EL SISTEMA COMUNITARIO DE TUTELA CAUTELAR Y SU CONTROL POR EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS A LA LUZ DEL ART. 6 DEL CONVENIO. UNA OPORTUNIDAD PERDIDA (La resolución del TEDH de 10 de marzo de 2004 en el asunto Senator Lines GmbH c. los quince Estados Miembros de la Unión Europea, n.º 56672/00)

Por

SUSANA DE LA SIERRA

Doctora en Derecho (IUE)

Profesora Ayudante de Derecho Administrativo

Universidad de Castilla-La Mancha

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN.- II. LOS HECHOS.- III. LA RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS.- IV. ALGUNAS CUESTIONES SOBRE LA TUTELA CAUTELAR COMUNITARIA A LA LUZ DEL CONVENIO EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS.- CONCLUSIONES.

I. INTRODUCCIÓN

El asunto Senator Lines GmbH contra los quince Estados Miembros de la Unión Europea (1) había despertado cierta expectación entre la doctrina (2), dado que su resolución podía afectar a dos cuestiones debatidas en el contexto jurídico europeo. De un lado, se planteaba la susceptibilidad de la Unión Europea de ser objeto de control por parte del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) (3) y, por otro, se concedía al órgano jurisdiccional de Estrasburgo la posibilidad de controlar la adecuación del sistema comunitario de tutela cautelar con los derechos fundamentales recogidos en el Convenio Europeo de Derechos Humanos (4).

Junto a la carga de trabajo del Tribunal de Derechos Humanos (5), la envergadura de la cuestión puede justificar que haya necesitado cuatro años para pronunciarse sobre la admisibilidad de la demanda. Dicha demanda fue asignada en un primer momento a una de las Salas del Tribunal, que el 12 de diciembre de 2002 puso de manifiesto su voluntad de inhibirse a favor de la Gran Sala (6). Los intereses en conflicto eran muchos y de gran calado, de manera que el Tribunal había de cuidar su respuesta con sumo celo.

II. LOS HECHOS

Senator Lines GmbH es una sociedad limitada alemana activa en el ámbito naviero. A ella, junto a otras 15 empresas del ramo, la Comisión Europea les impuso una multa el 16 de septiembre de 1998, por infracción de las normas de competencia (arts. 85 y 86 del Tratado de la Comunidad Europea – TCE -) y, en concreto, por abuso de posición dominante (7). La multa correspondiente a la sociedad Senator Lines fue de 13.750.000 euros, que habría de pagar en un plazo de tres meses, a contar desde la fecha de notificación de la decisión. Nueve días más tarde la Comisión le informó de la posibilidad de suspender la ejecución de la multa, siempre que se interpusiera recurso frente a la misma y que se prestara el aval bancario correspondiente.

La sociedad afectada interpuso un recurso frente a la imposición de la multa ante el Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas (TPI), el 7 de diciembre de 1998, solicitando algunos días más tarde a la Comisión que le dispensara de la obligación de prestar aval bancario para obtener, de este modo, la suspensión de la ejecución de la multa (8). Dicha dispensa fue denegada el 10 de febrero de 1999 sobre la base de dos argumentos. El primero de ellos concernía a la previsibilidad de la imposición de la multa, dado que la accionista mayoritaria de Senator Lines, la sociedad Hanjin (a la sazón, además, una de las sociedades a quienes la Comisión había impuesto la multa el 16 de septiembre de 1998) hubiera debido ser consciente de las infracciones imputadas. El segundo de los argumentos era de carácter económico. Así, el aval bancario exigido no era sino un pequeño porcentaje de la facturación de la sociedad, que, además, podía ser prestado por cualquiera de los accionistas y, en especial, por la accionista mayoritaria (es decir, Hanjin).

Ante la no dispensa del aval por parte de la Comisión, la recurrente solicita la suspensión de la multa al TPI, el 26 de febrero de 1999, en virtud del art. 242 TCE (antiguo artículo 185). Dicho artículo reza como sigue: “Los recursos interpuestos ante el Tribunal de Justicia no tendrán efecto suspensivo. Sin embargo, el Tribunal de Justicia podrá, si estima que las circunstancias así lo exigen, ordenar la suspensión de la ejecución del acto impugnado”. Dicha disposición se concreta en el Estatuto del Tribunal de Justicia (art. 39), aplicable asimismo al Tribunal de Primera Instancia en función de la remisión genérica del art. 53 del mismo Estatuto, así como en el Reglamento de Procedimiento del TPI. Este último, en su art. 104.2 establece lo siguiente: “Las demandas mencionadas en el apartado anterior [las relativas a la suspensión de un acto de una Institución conforme a lo establecido en el art. 242 TCE] especificarán el objeto del litigio, las circunstancias que den lugar a la urgencia, así como los antecedentes de hecho y los fundamentos de derecho que justifiquen a primera vista la concesión de la medida provisional solicitada”. La solicitud de suspensión, por tanto, ha de ir acompañada de la justificación de la urgencia –un periculum in mora de reminiscencias galas – y de la apariencia de buen derecho o fumus boni iuris. Senator Lines, haciendo uso de los preceptos indicados, solicitó la suspensión de la ejecución de la multa, solicitud que planteó asimismo el Gobierno alemán (9), que insistía en la irreparabilidad del daño causado si la Comisión procedía a ejecutar la multa impuesta (10).

El Presidente del Tribunal de Primera Instancia denegó la suspensión solicitada (11), estimando la no concurrencia del periculum in mora (12). Así, si bien consideró probada la incapacidad de Senator Lines para prestar el aval como sociedad independiente, entendió que las sociedades que la componían sí se encontraban en condiciones de prestar dicho aval, sin que fuera suficiente a efectos de justificar el periculum la mera negativa de la accionista mayoritaria (Hanjin) a prestar la ayuda solicitada.

Senator Lines recurrió esta resolución ante el Tribunal de Justicia, arguyendo la concurrencia de una deficiente ponderación de intereses, en la medida en que el Tribunal no había estudiado las diversas alternativas existentes para garantizar la solución menos gravosa para todos los intereses afectados. Además, alegaba la deficiente motivación del auto impugnado, así como la vulneración de determinados derechos protegidos por el Convenio Europeo de Derechos Humanos y, en concreto, la presunción de inocencia (13), el derecho a una tutela judicial efectiva ante un órgano jurisdiccional independiente, así como el derecho a un juicio justo. Senator Lines argumentaba que el interés económico de la Comunidad (el interés público afectado en el caso concreto) no se vería perjudicado por la suspensión de la multa de forma irreparable, algo que sí sucedería en el caso de que la ejecución de la misma prosperara.

El Tribunal de Justicia confirmó el auto del Tribunal de Primera Instancia (14) y puso de manifiesto la existencia de una comunidad de intereses entre una sociedad concreta y las sociedades que la componen. Indicó, además, que, pese al velo de la nueva forma societaria, las personas jurídicas que la componen (como accionistas) han de ser tenidas en cuenta a efectos de valorar la situación financiera que, en concreto, justificaría la suspensión de la multa impuesta. Por esta razón, la ponderación de intereses no ofrecía el resultado propuesto por Senator Lines, dado que la atribución del peso pertinente a cada uno de los intereses habría de favorecer al interés de la Comunidad.

Tras lo anterior, la sociedad alemana interpuso recurso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, alegando la incompatibilidad del sistema comunitario de tutela cautelar con los artículos del Convenio y, en concreto, con los artículos 6 y 13. La demanda se dirigió contra los quince Estados Miembros de la Unión Europea, salvando de esta manera la no pertenencia de la Unión Europea al sistema del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Finalmente, dos datos han de tenerse en consideración. En primer lugar, pese a que la Comisión Europea obtuvo en Alemania el título de ejecución que le permitía proceder a la ejecución forzosa de la multa, optó por no actuar en tanto no se resolviera el asunto pendiente ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (de manera que el periculum in mora derivado de la ejecución se veía mitigado). En segundo lugar, el 30 de septiembre de 2003, el Tribunal de Primera Instancia anuló la multa (15), resolución que devino firme, toda vez que los interesados no interpusieron el recurso pertinente ante el Tribunal de Justicia.

III. LA RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS

Las cuestiones centrales en el asunto Senator Lines – la legitimación pasiva (indirecta) de la Unión Europea mediante el mecanismo de una demanda dirigida a sus Estados Miembros y el sistema comunitario de medidas cautelares - no van a ser resueltas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. El Alto Órgano jurisdiccional va a optar (¿de forma consciente?) por esperar a una resolución sobre el fondo del asunto – favorable a las pretensiones de la recurrente - por parte del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas. En efecto, como se ha indicado, el 30 de septiembre de 2003, el Tribunal de Primera Instancia anuló la multa, y dicha anulación adquirió firmeza ante la ausencia de recurso frente a la misma. Por esta razón el TEDH, considerará en su resolución de inadmisión de la demanda que no concurren los requisitos del art. 34 del Convenio para interponer un recurso en su contexto.

El art. 34 establece que las personas físicas, organizaciones no gubernamentales o grupos de personas (16) pueden interponer un recurso alegando ser víctimas de una vulneración por parte de una Alta Parte Contratante de los derechos contenidos en la Convención y en sus Protocolos. En principio, la vulneración del derecho afectado ha de haber tenido ya lugar. Sin embargo, en la jurisprudencia del Tribunal se ha admitido la posibilidad de alegar una potencial vulneración, que convertiría al recurrente en una potencial víctima, amparada también por el art. 34 del Convenio. Para ello se exige una argumentación convincente, así como un principio de prueba, sin que la mera sospecha o las conjeturas sirvan a estos fines. Ello ha presentado importancia, por ejemplo, en sentencias relativas a procedimientos de extradición, en los que el extraditable alega el eventual sufrimiento de trato inhumano o degradante, contrario al art. 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. La vulneración no ha tenido todavía lugar, pero existen datos fehacientes que convierten al recurrente en víctima potencial y, por lo tanto, en susceptible de ser protegido por el sistema del Convenio (17).

La no concurrencia de los requisitos para ser considerada “víctima” a los fines del Convenio es el argumento en el que se apoya el Tribunal de Derechos Humanos para inadmitir la demanda de la sociedad Senator Lines. Así, afirma que ““tal y como los hechos se han desarrollado, la multa impuesta a la sociedad recurrente no puede ser pagada o ejecutada, y el recurso de la sociedad recurrente frente a la multa (junto a los recursos correspondientes de las demás sociedades) no sólo fue estudiado, sino que [incluso] terminó con la anulación final de dicha multa” (18). Por lo anterior concluye que “los hechos del presente caso nunca han presentado unas características tales como para permitir que la sociedad recurrente se considere víctima de una vulneración de los Derechos reconocidos por el Convenio. En el momento de la “resolución definitiva” del caso – la sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 30 de septiembre de 2003 – resultó claro que la sociedad recurrente no podía ofrecer pruebas “razonables y convincentes” sobre la probabilidad de que pudiera tener lugar una vulneración que le afectara, dado que en aquella fecha era seguro que la sociedad recurrente carecía de justificación para temer por la ejecución de la multa antes de la vista ante el Tribunal de Primera Instancia” (19).

Inadmitida la demanda por ausencia de legitimación activa, la legitimación pasiva de la Unión Europea en el sistema de protección del Convenio Europeo de Derechos Humanos no es analizada por el Tribunal. Al respecto existen, como es conocido, antecedentes. En concreto, en el asunto Matthews, al que ya me he referido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos admitió a trámite la demanda de una ciudadana británica residente en Gibraltar, que alegaba la vulneración del art. 3 del Protocolo I al Convenio Europeo de Derechos Humanos por parte del Acta Electoral Europea (20), dado que ésta privaba del derecho de voto al Parlamento Europeo a los ciudadanos residentes en Gibraltar. La demanda fue desestimada en cuanto al fondo, pero supuso un primer paso en el reconocimiento indirecto de la legitimación pasiva de una organización internacional, como la Comunidad Europea, ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Este reconocimiento de la sentencia Matthews se enmarca en un contexto más general, iniciado por la ya extinta Comisión de Derechos Humanos, que en 1990 afirmó que los Estados Parte en el Convenio no pueden alegar su pertenencia a una organización internacional para justificar el incumplimiento de las obligaciones contraídas en dicho Convenio (21). A su vez, esta manifestación se hace eco de las normas de Derecho Internacional Público según las cuales un Estado no puede eximirse de su responsabilidad internacional por el mero hecho de adoptar Tratados Internacionales sobre la materia que confieran la competencia en una determinada materia a organizaciones internacionales. Estos son los argumentos utilizados por algunas asociaciones de juristas y de defensa de los derechos humanos (en concreto, la Fédération Internationale des Ligues des Droits de l’Homme y la International Commission of Jurists), participantes como terceros interesados en el asunto Senator Lines, que se adhieren a alegaciones de similar tenor planteadas por la recurrente.

En principio, por lo tanto, siguiendo esta línea jurisprudencial, de haberse admitido que la sociedad Senator Lines reunía las características necesarias para ser considerada como víctima a efectos del Convenio, la admisión de la demanda por adecuación asimismo del requisito de la legitimación pasiva no hubiera debido plantear problemas. El lenguaje empleado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su sentencia, en la que alude – como no podía ser de otro modo – a los Estados demandados y no a la Unión Europea como un conjunto, podría indicar que, en efecto, el Tribunal no se aparta de su posición previa y que podría estar dispuesto a admitir la demanda. Además, presenta interés el dato de que a la Comisión Europea se le haya admitido como tercera interesada, y se le haya permitido presentar observaciones por escrito.

Algunos autores han percibido una diferencia entre el asunto Matthews y el presente Senator Lines que podría justificar un tratamiento asimismo diferenciado (22). Así, en Matthews, el acto sospechoso de vulnerar los derechos reconocidos en el Convenio – el Acta Electoral Europea – había sido producido por los representantes de los Gobiernos nacionales en el Consejo, de manera que la vinculación entre los Estados y el acto origen de la vulneración resultaba evidente. Sin embargo, en el asunto Senator Lines, el acto que origina el recurso – la Decisión que impone la multa – procede de una institución que no representa los intereses de los Estados, cual es la Comisión Europea. Por esta razón, el vínculo entre el Estado y la vulneración del derecho humano es indirecto y pudiera plantear problemas de cara a admitir la legitimación pasiva de los Estados Miembros de la Unión Europea. Clapham plantea si realmente se puede exigir la responsabilidad a los Estados en los supuestos en los que una institución o un órgano con carácter autónomo dentro de la organización internacional de la que son parte adopta una decisión que vulnera los derechos fundamentales. En el caso concreto del contexto comunitario, esta postura exigiría diferenciar entre la actividad del Consejo, de un lado, y la de la Comisión y el Tribunal de Justicia, de otro. El interrogante lanzado por Clapham entiendo debería ser resuelto de manera favorable a la protección de los derechos fundamentales. Como he indicado, la sentencia Matthews ha de ubicarse en un contexto más general, cual es el de la no exención de responsabilidad a los Estados por su pertenencia a una organización internacional. La estructura interna de dicha organización no ha de preocupar al observador externo, y menos por tanto si dicho observador externo es un observador cualificado como es un órgano jurisdiccional.

Problema distinto es el problema de fondo que planteaba la sociedad Senator Lines y que el Tribunal ni siquiera menciona en su sentencia (23): el sistema cautelar comunitario y su compatibilidad con el art. 6 del Convenio. Recordemos que Senator Lines alegaba que la exigencia de prestación de una concreta caución, el aval bancario, constituía una vulneración de los artículos 6 y 13 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que reconocen una serie de derechos procedimentales (art. 6) (24) y el derecho al recurso (art. 13), por cuanto impedían en la práctica la obtención de la tutela cautelar pertinente. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas había ya conocido del recurso frente al auto del Presidente del Tribunal de Primera Instancia denegando la adopción de la medida cautelar de suspensión, y había fallado en contra de la pretensión de la recurrente, que había alegado – ya en ese momento – la vulneración de derechos procedimentales, como la presunción de inocencia y el derecho a un juicio justo, reconocidos por el art. 6 CEDH.

IV. ALGUNAS CUESTIONES SOBRE LA TUTELA CAUTELAR COMUNITARIA A LA LUZ DEL CONVENIO EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS

La tutela cautelar en el ámbito comunitario se ha desarrollado a partir de previsiones normativas escuetas (25), que han sido ampliadas y concretadas con posterioridad por el Tribunal de Justicia y por el Tribunal de Primera Instancia. Dicha tutela cautelar, además, se divide en dos frentes: la conferida directamente por los mencionados Tribunales en los recursos directos ante los mismos y la que han de otorgar los jueces nacionales que actúan como órganos jurisdiccionales comunitarios (26). El modelo de tutela cautelar en los recursos directos se deduce, como indicaba anteriormente, de la propia jurisprudencia del Tribunal de Justicia y del Tribunal de Primera Instancia, algo que, ante el laconismo de las fórmulas legales, suele acaecer con frecuencia en todos los ordenamientos (27). Por su parte, los jueces nacionales, desde la sentencia Factortame (incluso desde Simmenthal (28)), tienen la obligación de adoptar medidas cautelares necesarias para preservar la aplicación del Derecho comunitario. Y desde Zuckerfabrik(29) (ampliada con Atlanta (30) para las medidas cautelares positivas) conocen los criterios de adopción de dichas medidas: el periculum in mora, el fumus boni iuris, y la ponderación de intereses en conflicto. Pese a que, en principio, pudiera parecer un modelo diferenciado del propio de los recursos directos, las divergencias se diluyen, toda vez que el Tribunal de Justicia ha exigido desde la sentencia Zuckerfabrik que los jueces nacionales tengan en cuenta el cuerpo de jurisprudencia cautelar de los Tribunales de Luxemburgo cuando actúen con su veste de jueces comunitarios.

Al margen de las dificultades de interpretación que conlleva la existencia de conceptos tan indeterminados como los mencionados (periculum in mora, fumus boni iuris o ponderación de intereses), una de las deficiencias del modelo comunitario de tutela cautelar es su ausencia de “bases constitucionales”. En efecto, el Tribunal de Justicia no ha elaborado una dogmática clara al respecto, similar a la proporcionada por Tribunales Constitucionales nacionales como el italiano, el alemán, el español o el Consejo Constitucional francés (además de la previsión normativa expresa en Portugal (31)) que permita anclar la tutela cautelar en el equilibrio tradicional entre los diversos intereses públicos y privados derivados de la ejecutividad de los actos administrativos y de la tutela judicial efectiva. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia en materia cautelar se ha elaborado insistiendo en la primacía y efecto directo del Derecho comunitario (32), principios que han determinado el tenor de los autos concretos de medidas cautelares (33).

Desde este punto de vista interesa destacar que el asunto Senator Lines planteaba el análisis de la equivalencia de la protección cautelar dispensada en el ámbito comunitario y aquella que ofrece el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Ello implicaba pasar el modelo comunitario de tutela cautelar por el tamiz de los derechos humanos reconocidos en el Convenio (algo que el propio Tribunal de Justicia no ha hecho expresamente hasta la fecha), es decir, exigía estudiar si la protección en ambos contextos jurisdiccionales es equivalente. La técnica o metodología de la “protección equivalente”, como recuerda Ricardo Alonso García, surge en especial a raíz de determinados pronunciamientos del Tribunal Constitucional alemán al hilo de la confrontación entre los sistemas alemán y comunitario de protección de derechos fundamentales (34). Más adelante, la extinta Comisión Europea de Derechos Humanos aplicaría este instrumental teórico en el asunto M & Co., de 9 de febrero de 1990 (demanda n.º 13258/87) y, continuaba Alonso García en 1993, habría de ser empleado, asimismo, en el supuesto que ahora constituye el asunto objeto de comentario (35). Sin embargo, este análisis lo ha dejado el Tribunal para otro momento.

Se ha de indicar, en fin, que el Convenio Europeo de Derechos Humanos no contempla expresamente el derecho a la tutela cautelar, pero sí el de la tutela judicial efectiva (fruto de la conjunción de los artículos 6 y 13 CEDH) (36). A diferencia de algunas jurisdicciones constitucionales nacionales, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se ha mostrado reticente a reconocer el vínculo entre ambos (37), y Senator Lines hubiera constituido una oportunidad para hacerlo (en el propio ámbito del Convenio), controlando al mismo tiempo la adecuación del sistema comunitario de tutela cautelar con el mismo.

Una opinión contraria es la de Knoll, que parte de la base de la ausencia de reconocimiento expreso de la tutela cautelar en el Derecho primario del sistema del Convenio (es decir, en el texto del propio Convenio o en sus Protocolos), para afirmar en el capítulo siguiente que determinados artículos del Convenio (en concreto, los arts. 6 y 13) permitirían, en principio, deducir una base de Derecho primario para la tutela cautelar que hayan de ejercer los Estados Parte en aras a garantizar la efectividad de los derechos reconocidos en el Convenio. Sin embargo, concluye, dadas las diferencias de rango del Convenio en cada uno de los ordenamientos jurídicos, no es posible deducir una exigencia de constitucionalidad de la tutela cautelar en dichos ordenamientos (38). Ello no obstante, entiendo que ambas cuestiones han de ser entendidas de forma separada. Así, el reconocimiento del vínculo entre la tutela cautelar y la tutela judicial efectiva derivada de los artículos 6 y 13 del Convenio no ha de conllevar la modificación del rango de que dispone el Convenio según las normas de Derecho interno. En fin, la propia Knoll termina reconociendo que, al menos, el art. 13, el derecho al recurso, puede ser alegado por los recurrentes para la protección de determinadas situaciones, a las que la autora denomina “situaciones de hecho”, en tanto no se adopte una resolución definitiva sobre el fondo del asunto (39).

En fin, se ha de indicar, para concluir el desarrollo de la materia, que la tutela cautelar a la que se ha hecho alusión es, como decía, la derivada del Convenio como canon de actuación de los Estados Parte. Cuestión distinta, aunque exista nexo conceptual y (con probabilidad) aplicativo, es la de las medidas cautelares que puede adoptar el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y, con anterioridad, la Comisión Europea de Derechos Humanos (40). El Derecho primario, como se ha indicado, no contempla previsiones al respecto. De hecho, los Estados que participaron en la elaboración del Convenio discutieron esta posibilidad, que se desestimó, dado que no se alcanzaba a ver el significado práctico de este instrumento procedimental (41). Sí lo contempla el Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Derechos Humanos en su art. 39. Sin embargo, a pesar de este reconocimiento positivo, la aplicación del mismo continúa dependiendo de la voluntad de los Estados, toda vez que dichas medidas no constituyen sino “sugerencias” no jurídicamente vinculantes (42). Cabe preguntarse si el reconocimiento en el Derecho primario de la tutela cautelar, como instrumento en manos de los órganos de protección de los derechos reconocidos en el Convenio, podría constituir un acicate para fomentar el reconocimiento de la tutela cautelar como elemento constitutivo del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Por de pronto sólo existe una Recomendación del Comité de Ministros sobre la tutela cautelar administrativa (43), sin que quepa identificar una voluntad de los Estados Parte favorable a la inclusión de una disposición como la indicada.

CONCLUSIONES

El asunto Senator Lines constituye una oportunidad perdida para identificar una base constitucional de la tutela cautelar vinculada con los derechos humanos en Europa. El contexto social y económico actual conlleva que los instrumentos procesales dotados de especial celeridad (entre los que destacan las medidas cautelares) hayan de ser protegidos al máximo nivel.

El Derecho comunitario conoce dos modelos de tutela cautelar: la que cabe solicitar del Tribunal de Justicia y del Tribunal de Primera Instancia en los recursos directos ante los mismos y la que confieren los jueces nacionales en su función de jueces comunitarios. Ambos modelos se unen en la cúspide, toda vez que el Tribunal de Justicia exige que los jueces nacionales tengan en cuenta la jurisprudencia del propio Tribunal en materia de tutela cautelar. Sin embargo, en ninguno de ambos casos se ha establecido un vínculo directo con la tutela judicial efectiva reconocida en los arts. 6 y 13 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, o bien mediante una referencia a las tradiciones constitucionales comunes de los Estados Miembros. Es cierto que el Derecho comunitario primario, el constitucional, contempla dos referencias a la tutela cautelar. Sin embargo, no consta una relación explícita con su ubicación iusfundamental.

Por su parte, las medidas cautelares en el contexto del Convenio Europeo también podrían tener cabida en dos frentes: pueden ser adoptadas directamente por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, o bien pudieran en hipótesis ser exigidas a los Estados Parte, derivando esta exigencia de alguno de los derechos reconocidos en el Convenio y, en concreto, del derecho a una tutela judicial efectiva (arts. 6 y 13). El Derecho primario, a diferencia del Derecho comunitario, no contempla la tutela cautelar, a pesar de la existencia de otros instrumentos parajurídicos que sí incluyen previsiones en la materia. Continúa echándose en falta una referencia explícita que sitúe a la tutela cautelar en su contexto constitucional y iusfundamental. El Tribunal de Justicia de las Comunidades hubiera podido establecer el vínculo; el Tribunal Europeo de Derechos Humanos también. Pero ni uno ni otro han estimado oportuno hacerlo.

NOTAS:

(1). La demanda (con n.º 56672/00), presentada el 30 de marzo de 2000, se encuentra publicada en Human Rights Law Journal 2000, pp. 112ss.

(2). Un temprano y completo análisis de la demanda es el siguiente: Clapham, Andrew: “The European Union before the European Court of Human Rights”, en Boisson de Chazournes, Laurence/ Romano, Cesare/ Mackenzie, Ruth (eds.), International Organizations and International Dispute Settlement. Trends and Prospects, Transnational publishers, Ardsley, Nueva York, 2002, pp. 73ss.

(3). Tradicionalmente se ha planteado la posibilidad de que la Comunidad Europea sea objeto de control por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Las propias instituciones comunitarias han estudiado la viabilidad de una adhesión de la Comunidad Europea al sistema del Convenio Europeo de Derechos Humanos, habiendo sido éste el objeto de diversos pronunciamientos institucionales y, en concreto, del dictamen 2/94 del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, de 28 de marzo de 1996. Como es sabido, dicho Tribunal consideró que el Derecho vigente en aquel momento no permitía una adhesión de esas características, y que para ello habría de modificarse el texto del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea. El Tratado por el que se instituye una Constitución para Europa, aprobado por el Consejo Europeo celebrado en Bruselas los días 17 y 18 de junio de 2004, prevé en su art. I-7 la base jurídica que en su día exigió el Tribunal de Justicia (si bien, adecuándose al nuevo contexto, el ámbito abarcado por la norma es la Unión y no la Comunidad Europea): “La Unión procurará adherirse al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Dicha adhesión no afectará a las competencias de la Unión que se definen en la Constitución”. La expresión empleada por la Constitución Europea constituye una obligación de adhesión, a juicio de algún autor, sin que pueda entenderse como una mera invitación a actuar de este modo. V. Rodríguez Iglesias, Gil Carlos /Baquero Cruz, Julio, “The Convention and the Court”, en Hoskins, Mark/ Robinson, William (eds.), A True European: Essays for Judge David Edward, Hart, Oxford, 2003, pp.69ss. [77]. En la espera de la eventual adhesión de la Comunidad (o, ahora, la Unión Europea) al sistema del Convenio, algunos particulares se han dirigido al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, por supuestas vulneraciones de los derechos recogidos en el Convenio cometidas por las instituciones comunitarias [véase la sentencia del TEDH de 18 de febrero de 1999, asunto Matthews c. Reino Unido, n.º 24833/94].

(4). Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950, para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales, ratificado por España mediante Instrumento de 26 de septiembre de 1979.

(5). La lentitud de la justicia es una lacra que también azota al órgano jurisdiccional de Estrasburgo (quien, a su vez, y casi irónicamente, ha de condenar a los Estados parte en el Convenio por este motivo). En el año 2000, año de entrada de la demanda en el asunto Senator Lines, el Tribunal registró 10.486 demandas (un número prácticamente equiparable al número de entradas registradas en el período comprendido entre los años 1955 y 1982) y dictó 695 sentencias (entre 1955 y 1982 dictó 61). Sobre estos datos, me remito a las detalladas tablas proporcionadas por Argelia Queralt Jiménez en su trabajo El Tribunal de Estrasburgo: una jurisdicción internacional para la protección de los derechos fundamentales, Tirant lo blanch, Valencia, 2003 [en concreto, Anexo IV. Sobre la lentitud del procedimiento de protección, v. pp. 128ss.].

(6). Como es sabido, tras la entrada en vigor, el 1 de noviembre de 1998, del Protocolo n.º 11 al Convenio Europeo de Derechos Humanos, la organización interna de los órganos de protección de los derechos reconocidos en el Convenio se ha visto modificada. Extinta la Comisión Europea de Derechos Humanos, pervive únicamente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, profundamente transformado en su composición. Con carácter general, y en primer lugar, se ha de indicar que el Pleno del Tribunal carece de funciones jurisdiccionales y adopta únicamente decisiones de tipo organizativo (el elevado número de sus miembros había reducido la operatividad de su trabajo, así como – según algunas opiniones – la calidad técnica de sus resoluciones). En segundo lugar, el Tribunal se organiza en Comités de tres jueces (encargados de la declaración de inadmisibilidad de la demanda en los supuestos en los que no se requiera un examen profundo del asunto), las Salas (que tienen la competencia ordinaria para conocer del asunto, una vez superada la fase ante los Comités de tres jueces), las Secciones (que, respetando el equilibrio geográfico, agrupan a los jueces que, en cada caso concreto y siguiendo el sistema de rotación, constituirán las respectivas Salas) y, en fin, la Gran Sala. La Gran Sala, compuesta por 17 jueces, ejerce las funciones jurisdiccionales que con carácter ordinario corresponden al Pleno de un órgano jurisdiccional. Conoce de los asuntos que le eleven las Salas tras inhibirse (por las singulares características del asunto), así como de aquellos que haya de reexaminar a petición de las partes. Cfr. sobre todo ello Queralt Jiménez, Argelia, cit., pp. 284ss.

(7). Decisión 1999/243/EC de 16 de septiembre de 1998, DO L 095, 09/04/1999, pp. 1-112.

(8). La posibilidad de que la Comisión de las Comunidades Europeas adopte medidas provisionales ha sido una cuestión debatida durante un tiempo, hasta que el Tribunal de Justicia lo admitió de forma expresa en el auto de 17 de enero de 1989, Camera Care c. Comisión, as. 792/79 R, Rec. 1980, pp. 119ss. Además, el legislador comunitario ha optado por preverlo con carácter específico para los procedimientos de control de ayudas de Estado. El Reglamento (CE) 659/1999, del Consejo, de 22 de marzo de 1999, prevé en su art. 11 la posibilidad (no obligación) para la Comisión de suspender la concesión de la ayuda ilegal, así como de proceder a recuperar provisionalmente la misma. Al respecto véase, por todos, García-Trevijano Garnica, Ernesto, Los procedimientos comunitarios de control de ayudas de Estado, Civitas, Madrid, 2002, pp. 114ss.

(9). El Gobierno alemán es parte demandada, pero, curiosamente, también participa como tercero interesado en el proceso apoyando las pretensiones de Senator Lines.

(10). El daño estrictamente económico ha sido históricamente marginado en la jurisprudencia cautelar, toda vez que se consideraba que en cualquier caso cabía una reparación económica. El tiempo mostró cómo la complejidad de la práctica genera situaciones en ocasiones irreversibles, aun cuando exista una compensación económica posterior. En el ámbito comunitario ello se vio, por ejemplo, en el conocido asunto Factortame (sentencia del Tribunal de Justicia de 19 de junio de 1990, as. C-213/89, Rec. 1990, pp. I-2433ss.), dado que la no adopción de la medida cautelar solicitada en el asunto podría conllevar la bancarrota de las sociedades afectadas y, con ello, su desaparición del mundo jurídico. Además, la pérdida de los puestos de trabajo de los empleados hubiera conllevado, asimismo, daños irreparables. El presente asunto se presenta, al menos desde el punto de vista de las partes, en parecidos términos.

(11). Auto de 21 de julio de 1999, DSR-Senator Lines c. Comisión de las Comunidades Europeas, as. T-191/98 R, Rec. 1999, pp. II-2531ss.

(12). Un análisis de la jurisprudencia muestra cómo los criterios de adopción de las medidas cautelares por los órganos jurisdiccionales de Luxemburgo varían en función de los ámbitos materiales y de las circunstancias del caso concreto (comportamiento que es, por lo general, equiparable al de los jueces y Tribunales de los Estados Miembros). Así, mientras en determinados supuestos se exige la concurrencia de ambos requisitos, el periculum in mora y el fumus boni iuris, en otros es suficiente con uno de ellos para estimar o desestimar la demanda. Además, el contenido de dichos criterios, la intensidad del mismo, también varía, como lo hace, en fin, el criterio de la ponderación de intereses, auténtico pivote de la tutela cautelar moderna que requiere, sin embargo, una depuración conceptual en su uso. En general, sobre los requisitos de adopción de las medidas cautelares en el ámbito comunitario, v. Bacigalupo Saggese, Mariano/ Fuentetaja Pastor, Jesús Ángel, “Fumus boni iuris, periculum in mora y equilibrio de intereses como presupuestos de la tutela cautelar comunitaria”, Revista Española de Derecho Administrativo 94 (1997), pp. 287ss.

(13). Se ha de indicar que Senator Lines insiste en la naturaleza penal de las sanciones impuestas en el ámbito del Derecho de la Competencia.

(14). Auto de 14 de diciembre de 1999, C-364/99 P (R), DSR-Senator Lines c. Comisión, Rec. 1999, pp. I-8733ss.

(15). As.ac. T-191/98 y T-212/98 hasta T-214/98, Atlantic Container Line e.a. c. Comisión.

(16). Esta formulación ha sido interpretada de forma extensiva por el Tribunal, que ha admitido como legitimados activos bajo la categoría de “organización no gubernamental” a partidos políticos, sindicatos, organizaciones religiosas, asociaciones con finalidades sociales o no lucrativas y sociedades mercantiles. Por esta razón, la legitimación activa de la sociedad Senator Lines no es objeto de discusión. Sobre el concepto de “víctima” derivado del art. 34 del Convenio, así como sobre su evolución en la jurisprudencia del TEDH, v. Queralt Jiménez, Argelia, cit., pp. 180ss. Vid., además, Clapham, Andrew, cit., pp. 76-77; Clements, Luke J./ Mole, Nuala/ Simmons, Alan, European Human Rights: Taking a case under the Convention, Sweet and Maxwell, Londres, 2.ª ed., 1999, p. 18; Krüger, Hans Christian/ Nørgaard, Carl Aage, “The Right of Application”, en Macdonald, R. St. John / Matscher, Franz/ Petzold, Herbert (eds.), The European System for the Protection of Human Rights, Nijhoff, Dordrecht, 1993, pp. 657ss.

(17). Este es el caso, por ejemplo, de la sentencia Soering, de 7 de julio de 1989, así como de la sentencia Cruz Varas, de 20 de marzo de 1991. Ambos pronunciamientos son importantes, además, por su contribución al desarrollo de la tutela cautelar en el contexto del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Al respecto existen sendos comentarios del profesor Eduardo García de Enterría: “El principio de proporcionalidad en la extradición. Derecho a no ser extraditado, pena de muerte como pena o trato inhumano o degradante, control de la proporcionalidad de las decisiones gubernamentales sobre extradición y otras cuestiones substanciales en la Sentencia “Soering” de 7 de julio de 1989, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, Revista “Poder Judicial” 15 (1989), pp. 35ss.; “Sobre la legitimidad de las medidas cautelares utilizadas por la Comisión y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. La sentencia TEDH Cruz Varas y otros, de 20 de marzo de 1991”, en La batalla por las medidas cautelares. Derecho Comunitario Europeo y Proceso Contencioso-Administrativo Español, Civitas, 3.ª ed., 2004, pp. 441ss.

(18). “As events transpired, the fine imposed on the applicant company was neither paid nor enforced, and the applicant company’s challenge to the fine (along with the related challenge by other companies) was not merely heard, but ended with the final quashing of the fine”. V. p. 12 de la resolución de inadmisión (que, a diferencia de las sentencias, no se divide en párrafos numerados).

(19). “ (...) the facts of the present case were never such as to permit the applicant company to claim to be a victim of a violation of its convention rights. By the time of the “final decision” in the case – the CFI’s judgment of 30 September 2003 – it was clear that the applicant company could not produce “reasonable and convincing” evidence of the likelihood that a violation affecting it would occur, because on that date it was certain that there was no justification for the applicant company’s fear of the fine being enforced before the CFI hearing”. Cfr. p. 13 de la resolución de inadmisión.

(20). Aprobada el 20 de septiembre de 1976 por el Consejo y posteriormente incorporada al Tratado de la Comunidad Europea en su art. 190 (antiguo art. 138).

(21). Aprobada el 20 de septiembre de 1976 por el Consejo y posteriormente incorporada al Tratado de la Comunidad Europea en su art. 190 (antiguo art. 138).

(22). V. Clapham, Andrew, cit., pp. 78-79.

(23). Sentencia que, por cierto, concluye como sigue: “De lo anterior se ha de concluir que, al margen de fundamentación de cualesquiera otros argumentos relativos al presente caso, la sociedad recurrente no puede reclamar el ser considerada víctima de la vulneración del Convenio en el sentido del artículo 34 del Convenio, y que la demanda ha de ser inadmitida, en función del artículo 34 y del artículo 35, apartados 3 y 4 del Convenio” (“It follows, whatever the merits of the other arguments in the case, that the applicant company cannot claim to be a victim of a violation of the Convention withing the meaning of Article 34 of the Convention, and that the application is to be rejected, pursuant to Article 34 and Article 35 § § 3 and 4 of the Convention”).

(24). Una interpretación tradicional ha querido restringir los derechos procedimentales reconocidos en el art. 6 al ámbito civil y penal. Las críticas frente a esta restricción han sido abundantes, y el propio TEDH se ha hecho eco de ello en su jurisprudencia. Cfr. al respecto Streinz, Rudolf, “Primär- und Sekundärrechtsschutz im Öffentlichen Recht”, Deutsches Verwaltungsblatt 16 (2001). Véase, además, con carácter más general Craig, Paul, “The Human Rights Act, Article 6 and Procedural Rights”, Public Law, 2003, pp.753ss.

Por otro lado, se ha de recordar que la sociedad Senator Lines alegaba la naturaleza penal de las sanciones impuestas por la Comisión en el marco del Derecho de la Competencia, y que dicha naturaleza penal eliminaría a radice cualquier duda en torno a la aplicación al caso concreto de las garantías previstas en el art. 6 CEDH.

(25). Los arts. 242 y 243 TCE (antiguos artículos 185 y 186), así como el art. 39 del Estatuto del Tribunal de Justicia, los arts. 83-90 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia y los arts. 104-110 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia.

(26). Sobre el juez nacional como juez comunitario, y desde la perspectiva del juez español, v. recientemente Alonso García, Ricardo, El juez español y el Derecho comunitario, Tirant lo blanch, Valencia, 2003. V., además, Ruiz-Jarabo, Dámaso, El juez nacional como juez comunitario, Fundación Universidad-Empresa/Civitas, Madrid, 1993; Ibídem, “El juez nacional como juez comunitario. Valoración de la práctica española”, en Rodríguez Iglesias, Gil Carlos/ Liñán Nogueras, Diego (dirs.), El Derecho comunitario europeo y su aplicación judicial, CGPJ/ Universidad de Granada/ Civitas, Madrid, 1993.

(27). Una completa síntesis de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre la materia se encuentra en Pastor Borgoñón, Blanca/ Van Ginderachter, Eric, El procedimiento de medidas cautelares ante el Tribunal de Justicia y el Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas, Civitas, Madrid, 1993. Cfr., además: Philip, Christian (ed.), Référé et droit communautaire, Université Jean Moulin-Lyon 3, Lyon, 1999 ; Fonseca, Isabel Celeste M., Introdução ao Estudo Sistemático da Tutela Cautelar no Processo Administrativo, Almedina, Coimbra, 2002; García de Enterría, Eduardo, La batalla por las medidas cautelares, cit.; Knoll, Gabriele, Grundzüge eines europäischen Standards für den einstweiligen Rechtsschutz gegen Verwaltungsakte, Duncker & Humblot, Berlín, 2002; Lehr, Stefan, Einstweiliger Rechtsschutz und Europäische Union: nationaler einstweiliger Verwaltungsrechtsschutz im Widerstreit von Gemeinschaftsrecht und nationalem Verfassungsrecht, Springer, Berlín (y otros), 1997.

(28). Sentencia de 9 de marzo de 1978, as. 106/77, Amministrazione delle Finanze dello Stato c. Simmenthal S.p.A., Rec. 1978, pp.629ss.

(29). Sentencia de 21 de febrero de 1991, as.ac. C-143/88 y C-92/89, Zuckerfabrik Süderdithmarschen AG c. Hauptzollamt Itzehoe y Zuckerfabrik Soest c. Hauptzollamt Paderborn, Rec. 1991, pp. I-415ss.

(30). Sentencia de 9 de noviembre de 1995, Atlanta Fruchthandelsgesellschaft m.b.H.(I) c. Bundesamt für Ernährung und Forstwirtschaft, as. C-465/93, Rec. 1995, pp. 3761ss.

(31). El art. 2 del Código del Proceso de los Tribunales Administrativos (aprobado por Ley 15/2002) reza como sigue: “1. El principio de tutela judicial efectiva comprende el derecho a obtener, en un plazo razonable, una decisión judicial que se pronuncie, con fuerza de cosa juzgada, sobre cada pretensión deducida regularmente en juicio, así como sobre la posibilidad de ejecutarla y de obtener las medidas cautelares previas o de conservación destinadas a asegurar el efecto útil de la decisión que se adopte”. [Traducción del portugués de Patricia Valverde y Pablo Menéndez, Revista de Administración Pública 162 (2003), pp. 427ss.].

(32). Pese a que ambos principios puedan relacionarse con la tutela judicial efectiva, el Tribunal no ha elaborado un discurso iusfundamental claro en el que tutela cautelar y tutela judicial efectiva aparezcan inescindiblemente unidas y ubicadas en el Derecho vigente en materia de protección de derechos fundamentales.

(33). A esta cuestión me he referido ya en un trabajo anterior: “Provisional Court Protection in Administrative Disputes in Europe: The Constitutional Status of Interim Measures Deriving from the Right to Effective Court Protection. A Comparative Approach”, European Law Journal 10 (2004), p. 42ss. [versión francesa con el título “La protection provisoire dans le contentieux administratif en Europe. Le statut constitutionnel des mesures provisoires et sa dérivation du droit à une protection juridique effective. Une approche comparée”, en Snyder, Francis (dir.), Comment protéger les intérêts du citoyen dans l’Union Européenne d’aujourd’hui ?/Protecting the Interests of the Citizen in Today’s European Union, Bruylant, Bruselas, 2003, pp.267ss.].

(34). Cfr. Alonso García, Ricardo, cit., p. 128, nota 169.

(35). Ibidem. El autor cita un trabajo [Lenaerts, Koen/ De Smijter, Eddy, “The Charter and the Role of the European Courts”, Maastricht Journal of European and Comparative Law 1 (2001),pp. 101ss.], en el que los autores ponen de manifiesto que la técnica de la protección equivalente podría ser utilizada por el Tribunal de Derechos Humanos para indicar a los Estados Miembros de la Unión Europea que únicamente la adhesión al Convenio conferirá una completa protección iusfundamental frente a la actividad de las instituciones comunitarias. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos no ha seguido, por el momento (en el asunto Senator Lines), la vía propuesta o intuida por Lenaerts y De Smijter. Ello ha podido ser debido, de un lado, a que el enfrentamiento resultaba innecesario, toda vez que la cuestión se vio desprovista de fundamento al producirse la resolución del Tribunal de Primera Instancia. De otro lado, la voluntad de la Unión Europea de adherirse al Convenio, en los términos ya expuestos, habría eliminado la finalidad principal identificada por Lenaerts y De Smijter, esto es, el favorecer el convencimiento de los Estados Miembros de la Unión Europea de adherirse al Convenio para lograr una mayor protección de los derechos humanos.

(36). Sobre la relación entre ambos artículos, v. Lehr, Stefan, cit., p. 496. El art. 6.1 ejercería una suerte de vis attrattiva sobre el art. 13, cuya aplicación cedería en presencia del primero. Vid. Mabaka, Placide M., “Les relations entre la Convention Européenne des Droits de l’Homme et le droit administratif français en matière d’accès à la justice”, Revue Européenne de Droit Public, 13 (2001), pp. 334ss.

(37). Como argumenta Eduardo García de Enterría (“Sobre la legitimidad...”), cit., p. 468.

(38). Cfr. Knoll, cit., pp. 217-218 y 250ss.

(39). Vid. Knoll, cit., p. 270. La autora parece estar insinuando la existencia de instrumentos procesales de diversa naturaleza destinados en todo caso a proteger de forma provisional determinadas situaciones jurídicas en tanto no se adopte una resolución sobre el fondo. A los problemas de naturaleza jurídica en el contexto de la tutela cautelar me he referido en el trabajo “Las “medidas cautelares” en la contratación pública. A propósito de la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 15 de mayo de 2003 y de la subsiguiente reforma de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas”, Revista de Administración Pública, en prensa.

(40). En general sobre esta cuestión, y además de las referencias proporcionadas en otros apartados del presente trabajo, v. Bernhardt, Rudolf, Interim measures indicated by international courts, Springer, Berlín, 1994; Cohen-Jonathan, Géhard, “De l’effet juridique des “mesures provisoires” dans certaines circonstances de l’efficacité du droit de recours individual: à propos de l’arrêt Cruz Varas de la Cour EDH”, Revue Universelle des Droits de l’Homme 1991, pp. 205ss.; Eissen, Marc André, “Les mesures provisoires dans la Convention Européenne des Droits de l’Homme“, Revue des Droits de l’Homme 1969, pp. 252ss. ; Macdonald, R. St. John, “Interim Measures in International Law, with Special Reference to the European System for the Protection of Human Rights”, Zeitschrift des ausländischen öffentlichen Rechts und Völkerrecht 52 (1992), pp. 703ss.; Tams, Christian J., “Interim Orders by the European Court of Human Rights – Comments on “Hamatkulov and Abdurasulovic v. Turkey”, Zeitschrift des ausländischen öffentlichen Rechts und Völkerrecht 63 (2003), pp. 681ss. Con carácter más general v. Higgins, Rosalyn, “Interim Measures for the Protection of Human Rights”, Columbia Journal of Transnational Law 1997, pp. 91ss.

(41). Cfr. Krüger, Hans Christian/ Nørgaard, Carl Aage, “Interim and Conservatory Measures under the European System of the Protection of Human Rights”, en Nowak, Manfred/ Steurer, Dorothea/ Tretter, Hannes (eds.), Fortschritt im Bewusstsein der Grund- und Menschenrechte. Progress in the Spirit of Human Rights: Festschrift für Felix Ermacora, Kehl am Rhein, 1988, pp. 109ss.

(42). Sobre esta cuestión y, en especial, sobre los intentos de anclar una vinculación jurídica en el antiguo art. 25 del Convenio, que recoge la obligación para los Estados de no poner traba alguna al ejercicio de los derechos protegidos por el Convenio, v. Queralt Jiménez, Argelia, cit., pp. 251ss. Para esta autora, el nuevo art. 34, surgido a raíz de la entrada en vigor del Protocolo 11 al Convenio, no es una cláusula facultativa, como sí lo era el antiguo art. 25, sino “una previsión convencional plenamente obligatoria que supone reconocer el derecho de los particulares a acceder ante una verdadera jurisdicción internacional independiente”. Por lo anterior, concluye con la siguiente consideración: “El nuevo Tribunal, como ya se ha dicho tantas veces, es una institución diferente a sus predecesoras: su jurisdicción es obligatoria y su posición se ha visto reforzada al convertirse en un órgano único y permanente. Por estas razones, quizá llegue un momento en el que el propio Tribunal, en el ejercicio de su jurisdicción, considere las medidas cautelares como parte del compromiso de los Estados parte de no poner ninguna traba a los individuos en el ejercicio de su derecho de acceso a la justicia internacional” (cfr. p. 257).

(43). Recomendación n.º R (89) 8, adoptada por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 13 de septiembre de 1989, sobre la “Tutela cautelar en materia administrativa”.