Constituye un tema polémico, en la doctrina romanística, la determinación de cuál sea el concepto, los elementos esenciales y la naturaleza jurídica de la institución del tesoro. En relación con el mismo, se han mantenido las más diversas posiciones, sin que hasta el momento se haya llegado a una orientación mayoritaria entre los estudiosos, antes bien, dichas divergencias lejos de disminuir aumentan con el paso del tiempo, lo que hizo afirmar a Perozzi en 1890 que el instituto del tesoro está fuera de la lógica; es una infeliz creación del Derecho romano, que por la autoridad de la tradición pasó a las legislaciones modernas, pero que debe desaparecer (1).

Parafraseando a Rotondi, no me propongo en el presente estudio adentrarme en todos y cada uno de los aspectos controvertidos de la institución del tesoro, sino únicamente en el relativo a los elementos o requisitos que configuran su concepto. Sobre algunos de ellos existe una gran controversia, por lo que resulta imprescindible, a la luz de las últimas aportaciones doctrinales, analizar las distintas interpretaciones, a efecto de determinar su exacto significado.

Veamos los textos donde se define el tesoro.

En el contexto del comentario a la cláusula edictal relativa a la fiducia o al depósito (2), Paulo formula, en el libro treinta y uno ad edictum, escrito bajo el principado de Cómodo o, como muy tarde, en los primeros años del principado de Septimio Severo, anterior al 195 (3), su célebre definición del tesoro (4):

D. 41.1.31.1 (Paulus, 31 ad edictum): Thensaurus (5) est vetus quaedam depositio pecuniae, cuius non extat memoria, ut iam dominum non habeat: sic enim fit eius qui invenerit, quod non alterius sit. Alioquin si quis aliquid vel lucri causa vel metus vel custodiae condiderit sub terra, non est thensaurus: cuius etiam furtum fit (6).

Teodosio I, en una constitución promulgada el día 26 de enero del año 380, acumula bajo el mismo régimen jurídico el tesoro clásico y los condita monilia, cuando presentan una clara distinción conceptual respecto a aquél:

C.Th. 10,18,2 (Imppp. Gratianus, Valentinianus et Theodosius A.A.A. ad populum urbis constantinopolitanae) (a. 380) (7): Quisquis thesauros et condita ab ignotis dominis tempore vetustiore monilia quolibet casu reppererit,... León II y Zenón, en una lex generalis, promulgada el día 10 de octubre del año 474, innovan profundamente el instituto del tesoro tratando de eliminar todas las dudas sobre su concepto:

C. J. 10,15,1 (Impp. Leo et Zeno A.A. Epinico consulari) (a. 474) (8):... Nam in suis quidem locis unicuique, dummodo sine sceleratis ac puniendis sacrificiis aut alia qualibet arte legibus odiosa, thesaurum (id est condita ab ignotis dominis tempore vetustiore mobilia) quaerere et invento uti liberam tribuimus facultatem,...

Por último, cabe citar a Casiodoro (9), ministro de Teodorico el Grande, rey de los ostrogodos, que nos ofrece una definición que tiene notables afinidades con la de Paulo y claros contrastes con el iter evolutivo de las constituciones anteriores:

Cassiod., Var., VI,8,6: ... Depositivae pecuniae, quae longa vetustate competentes dominos amiserunt.

El tesoro es un depósito antiguo, del cual no queda memoria.

Perozzi (10) ha interpretado la inmemorialidad en el sentido de que no significa, tratándose de tesoro, que éste sea antiguo, la memoria de un depósito puede cesar al día siguiente a aquél en que fue hecho con la vida de quien hizo secretamente el depósito. En cambio, puede perfectamente conservarse la memoria del depósito entre la gente y ser éste antiquísimo; los recuerdos sobre los tesoros son, en efecto, muy tenaces. Por tanto, la antigüedad del depósito y la memoria de los hombres no están en ninguna relación de causa a efecto. En esta línea, Ortega (11) considera la antigüedad como relativa y condicionada a la inexistencia del propietario. Afirma el citado autor que del mismo modo que la vecindad no es requisito de las servidumbres prediales, sino que también es relativa y condicionada a la posibilidad de su ejercicio. De la misma forma que lo importante en las servidumbres prediales es que el ejercicio de la servidumbre sea posible, siendo irrelevante la distancia entre los fundos, para que un hallazgo pueda considerarse tesoro, el elemento esencial se concreta en la inexistencia del dueño, siendo irrelevante que el depósito sea más o menos antiguo.

Por el contrario, un sector de la doctrina (12) considera que es un requisito indispensable para que el hallazgo sea calificado como tesoro y, por tanto, mantienen claramente separados los requisitos de la antigüedad del depósito y la inhallabilidad del dueño.

La doctrina mayoritaria considera la inmemorialidad como medida de tiempo, un depósito puede considerarse vetus cuando no existe memoria del mismo. De la ausencia de recuerdo, se deduce la inexistencia del propietario; por el contrario, no constituye tesoro el depósito reciente vel lucri causa vel metus vel custodiae, del que existe propietario, aunque sea desconocido, por lo que la apropiación del mismo, constituye hurto. Scarcella (13) afirma que el tesoro del que habla Paulo se identifica con la pecunia, que es un bien del que es posible establecer, aproximadamente, la época a la que pertenece. Cierto que saber cuando el dinero ha sido acuñado no significa poder fijar con precisión la época de la ocultación, sin embargo si la acuñación es reciente, sí existe la seguridad de estar frente a una ocultación sólo relativamente antigua. Esta posibilidad de descubrir una cantidad de dinero oculta recientemente, debe haber sido contemplada por Paulo ya que define el tesoro como depositio pecuniae no antiquísimo, sino únicamente antiguo del cual no queda recuerdo. Teodosio I parece exigir una antigüedad mayor para los monilia cuando habla de un condere "tempore vetustiore" . Para la citada autora, la diferencia radica en los distintos objetos; mientras que la pecunia permite datar, aproximadamente, el momento de su emisión, no existe la misma seguridad para establecer cuando fueron hechas las joyas, alhajas y aderezos. León II y Zenón siguen manteniendo la misma antigüedad "tempore vetustiore" para los mobilia, que ahora engloban la pecunia y los monilia.

Por ello, nos parece acertada la conexión que un sector de la doctrina ha trazado entre la antigüedad y la inexistencia del dueño (14), como la consecuencia a su causa. El requisito de la antigüedad es verdaderamente la causa por la que se puede pensar que el objeto haya perdido su dueño. Si el depósito es reciente, el propietario puede igualmente ser inhallable, pero el fenómeno es muy raro, y de todos modos casi seguro que existe un propietario y, por tanto, se debe tratar el objeto como cosa perdida.

La falta de memoria supone que el depósito ha de estar escondido e ignorado.

La ocultación, indicada indiferentemente y con un significado equivalente en las fuentes con los verbos deponere -depositio pecuniae - y condere -condita monilia y condita mobilia -es considerada por la doctrina como requisito esencial (15). Sin embargo, no hay unanimidad respecto a su exacto significado y alcance.

Perozzi (16), considera que una cosa estaría objetivamente oculta cuando su localización, desconocida por todos, no pudiese ser determinada únicamente con el uso de los sentidos. Así no podríamos considerar oculta o escondida una cosa que se encontrase a la vista de todos, aunque estuviera en un lugar recóndito por el que nadie suele pasar. Por tanto, en el clásico ejemplo citado por Ferrini de la bolsa de monedas de oro que un alpinista pierde en una difícil escalada y que es encontrada un siglo después por quien se arriesga por los mismos precipicios, no estaríamos ante un caso de descubrimiento de tesoro. Galgano (17) afirma que la ocultación es el hecho considerado por el legislador para hacer del tesoro un instituto jurídico propio; es el único elemento que sirve para distinguirlo de las cosas perdidas o nullius que se encuentran en la superficie del suelo a la vista de todos.

Por el contrario, Bonfante (18) considera cumplido tal requisito cuando el objeto se encuentre en lugares alejados o recónditos, in abdito loco, es decir, que el objeto no constituya parte o elemento natural del fundo.

Desde nuestro punto de vista, la polémica resulta artificial por cuanto que el término depósito debe entenderse en su sentido convencional y usual de colocación, ubicación, guarda, ocultación o enterramiento en cualquier lugar o escondrijo (19). Por tanto, en cualquiera de esas situaciones en las que se encuentre el objeto, el hallazgo debe ser calificado como tesoro. El tesoro debe estar ignorado, esto es, en sus circunstancias y emplazamiento. El tesoro seguirá siendo tesoro aunque se conserve una cierta memoria del depósito, pero se ignore su concreto emplazamiento.

El descubrimiento puede tener lugar tanto en un bien inmueble como en un bien mueble.

Es cierto que los textos aluden a tesoros descubiertos sub terra, in terrulis, e incluso en una domus (20), lo que ha inducido a algunos autores (21) a afirmar que únicamente los descubiertos en bienes inmuebles pueden ser considerados tesoros. Frente a tal argumento, cabe afirmar que las fuentes describen la situación más normal y frecuente de proceder por parte de aquel que quiere sustraer el objeto de la codicia ajena, pero ello no autoriza a establecer semejante regla excluyente. Por ello, la opinión mayoritaria considera que no existe ningún testimonio donde se afirme la exclusividad del bien inmueble, por tanto, dado que las fuentes silencian este extremo, y no encontrándose ninguna decisión jurisprudencial en contra, se debe optar por la solución más amplia, esto es, la irrelevancia del lugar donde el descubrimiento se efectúe.

La ocultación puede ser voluntaria o involuntaria, es decir, atribuible a un hecho positivo del hombre o resultado de las fuerzas de la naturaleza.

Una parte de la doctrina se ha pronunciado por el carácter voluntario de la ocultación (22). Perozzi (23) considera que los términos depositio, condita o depositivae pecuniae indican que el objeto fue ocultado y no simplemente oculto. Cuando el término oculto en lugar de ser utilizado como adjetivo que alude a una condición del objeto, es utilizado como participio, aquella condición resulta ser el fruto de una actividad humana. Ocultar, por tanto, no significa únicamente esconder una cosa, sino realizar un acto dirigido a imposibilitar su localización. En este sentido, quien esconde una cosa con otra finalidad distinta a la de impedir su localización, no esconde en el sentido jurídico del término. No cabe duda, como afirma Bonfante (24), que las fuentes aluden al carácter voluntario del depósito, al id quod plerumque fit. Sin embargo, si nos situamos en el momento esencial del hallazgo, no les falta razón a estos autores al considerar inaceptable tal restricción y objetan su prueba: cómo probar, salvo en casos excepcionales, que la ocultación sea obra de la voluntad humana y no de la casualidad. En nuestra opinión, no es requisito del tesoro que la inicial ocultación haya sido voluntaria o hecha por la mano del hombre, serán tesoros las cosas abandonadas o las perdidas que han quedado ocultas involuntariamente o por acción de las fuerzas de la naturaleza.

Con relación a esta cuestión, cabe preguntarse, en aquellos supuestos donde la ocultación sea producto de la voluntad humana, sí es necesario que dicho depósito lo realice el dueño. Los autores que se han ocupado de la cuestión niegan tal requisito. Para Butera (25), si no se conoce ni se debe conocer al dueño, no se exige que sea él quien realice el depósito; habrá tesoro, si se dan los demás requisitos, con independencia de quien fue la persona que llevó a cabo el depósito, aunque no tenga ningún derecho sobre la cosa. Para Bonfante (26), los juristas romanos nunca se plantearon esta cuestión y, por tanto, no hay ningún texto donde se exija este requisito. Para Longo (27), este requisito no se puede afirmar ni en sentido positivo ni en sentido negativo para todas las épocas, pues mientras que las constituciones postclásicas hablan de ignoti domini, para el derecho clásico, su deducción del texto de Paulo resultaría arbitraria, dado que no dice nada.

La doctrina se ha cuestionado si la ocultación ha de mantenerse hasta el momento del descubrimiento. Ferrara y Bonfante (28) mantienen su exigencia en origen, no en el momento del descubrimiento. Por el contrario, Galgano (29) afirma que en caso contrario se corre el riesgo de confundir el tesoro con las cosas abandonadas no ocultas. Para Butera (30), si el tesoro es una cosa mueble oculta o enterrada, es decir, no a la vista, parece que no habrá tesoro cuando el objeto se encuentre al descubierto, bien por la actividad humana o natural, de modo que cualquiera pueda verlo, sin tener que realizar para ello ninguna actividad tendente a descubrirlo y sacarlo a la luz.

Muy discutido resulta precisar qué objetos, desde el punto de vista jurídico, constituyen tesoro.

Algunos autores (31) consideran simultáneamente pecunia y monilia. Otros autores (32), apoyándose en D. 50.16.178 pr. (33) que otorga a pecunia, en términos generales y sin ninguna referencia a contextos particulares, un alcance tan amplio que acoge omnia corpora, consideran para todas las épocas del Derecho romano cualquier objeto mueble de valor. En nuestra opinión, los citados textos muestran la evolución respecto a los objetos que jurídicamente constituyen tesoro: para Paulo es pecunia; para Teodosio I lo son, además los monilia; para León II y Zenón, es tesoro los mobilia.

Paulo acuña en su definición un concepto técnico-jurídico de tesoro, frente al concepto vulgar como objeto de valor o precioso, por lo que con exacta precisión circunscribe el objeto del tesoro al dinero. Esta identificación no es una opinión personal de Paulo, sino que aparece en otros textos clásicos como D. 6,1,67, D. 41,2,44 pr. (34) y D. 48,13,4,6 (35), cuya interpretación parece excluir que los juristas hablaran de dinero a modo de ejemplo (36). Además, Teodosio I viene a confirmar esta interpretación cuando equipara monilia al thesaurus, equiparación que como afirma Malavé (37), sólo se comprende partiendo de la base de una previa limitación conceptual del mismo al dinero.

Teodosio I añade los monilia, es decir, joyas, alhajas y aderezos, extensión que en opinión de Scarcella (38) se justifica, de un lado, por que no podían entrar sic et simpliciter bajo el régimen jurídico del tesoro (pecunia) y, de otro lado, no podían ser encuadradas en el caso de "gemmae, lapilli, margaritae inventae in litore maris" , para las cuales ya en época clásica se admitía la adquisición de la propiedad por occupatio.

León II y Zenón utilizarán el término mobilia, más claro y omnicomprensivo que monilia, es decir, objetos muebles de valor (39), y como afirma De las Heras (40), no necesariamente preciosos en lo que, sin duda, incidirían factores económicos pero, sobre todo, de comportamiento social en cuanto a la acumulación y ostentación de riquezas, con una larga y cada vez más acentuada influencia oriental. La noción de valor conduce irremisiblemente a la medida del mismo, pero como afirma Ortega (41) hablar de un alto valor sería arriesgado, ante todo por los condicionantes sociales, económicos y políticos que habría que analizar, que podrían llevar al peligro que advierte Scialoja (42) de tratar jurídicamente de manera distinta una cosa de menor valor que otra de mayor valor. Quizá lo más prudente sea, como apunta Ortega, hablar de aquél necesario y suficiente para provocar, en su caso, un conflicto de intereses, que haga necesaria la intervención del Derecho. Si el descubrimiento no despierta interés alguno ni surge el concepto de tesoro, ni se plantea problema jurídico sobre su adquisición.

Esta evolución fue ya atisbada por Bonfante (43) cuando escribe que la oposición entre thesaurus y monilia representa en cierto modo la oposición entre la sociedad antigua y la moderna en orden al tesoro. El verdadero tesoro, es decir, el esconder cantidades de dinero corresponde a una sociedad y a una economía primitiva, a una época en la que las guerras hacen necesario salvar la riqueza propia de manera extraordinaria; la misma ausencia de una organización del crédito que hiciera más segura la custodia de los capitales por parte de los bancos, explica la necesidad de esconderlos dentro de los muros o enterrarlos: el escondite era la caja fuerte. La casa antigua tenía, como el Estado, su tesoro.

Siguiendo esta hipótesis, Scarcella (44) afirma que en este contexto era natural que fueran cada vez más frecuentes los descubrimientos de cantidades de dinero y, consiguientemente, necesario establecer los requisitos jurídicos para que la depositio pecuniae pudiera ser considerada como tesoro en sentido técnico-jurídico. A esta necesidad viene a dar respuesta la definición de Paulo. Posteriormente, las transformaciones económico-sociales, el desarrollo del sistema crediticio y el fenómeno de la devaluación monetaria a partir del siglo III, hacen que ya no resulte rentable esconder el dinero, sino invertirlo en la adquisición de objetos -monilia- que según la conciencia económico-social tenían un valor que el tiempo se encargaba de acrecentar. Una vez más, las numerosas invasiones bárbaras, que a partir de la segunda mitad del siglo II sufren las provincias de Europa, Asia Menor, África y Egipto, aconsejan la necesidad de proteger la riqueza mediante su ocultación. A esta nueva realidad responde la constitución de Teodosio I. El significado vago, impreciso y poco comprensivo del término monilia debió de plantear en la práctica graves conflictos, quizá por ello León II y Zenón decidieron ampliar el concepto de tesoro, mediante la utilización del término mobilia, menos problemático y más comprensivo, tanto de pecunia como de monilia.

Otro de los elementos esenciales mencionado en las fuentes es la falta de propietario. Paulo habla de "ut iam dominum non habeat" y Teodosio I y León II y Zenón hablan de "ignotis dominis" (45). Resulta muy discutido en la doctrina su exacto significado, discusión que se realiza en conexión con el requisito de la antigüedad.

Para un sector de la doctrina (46) hay que mantener distintos ambos requisitos y, por tanto, no sería una res nullius, sino una cosa cuyo propietario no se puede identificar y que es considerada como si no tuviera dueño. Consideran que la imposibilidad de identificar al propietario del tesoro descubierto constituye una consecuencia o efecto del requisito de la antigüedad: siendo un depósito antiguo, normalmente conllevará como efecto la imposibilidad de localizar a su propietario actual. Ello no significa que una cosa de la que se ignora su propietario deba considerarse nullius. El tesoro lo constituye un objeto no abandonado, sino únicamente depositado. Es evidente que en teoría el objeto descubierto tendrá un propietario o, en último lugar, una serie de sucesores del propietario originario. Estos autores prefieren hablar de inhallabilidad antes que de inexistencia. La dificultad surge en el momento de su identificación, por ello se considera como si no tuviese propietario. El tesoro no es, en sentido estricto, una res nullius, sino una res quasi-nullius.

Perozzi (47) afirma que el binomio antigüedad-inhallabilidad no existe. El segundo término hace absurdo el primero. En efecto, coordinándolos se limita la hipótesis de tesoro a los depósitos antiguos, siendo que se deben tratar igualmente los recientes cuyo dueño sea inhallable; presentando la antigüedad como causa única de inhallabilidad, se hace esta limitación y se dice algo falso; presentando en fin la antigüedad como uno de los criterios de la inhallabilidad su mención se hace superflua. El autor ve en este modo de definir el tesoro un vicio lógico: presupone que exista una antigüedad suficiente para producir la inhallabilidad. No niega que cuanto más antiguo sea el depósito más disminuyen las posibilidades de determinar el propietario actual de la cosa. Pero por mucho que disminuyan no pueden nunca reducirse a cero, a aquel cero que sería necesario alcanzar para que la inhallabilidad pudiese ir verdaderamente unida, como el efecto a su causa, a la antigüedad. Aquella antigüedad que por sí volvería no cierta sino verosimil la inhallabilidad que sería tan remota que no serían tesoros más que los depósitos que se remontaran a tiempos prehistóricos. El requisito de la antigüedad no significa jurídicamente nada: la cosa depositada ab antiquo es una cosa que puede o no tener un propietario.

La opinión mayoritaria (48), con mejor criterio, considera que la antigüedad conlleva el efecto de la inexistencia del propietario, haciendo del objeto una res sine domino, es decir, nullius. En efecto, ha de considerarse nullius, hasta su afloramiento, el tesoro oculto, cuyo dueño -en el caso de ocultación consciente-, lo fue hasta el extremo de que mediante sus actos provocó que dichos bienes no pudieran transmitirse a sus sucesores.

Corresponde a Bonfante (49) el mérito de haber defendido con firmeza la idea de que el tesoro es una cosa rigurosamente sin dueño o nullius, único concepto que permite pensar en una verdadera ocupación del mismo. Para el citado autor, la idea de la inhallabilidad del dueño en el concepto de tesoro es una ilusión doctrinal; las fuentes romanas con una rara concordia expresan repetidamente un concepto mucho más conciso: el tesoro no tiene ya un dueño: ut iam dominum non habeat; quod non alterius sit; non est thesaurus y, por tanto, etiam furtum fit; pecuniae quae …. Competentes dominos amiserunt. Ningún autor ha tomado estas expresiones literalmente porque ha parecido a todos absurdo considerar el tesoro como una verdadera res nullius. El concepto de las fuentes no sólo es claro, sino que es el único que permite separar el tesoro de las cosas perdidas o depositadas hace poco tiempo por propietarios existentes pero ahora ignorados. El propietario del tesoro no es simplemente inhallable, sino que es inexistente. El tesoro es una res sine domino, una verdadera res nullius de naturaleza especial, no porque haya sido abandonada por su propietario, sino porque el transcurso del tiempo ha hecho desaparecer al propietario y a sus sucesores. Dado que los romanos parten de la concepción de que es tesoro la cosa que ya no tiene propietario, si el propietario se presenta, tiene derecho a reclamar el pretendido tesoro y ejercitar al efecto la rei vindicatio, demostrando que la cosa es suya y, por tanto, no es sine domino, no es tesoro.

Concluye Bonfante, respondiendo a las objeciones de Perozzi, que no es en absoluto una singularidad de la adquisición del tesoro, el derecho sobre el mismo del descubridor y del propietario del fundo, que pueda ser, no ya revocado, sino revocado in dubbio y esté siempre en suspenso. Todos nuestros derechos y todas nuestras adquisiciones lo están y pueden ser en cierto momento revocados in dubbio: nuestro estado civil, nuestro nombre, nuestra nacionalidad, nuestra propiedad, nuestros créditos, la herencia ya deferida y aceptada. La certeza matemática está fuera del mundo jurídico, porque está fuera del mundo social. Nos contentaremos y nos debemos contentar siempre con una probabilidad.

NOTAS:

(1). Con esta conclusión finalizaba PEROZZI su interesante artículo titulado "Contro l' istituto giuridico dell acquisto del tesoro", publicado en Monitore dei Tribunali, 31 (1890) 705 ss. Scritti giuridici, vol. I (Milano 1948) 284 ss. En síntesis sus ideas fueron reiteradas en Notas al Commentario alle Pandette de Glück, Libro XLI (Milano 1905) 198 ss., afirmaba el autor que el vicio orgánico con el que nace y del que no se liberó nunca el instituto jurídico del tesoro, es el de estar formado como concepto por una hipótesis de ciertas condiciones de hecho en que puede encontrarse una cosa vacante de posesión, mientras que con estas condiciones de hecho pueden coexistir indiferentemente una u otra de las dos condiciones jurídicas en que puede encontrarse tal cosa, y conectar luego a la hipótesis de aquellas determinadas condiciones de hecho un tratamiento particular de la cosa que no corresponde ni al que exige la una ni al que exige la otra de aquellas dos condiciones jurídicas en una de las cuales la cosa vacante de posesión debe necesariamente encontrarse. PEROZZI volvería a ocuparse del tema, veinte años después, en un extenso artículo titulado "Tra la fanciulla d'Anzio e la Niobide. Nuovi studii sul tesoro" (art. 714 Cod. Civ.), publicado en Rivista di Diritto Comerciale, Industriale e Marittimo, 8 (1910) 253 ss. Scritti giuridici, vol. I, cit. 311 ss., en el que con menos rotundidez y vehemencia, pero con la misma firmeza y determinación, el sabio Profesor de la Universidad de Bolonia se ratificaría en sus planteamientos y conclusiones.

Las ideas de PEROZZI pronto encontraron partidarios, así ROTONDI, "I ritrovamenti archeologici e il regime dell'acquisto del tesoro", en Rivista di Diritto Civile, vol. II (Milano 1910) 312, afirma que se reconoce hoy día que la confusión existente en la doctrina del tesoro tiene sus razones íntimas en el vicio orgánico de este instituto; una infeliz creación que tiene el defecto de haber querido regular de modo único casos que teniendo en común una particularidad accidental, pueden ser muy diversos por su naturaleza sustancial, en la que lógicamente se deberían inspirar las normas aplicables. La posición tan crítica adoptada por PEROZZI en sus escritos produjo la sensación entre los estudiosos de que se trataba de un tema de estudio especialmente arduo e inseguro. ROTONDI, op. cit. 312, califica de espinoso el tema y advierte que no me propongo -por fortuna de lector y mía- adentrarme en el laberinto de cuestiones controvertidas; me limito a algunas observaciones surgidas de la aplicación del instituto del tesoro que en la actualidad han venido adquiriendo para nosotros una importancia prevalente. BONFANTE, "La vera data di un testo di Calpurnio Siculo e il concetto romano del tesoro", en Mélanges Paul Fréderic Girard. Études de droit dédiées à M.P. Girard à l'occasion du 60.º anniversaire de sa naissance (26 octobre 1912), vol. I (Paris 1912) (reimpr. 1979) 132, afirma que la construcción dogmática del instituto romano del tesoro, ha sufrido la crítica más radical y acerbada en dos escritos de Perozzi, que han impresionado vivamente a la ciencia romanística italiana.

(2). En este sentido, BUSACCA, s.v. Tesoro, en ED, XLIV (1992) 387; ID, Qualche osservazione sulle innovazioni introdotte dai Divi Fratres nel regime giuridico del tesoro, en Scritti in onore di A. Falzea, vol. IV (1991) 147. Cfr. LENEL, Paling. I, 1027, que lo encuadra en el comentario a la cláusula relativa a la fiducia. En el mismo sentido, KÜBLER, s.v. Thesaurus, en PW. VI, A1 (1936) 7; MAYER-MALY, "Thensaurus meus", en Studia in honorem Velimirii Polay septuagenarii. Acta Universitatis Szegediensis de Attila József nominatae, XXXIII (Szeged 1985) 284 ss.; SCARCELLA, "Una nuova concezione del tesoro alla luce di C.I. 10.15.1", en Atti da Accademia Peloritana dei Pericolanti, 58 (1989) (ed. 1991) 192.

(3). BUSACCA, s.v. Tesoro cit. 387; ID, Qualche osservazione cit. 147. Cfr. FITTING, Alter und Folge der Schiften römischen Juristen von Hadrian bis Alexander (Halle 1908) 84.

(4). Infundadas aparecen las críticas vertidas a esta definición por SCHULZ, Derecho romano clásico, trad. esp. de Santa Cruz Teijeiro (Barcelona 1960) 347 ss., cuando afirma que la definición de tesoro dada en el Digesto es defectuosa e inaceptable. La afirmación según la cual el tesoro no tiene dueño es ciertamente inexacta, pues con arreglo al Derecho sucesorio romano siempre tendría un propietario, aunque éste no pueda ser identificado: non deficit ius sed probatio. Además, pecuniae es palabra inadecuada, puesto que un tesoro puede consistir, por ejemplo, en joyas. Depositio es también una expresión poco feliz pues el tesoro no es una depositio pecunia (esto es, el acto de depositar dinero), sino más bien pecunia deposita. Toda la definición parece ser de origen post-clásico y no puede ser utilizada como la base de una exposición de la materia propia del thesaurus. Cfr. BUSACCA, s.v. Tesoro cit. 387 nt. 72, afirma que la observación de que pecunia es un término que sirve para indicar cualquier cosa de valor objeto de tesoro es inaceptable, ya que los textos clásicos mencionan únicamente la pecunia, mientras que en los postclásicos se produce la extensión del objeto del tesoro; la crítica al término depositio (pecuniae), que Schulz quiere sustituir por deposita pecunia, es meramente formal; la sospecha de que el texto sea de factura postclásica resulta infundada a la luz de la nueva configuración de nuestro instituto en el derecho postclásico. En opinión de ARANGIO-RUIZ, Istituzioni di diritto romano (Napoli 1994) 191 nt. 1, la definición dice claramente aquello que quiere decir.

(5). En la Littera Florentina se encuentra el término "thensaurus". Cfr. FORCELLINI, Lexicon totius latinitatis, vol. IV (Padova 1945) 724 ss. En el Código Teodosiano, en las Instituciones y en el Código de Justiniano se lee "thesaurus".

(6). Ha sido cuestionada la autenticidad de las frases "ut iam dominum non habeat" y "sic enim fit eius qui invenerit quod non alterius sit". HUVELIN, Etudes sur le furtum dans le très ancien droit romain, vol. I (Les sources) (Lyon 1915) (rist. Roma 1968) 276 ss., afirma que ambas frases están interpoladas basándose en razones gramaticales y lógicas. Observa que la frase "ut iam dominum non habeat" es sospechosa ya que "ut marquant la conséquence (sans ita, adeo, etc.) après un verbe comme exstare marquant un état (et non une manifestation de la volonté ou de l'activité) souléve bien des doutes". Respecto a la interpolación de la frase "sic enim " en el sentido de "d'après cela, dans ces conditions". BESELER, Beiträge zur Kritik der römischen Rechtsquellen, vol. IV (Tubingen 1920) 162, también se ha pronunciado en el sentido de considerar la frase "sic enim fit eius qui invenerit quod non alterius sit" un absurdo, no atribuible a Paulo: como si no hubiera una sucesión universal.

BONFANTE, Corso di diritto romano, vol. II. La proprietà, 2 (Roma 1928) 128 nt. 1 observa que se trata de un error dogmático: si existe un heredero, no hay tesoro en sentido técnico. APLETON, "Le tresor et la iusta causa usucapionis", en Studi in onore di Bonfante, vol. III (1929-30) 3 ss., observa al argumento gramatical de HUVELIN, que el correlativo (adeo, ita), dicen los léxicos, puede ser ocultado; por ejemplo, Horacio: Dives erat ut metiretur nummos. Respecto al argumento de fondo, considera que se trata de un propietario no sólo desconocido, sino sin posibilidad de conocer, lo que equivale en cierto sentido a un propietario inexistente. Ello sucederá cuando el depósito además de ser antiguo, se haya perdido su memoria. Respecto al argumento de BESELER, APLETON considera que tiene razón, pero la cuestión reside en saber dónde están esos sucesores universales, esos herederos de los herederos de un propietario desconocido por definición. Igualmente, aunque el propietario primitivo sea conocido, puede que no lo sean sus sucesores. En el mismo sentido, HILL, Treasure-Trove. The law and practice of antiquity, en Sonderdruck aus Procedings of the British Academy, XIX (London 1933) 18. LONGO, Corso di diritto romano. I diritti reali (Padova 1962) 109 ss., se declara no convencido por los argumentos expuestos por HUVELIN y BESELER, que presentan el defecto fundamental de todas las críticas que se basan esencialmente sobre elementos externos, considerando escasamente la sustancia jurídica de los textos. Crítica sustancial podría ser aquella sobre la frase "ut iam dominum non habeat" cuando no supiéramos ya que se debe entender como propietario inexistente. La inexistencia actual equipara el tesoro a una res nullius. Dichas palabras alusivas a la inexistencia del propietario no resultan inútiles, por lo que pensamos que han sido escritas por Paulo. El afirmar que dicha frase es ilógica porque el dominio es imprescriptible, está fuera de lugar: estas palabras están escritas para justificar desde qué punto de vista se concibe la relevancia de la antigüedad del depósito, esto es, que se pueda considerar el objeto como sine domino. En el mismo sentido, SCARCELLA, Una nuova concezione cit. 193 nt. 12; BUSACCA, Qualche osservazione cit. 148 nt. 50, afirma que las críticas vertidas sobre el texto no parecen convincentes, sobre todo la atribución del tesoro según reglas diversas de aquellas adrianeas, no pueden ser afirmadas para sostener la alteración de un texto escrito bajo el principado de Cómodo; la distinta configuración del tesoro respecto de las otras fuentes no puede ser apodícticamente atribuida a la intervención de los glosadores postclásicos o de los compiladores justinianeos, en cuanto que es muy diferente de aquella establecida en época postclásica y justinianea, en las que el tesoro no era considerado res nullius, a diferencia de lo que sucede en gran parte de la época clásica.

(7). SCIALOJA, Teoria della proprietà nel diritto romano, vol. II (Roma 1931) 51, atribuye la constitución a Graciano y Valentiniano. BUTERA, s.v. Tesoro, en DI, 23 (1912-16) 962; VOCI, Modi di acquisto della proprietà (Corso di diritto romano) (Milano 1952) 21 nt. 3; VOLTERRA, Instituciones de derecho privado romano, trad. esp. de Daza (Madrid 1986) 333; ORTEGA, Derecho privado romano (Málaga 1999) 162; DOMINGUEZ, Las pretensiones fiscales sobre los tesoros: Derecho romano y Código civil, en El derecho de familia y los derechos reales en la romanística española (1940-2000) (Huelva 2000) 377; MALAVE, "Pecunia, monilia y mobilia", como objeto del tesoro, en El derecho de familia y los derechos reales en la romanística española (1940-2000) (Huelva 2000) 450; DE LAS HERAS, "Adquisición del tesoro en el Fuero de Cuenca: bases romanas y evolución posterior", en Actas del II Congreso Internacional y V Iberoamericano de Derecho romano (Los derechos reales) (Madrid 2001) 55, 64, atribuyen la autoría de la constitución a los emperadores que figuran en la inscriptio. BISCARDI, Studi sulla legislazione del Basso impero II. Orientamenti e tendenze del legislatore nella disciplina dei rapporti reali, en Studi Senesi LIV (1940) 276 ss. la atribuye a Graciano. Otros autores, con mejor criterio, consideran que el autor habría sido Teodosio I, así BONFANTE, Corso, II, 2 cit. 137; LONGO, op. cit. 111 ss.; DUPONT, Les constitutions ad populum, en RH., 49 (1971) 588; SCARCELA, op. cit. 196 nt. 19; BUSACCA, s.v. Tesoro, cit. 386 nt. 57, afirma que esta constitución emanada en Tesalónica y dirigida al pueblo de Constantinopla, debe ser atribuida a Teodosio, que en esa ciudad había establecido su cuartel general entre los años 379-382; PULIATTI, Il " de iure fisci" di Callistrato (Milano 1992) 170.

(8). Un sector importante de la doctrina considera que el emperador León al que hace referencia la inscriptio es León el Grande. Sin embargo, otros autores, acertadamente, consideran que se trata de su nieto, León II; así, SCARCELA, op. cit. 188 nt. 3, afirma que León II le sucede después de un breve período de corregencia (octubre 473-18 de enero 474); BUSACCA, s.v. Tesoro cit. 387 nt. 62; ID., Qualche osservazione cit. 149 nt. 53, afirma que accede al trono en enero del año 474 con siete años de edad; PULIATTI, op. cit. 170; DE LAS HERAS, op. cit. 55.

(9). Sobre Casiodoro, vid. por todos, MOMIGLIANO, Cassiodoro, en Dizionario biografico degli italiani, vol. XXI (Roma 1978) 494 ss.

(10). Contro l'istituto giuridico cit. 297 ss.

(11). Op. cit. 163.

(12). DELLA PORTA, L'istituto giuridico dell'acquisto del tesoro (Torino 1907) 19 ss.; PACCHIONI, Corso di diritto romano (Torino 1920) 383 ss.; MARCHI, A "fanciulla d'Anzio" e o instituto do tesouro, en INDEX, 25 (1997) 371; PULIATTI, op. cit. 168.

(13). Op. cit. 202 ss.

(14). BONFANTE, La vera data di un testo cit. 132 ss.; ID., Corso, II, 2 cit. 143 ss.; LONGO, op. cit. 106 ss.; SANFILIPPO, Istituzioni di diritto romano (Catania 1996) 222; PANERO, Derecho Romano (Valencia 2000) 381.

(15). Cfr. FERRINI, Manuale di Pandette (Milano 1900) 363, para quien si se suele suponer que el tesoro fuese "escondido", es porque no se entiende de otro modo cómo haya podido permanecer ignorado por largo tiempo.

(16). Tra la Fanciulla d'Anzio cit. 254 ss.

(17). "Dell'acquisto del tesoro e del requisito del nascondimento nella tradizione storica en el diritto vigente", en Il Filangieri, Rivista Giuridica, Dottrinale e Pratica, 33 (1908) 14 ss.

(18). Corso, II, 2 cit. 140; LONGO, op. cit. 107.

(19). SCARCELLA, op. cit. 198 nt. 28.

(20). 6,1,67 (Scaevola, I Responsorum): A tutore pupilli domum meercatus ad eius refectionem fabrum induxit, is pecuniam invenit; quaeritur, ad quem pertineat? Respondi, si non thesauri fuerunt, sed pecunia forte perdita, vel per errorem ab eo, ad quem pertinebat, non ablata, nihilo minus eius eam esse, cuius fuerat. Cfr. BONFANTE, Corso, II, 2 cit. 142; SCIALOJA, op. cit. 56 ss.; LONGO, op. cit. 107, afirman que nada se puede extraer del texto, ni a favor ni en contra, ya que no menciona si el hallazgo se produce en un bien mueble o inmueble.

(21). MACKENZIE, Estudios de Derecho romano, trad. esp. de Innerárity-De Azcarate (Madrid 1876) 195; KASER, Derecho Romano Privado, trad. esp. de Santa Cruz Teijeiro (Madrid 1982) 119; PULIATTI, op. cit. 168 ss., matiza en un fundo rústico; BETANCOURT, Derecho romano clásico (Sevilla 1995) 309; IGLESIAS, Derecho romano (Barcelona 1999) 168; GIMÉNEZ-CANDELA, Derecho privado romano (Valencia 1999) 196; MARRONE, Lineamenti di diritto privato romano (Torino 2001) 169.

(22). BUTERA, op. cit. 967 ss.; LONGO, op. cit. 107; VOLTERRA, op. cit. 332; MANFREDINI, Istituzioni di diritto romano (Torino 2003) 125; SCHERILLO-GNOLI, Diritto romano (Milano 2003) 362.

(23). Tra la Fanciulla d'Anzio cit. 257 ss.

(24). Corso, II, 2 cit. 140 ss.; VOCI, op. cit. 24; ORTEGA, op. cit. 163 ss.

(25). p. cit. 967.

(26). Corso, II, 2 cit. 141.

(27). Op. cit. 107.

(28). Il carattere della scoperta nell'acquisto del tesoro, en Il Foro Italiano. Raccolta generale di giurisprudenza, 32 (1907) 54 ss.; Corso, II, 2 cit. 151 ss.

(29). Op. cit. 16 ss.

(30). Op. cit. 967 ss.

(31). LONGO, op. cit. 105; FUENTESECA, Derecho privado romano (Madrid 1978) 110; PUGLIESE, Istituzioni di diritto romano (Torino 1991) 458; MARRONE, op. cit. 169; SCHERILLO-GNOLI, op. cit. 362.

(32). FUCHS, De thesauri acquisitione ex jure romano (Vratislaviae 1871) 7; DELLA PORTA, op. cit. 13; SERAFINI, Instituciones de derecho romano, trad. esp. de Trías de Bes (Barcelona 1915) 347; BUTERA, op. cit. 967; PACCHIONI, op. cit. 383; VOCI, op. cit. 24; KASER, op. cit. 119; MAYER-MALY, op. cit. 283; ARANGIO-RUIZ, op. cit. 191; BETANCOURT, op. cit. 309; DALLA-LAMBERTINI, Istituzioni di diritto romano (Torino 1996) 256; SANFILIPPO, op. cit. 222; IGLESIAS, op. cit. 168; GIMÉNEZ-CANDELA, op. cit. 196; DE LAS HERAS, op. cit. 56 nt. 18; SCAPINI, Manuale elementare di diritto romano (Milano 2002) 208.

(33). D. 50.16.178 pr. (Ulpianus, XLIX ad Sabinum): Pecuniae verbum non solum numeratam pecuniam complecitur, verum omnem omnino pecuniam, hoc est omnia corpora; nam corpora quoque pecuniae appellatione contineri, nemo est, qui ambiget. Cfr. MARRONE, Nuove osservazioni su D. 50.16 "De verborum significatione", en Seminarios Complutenses de Derecho Romano (1995), vol. VII (Madrid 1995) 183 ss.

(34). D. 41, 2, 44 pr. (Papinianus, XXIII Quaestionum): Peregre profecturus pecuniam in terra custodiae causa condiderat….. Itaque nec alienus locus meam propriam aufert possessionem, cum supra terram an infra terram possideam, nihil intersit.

(35). D. 48,13,4,6 (Marcianus, XIV Institutionum): Non fit locus religiosus, ubi thesaurus invenitur, nam etsi in monumento inventus fuerit, non quasi religiosus tollitur, quod enim sepelire quis prohibetur, id religiosum facere non potest; at pecunia sepeliri non potest, ut et mandatis Principalibus cavetur.

(36). SCARCELA, op. cit. 196; MALAVÉ, op. cit. 451.

(37). Op. cit. 451.

(38). Op. cit. 201.

(39). Un tanto inexacta, quizá por no observar la aludida evolución en el concepto de tesoro, NICHOLAS, op. cit. 187, afirma respecto a mobilia (bienes muebles) que éste es un concepto claramente demasiado amplio, y debe ser un error del amanuense por monilia (objetos valiosos). PEROZZI, Contro l'istituto giuridico cit. 290, lo niega sobre bases exegéticas inexactas. Igualmente LONGO, op. cit. 105.

(40). Op. cit. 56

(41). Op. cit. 164 ss.

(42). Op. cit. 49

(43). La vera data di un testo cit.139 ss.; ID, Corso, II,2 cit. 129 ss.

(44). Op. cit. 199 ss.

(45). Sobre las razones del cambio de la inexistencia por la inhallabilidad o desconocimiento del propietario, vid. SCARCELLA, op. cit. 202 ss.; BUSACCA, s.v. Tesoro cit. 389.

(46). PACCHIONI, op. cit. 383 ss.; SCIALOJA, op. cit. 48 ss.; MARCHI, op. cit. 371 ss.; SANFILIPPO, op. cit. 222.

(47). Tra la Fanciulla d'Anzio cit. 256 ss.

(48). BONFANTE, La vera data di un testo cit.132 ss.; ID, Corso, II,2 cit. 128 ss.; DE CUPIS, "Teoria dell'acquisto per invenzione", en Scritti giuridici in onore di Scialoja, vol. II, (1953) 176 ss.; LONGO, op. cit. 106 ss.; SCARCELLA, op. cit. 203; BUSACCA, s.v. Tesoro cit. 388; PULIATTI, op. cit. 168; ORTEGA, op. cit. 163 ss.

(49). La vera data di un testo cit. 123 ss.; ID., Corso, II,2 cit. 143 ss.