Audiencia Provincial de Alicante

Sala de lo Penal

Sentencia 315/2006, de 17 de mayo de 2006

Referencia CENDOJ: 03014370012006100162

Ref. Iustel: §2014915

RECURSO Núm: 53/2006

Ponente Excmo. Sr. VICENTE MAGRO SERVET

En la Ciudad de Alicante a Diecisiete de mayo de dos mil Seis.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº 34, de fecha 24 de enero de 2006, pronunciada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal nº 2 de Alicante en el Procedimiento Abreviado nº 2/06 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Novelda por delito Maltrato Familiar, habiendo actuado como partes apelantes Bernardo y Donato, representados por los Procuradores D. Luis Beltran Gamir y Dña. Fabiola Monerris Juan y defendidos por los Letrados D. Joaquín Sirera Carrió y Dña. Mª. José García Fernández y como parte apelada El Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "En aras a la brevedad se dan por reproducidos los Hechos Probados de la sentencia de instancia. ".

Segundo.- El FALLO de dicha sentencia recurrida literalmente dice: "1 condeno a D. Bernardo, como autor de un delito de malos tratos, a las penas de prisión de SIETE (7) meses y DIECISÉIS (16) días, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de DOS (2) años y UN (1) día, y prohibición de aproximarse a su hijo D. Donato por tiempo de UN 81) AÑO, SIETE (7) MESES y DIECISÉIS (16) días; y al pago de la mitad de las costas.

2 condeno a D. Donato, como autor de un delito de malos tratos, a las penas de prisión de SIETE (7) meses y DIECISÉIS(16) días, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de DOS (2) años y UN(1) día, y prohibición de aproximarse a su padre D. Bernardo por tiempo de UN (1) años, SIETE (7) meses y DIECISÉIS(16) días, y al pago de la mitad de las costas.".

Tercero.- Contra dicha sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor por Bernardo y Donato el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 15.05.06.

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo Ponente El Iltmo. Sr. Presidente D. VICENTE MAGRO SERVET.

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la sentencia apelada

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- Se declara probado que Bernardo o y su hijo Donato o iniciaron una discusión que degeneró en una pelea en la que ambos se agredieron mutuamente sufriendo lesiones que constan este último. Llega el juez penal a la convicción de los hechos probados en base a la declaración de los agentes policiales que reciben un aviso y llegan al domicilio presenciando la pelea y que se vieron obligados a separarles. Además, se añade que los niños pequeños salieron de la casa, según los agentes y se refugiaron en el vehículo policial, por los hecho constituyen un delito del art. 153, 2 CP. Por ello, se condena a ambos acusados por el tipo penal de referencia

En el acta consta la declaración policial; así, el agente nº 03105/12 declara que cuando les llamaron por teléfono ya oyeron gritos y que al llegar unos niños pequeños se metieron, llorando, en el coche policial. La testifical es directa y contundente, ya que declara este agente que cuando llegaron el padre y el hijo estaban peleando en el suelo y que al dar la luz pararon; todo lo cual lo ratifica el agente nº 03105/17

Pues bien, se interpone recurso por la representación de Bernardo o alegando que no existe prueba de lo acaecido, ya que los imputados no declararon y tampoco la esposa, por lo que solo queda la prueba de los agentes y que no reviste importancia lo ocurrido siendo excesiva la penalidad impuesta, ya que el hecho de que discutan y uno caiga al suelo no es determinante de la condena penal

Por la representación de Donato o se interpone recurso también alegando que no existe prueba respecto de los hechos que se declaran probados dando por buenas las versiones de los agentes de forma exclusiva, ya que alega que es la única prueba que existe sin que podamos encontrarnos en una situación del art, 153 CP por el hecho de la declaración de los agentes, siendo desproporcionada la pena impuesta y siendo los hechos fruto de la celebración de la nochevieja. Cuestionan la medida de alejamiento impuesta que rompe la armonía familiar y la duración de la pena en todo caso atendidos los hechos

La fiscalía, en informe de fecha 9-3-06 postula la confirmación de la sentencia dictada

Segundo.- Respecto a los recursos deducidos hay que señalar que las reformas producidas en materia de violencia doméstica y de género han determinado la penalidad que corresponde a cada caso, y en el presente los hechos están perfectamente incardinados en el art. 153.2 CP desestimando el motivo del recurso respecto a la elevada penalidad impuesta, ya que se cohonesta con la que debe aplicarse, habida cuenta que existe prueba mínima y bastante, cual es la declaración de los policías que comparecen en el lugar de los hechos, el domicilio, y encuentran a los acusados peleando en el suelo, siendo un hecho tipificado en el art. 153.2 CP, ya que de ser mayor el resultado encontraría ubicación penal en otros preceptos del código penal. Pero la tipificación es correcta, ya que concurre la circunstancia de producirse el hecho en el domicilio y ello conlleva la aplicación de la pena en su mitad superior, por lo que la crítica respecto de la penalidad y las circunstancias familiares no pueden desvirtuar el principio de legalidad aplicado al caso; más aún, cuando esta penalidad ya ha obtenido el refrendo del tribunal Constitucional

Respecto de los hechos probados entendemos que existe prueba suficiente para dictar la condena por el tipo penal del art. 153 CP, y ello con independencia de que los recurrentes planteen restar importancia a lo sucedido, cuando la prueba de cargo y plena en el plenario existe por la declaración de los agentes que es trascendental para el juez penal privilegiado por su inmediación de la que se carece en esta alzada, ya que una vez examinadas las alegaciones del recurrente y en cuanto al primero de sus motivos impugnatorios, a saber, la denunciada errónea valoración de la prueba practicada en la instancia, habrá de tenerse en cuenta las siguientes consideracione

1) La primera, que si bien el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y posibilita el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia (artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), lo que en principio no revestiría especial problemática respecto de la aplicación del derecho llevada a cabo en la primera instancia -en orden a la subsunción de los hechos objeto del proceso en las normas jurídicas tanto el Juez a quo como el Tribunal ad quem se hallan en una similar posición institucional-, no cabe, por el contrario, efectuar igual afirmación en lo que respecta a la revisión en vía de apelación de la apreciación probatoria efectuada en primera instancia. La razón estriba en la mas que asentada doctrina jurisprudencial -de reproducción ociosa por ser sobradamente conocida-, según la cual cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico (artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española ), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron. Y ello, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del articulo 730 de la Ley Procesal Penal, todo lo cual, sin duda alguna tiene una trascendencia fundamental en lo que afecta a la prueba testifical (modo de narrar los hechos, expresión, comportamiento, dudas, rectificaciones, vacilaciones, seguridad, coherencia etc.) y a la del examen del acusado, y no tanto respecto de la valoración del contenido de documentos o informes periciales, pues en principio nada obstaría una nueva valoración de los mismos en la segunda instanci

2) De las ventajas antes aludidas y derivadas de los principios enunciados carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas (facultad plenamente compatible con los principios de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva) siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia (SSTC 17/12/85; 23/6/86; 13/5/87; 2/7/90 entre otras

3) Consecuentemente con lo manifestado es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes caso

3.a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgado

3.b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocenci

3.c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia (STSº 29/12/93 y STC 1/3/93 ). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba

En el presente caso, lo que se cuestiona es la valoración que se hace de la declaración de los agentes que comparecen en el plenario, pero ello no desvirtúa la valoración judicial, ya que puede estarse en contra de la penalidad corolaria a los hechos probados, cual es el mutuo acometimiento, pero ello es cuestión distinta que a continuación se explicita; sin embargo, es evidente que la valoración del juez penal es acertada en base a la presencia de los agentes en los hechos y no tratarse de meros testigos de referencia, sino que los presenciaron personalmente. Plantean restar importancia al mutuo acometimiento, pero esta conducta presenciada por los agentes tiene reflejo penal con independencia de la crítica de ambos recurrentes

Respecto a la proporcionalidad de la pena con los hechos hay que señalar que respecto a la proporcionalidad de la medida de prisión acordada por el juzgador hay que puntualizar que la misma debe confirmarse por cuanto este refrendo del TC se obtiene desde el auto 233/2004 en el que se destaca que ya señalaba la Exposición de Motivos de la Ley 14/1999 que en el tratamiento de la violencia doméstica y más propiamente para analizar el sentido interpretativo de la habitualidad en los delitos en ella cometidos debería enfocarse más desde un punto de vista sociológico que estrictamente jurídico y es este tratamiento diferenciador lo que da respuestas distintas a otros tipos penales contemplados en el CP, lo que evita que en el estudio de las medidas que se adoptan en el tratamiento de los malos tratos deba hacerse un análisis y específico atendiendo a la especial configuración del problema y al bien jurídico protegido que se protege con los tipos penales

Así, con respecto al bien jurídico protegido señala el TS en la sentencia 927/2000 de 24 de Junio de 2000, que realiza un detenido estudio de las características y funciones del anterior art. 153 del CP, al reconocer la grave incidencia en la convivencia familiar de la violencia doméstica que "Puede afirmarse que el bien jurídico protegido es la paz familiar, sancionando aquellos actos que exteriorizan una actitud tendente a convertir el ámbito familiar en un microcosmos regido por el miedo y la dominación, porque en efecto nada define mejor el maltrato familiar que la situación de dominio y de poder de una persona sobre su pareja y los menores convivientes.

Además, destaca el TS en la Sentencia de 18 de Abril de 2002 y en la antes expuesta, también, de 12 de Mayo de 2002 que "el delito que comentamos debe ser abordado como un problema social de primera magnitud, y no solo como un mero problema que afecta a la intimidad de la pareja, y desde esta perspectiva es claro que la respuesta penal en cuanto represiva es necesaria pero a su vez debe estar complementada con políticas de prevención, de ayuda a las víctimas y también de resocialización de éstas y de los propios victimarios."

Por otro lado, este endurecimiento de las penas que es cuestionado ya fue destacado y defendido por la propia Fiscalía General del Estado al señalar en su Circular nº 4/2003 sobre nuevos instrumentos jurídicos en la persecución de la violencia doméstica que "El notable endurecimiento del castigo advertido en el informe de la Fiscalía al Anteproyecto de medidas concretas, implica la consideración como delito de agresiones aisladas y con independencia de su resultado que, de no haberse producido entre el círculo de sujetos que refiere el artículo 173.2, serían calificadas como falta (art. 617.1 y 2 C P).

Destaca también la Fiscalía General del Estado que cuando se introducen reformas en materia de violencia doméstica, - dentro de la especialidad del problema que hemos puesto de manifiesto-, la finalidad de la protección que la norma quiere introducir es conseguir la erradicación de tales conductas y la mejor protección de las víctimas, para lo que se pretende que el tipo penal alcance a cualquiera de las manifestaciones de la violencia doméstica y, así, permitir reacciones penológicas (prisión) no posibles en su anterior configuración legal, como se recoge en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de Septiembre. Es decir, que cuando la propia Fiscalía General se refiere a la extensión del tipo penal (153 CP) a cualquiera de las manifestaciones está avalando la inclusión en el art. 153 CP de hechos que antes de la reforma citada estaban configurados como falta en los arts. 617 y 620 CP y que se elevan con acierto a la categoría de delitos para conseguir una mayor protección de las víctimas, lo cual es lógico porque no puede aislarse el análisis de la reforma por la que se convierten en delitos hechos que antes eran faltas del problema que subyace en estos hechos y la permanente situación de violencia que sufren muchas víctimas de malos tratos que, además, viene acrecentada por la misma intimidad. Una intimidad del hogar que hacía que muchos consideraban a este problema como algo privado de las propias víctimas, aspecto que ahora se ha desterrado con el insistente mensaje que este es un problema de toda la sociedad en su conjunto, no solo de las víctimas, y ello con independencia de su consentimiento o no con la penalidad, ya que es una actuación perseguible de oficio

Por todo ello, concluye la Fiscalía que el hecho de que estos hechos contemplados en el nuevo art. 153 CP conlleven pena de prisión no solo no se aparta de los valores constitucionales tutelados, sino que persigue una mayor protección a las víctimas ante la gravedad del problema de la delincuencia de que se trata y de la percepción de la escasa respuesta punitiva existente, lo que - al decir de la Fiscalía- conlleva la desprotección de las víctimas, tanto porque un reproche penal insuficiente había permitido la no denuncia y la consiguiente no detección de los hechos, cuando su reiteración, como su agravamiento, han producido resultados luctuosos y hechos de una extrema gravedad

Se destaca, además, por la Fiscalía que en estos casos el legislador tiene que darle a determinados hechos una respuesta especial, y tan especial debe ser que en estos casos viene agravada por la relación familiar o de relación tan personal como es la familiar, lo que tiene que tener su reflejo en el texto punitivo

Por último, respecto a la introducción de agravaciones específicas en los casos de violencia doméstica, señala la Fiscalía General del Estado que introducir estas agravaciones específicas, tales como las que constan en el párrafo 2º del art. 153 CP no puede considerarse desproporcionado por estar la mayor parte de estas agravaciones previstas como agravantes genéricas o cualificadas en nuestro ordenamiento jurídico

Destaca el TC en el Auto 233/2004 de inadmisión de la cuestión de inconstitucionalidad que se planteó en 2004 que en sede de analizar la existencia o inexistencia de la aludida proporcionalidad de las sanciones y penas correspondientes a los hechos tipificados en el art. 153 CP hay que ahondar en si existe un sacrificio innecesario o excesivo de los derechos que la Constitución garantiza, para lo cual habrá que apelar a dos factores, a saber

Si resulta innecesaria una reacción de tipo penal

Si es excesiva la cuantía o extensión de la pena en relación a la entidad del delito cometido

En todo caso, se insiste, como ya sustentaba la Fiscalía General del Estado, que apelando a la existencia del ataque a la proporcionalidad en la extensión de la pena de privación de libertad a alguna de las figuras delictivas que se recogen en el art. 153 CP (las que antes de la reforma por Ley 11/2003 eran falta y ahora son delito, antes expuestas) la pretendida desproporción solo afecta en sede Constitucional al art. 25.1 en relación con el derecho a la libertad personal recogido en el art. 17 CE

Además, insistiendo en el análisis de la aplicación del juicio de proporcionalidad en el marco del derecho penal se atribuye a la potestad exclusiva del legislador la articulación de las siguientes bases

La configuración de los bienes penales protegidos

Los comportamientos penalmente reprensibles

El tipo y la cuantía de las sanciones penales

La proporción entre las conductas que se pretende evitar y las penas con que se intenta conseguirlo

Por ello, el TC concede en estas áreas amplia libertad al legislador, según consta expresamente en la resolución judicial ahora analizada, por lo que para analizar la relación de proporción habrá que acudir a

Al juicio de oportunidad que debe hacer el legislador

El fin esencial y directo de protección al que responde la norma que se aprueba

La existencia de otros fines legítimos que se puedan perseguir con la pena impuesta al hecho

¿Cuáles son estos fines legítimos a los que se refiere el TC y que enmarcan el ámbito de actuación del legislador a la hora de tipificar hechos e imponer dentro del marco y análisis de la proporcionalidad ahora estudiada

Pues se está refiriendo el TC a las diversas formas en que la aplicación abstracta de la norma y su aplicación influyen en el comportamiento de los destinatarios, tales como, entre otras

Intimidación

Eliminación de la venganza privada

Consolidación de las convicciones éticas generales

Refuerzo del sentimiento de fidelidad al ordenamiento

Resocialización

Estas ideas básicas son sobre las que debe girar la actuación y fin del legislador y que se clasifican bajo las denominaciones de prevención general y prevención especial. De todas maneras, el TC insiste en que la eficacia de la pena en el análisis de su proporcionalidad con el hecho sobre el que se impone depende de diversos factores, también, tales como

Gravedad del comportamiento que se pretende disuadir

Posibilidades fácticas de su detección y sanción

Percepciones sociales relativas a la adecuación entre el delito y la pena

Por todo ello, para comprobar si existe exceso en la penalidad a imponer a un hecho, o su consideración como delito o falta, lo que se trata de comprobar es si existe, como señala literalmente el TC, un patente derroche inútil de coacción que convierte a la norma en arbitraria y que socava los principios elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y el Estado de Derecho (STC 55/1996 ), o una actividad pública arbitraria y no respetuosa con la dignidad de la persona

En consecuencia, en donde el TC pone el acento para analizar si un hecho y su pena es proporcionada es en la necesidad de su imposición en el grado que se fija, pero sobre todo en si el bien jurídico protegido por la norma cuestionada o, mejor, si los fines inmediatos o mediatos de protección de la misma son suficientemente relevantes

No tendría sentido, por ello, que el legislador impusiera una sanción a un hecho de forma absolutamente desproporcionada en el sentido de que el fin que se persigue fuera irrelevante socialmente, lo que, evidentemente, no se da en el caso que analizamos del problema de la violencia doméstica y que justifica la redacción del art. 153 CP

Pero es que, además, se insiste en que debe valorarse si la adopción de la medida que se contempla en el precepto, - en este caso la conversión en delito de lo que antes era falta-, constituye una medida idónea y necesaria para alcanzar los fines de protección que constituyen el objeto del precepto cuestionado, lo que es indiscutible en estos casos en los que el bien jurídico protegido que llega a la propia paz familiar se ve seriamente vulnerado por producirse en un círculo tan íntimo como el propio hogar o fuera de él, pero dentro de un contexto familiar que conlleva un efecto más dañino que los delitos cometidos por ajenos a los que no se va a volver a ver más, o, mejor dicho, con los que no se va a convivir. Y es que, en efecto, es la convivencia entre agresor y víctima lo que da una carta de naturaleza especial a estos hechos que tienen que tener un tratamiento especial y distinto al resto de los tipos penales del texto punitivo

Insiste, por todo ello, el TC y analiza el esfuerzo que está adoptando el legislador para combatir el fenómeno de la violencia doméstica, poniendo el acento en el alcance ciertamente pluridisciplinar de este fenómeno que es preciso abordarlo con medidas preventivas, con medidas asistenciales y de intervención social a favor de la víctima, con medidas incentivadoras de la investigación y también con medidas legislativas orientadas a disuadir de la comisión de estos delitos

Es precisamente esta magnitud social del problema de la violencia doméstica lo que es destacado por el TC para inadmitir la cuestión de inconstitucionalidad y legitimar con ello la reforma aprobada por Ley 11/2003, de 29 de Septiembre, poniendo de manifiesto el TC el problema social de primera magnitud que en nuestro país representa la violencia doméstica, la relevancia social de los bienes o intereses que el precepto pretende proteger, constituidos no solo por la libertad y la integridad psíquica y física de la víctima, sino también por la pacífica convivencia doméstica, así como su estrecha conexión con los principios y derechos constitucionales como la dignidad de la persona (art. 10.1 CE ), el derecho a la integridad física y moral (art. 15 CE ), o también, entre otros, la protección a la familia (art. 39 CE )

El TC se manifiesta con total rotundidad al destacar la seguridad absoluta de que las medidas recogidas en la reforma de la Ley 11/2003 pueden contribuir a evitar, y en especial la pena de prisión, la realización de actos de violencia doméstica, persiguiendo en lo posible su erradicación. Pero en el análisis de estas medidas debemos recordar que se incluyeron en la Ley 11/2003 y fueron acompañadas por otras que también servían de complemento a las reformas introducidas en los arts. 153 y 173.2 CP, tales como la Ley 38/20002 de 24 de Octubre que introdujo el sistema de los nuevos juicios rápidos que tan buen resultado están teniendo en la actualidad, o la Ley Orgánica 13/2003, de 24 de Octubre de reforma de la Prisión provisional al introducir el art. 503.1.3º, c) en la Ley de Enjuiciamiento Criminal que permite adoptar la medida de prisión provisional para evitar que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando ésta sea alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2 CP. En estos casos no será aplicable el límite que respecto de la pena establece el ordinal 1º de este apartado

En consecuencia, sabemos que esta reforma incluye el límite de la pena que corresponda al delito cometido para que se pueda acordar, o no, la medida de prisión provisional y que se refiere a una pena igual o superior a dos años de prisión, con lo que al ser la pena correspondiente al delito tipificado en el art. 153 CP de tres meses a un año de prisión en principio, y atendiendo a la penalidad propia del límite antes referido estaría prohibido acordar prisión provisional en estos casos, pero a tenor del art. 503.1.3º c) Lecr, no quedaría incluido en la prohibición de que se pudiera acordar la medida de prisión provisional a quien cometiera alguno de los hechos tipificados en el art. 153 CP, por cuanto lo permite el art. 503.1.3º, c) Lecr antes señalado

¿Podría tacharse de inconstitucionalidad esta excepción? Podríamos preguntarnos. Pues hemos visto que en modo alguno, ya que las razones que recoge el TC en su auto son plenamente aplicables a este caso en razón a las propia configuración especial de los delitos atinentes a la violencia doméstica, bien jurídico protegido y la ya referida necesidad de incrementar las medidas de protección a las víctimas, como señala el TC expresamente, incluso con medidas como la prisión

Sin embargo, por otro lado, el TC también recuerda en su Auto (FJ 6º) que no es solamente la pena de prisión la única que puede imponer el juez por un hecho tipificado en el art. 153 CP, sino que también puede imponerse la pena de trabajos en beneficio de la comunidad de 31 a 80 días, de modo que, - señala el TC-, la pena de prisión en ningún caso es obligatoria. Además, debe añadirse que si el supuesto concreto lo permitiera podría aplicarse la medida de la suspensión de la ejecución de la pena prevista en los arts. 80 y ss CP y, en concreto, el sometimiento a los planes formativos de reeducación en virtud del Protocolo que venimos aplicando en la provincia de Alicante desde el pasado 1 de Marzo de 2004.

Es decir, que la tesis de la proporcionalidad entre los hechos de violencia doméstica y las penas que a los mismos se imponen en la reforma cuestionada por Ley 11/2003 es reforzada en este Auto del TC que justifica la reforma apelando en su FJ 7º y último a la percepción social de la escasa respuesta punitiva existente ante dicho fenómeno y, por consiguiente, de la insuficiente protección conferida a las víctimas. No es que solamente el TC esté legitimando la reforma, sino que, además, se pone el acento en la escasa respuesta punitiva que existía ante estos hechos, lo que hacía necesario modificar hechos y penas para adecuarlo a una sociedad que estaba reclamando reformas legales que coadyuvaran a avanzar en soluciones ante este grave problema. Además, insiste el TC para concluir su auto en que es la adecuación de la respuesta que dará el juzgado al caso concreto lo que legitima la reforma que ofrece al Poder Judicial varias posibilidades de aplicación del derecho al caso concreto sometido a enjuiciamiento para atemperar la sanción penal a la entidad de las conductas de violencia doméstica que si bien en unas ocasiones pueden revestir menor trascendencia que en otras en atención al bien jurídico protegido, no por ello deben quedar impunes

Respecto a la medida de alejamiento hay que recordar que con independencia de que en la actualidad se hayan suscitado distintas cuestiones de inconstitucionalidad respecto a la aplicación preceptiva del art. 57 del CP en estos casos, mientras no se pronuncie el TC de su adecuación la imposición del alejamiento en estos casos no es que sea potestativa del juez o tribunal acordarlo, sino que es obligatorio por lo que no puede revocarse en esta sede procesal, además en la extensión impuesta en la sentencia por su preceptividad tanto en su extensión e imposición, sin arbitrariedad alguna al estar tasada en CP

Con ello, la pena impuesta es correcta en ambos casos desestimándose los recursos deducidos y confirmando la sentencia dictada

Tercero.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo 123 del Código Penal

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación

III.- PARTE DISPOSITIVA

FALLO: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de D. Bernardo o y Donato o debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, dictada en PALO nº 2/06 J.O: nº 41/06 por el Magistrado-Juez de lo Penal nº 2 de Alicante, declarando de oficio las costas de esta alzada

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de cumplimiento de lo acordado, uniéndose otra al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico