EL MERCADO GEOGRÁFICO COMO COORDENADA JURÍDICA BÁSICA PARA ESTABLECER EL IMPORTE DE LAS MULTAS IMPUESTAS POR EL TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

Por

JOSÉ EUGENIO SORIANO GARCÍA

Catedrático de Derecho Administrativo

Universidad de Extremadura

SUMARIO: I. EL ARTÍCULO 10 DE LA LEY 16/1989: UN ENIGMA A RESOLVER.- II. ESTABLECIMIENTO DE LÍMITES AL PODER SANCIONADOR: EXIGENCIA DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.- III. LA PRÁCTICA DEL PROPIO TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA: ALGUNOS APUNTES.- IV. LA LEY 1/2002 DE COORDINACIÓN DE LAS COMPETENCIAS DEL ESTADO Y LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS EN DEFENSA DE LA COMPETENCIA.

I. EL ARTÍCULO 10 DE LA LEY 16/1989: UN ENIGMA A RESOLVER

Tiene fama de enigmático el artículo 10 de la Ley 16/1989 de Defensa de la Competencia.

Recordemos lo que indican sus dos primeros párrafos, que son los que ahora interesa estudiar.

“Multas sancionadoras.

1. El Tribunal podrá imponer a los agentes económicos, empresas, asociaciones, uniones o agrupaciones de aquéllas que, deliberadamente o por negligencia, infrinjan lo dispuesto en los artículos 1, 6 y 7, o dejen de cumplir una condición u obligación prevista en el artículo 4.2, multas de hasta 150.000.000 de pesetas, cuantía que podrá ser incrementada hasta el 10 % del volumen de ventas correspondiente al ejercicio económico inmediato anterior a la resolución del Tribunal.

2. La cuantía de las sanciones se fijará atendiendo a la importancia de la infracción, para lo cual se tendrá en cuenta:

a. La modalidad y alcance de la restricción de la competencia.

b. La dimensión del mercado afectado.

c. La cuota de mercado de la empresa correspondiente.

d. El efecto de la restricción de la competencia sobre los competidores efectivos o potenciales, sobre otras partes en el proceso económico y sobre los consumidores y usuarios.

e. La duración de la restricción de la competencia.

f. La reiteración en la realización de las conductas prohibidas.”

Una primera aproximación a este precepto, podría dar lugar a una interpretación que estableciera un máximo en el que solamente los criterios moduladores del número segundo tendrán aplicación. Y, además, acumulativamente, tanto en cárteles, como abusos o deslealtades, podría considerarse que si no fuera suficiente ese mínimo meramente indicativo cifrado en las 150.000.000 ptas, el Tribunal atendería a la posibilidad abierta por el porcentaje del diez por ciento, aumentando así el importe de la multa.

Así interpretado, desde luego, el límite máximo establecido parece de una rigurosa inutilidad, un “iter inutilis” ya que solamente con la aplicación del porcentaje se cubriría ampliamente esa cantidad. Es decir, esa interpretación es meramente redundante, puesto que se estaría diciendo dos veces lo mismo, o hasta lo mismo. En efecto, una multa de cien millones de pesetas, podría perfectamente estar incluida en cualquiera de los dos parámetros, puesto que es inferior a ciento cincuenta millones y podría ser, en su caso, equivalente a un porcentaje inferior al diez por ciento de la cifra de negocios del operador en cuestión.

Parece pues que una interpretación de este cariz no puede prosperar, so pena de hacer inútil el texto legal.

Buscando otra solución, parece que podría encontrarse en distinguir según que los infractores sean operadores meramente institucionales (asociaciones, organizaciones no gubernamentales, colegios profesionales, entes administrativos) a los que se les quiere expresamente imponer un tope máximo por entender que no realizan negocio, y los operadores económicos en sentido estricto, en los que su cifra de negocios determina en gran medida su importancia en el mercado.

Esto es, habría agentes del mercado cuya carencia de ánimo de lucro impide conocer con exactitud cual es el beneficio que obtienen de su mal hacer, por lo cual se determina “a priori” el importe de la posible sanción. Sanción que por cierto ha permanecido congelada desde 1989 hasta nuestros días, lo cual supone, desde luego, una disminución en la lesión patrimonial que pueden eventualmente sufrir como consecuencia de la aplicación de una sanción.

Por el contrario, en el caso de los agentes tradicionales del mercado, en los que la consecución del beneficio económico directo es el principal ánimo para realizar la práctica prohibida, al constituir un porcentaje el parámetro para imponer la sanción, sucede que se ha mantenido intacta la potestad sancionadora del Tribunal, el cual, así, puede acomodar de forma acompasada el importe de la sanción a los tiempos que corran.

No obstante ello, la cifra mágica de los 150.millones necesariamente gravita a la hora de imponer las multas, al ser una cantidad establecida que opera como referencia, sea en cualquier sentido, para determinar cómo se deben aplicar las multas correspondientes. Es el valor mágico de los números, que sirven para determinar al final como aproximarse al valor del concepto que esté en cuestión en cada caso y en cada momento.

Quiere decirse que, si bien es cierto que la aplicación del porcentaje permitiría operar libremente a la hora de establecerlo sobre el volumen de negocios, la cifra indicada se constituye inevitablemente en un elemento referencial que siempre se toma en cuenta para proporcionar el importe de la sanción, pese a que no sea tal la letra de la propia Ley.

Así las cosas, hemos de encaminarnos a continuación a examinar cuales son los límites que tiene que tener en cuenta el Tribunal a la hora de establecer la sanción.

II. ESTABLECIMIENTO DE LÍMITES AL PODER SANCIONADOR: EXIGENCIA DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Y, de acuerdo con el propósito de esta investigación, lo que pretendemos ahora es conocer si el porcentaje establecido de hasta un diez por ciento del volumen de negocios correspondientes al ejercicio económico inmediato anterior a la resolución del Tribunal tiene que estar fijado, precisamente, en función del daño realmente ocasionado por la práctica. Lo cual remitiría de inmediato a imponer como límite máximo de la sanción, precisamente, el del mercado geográfico y de producto en el que se hubiera cometido la infracción y no el del volumen de ventas general que tuviera ese operador. Así, lejos de cualquier ejemplaridad y del derecho penal de autor, lo que se sancionaría efectivamente sería la práctica realizada en contra de la Ley y no al autor de la misma por ser tal. De esta manera, se conseguiría aplicar el principio de igualdad en la imposición de las penas, puesto que no por el hecho de ser grande se ha de ser reo a priori de mayores sanciones. Dependerá, en definitiva, de lo que efectivamente haya hecho y no tanto de su tamaño, puesto que los grandes operadores pueden cometer simplemente pequeñas infracciones también y al contrario, también pequeños operadores pueden llegar a ser el alma de la infracción y cometer acciones verdaderamente graves.

Así, intentaremos demostrar, con la experiencia acumulada de múltiples Resoluciones del propio Tribunal que, aunque no haya quedado suficientemente explicitado, la práctica confirma que el propio Tribunal ha venido aplicando al final una tesis consistente en considerar el mercado relevante como eje de coordenadas en el que aplicar la sanción, haciendo así una aproximación realista al complejo ámbito de aplicación de las sanciones y evitando aproximaciones meramente teóricas y literales que podrían saldarse con violación de los más elementales principios de aplicación de la legalidad en las infracciones y las sanciones.

En definitiva, se trata de despejar la incógnita planteada por la confusa dicción del precepto, esclareciendo como el eje de coordenadas que supone la definición del mercado, de producto y geográfico, constituye el campo así delimitado sobre el que puede sancionar efectivamente el Tribunal.

Una lógica consistente subyace en esta metodología. La lógica de la infracción. Porque es la infracción y no el infractor lo que se sanciona.

Naturalmente que el “animus subjetivo” y la conducta del autor han de ser tenidas en cuenta; esto es, si existe la conciencia clara de la comisión de la infracción con una clara voluntad de infringir o si ha existido reiteración de la conducta dolosa, tales circunstancias tendrán que ser tenidas en cuenta a la hora de sancionar.

Pero no es esto de lo que estamos hablando. Tal ánimo o demás circunstancias que determinan los elementos subjetivos del injusto, son comunes a todos los que incurran en las mismas.

El problema que se plantea es si objetivamente el hecho de ser un gran operador determina por sí la posibilidad de imponer sanciones más graves por este solo hecho, con independencia de la infracción cometida.

La respuesta es, tajantemente, que no es posible. Y, añadimos, todos los elementos propios del derecho administrativo sancionador, claramente inspirados en último extremo en el derecho penal, empujan en esta dirección.

Sin desconocer las matizaciones que de continuo la jurisprudencia del propio Tribunal Constitucional – y por ende el Tribunal Supremo – realiza sobre la identidad de postulados entre el derecho administrativo sancionador y el derecho penal, en lo que sí son coincidentes todos los pronunciamientos es en la afirmación del último poso común a los derechos de represión. Y el principio de legalidad de las infracciones y de las sanciones, es claramente un elemento determinante y definitorio de la aplicación de las mismas.

Supone esto que no puede quedar al albur ni a la mera “prudentia iuris” la fijación de los términos en los que deberán y podrán actuar los órganos encargados de la represión de las conductas prohibidas. Por el contrario, e íntimamente ligado con el principio de certeza del derecho – trasunto de la seguridad jurídica establecida en el propio artículo noveno de la Constitución – es que todos los presuntos infractores sepan a qué atenerse de conformidad con la infracción cometida.

La tipificación de la infracción de conformidad con el principio de legalidad, exige, desde luego, ir eliminando la incertidumbre, que además, en el caso del derecho de la Competencia, al tratarse de tipos abiertos y sometidos esencialmente a cualificación económica, son ya de por sí muy difíciles de aprehender “a priori”. Con lo cual, si además no se determina con alguna claridad los elementos que configuran genéricamente al menos ese ilícito, el principio de legalidad, literalmente, se evapora. Lo cual, además de ser grave para el principio de seguridad y de legalidad, se puede acabar volviendo en contra del propio órgano represor, puesto que, en la medida en que se demuestre en alguna ocasión que efectivamente la sanción impuesta a un operador económico lo ha sido a título ejemplificador superando los límites impuestos por el mercado geográfico y de producto, pocas dudas pueden albergarse de que serán los Tribunales de lo Contencioso – Administrativo los llamados a corregir ese atentado a la legalidad y a la seguridad como principios rectores de las infracciones y sanciones.

III. LA PRÁCTICA DEL PROPIO TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA: ALGUNOS APUNTES

Veamos a continuación, pues, como ha venido operando el Tribunal de Defensa de la Competencia. Nos limitaremos en este estudio, según indicamos, al análisis del mercado geográfico.

Naturalmente, procede realizar una advertencia: son múltiples las ocasiones en las que el ámbito geográfico de un operador coincide precisamente con la práctica cometida. Es frecuente, como se comprueba en la jurisprudencia del Tribunal, que un determinado operador cometa la infracción en todo el ámbito geográfico para el que tiene capacidad de actuar. Con lo cual se produce un postulado de identidad entre el ámbito objetivo de la infracción y el sujeto que comete la infracción. Quizás, por eso mismo, frecuentemente las justificaciones de las sanciones que impone el Tribunal, dan por supuesta esta coincidencia y, así, no tienen que hacer un gran esfuerzo a la hora de determinar el ámbito geográfico de la infracción.

Repasemos pues la doctrina que sobre este punto ha impartido el Tribunal. Y, para ello, examinemos con algún detalle lo que el propio Tribunal ha venido indicando. Obviamente, nos ceñiremos a aquellos supuestos en los que, el propio Tribunal, viene reflexionando específicamente sobre la aplicación de su potestad sancionadora.

La Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia n.º 492/00, Expte Hormigón Gerona, de 4 de junio de 2001, indica:

“Considerando, además de la modalidad de la infracción, que el mercado geográfico de la práctica concertada se circunscribe exclusivamente a la provincia de Girona, que el volumen total de negocios de las empresas imputadas en dicha provincia supera los 7.500 millones de pesetas para 1998 en lo que se refiere a las ventas de hormigón y que la práctica prohibida ha continuado varios años, se estima adecuado imponer una sanción consistente en 75 millones de pesetas, cantidad inferior a la que este Tribunal podría aplicar atendiendo al montante económico global de los negocios en la venta de hormigón de las expedientadas, pero que se estima adecuada y proporcional a las circunstancias expresas concurrentes en el presente caso. Dicha cuantía total se repartirá de acuerdo con las cuotas de mercado aproximadas de las empresas para la citada provincia para 1998”.

Hubo además dos votos particulares que entendían que la multa, inclusive, era excesiva.

Esta misma posición es mantenida en la.- RESOLUCIÓN (Expte. 493/00 CEPSA) Fecha: 30 de mayo de 2001

“En el presente caso, si bien, como antes se ha expuesto, la muestra contractual analizada nos permite, con todo rigor, considerar probada la generalización de la práctica infractora, alcanzando así una solución más satisfactoria desde el punto de vista de la seguridad jurídica, toda vez que así se solventa en el presente expediente el análisis de la actividad negocial de CEPSA en lo que respecta a la naturaleza de los contratos hoy existentes, ello no es óbice para que, a la hora de determinar la concreta cuantía de la sanción, se atienda sólo al número de contratos efectivamente analizados.”

“Al ser esto así, teniendo en cuenta el mercado geográfico al que se ha extendido la muestra analizada (tres provincias) , así como el número de puntos de venta comprendidos en la misma y la gravedad de la infracción, puesto que se trata de una fijación de precios vertical que restringe la libertad empresarial de los minoristas, si bien ha de tenerse también en cuenta que, en virtud del Real-Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, de medidas urgentes de intensificación de la competencia en mercados de bienes y servicio, CEPSA no puede incrementar su número de instalaciones de productos petrolíferos a vehículos durante un período de tres años, y que debe, por otra parte, adaptar su régimen de contratación al nuevo Reglamento 2790/1999, se estima adecuado imponer una sanción consistente en la cantidad de doscientos millones de pesetas, cantidad, sin duda, inferior a la que este Tribunal podría aplicar atendiendo al monto económico global del negocio de la expedientada, pero que se estima adecuada y proporcional a las circunstancias expresadas concurrentes en el presente caso.”

Notemos que genéricamente el TDC parece afirmar por vía de principio que la potestad de imponer la multa es la muy genérica del diez por ciento del volumen de facturación. Pero a continuación, de manera inmediata, establece como criterio para determinar la cuantía el mercado geográfico, circunscrito en este supuesto a la Provincia de Girona.

Es decir, el mercado geográfico, actúa como límite efectivo inclusive para el supuesto, como era el caso, de que en la práctica concurran empresas que operan en todo el territorio nacional. Y no solamente eso, sino que, además, luego a su vez, a la hora de repartir las multas, vuelve a insistir en que la base del reparto entre los infractores será, precisamente, el de la cuota de mercado respectiva dentro de la citada provincia.

Por consiguiente, lo que indica en realidad el TDC es que, en su aplicación de los límites establecidos en el número dos del citado artículo diez, la dimensión del mercado incluye específicamente, como límite insalvable, el del ámbito geográfico que determine el mercado territorial.

Ciertamente, hubo un Voto particular que pretendía inducir desde el número efectivo de contratos viciados en el ámbito de tres provincias hasta el monto proporcional que dicho coeficiente pudiera suponer en todo el territorio nacional.

Dice así este Voto:

“El artículo 10 permitiría imponer una multa de hasta el 10% del volumen de ventas. No obstante, el Tribunal ha considerado, correctamente en mi opinión, que la sanción debe imponerse sobre la base de la relación que supone el número de contratos que han sido considerados como falsos contratos de comisión (42 contratos) respecto al número total de 122 contratos existentes en las tres provincias analizadas (ver folio 2060 del expediente), lo que implica realizar el supuesto, a mi juicio razonable, de que la proporción de contratos de falsa comisión sobre contratos totales se mantiene aproximadamente constante en todo el territorio nacional. De esta forma, el mercado relevante sería el resultante de multiplicar los 392.882 millones de pesetas por la fracción 42/122, aproximadamente 1/3, con lo que el mercado relevante a efectos de la multa sería el de unos 130.000 millones de pesetas.”

Sin embargo, el criterio general claramente ha sido otro, puesto que, dicho claramente, la tesis de que hay “un supuesto razonable de que la proporción de contratos de falsa comisión sobre contratos totales se mantiene aproximadamente constante en todo el territorio nacional” es, dicho con todos los respetos, un despropósito jurídico dentro del ámbito sancionador. No existe Tribunal en nuestro país que admita esa extraña generalización. Debe siempre probarse, cuando se trata de derecho punitivo, el alcance de la práctica, sin pretender realizar analogías en materia de derecho sancionador, elemental pilar que está en la base misma del principio de legalidad.

Si el TDC hubiera seguido la línea expuesta por el Voto particular, la nulidad de su Resolución sería segura. Se es culpable de la infracción que se haya probado que se ha cometido. Nada menos. Pero tampoco nada más. Y desde luego, nada tiene que ver esa generalización indiscriminada con la prueba de presunciones, instrumento totalmente diferente. Aquí, lo que aplica el Voto particular es la odiosa teoría de la sospecha, base totalmente rechazada por el Estado de Derecho como elemento de imputabilidad de cualquier infracción.

IV. LA LEY 1/2002 DE COORDINACIÓN DE LAS COMPETENCIAS DEL ESTADO Y LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS EN DEFENSA DE LA COMPETENCIA

Un dato adicional que demuestra la lógica propuesta de concretar y reducir el campo de aplicación de la sanción al ámbito geográfico como medida cuantitativa, es precisamente la Ley 1/2002 por la que se atribuyen determinadas competencias a las Comunidades Autónomas en esta materia.

El artículo 1, denominado “puntos de conexión” establece en su número 3 la atribución a las Comunidades Autónomas de la persecución de los cárteles, abusos y deslealtades, “cuando las citadas conductas, sin afectar a un ámbito superior al de una Comunidad Autónoma o al conjunto del mercado nacional, alteren o puedan alterar la libre competencia en el ámbito de la respectiva Comunidad Autónoma”.

Esto es, la propia Ley, establece que existe un límite geográfico que determina la competencia de la Comunidad Autónoma. Con lo cual, de aplicar la tesis contraria a la que defendemos, resultaría el absurdo de que podría sancionarse a una empresa con el 10% de su volumen de facturación nacional, aunque “ex definitione” el ámbito máximo de su infracción no supere al de la propia Comunidad. De esta forma, de no aceptarse el límite propuesto, las empresas que operen en varias Comunidades Autónomas verán como podrán ser objeto de persecución por prácticas localmente limitadas con sanciones por su volumen de negocios nacional. Situación de “multipersecutoriedad” absolutamente incompatible con el propio carácter de la falta cometida.

Debemos así volver al principio. La infracción tiene que delimitarse mediante una concreción objetiva que incluya una perfecta identificación de los elementos fundamentales del injusto; esto es, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. La determinación del tipo no puede ser nunca abierta. Tiene que serlo en relación con un supuesto concreto, así un cártel tiene lugar en un sitio determinado (normalmente) y en un sector determinado; igual un abuso.

Una operadora de ámbito nacional puede simplemente cometer una infracción en un caso determinado en un lugar determinado. Ésa es su infracción y ese será el daño que haya ocasionado. Ahí es donde deben operar las Autoridades de Competencia. Lo contrario hace saltar por los aires todos los elementos del injusto.

La práctica del TDC confirma que, en la realidad, siempre ha tenido en cuenta como elemento determinante de la dimensión del mercado el ámbito geográfico. De forma tal que la expresión que se reserva el TDC de que “hubiera podido aplicar una sanción mayor” no deja de ser un mero “flatus vocis”, un concepto puramemente intelectivo, una forma de hablar. Pero su práctica, acaba concretando la determinación del tipo del injusto (cartel, abuso, deslealtad) de manera totalmente distinta, aplicando exactamente el mercado geográfico como límite de actuación.

Como conclusión, pues, el mercado geográfico actúa como delimitador del ámbito de la infracción por lo que serían recurribles por anulables las multas impuestas a una empresa en la medida en que se aplica el monto total del volumen general de negocios y no el concreto que tuviera ocasión de aplicarse en cada caso objeto de infracción.