esta cuestión (36).

Por su parte, el Ordenamiento del Rey D. Alfonso XI (37) preceptuaba:

"Toda cosa que es fallada en cualquiera manera deve ser entregada a la justicia del lugar e de la jurisdicción do fuere fallada e debe ser guardada un anno, e si duenno no pareciera, debe ser entregada para la Cámara del Rey".

De lo expuesto hasta aquí, podemos afirmar que estos textos legales configuran el principio de restitución de la cosa perdida a su dueño. El incumplimiento de esta obligación supone la comisión de un delito de hurto. Pregonado el hallazgo por el propio hallador dentro de los plazos previstos, si no se presenta el dueño perdedor, la cosa debe permanecer en poder del hallador hasta que aparezca el dueño (Fuero de Cuenca y Fuero de Soria) o debe ser entregada a la Cámara del Rey (Ordenamiento del Rey D. Alfonso XI).

También resulta de gran interés la Ley III, Título XXII, Libro X de la Novísima Recopilación (Ley de Bribiesca) (38), donde se premia el hallazgo previa denuncia del objeto vacante con la cuarta parte del mismo, resultando ser el precedente histórico del hallazgo remunerado actualmente contemplado en nuestra legislación vigente:

"Ordenamos y mandamos que cualquiera que supiere ó oyere decir, que en la ciudad, villa o lugar donde morare, ó en su termino hobiere tesoro ó otros bienes algunos, ó otras cosas que pertenezcan a Nos, que nos lo vengas á hacer saber luego por ante Escribano público á la Justicia que hobiere jurisdicción en aquel lugar: y el que lo hiciere así saber, si fuere hallado, que fue así verdad lo que hizo hacer saber, que haya por galardón la quarta parte de lo que así hiciere saber: y mandamos que la Justicia del lugar o término donde esto acaeciere, que luego que tal cosa le fuere hecha saber en qualquiera manera, que de su oficio sepa la verdad del hecho, ó por pesquisa, y por quantas partes pudieren; y todo sobre lo que tal cosa hallaren en tal hecho que lo envíen ante Nos cerrado, y sellado y signado de Escribano público, porque Nos veamos y mandemos sobre ello lo que nuestra merced fuere, y hallaremos por Derecho; y si lo así no hicieren, que por el mismo hecho pierdan oficio".

La Ley IV, Título XXII, Libro X de la Novísima Recopilación (39) dispone:

"Ordenamos que cualquiera que hallare alguna cosa agena sea tenudo de lo poner luego en mano y poder del Alcalde de la ciudad o lugar en cuyo término fuere hallada; y el dicho alcalde sea tenudo delo poner en poder de persona o personas idoneas, que lo tengan de manifiesto por un año y dos meses: y el quelo ansi lo hallare, o aquel a quien pertenesciere por privilegio, uso y costumbre lo mostrenco, hagalo en este interin pregonar por publico y conoscido pregonero del lugar, do la cosa fue hallada, cada mes en día de mercado. Y mandamos, qu el mismo día que fuera hallada, la notifique el que la hallare ante el Escribano del Consejo del dicho lugar; y si hasta el termino de un año y dos meses el señor de la cosa hallada viniere, libremente le sea restituida, pagando las cosas que fueren hechas en la guardar: y si aquel, o a quien pertenesce lo mostrenco, no hiciere las diligencia desuso contenidas, pierda el derecho que la compete al mostrenco y la cosa hallada la restituya como por hurto".

Un caso interesante es también el contemplado en la Ley V, Título XXII, Libro X de la Novísima Recopilación (40) que establece:

"Que los ganados que atraviesen de un lugar a otro y de una cabaña a otra permaneciesen seguros, y no se pierdan por mostrencos ó algorino: mandamos que si los tales ganados fuesen hallados en el campo y sin pastor, que cualquiera que los hallare los tenga de manifiesto en sí hasta sesenta días, y que los haga pregonar en los mercados acostumbrados; y si los señores de ellos parecieren, que lo sea luego dado y entregado lo suyo, pagando las costas que los hallare; que hubiere hecho en lo guardar".

Tras el examen de las normas contempladas en nuestro Derecho histórico entendemos que era necesario que el hallador anunciase el hallazgo y que lo hiciera en un espacio de tiempo muy breve, en caso contrario se consideraría que había hurtado la cosa. Además, no se contempla el premio o gratificación por la restitución de la cosa perdida (a excepción de la Ley de Briviesca) siguiendo en este punto lo contemplado en las fuentes romanas. En el caso de la pérdida de ganado (Ley V) se hace necesario destacar el hecho de que se haya previsto el resarcimiento del hallador de los gastos que le hubiera ocasionado la tenencia de los animales hasta que apareciese el dueño.

Más adelante, en la legislación precedente más próxima a nuestro Código Civil, conviene resaltar la Ley VI, Título XXII, Libro X de la Instrucción de Carlos III (1786) (41), que dispone lo siguiente:

"El Aguacil o Aguaciles ordinarios de la Subdelegacion, u otra cualquier persona hallare algunos bines perdidos, que no sepa quién es su dueño, que se llaman mostrencos, los manifieste luego que los hallares ante los Jueces subdelegados, y ellos reciban información de cómo han sido hallados los tales bienes; y los Jueces los pongan luego en depósito y los hagan pregonar por espacio de un año y dos meses; y si pasado este tiempo no pareciere su dueño, los manden vender y aplicar al objeto de construcción y conservación de caminos: y si dentro del dicho término pareciere su dueño, le vuelvan los tales bienes libres y sin costa alguna, salvo la que hubieren hecho en la custodia de los bines semovientes, y sustento de lo que necesitaren; y quando los bines embargados fueran de tal calidad que no se puedan guardar, habida información de ello, se podrán vender en pública almoneda, quedando la forma del Derecho. Y para evitar la costa que causaría los bines semovientes, se pasarán a vender con la solemnidad del Derecho, cumplidos los dos primeros meses desde su aprehensión; y el procedido de ellos se depositará con auto judicial, para que después se entregue á quien lo hubiere de haber: y lo mismo se observará en los bines que hubiere de semejante calidad en los abintestatos.

Si alguna persona hallare los tales bienes y luego no los manifestare ante los Jueces subdelegados, ellos procedan contra tales ocultadores, como contra personas que cometen hurto, aunque sean personas que tengan título para percibir los tales bines mostrencos y por el mismo hecho los priven de tal derecho; pues todos deben denunciar y seguir la causa ante los Subdelegados, si no tuvieren privilegio en contrario executoriado.

Si sucediere hallarse los tales bienes fuera del lugar donde residen los Jueces subdelegados, hagan la manifestación ante el Escribano del lugar: y si no le hubiere, anden á dichos jueces á hacer en su audiencia manifestación, ó al Juez subdelegado que se hallara más cercano".

La Ley de 9 de Mayo de 1835 -Ley de mostrencos (42)- dispone que pertenecen al Estado los denominados bienes mostrencos, es decir, los bienes de cualquier clase, derechos o prestaciones perdidos o abandonados, o cuyo dueño se ignore. A continuación los enumera del modo siguiente:

"1.- Los que estuvieren vacantes sin dueño o poseedor conocido; 2.- Los buques que por naufragio arriben a nuestras costas y todo cuanto en ellos se halle después que, pasado el tiempo prevenido por las Leyes, resulte no tener dueño conocido; 3.- Todo cuanto el mar arroje a las playas, sea o no procedente de naufragio, no teniendo tampoco dueño conocido, con la sola excepción de los productos de la misma mar que hace suyo el primer ocupante; 4.- La mitad de los tesoros, o sea de las alhajas, dinero o cualquiera otra cosa de valor ignorado o escondido en los terrenos del Estado; 5.- Los bienes de los que mueran o hayan muerto intestados, sin dejar personas capaces de sucederles con arreglo a las Leyes; 6.- Los detentados o poseídos sin título legítimo, los cuales puede reivindicar el Estado, según las Leyes comunes, siempre que el poseedor no tenga en su favor la prescripción".

Por lo que a nosotros nos interesa, el apartado primero de la enumeración en la citada ley se refiere claramente a los bienes muebles que resulten sin dueño conocido por la inexistencia de reclamación una vez publicados. Así, establece el citado cuerpo legal, como norma general, la atribución al Estado de todos los hallazgos faltos de dueño (43).

Posteriormente, el Proyecto de 1851 prevé en su art.386: "Pertenecen al Estado:...5.º)Los bienes que no tienen dueño, o que no lo tienen conocido, y los de las herencias vacantes conforme al art.783". Observamos, pues, como esta regulación sigue el camino anteriormente trazado por la legislación de mostrencos, prevaleciendo los derechos del Estado sobre los hallazgos frente a los posibles derechos del hallador.

El Código civil español en lo que se refiere a la regulación de la ocupación vino a modificar la Ley de Mostrencos de 9 de Mayo de 1835, atribuyendo al hallador la cosa hallada, en tanto que la citada Ley de Mostrencos atribuye al Estado los hallazgos corrientes (44), restableciendo de este modo lo dispuesto en el Derecho Romano.

Según lo dispuesto en el art. 610 de nuestro vigente Código civil:

"Se adquieren por la ocupación los bienes apropiables por su naturaleza que carecen de dueño, como los animales que son objeto de caza y pesca, el tesoro oculto y las cosas muebles abandonadas".

Siguiendo con lo preceptuado en el Código Civil, dispone el art. 615 lo siguiente:

"El que encontrare una cosa mueble que no sea tesoro, debe restituirla a su anterior poseedor. Si este no fuere conocido, deberá consignarla inmediatamente en poder del Alcalde del pueblo donde se hubiese verificado el hallazgo.

El Alcalde hará publicar éste, en la forma acostumbrada, dos domingos consecutivos.

Si la cosa mueble no pudiere conservarse sin deterioro o sin hacer gastos que disminuyan notablemente su valor, se venderá en pública subasta luego que hubiesen pasado ocho días desde el segundo anuncio sin haberse presentado el dueño y se depositará su precio.

Pasados dos años, a contar desde el día de la segunda publicación, sin haberse presentado el dueño, se adjudicará la cosa encontrada o su valor al que la hubiese hallado.

Tanto éste como el propietario estarán obligados, cada cual en su caso, a satisfacer los gastos".

Seguidamente, el art.616 establece:

"Si se presentare a tiempo el propietario, estará obligado a abonar, a título de premio, al que hubiere hecho el hallazgo, la décima parte de la suma o del precio de la cosa encontrada. Cuando el valor del hallazgo excediese de 2000 pesetas, el premio se reducirá a la vigésima parte en cuanto al exceso".

Según PANTALEÓN (45), la ocupación se define como un modo originario de adquirir la propiedad mediante la toma de posesión civil (con animus rem sibi habendi) de un bien mueble carente de dueño, bien porque no lo tenga (res nullius, res derelictae), bien, porque, teniéndolo, es imposible que pueda presentarse y probar su domino (cosa de dueño inhallable); además, el citado bien no debe encontrarse oculto (46).

Por el contrario, MOREU configura un concepto unitario de ocupación -rechazando el concepto tradicional y adoptando una noción relajada de ocupación- que haga posible incluir dentro del mismo la adquisición del tesoro por su descubridor y la adquisición de la propiedad de las cosas perdidas según el art. 615. 4.º del Código civil (47), negando que tales adquisiciones requieran el animus rem sibi habendi (48). Para este autor la ocupación es un modo de adquirir la propiedad de las cosas encontradas faltas de dueño, entre las que incluye las cosas perdidas cuyo hallazgo ha sido inútilmente publicado (49).

Sin embargo, la postura de PANTALEÓN (50) es bien distinta. Excluye del concepto de ocupación la adquisición ex art. 615. 4.º del Código civil de la propiedad de las cosas perdidas, y cabe preguntarse el por qué de dicha exclusión. Pues bien, cuando se produce el supuesto de hecho contemplado en el art. 615. 4.º, se adjudicará la cosa encontrada o su valor al hallador, es decir, el hallador adquiere definitivamente la propiedad de la misma, extinguiéndose el derecho del anterior poseedor. El hallador no adquiere, según nuestro ordenamiento, por usucapión, puesto que desde el mismo momento en que aprehendió la cosa perdida y el momento en el que la consignó en al Alcaldía, no ha poseído en concepto de dueño (51). Tampoco admite PANTALEÓN que se trate de una adquisición por acto de autoridad, y del mismo modo, niega que el hallador adquiera por ocupación, a pesar de la ubicación del art. 615 en el título relativo a la ocupación (52); simplemente, esta situación responde al intento de dejar claro la idea de que quien encuentre una cosa mueble debe partir de la presunción de que se trata de una cosa perdida y no de una cosa abandonada. Además, la expresión "cosas muebles abandonadas" del 610 se refiere a las cosas derelictas pero en ningún caso las cosas encontradas del art. 615 que no carecen de dueño (53). Por otro lado, dice PANTALEÓN que la adquisición por parte del hallador se ha de justificar de modo autónomo, no se trata del objetivo principal, sino que es una solución paliativa que da el legislador para el caso en que la restitución al anterior poseedor no pueda lograse. Se concibe, por tanto, como una atribución al hallador realizada por la ley, evitando que se prolongue la situación de incertidumbre sobre la propiedad, e incentivando al hallador para que siga los pasos del art. 615 con el fin de obtener – en caso de que no aparezca el dueño de la cosa – la propiedad de la misma.

Llegados a este punto y después de las reflexiones anteriores, en lo sucesivo trataremos de analizar la regulación del hallazgo de cosas perdidas en nuestra legislación civil vigente (en los ya mencionados arts. 615 y 616 del Código Civil).

El Código civil español ha recogido los precedentes de nuestro Derecho patrio (recordemos, por ejemplo, la regulación contenida en el Fuero de Cuenca) elaborando dos artículos que parecen prácticamente calcados de los art. 715 a 718 del Código civil italiano de 1865 y que aparecen como una reproducción casi literal de estos preceptos (54). Sin embargo, se aprecian notables diferencias con respecto al Código civil italiano vigente de 1942 (55). Por ejemplo, en lo que se refiere al plazo para reclamar que en este código es de un año o en relación con el premio que el propietario solo debe pagar en caso de que el hallador lo reclame, en tanto que nuestro Código establece que el propietario en todo caso está obligado a pagar.

El hecho de que el propietario de una cosa quiera desprenderse de la misma no es un acto frecuente, ni tampoco muy natural, más bien se trata de un acto aislado. Resulta mucho más corriente el caso de las pérdidas o extravíos de cosas. Así, si una persona encuentra una cosa mueble, que no sea tesoro, debe restituirla a su anterior poseedor, si éste no aparece y no consta públicamente que la cosa haya sido abandonada, a los dos años de su publicación el hallador la hace suya, independientemente de si la cosa ha sido abandonada voluntariamente o perdida por el propietario. Detrás de cada cosa mueble, por muy escaso valor que posea existe una persona con dominio sobre ella. Por tanto, en los casos en los que el abandono no sea notorio, se puede plantear la duda de si la cosa ha sido abandonada o perdida y en tal caso consideramos que debe acudirse a la presunción del extravío (56), es decir, se presumirá que la cosa ha sido perdida. Nuestro Código no recoge expresamente esta praesumptio iuris, pero si entendemos que la deja entrever en el contenido del art. 615.

La regulación de los hallazgos tiene importancia en cuanto que las pérdidas de objetos suelen ser frecuentes y ello hace necesaria la articulación de un procedimiento a tal efecto y a dicha necesidad responden los citados arts. 615 y 616 (57).

Claramente observamos, que el art. 615 hace referencia a las cosas muebles perdidas por su propietario, excluyendo expresamente el tesoro y, en general, las res derelictae. Una cosa perdida no es una cosa sin dueño, es posible que el propietario ignore que la ha perdido, pero eso no significa nunca que haya renunciado a su propiedad; no existe el animus dereliquendi y de esta forma, no es susceptible de adquirirse por ocupación. Objeto de hallazgo son, por tanto, las cosas muebles perdidas y en este sentido afirma PANTALEÓN (58):

"son, a mi juicio, objeto del hallazgo las cosas muebles perdidas: las cosas muebles no carentes de dueño (tienen un dueño hallable ello las distingue de las cosas objeto de la ocupación y de los tesoros) que se encuentran, ocultas o no, vancantes de posesión (vacuae possessionis), nadie las tiene bajo su poder; ello las distingue de las cosas poseídas".

Siendo indiferente la razón por la que la cosa hallada ha llegado a estar vacante de posesión. Se trata de cosas habitualmente poseídas, pero que, como venimos afirmando, en el momento del hallazgo se encuentran vacantes de posesión. No resulta aplicable el procedimiento de publicidad previsto en el art. 615 a las res nullius (cosas ante nunca poseídas), ni a las res derelictae (cosas abandonadas), que no son susceptibles de consignabilidad y que son, por otra parte, directamente adquiribles por ocupación. Del mismo modo, se excluye también el tesoro de la publicación por ser un hallazgo falto de dueño por antiguo.

El plazo de dos años de posible reclamación de la cosa al Alcalde ha sido calificado como un plazo de tiempo excesivo. De esta opinión es BRAGADO CALVO (59). En primer lugar, en la actualidad los medios de difusión y publicidad son mucho más rápidos y eficaces que los existentes en etapas históricas anteriores. En segundo lugar, si el dueño de la cosa o poseedor de la misma en el momento de la pérdida no reclama la cosa encontrada hallada en un plazo de tiempo prudencial, es bastante improbable que efectúe ya su reclamación, y como evidencia la propia experiencia. Y, en tercer lugar, existe un desconocimiento general sobre la existencia de oficinas municipales sobre esta materia.

Por lo que se refiere a la figura del hallador, podemos definirlo como aquel sujeto, que gozando de capacidad posesoria, encuentra y recoge una cosa (60). Es necesario el hecho de aprehender la cosa, no bastando la mera intención de recogerla. El que se encuentra una cosa y la recoge ha de actuar con la diligencia de un buen padre de familia, puesto que, según nuestro Derecho, se convierte en un gestor de negocios ajenos sin mandato, al tratar de asegurar la cosa para el que tiene derecho a recibirla, resultando responsable civilmente en caso de incumplimiento (61).

El hallador está obligado a restituir la cosa encontrada a su anterior poseedor y además, debe entenderse que esta restitución sea inmediatamente, lo antes posible (62). Resultando desconocido el anterior poseedor se exige de modo expreso ese carácter inmediato en la consignación de la cosa en poder del Alcalde. No está obligado el hallador a averiguar quién es el dueño o poseedor de la misma si esta información no se desprende del objeto encontrado. Ahora bien, si tiene la obligación de consignarla, añadiendo cualquier tipo de información que a su juicio pudiera ayudar a encontrar al anterior poseedor (63).

Cuando no pudiera el hallador conservar la cosa hasta entregarla a la autoridad local podrá consumirla, pero no venderla, y así, en caso de que aparezca el dueño tendría que ser indemnizado por el hallador; si no apareciese no existiría esa obligación de indemnización (64).

Entregada la cosa a la autoridad local (no siendo conocido el anterior poseedor) surge la obligación de publicar el hallazgo "en la forma acostumbrada, durante dos domingos consecutivos", puesto que la simple consignación no resulta suficiente para que pueda llegar a conocimiento del poseedor anterior. En las poblaciones pequeñas, donde suele ser frecuente que las noticias corran de "boca en boca", es posible que la cuestión se resuelva sin necesidad de acudir al Ayuntamiento y que sea más factible encontrar al dueño. Sin embargo, en núcleos de población numerosa la publicación de anuncios constituye una necesidad de primer orden.

La forma de publicación se deja por el Código a la libre discrecionalidad de las autoridades locales y por lo general, se utiliza el edicto en el tablón de anuncios del Ayuntamiento y los anuncios en los periódicos de la población (65). Junto a esto, debemos entender, aunque el Código no dice nada al respecto, que el primer domingo de publicación ha de ser el siguiente al hallazgo, para no demorar injustificadamente este procedimiento donde es necesaria la celeridad.

El tercer párrafo del art. 615 establece que si la cosa mueble no pudiere conservarse sin deteriorarse o sin hacer gastos que disminuyan notablemente su valor, se venderá en pública subasta pasados ocho días desde el segundo anuncio, depositándose su precio. Con esta regulación lo que se pretende es impedir que el deterioro de la cosa sea absoluto o que los gastos absorban el valor total de la misma.

El párrafo cuarto del citado artículo, bastante controvertido, según hemos analizado, a tenor de las diferentes posturas adoptadas por la doctrina en relación con la adquisición por parte del hallador de la propiedad de la cosa hallada no reclamada, fija el límite de dos años, desde la segunda publicación, para que pueda presentarse el dueño. Transcurrido ese período de tiempo sin presentarse el dueño, se entrega la cosa hallada o su valor al hallador.

Finalmente, con relación al art. 616 que establece un precio o recompensa para el hallador en el supuesto de que el propietario se presente a tiempo, el Código civil acoge las tendencias existentes en cuanto a la remuneración del hallazgo en los Códigos civiles europeos y americanos (66). Estos Códigos instauran el principio del agradecimiento obligatorio y codificado, frente al sentir de la doctrina que encauza la remuneración por el hallazgo dentro de los límites de la moral de agradecimiento y no como norma obligatoria legal (67).

A pesar de la cierta ambigüedad existente en la tradición romanística, el Código civil, en los citados artículos, refuerza una idea esencial, el principio de restitución de la cosa al hallador y la necesidad de publicación de los hallazgos y además, establece la forma de llevar a cabo la publicación de los mismos, lo que supera el sistema de publicidad realizada por el propio hallador (como era el caso de nuestros Fueros).

En conclusión, después de haber realizado este viaje en el tiempo, rico en normas y disposiciones y pleno de reflexiones e interpretaciones sobre la regulación histórica de la figura del hallazgo de cosas perdidas, hemos dejado constancia de que a través de nuestra andadura histórica hemos podido comprobar como las disposiciones recogidas en el Fuero de Cuenca están verdaderamente inspiradas y encuentran su fundamento en el Derecho Romano. Así pues, el citado fuero extenso se alimenta de las fuentes romanas y, a su vez, sirve como base para el tratamiento de esta figura en los códigos normativos posteriores. Los fragmentos analizados del Digesto evidencian una regulación implícita del hallazgo, de la que se deducen valiosas similitudes con lo contemplado en la mencionada recopilación extensa de derecho municipal, que vienen a confirmar un desarrollo del Fuero sobre bases romanas. El hallazgo de cosas perdidas en el Fuero de Cuenca constituye, en definitiva, la imposición de una práctica jurídica del Derecho Romano.

NOTAS:

(1). Elaborado por mandato expreso del rey Alfonso VIII, es el más importante de nuestros fueros medievales y el paradigma de las recopilaciones extensas de derecho municipal. Ha sido calificado como la "suma de instituciones forales". Debido a su amplio contenido se convirtió en un Fuero tipo y cabeza de una extensa familia de Fueros. J.A. ESCUDERO, Curso de Historia del Derecho, Madrid, 1986, p.447 y ss.

En el trabajo que nos ocupa haremos uso de la edición de D. Rafael de UREÑA, Fuero de Cuenca (formas primordial y sistemática: texto latino, texto castellano y adaptación del Fuero de Iznatoraf), Madrid, 1935. Existe también una publicación anterior de G.H. HALLEN, Forum Conche, University Studies, Cincinnati, 1909-1910.

(2). Fuero de Cuenca, XL (Códice Escurialense. Q.iij.23 de la Biblioteca del Escorial). Este Códice constituye la base fundamental de nuestro conocimiento sobre el Fuero de Cuenca, que ha llegado hasta nosotros como una revisión sistemática, completa y estructurada a la que Ureña denomina FORMA SISTEMATICA. UREÑA, op.cit., XXIII-XXV.

(3). Traducción realizada por D. Alfredo VALMAÑA, Fuero de Cuenca, Cuenca, 1977. p.266.

QUE QUIEN ENCUENTRE ALGUNA COSA LA HAGA PREGONAR, Y LOS OTORES.- Todo el que halle en la ciudad una bestia u otra cosa cualquiera y no la haga pregonar el mismo día y pasa una noche en su poder, páguela doble, como en el caso de hurto. Si la encuentra fuera de la villa, en el término, y no la trae a la ciudad en el plazo de tres días y no la hace pregonar, páguela igualmente, como en el caso de hurto.

LA COSA PREGONADA Y RECLAMADA FALSAMENTE. Después que la cosa haya sido pregonada y nadie la haya reclamado con verdad, el que la encontró téngala declarada hasta que aparezca su dueño. Si, cuando se presente el dueño, se ha perdido o muerto, el que la encontró no pague nada, si quiere jurar que no murió ni se perdió por su culpa. Si no quiere jurarlo, páguela.

(4). Fuero de Cuenca, 766 (Códice Parisiense. 12.927 de la Biblioteca nacional de París). Esta copia es denominada por UREÑA, op. cit., FORMA PRIMORDIAL.

(5). Fuero de Cuenca, X, 1-2 (Códice Valentino. Manuscrito 39, sig. 88-5-21, de la Biblioteca Universitaria de Valencia).

(6). Fuero de Cuenca. 10336-10353 [Ley dcccxj.] (Fuero de Heznatoraf). Se trata de una versión romanceada del Forum Conche, que puede considerarse como una versión casi literal del prototipo conquense.

(7). En opinión de R. HERRERA al referirse a la custodia en el contrato de depósito, resulta inoportuno seguir hablando de obligación de custodia, sin embargo no podemos considerar que la única obligación del depositario es aquella de restituir la cosa, excluyendo cualquier relevancia a la actividad de custodiar. Contra el depositario, según las fuentes romanas, se puede ejercitar una actio ex fide bona si ha desempeñado un comportamiento contrario a la buena fe y, especialmente, si ha realizado actos no omisivos que hubieran violado la causa custodiae propia del contrato de depósito. Creemos que, ya que el hallador se sitúa en una posición muy similar a la del depositario, es perfectamente aplicable dicho régimen a la figura del hallador. Así, hablamos de "obligación de custodiar" en un sentido más restringido acorde con las fuentes y que difiere de la amplia extensión que le otorga la dogmática moderna. Véase HERRERA, La custodia como obligación singular del depositario en el contrato de depósito, en Estudios en homenaje al profesor Juan Iglesias, III, p. 1432, Madrid, 1988.

(8). TORRENT, Manual de Derecho Privado Romano, p. 418, Zaragoza, 1987. VOLTERRA, Instituciones de Derecho Privado Romano, p.490, Madrid, 1991. HERRERA, op.cit., p.1422 y ss.

En nuestra opinión, la figura del hallador se configura como la de un eventual depositario. En este sentido y a la luz del propio Fuero de Cuenca consideramos que resultaría ilícito el uso de la cosa por parte del hallador, ya que en este caso no cuenta, como es lógico, con el consentimiento del propietario de la cosa perdida hallada, incurriendo en el denominado furtum usus (D.47.2.1.3; D.47.2.43.5; Gayo 3, 196; D.47.2.77 pr.).

(9). VOLTERRA, op.cit., p.615. El mismo pensamiento es recogido por el prof. TORRENT, op.cit., p. 363.

(10). RASCÓN, C., Pignus y custodia en el Derecho Romano clásico, p. 79 y ss., Oviedo, 1976. En el mismo sentido se expresa HERRERA, op. cit., p.1407 y ss.

(11). Nos situamos en este punto en la dinámica de la responsabilidad del hallador respecto a la custodia. El prof. RASCÓN contempla los dos regímenes de responsabilidad existentes en Derecho Romano, un primer sistema basado en la valoración objetiva, que se articulaba bajo la fórmula dolus-casus, así todo aquello que no estuviese dentro del ámbito del dolo (intencionalidad), entraría en el campo del casus. Posteriormente, el sistema justinianeo que representó diversos grados de responsabilidad: dolo, culpa (lata, levis, levissima según la diligencia empleada por el deudor) y custodia (entre los límites de la culpa levissima y la fuerza mayor). Por su parte, también el prof. HERRERA, de forma más específica y en relación con la custodia en el contrato de depósito, pone de manifiesto como el depositario, en Derecho clásico, estaba exonerado de todo deber de diligencia en la custodia de la cosa, respondiendo solo por dolo. En Derecho justinianeo, sin embargo, el depositario no tenía la obligación de guardar en la custodia de la cosa la diligencia y la actitud de un buen paterfamilias, sólo estaba obligado a exhibir un mínimo de diligencia que omitida lo haría incurrir en una actuación gravemente culposa.

La doctrina distingue dos teorías sobre la custodia-responsabilidad: la primera de ellas, denominada teoría subjetiva, tiene su origen en la pandectística y considera la custodia como una forma de responsabilidad por culpa derivada del incumplimiento del deber de vigilancia que tiene el deudor en determinados casos; la segunda, llamada teoría objetiva, considera la custodia clásica como un grado de responsabilidad objetiva (responsabilidad sin culpa), a lado del dolo y de la culpa. Los últimos estudios desarrollados por los romanistas entorno a este tema inducen a considerar, en palabras de RASCÓN, "que la custodia en el derecho romano clásico, además del significado vulgar de vigilancia que tiene en muy diversas relaciones no sólo contractuales, sino del derecho de familia y de otros sectores (como sucede en el caso del hallazgo), es expresiva de un determinado régimen de responsabilidad al lado y al margen, al mismo tiempo, del dolo y de la culpa, formando con ellos el tercer elemento del sistema clásico de responsabilidad contractual junto con el factum debitoris para la stipulatio. Si trasladamos esta última reflexión a la responsabilidad del hallador entendemos que a éste se le exige la observancia de una diligentia in custodiendo y dicha responsabilidad, derivada de la existencia de una obligación de vigilancia, se hace efectiva al margen del dolo y de la culpa. RASCÓN, op.cit., p.80 y ss.; HERRERA, op.cit., p.1417, 1409, 1410,1411.

(12). Teniendo en cuenta la resistencia que ofrecía la población a devolver y publicar los hallazgos, es perfectamente posible que la costumbre en caso de que se hiciera imposible encontrar al dueño consistía en dejar lo hallado al hallador. Y parece que tal solución es la más acorde con el pensamiento y comportamiento humano. La actitud más corriente en estos casos es la de retener la cosa hallada si no ha sido posible encontrar al propietario de la misma. Probablemente el hallador consideraría la cosa hallada como un regalo proveniente de Dios.

(13). D.41.1.3: "Quod enim nullius est, id ratione naturali occupanti conceditur". "Mas lo que no es de nadie se concede por razón natural al que lo ocupa".

Sobre ocupación y abandono ver: MOREU, Ocupación, hallazgo y tesoro, Barcelona, 1980; VOCI, Modi de acquisto della propietà, Milano, 1952; GARCÍA GARRIDO, Derecho a la caza y ius prohibendi en Roma, en AHDE, 1956, p. 269 y ss.: VOLTERRA, Instituciones de Derecho Privado Romano, p.330, 331, 332, Madrid, 1991; TORRENT, Manual de Derecho Privado Romano, p.252, 253, 254, Zaragoza, 1987; GARCÍA GARRIDO, Derecho Privado Romano: acciones, casos, instituciones, p.311, 312, Madrid, 1995; BONFANTE, Instituciones de Derecho Romano, p.256, 257, 258, 259, Madrid, 1979; FUENTESECA, Derecho Privado Romano, p.108, 109, 110, Madrid, 1978; BIONDO BIONDI, Istituzioni di Diritto Romano, p.235, 236, 237, 238, 239, Milano, 1972.

(14). R. SHOM, Derecho Privado Romano, p.267, Madrid, 1928.

(15). D. 41.7. (Titulo VIII, "Como cosa abandonada").

(16). Para un estudio más detallado sobre este tema véase DE LAS HERAS SANCHEZ, G., Adquisición del tesoro en el Fuero de Cuenca: bases romanas y evolución posterior, publicado en www.uclm.es/area/dromano/archivoentrada1.htm/

(17). Scaev., D.6.1.67: Habiendo comprado uno al tutor una casa del pupilo envió a ella un maestro de obras para repararla, y éste encontró dinero; se pregunta, ¿a quién pertenece?. Respondí, que si no fueron tesoros, sino dinero acaso perdido, ó por error no recogido por aquel a quien pertenecía, es no obstante de quien había sido.

(18). D. 47.2.43.4: El que para realizar lucro quitó alguna cosa ajena que estaba yacente, está sujeto a la acción de hurto, ya si sabe de quién es, ya si lo ignoró; porque nada importa para atenuar el hurto que ignore quién es.

(19). D.47.2.43.7: Mas ni lo estuvo, ni lo creyó, sino que la tomó estando yacente, no para lucrarse, sino para entregársela a aquel de quien era, no está sujeto a la acción de hurto.

(20). El propietario perdía su dominio sobre la cosa sólo en el momento en que otro ocupaba la citada cosa (según los proculeyanos) o bien, en el momento mismo de la derelictio.

(21). D.47.2.43.5: Pero si su dueño la abandonó, no se comete hurto de ella, aunque yo hubiere tenido intención de hurtarla; porque no se comete hurto, si no hay a quien se le haga; mas en el caso propuesto no se le hace a nadie, porque está ciertamente admitida la opinión de Sabino y Casio, que creen que inmediatamente deja de ser nuestra la cosa que abandonamos.

(22). D.47.2.43.6: Pero aunque no haya sido abandonada, si no obstante la creyó abandonada, no está sujeto a la acción de hurto.

(23). D.47.2.43.8: Por lo cual, veamos si estará obligado por la acción de hurto, si no se sabe de quién es, pero la cogió como para entregársela al que la reclamase, ó al que probase que la cosa era suya. Y no creo que quede él obligado. Suelen los más hacer también esto, exponer un cartel expresando que la han encontrado y que la devolverán al que la reclamare; luego éstos demuestran que no obraron con ánimo de hurtar.

(24). D.47.2.43.9: Luego ¿qué se dirá, si pidiera lo que dicen premio del hallazgo? Que tampoco se considera que éste comete hurto, aunque sin probidad pida algo.

(25). D.47.2.43.10.: Si espontáneamente tiró o arrojó alguien una cosa, no como para tenerla por abandonada, y tú te la llevares, pregunta Celso en el libro duodécimo del Digesto si estarás sujeto a la acción de hurto. Y dice: si verdaderamente creíste que fue tenida por abandonada, no estás sujeto; pero si no lo creíste, dice que en este caso se puede dudar; y sin embargo, defiende más bien que no estás sujeto, porque, dice, no se le quita cosa al que espontáneamente la arrojó.

(26). En el citado fragmento, D.47.2.43.8, se hace referencia a como la mayoría exponen o publican un cartel o anuncio donde consta que han encontrado una cosa y que la devolverán al que la reclame.

(27). Así lo afirma MOREU, op.cit., p.26.

(28). D.41.1.52.:Rem in bonis nostris haberi intelligimur, quoties possidentes exceptionem, aut amittentes ad recuperandam eam actionem habemus. Se entiende que tenemos una cosa en nuestros bienes cuando poseyéndola tenemos excepción o perdiéndola, acción para recuperarla.

(29). El mismo día si ocurrió en la misma villa y en el plazo de tres días si sucedió fuera de la villa.

(30). Es en la doctrina del Derecho Común donde se observan dos soluciones planteadas ante esta cuestión: bien, se disponía su distribución entre los pobres o su destinación a obras piadosas o usos píos, argumentándose que el dueño perdedor de la cosa presuntamente preferiría destinar a los pobres la cosa perdida, que no puede recuperar, antes que al hallador o al Fisco y además, se entendía que mediante la distribución a los pobres se lograría el beneficio del alma del dueño perdedor. No se conseguía una restitución material pero si en cambio una restitución espiritual. O bien, como segunda solución, se entendía que tales cosas halladas perdidas y no reclamadas correspondían al hallador. De este modo existían más posibilidades para que el dueño recuperara la cosa y, junto a esto, el hallador se encontraría mucho más motivado a la hora de seguir el procedimiento de publicidad del hallazgo, puesto que cuenta con la expectativa de adquirir la cosa en caso de no aparecer el verdadero dueño. Véase MOREU, op. cit., p.127, 129, 131,132.

(31). Con este nombre se conocen las versiones romanceadas del Liber Iudiciorum en su forma vulgata, que se realizaron por iniciativa oficial o privada a partir del siglo XIII. Libro VIII. Título V. Ley VI. Los códigos españoles concordados y anotados. Tomo I. p. 172. Madrid, 1847.

(32). El texto que conocemos es del siglo XIII, aunque aparece en una redacción elaborada mucho más tarde. R. GIBERT, Textos jurídicos españoles. P. 58. Pamplona, 1954.

(33). Texto común a León y Castilla; primera obra legislativa del rey Alfonso X el Sabio (1255), redactado por juristas que utilizaron como base el Fuero municipal de Soria y el Fuero Juzgo. Libro IV. Título XIII. Ley IV. Idem íd. Íd. p.412.

(34). Partida III, Título 28: de como gane el onbre el señorio en las cosas de qual natura quier que sea. i que pena merescen los que entran i salen delas villas i delas ciudades sobre los muros o so ellos o so las puertas dellos.

Partida III, Título 29: de como se gana o se pierde el señorio delas cosas por tiempo.

Partida III, Título 30: de como se puede ganar o perder las possessiones delas tenencias delas cosas.

(35). Partida VII, Título 13: de los robos.

Partida VII, Título 14: de los furtos.

(36). Sin embargo, debemos señalar que la Partida III se ocupa en las leyes 48 y 49 del Título 28 de las cosas muebles abandonadas.

(37). En el reinado de Alfonso XI, las Cortes de Alcalá de 1348 promulgan el llamado Ordenamiento de Alcalá, atendiendo a la necesidad de que existan leyes ciertas en las contiendas y pleitos. R. GIBERT, op.cit., p. 59.

(38). Este cuerpo legal fue promulgado el 15 de julio de 1805. Novísima Recopilación de las Leyes de España. Tomo V.p.137.

(39). Los Códigos españoles concordados y anotados. Tomo III, 1850.

(40). Los Códigos españoles concordados y anotados. Tomo IX, 1850.

(41). Novísima Recopilación de las Leyes de España. Tomo V.p.139.

(42). Nuestro legislador sigue claramente la regulación contenida en el Código de Napoleón al disponer la pertenencia al Estado de los bienes mostrencos (art.539, 713 y 716 del Código de Napoleón).

(43). Afirma B. GUTIERREZ, Códigos o estudios fundamentales sobre el Derecho civil español, Tomo III, Madrid, 1863, p.16 y 17: "La palabra mostrenco del verbo mostrar denota los bienes inmuebles, muebles o semovientes, derechos y prestaciones perdidas o abandonadas, aunque conviene mejor a los muebles, como la de vacantes a los inmuebles. Conforme al Derecho de Partidas, estos bienes se hacían propiedad del que los hallaba por el título de ocupación, pero hoy se adjudican al Estado del modo que previene la citada Ley de Mayo de 1835.

(44). Siguiendo en este tema las pautas marcadas por el Código Civil italiano y el Código civil portugués.

(45). PANTALEÓN, Comentarios al Código Civil y Compilaciones forales, Tomo VIII, Vol.1.º, Artículos 609 a 617 del Código Civil, p. 29-30, EDERSA, Madrid, 1987.

(46). Este concepto de ocupación es admitido por la mayoría de la doctrina española y extranjera. También es contemplado de manera similar por algunos Códigos civiles. Por ejemplo, el art. 381 del A.B.G.B.: "... El modo de adquisición es la ocupación, por la cual uno se apodera de una cosa sin dueño con la intención de tratarla como suya"; el art. 2.525 del Código civil argentino establece: "La aprehensión de las cosas muebles sin dueño, o abandonadas por el dueño, hecha por persona capaz de adquirir con el ánimo de apropiárselas, es un título para adquirir el dominio sobre ellas".

(47). MOREU, op.cit., p. 43 y ss. y p. 151 y ss.

(48). MOREU, op.cit., p. 250.

(49). MOREU, op.cit. p. 28.

(50). PANTALEÓN, op. cit., p.91 y ss.

(51). Esta misma opinión también es compartida por BRAGADO CALVO, El hallazgo. Doctrina, legislación y casos prácticos, p. 84, Madrid, 1957.

(52). Es importante reseñar que tanto el A.B.G.B., como el Código civil italiano ubicaron la regulación del hallazgo en sede de ocupación.

(53). Contrariamente MOREU, op. cit., p.18 y ss., y 407 y ss., afirma que las cosas muebles abandonadas del art. 610 son las cosas muebles vacantes de posesión (que no sean tesoros y aunque en el momento de ser encontradas tengan un dueño hallable).

(54). Véase lo preceptuado por el Código civil italiano en materia de hallazgos:

Art. 715: "Chi trova un oggetto mobile che non sia tesoro, debe restituirlo al precedente possessore; e se non lo conosce, debe senza ritardo consegnarlo al sindaco del luogo dove lo ha trovato".

Art. 716: "Il sindaco rende nota la consegna anzidetta per mezzo di pubblicazione nelle forme consuete da dinnovarsi in due domeniche consecutive".

Art. 717: "Passati due anni dal giorno della seconda pubblicazione, senza che si presenti il propietario, la cosa oppure il suo prezzo, ove le circostanze neabbiano richiesta la vendita, appartiene a chi l`ha ritrovata".

Tanto il propietario quanto il ritrovatore, ripigliando la cosa o il prezzo, devono pagare le spese per essa occorsse".

Art. 718: "Il propietario deve pagare a titolo di premio al ritrovatore, se questi lo richiede, il decimo della somma o del prezzo comune della casa ritrovata. Ove tale somma o prezzo ecceda le due mila lire, il premio per soprappiù sarà solamente del vigesimo".

(55). Como se observa en QUINTUS MUCIUS SCAEVOLA, Código civil comentado y concordado extensamente y totalmente revisado y puesto al día por Francisco Ortega Lara, Tomo XI, Vol. I, "De los diferentes modos de adquirir la propiedad–Ocupación–Donación, art. 609 a 656", p. 402-403, Madrid, 1943.

(56). Así lo establece el Código lusitano en su art. 421: "Cuando no se sepa de cierto si la cosa ha sido perdida o abandonada, se presumirá perdida".

(57). Tal y como relata MOREU, op.cit., p. 413, en los Ayuntamientos suele existir una oficina de hallazgos encargada de gestionar estos asuntos. En concreto, MOREU describe el procedimiento seguido en la oficina de hallazgos del Ayuntamiento de Zaragoza.

(58). PANTALEÓN, op.cit., p. 455.

(59). BRAGADO CALVO, op.cit., p. 6, 42 y 83.

(60). Quien encuentra una cosa perdida, en principio no está obligado a recogerla, salvo que exista un precepto legal que específicamente así se lo imponga. La obligación de restituir o consignar ante el Alcalde una cosa hallada perdida nace para quien voluntariamente la ha aprendido. Es más, resultaría ilógico establecer una recompensa o premio para quien realice una conducta que se considera obligatoria. Véase PANTALEÓN, op.cit., p. 500 y 502.

(61). BRAGADO CALVO, op.cit., p. 31. Se aplicarán el art. 1.888 C.c.: "El que se encarga voluntariamente de la agencia o administración de los negocios de otro, sin mandato de éste, está obligado a continuar su gestión hasta el término del asunto y sus incidencias, o a requerir a su interesado para que le sustituya en la gestión, si se hallase en estado de poder hacerlo por sí"; y el art. 1.889 C.c.: "El gestor oficioso debe desempeñar su cargo con toda la diligencia de un buen padre de familia e indemnizar los perjuicios que por su culpa o negligencia se irroguen al dueño de los bienes o negocios que gestione".

(62). BRAGADO CALVO, op.cit., p. 31.

(63). BRAGADO CALVO, op.cit., p. 39.

(64). BRAGADO CALVO, op.cit., p. 34.

(65). SCAEVOLA, op.cit., p.418, ha llegado advertir que las facultades otorgadas a los Alcaldes pasan de ser meros trámites administrativos a pertenecer, prácticamente, al orden judicial.

(66). Art. 781 del Código civil mejicano: "Si el reclamante no es declarado dueño o si pasado el plazo de un mes, contado desde la primera publicación de los avisos, nadie reclama la propiedad de la cosa, ésta se venderá, dándose una cuarta parte del precio al que la halló y destinándose las tres cuartas partes al establecimiento de beneficencia que designe el Gobierno".

Art. 2536 del Código civil de argentina: "Si apareciese el dueño antes de subastada la especie, le será restituida pagando los gastos y lo que a título de recompensa adjudicase el Juez al que halló la cosa. Si el dueño hubiese ofrecido recompensa por el hallazgo, el que la halló puede elegir entre el premio del hallazgo que el Juez regulase y la recompensa ofrecida".

Art. 971 del Código civil alemán: "La recompensa será el 5% del valor de la cosa hasta el máximo de 300 marcos; de un 1% en lo que exceda de este valor, y de un 1% cuando se trate de animales. Si el objeto no tiene valor más que para quien tiene derecho al mismo, el importe de la recompensa debe ser fijado equitativamente".

(67). SCAEVOLA, op. cit., p.403.