1. La sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª) de 10 de diciembre de 2002 resuelve el recurso directo, interpuesto en 1997 por la entidad Canal Satélite Digital, S. L., contra el artículo 2 del Real Decreto 136/1997, de 31 de enero, por el que se aprueba el Reglamento Técnico y de Prestación del Servicio de Telecomunicaciones por Satélite (1).

El contencioso pone fin (aunque no cabe descartar el ejercicio por parte de Canal Satélite Digital de una pretensión indemnizatoria frente al Estado por los daños causados con la violación del Derecho comunitario) a un largo enfrentamiento en relación con la prestación de servicios de telecomunicaciones de acceso condicional a través de redes de satélites, un enfrentamiento que surgió con la constitución en nuestro país en el año 1997 de dos "plataformas de televisión digital" - frente al deseo inequívoco del Gobierno de la Nación de auspiciar una sola plataforma - y que cristalizó simbólicamente en lo que entonces se conoció como "guerra de los descodificadores" (multicrypt frente a simulcrypt). En la actualidad las dos plataformas se han fusionado, pero el enfrentamiento deja en el campo de batalla un rastro de litigios entre uno de los operadores y la Administración del Estado.

2. Al resolver este recurso directo, el juez nacional, en su condición de juez ordinario del Derecho comunitario, examina la compatibilidad del Real Decreto 136/1997 con el ordenamiento comunitario, es decir, ejerce un control abstracto de legalidad de la norma interna en el que el juez nacional utiliza como parámetro directo de validez dicho ordenamiento jurídico, tanto en su manifestación de derecho originario, los artículos 28 (ex 30) y 49 (ex 59) TCE (2), como derivado, la Directiva 83/189/CEE del Consejo, de 28 de marzo de 1983 (3), por la que se establece un procedimiento de información en materia de las normas y reglamentaciones técnicas (4).

El control tiene por objeto verificar si la autoridad nacional, al adoptar la norma impugnada, respetó:

a) los límites de legalidad externa o formal que el Derecho comunitario exige durante el procedimiento de elaboración de normas nacionales que constituyan reglamentaciones técnicas, por lo que el Tribunal ha de comprobar si la Administración cumplió el deber del Estado miembro de comunicar inmediatamente a la Comisión todo proyecto de reglamento técnico, incluidas las disposiciones administrativas obligatorias, de iure o de facto, para la comercialización o utilización de un producto en un Estado miembro o en gran parte del mismo;

b) los límites de legalidad interna o material, examinado si la Administración restringió dos libertades fundamentales garantizadas en el Tratado, la de libre circulación de mercancías y la de prestación de servicios, mediante la doble exigencia de obtener una certificación previa para comercializar los aparatos, equipos de descodificadores o sistemas para la transmisión y recepción digital de señales de televisión por satélite, y de registrarse el operador de un servicio de acceso condicional en un Registro creado ad hoc.

3. El Tribunal Supremo estima el recurso y anula el artículo 2 del Real Decreto 136/1997 al apreciar sendas violaciones del Derecho comunitario, la de naturaleza formal en que incurre la Administración al no haber notificado el proyecto previamente a la Comisión, hecho que constituye un vicio sustancial de procedimiento, y la de índole material o de fondo, por violación del Tratado al restringir de modo injustificado la libre circulación de mercancías y la libre prestación de servicios. La sentencia cuenta con un voto particular suscrito por tres de los ochos magistrados que integran la Sala.

En la argumentación del Tribunal destaca:

a) el recurso a la cuestión prejudicial, lo que constituye una excepción en una práctica constante del Tribunal Supremo, renuente a utilizar esta vía de cooperación entre Tribunal de Justicia y los tribunales nacionales;

b) que se efectúa un control de validez de la norma interna utilizando como parámetro normas del ordenamiento comunitario y sin necesidad de cuestionarse con carácter previo si las invocadas por el demandante para avalar una pretensión de carácter constitutivo (la de impugnación y anulación de un reglamento) tienen o no efecto directo, es decir, sin que el Tribunal considere como un prerrequisito la comprobación de que se halla en presencia de normas que confieren directamente al particular derechos precisos e incondicionales invocables ante los órganos jurisdiccionales nacionales;

c) que el Tribunal, al juzgar infringido el Derecho comunitario, anula la norma interna de rango reglamentario, o sea, resuelve la incompatibilidad en términos de invalidez y no de mera inaplicación.

Examinaremos a continuación brevemente estas tres cuestiones, tras situar en su adecuado contexto normativo el objeto del litigio.

4. El marco normativo básico del litigio lo configura la Ley 37/1995, de 12 de diciembre, de Telecomunicaciones por Satélite (5), mediante la cual "el legislador español dispuso la liberalización de la prestación de servicios de telecomunicaciones a través de redes de satélite, subrayando que dicha prestación no tiene la condición de servicio público" (Fundamento de Derecho Primero). En este campo, el 31 de enero de 1997 dictó el Gobierno dos Reales Decretos, uno de ellos con fuerza de ley: el Real Decreto-ley 1/1997 que incorpora al Derecho español la Directiva 95/47/CE, de 24 de octubre de 1995, del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre el uso de normas para la transmisión de señales de televisión, y aprueba medidas adicionales para la liberalización del sector (6); y el Real Decreto objeto del litigio, que en su artículo 1 aprueba el Reglamento Técnico y de Prestación del Servicio previsto en la Ley 37/1995, y en el 2 regulaba, con inusual rapidez y admirable capacidad de anticipación, el Registro de operadores de servicios de acceso condicional para la televisión digital, creado por el Real Decreto-ley 1/1997.

El Real Decreto-ley 1/1997 fue convalidado por el Congreso de los Diputados el 13 de febrero de 2003 y transformado ulteriormente en la Ley 17/1997, de 3 de mayo (7). Esta Ley fue a su vez modificada por el Real Decreto-ley 16/1997, de 13 septiembre (8), convalidado por Resolución del Congreso de los Diputados de 2 octubre 1997.

5. El conjunto de disposiciones normativas adoptado en enero de 1997 fue reputado incompatible con el Derecho comunitario y combatido simultáneamente en dos frentes: en el ámbito comunitario, por la Comisión; en el interno, por la sociedad Canal Satélite Digital.

La Comisión abrió de modo inmediato un expediente contra España por incumplimiento del ordenamiento comunitario, y tramitó la fase precontenciosa dirigiendo al Gobierno en febrero la carta de emplazamiento (9) y, el 25 de julio de 1977, el subsiguiente dictamen motivado por estimar que la normativa española incumplía los artículos 28 a 30 (ex 30 a 36) y 49 (ex 59) y siguientes del Tratado, las Directivas 83/189/CEE y 95/47/CE, y los artículos 249 (ex 189), apartado cuarto y 10 (ex 5) apartado 1 TCE. En resumen, la Comisión entendía que, a pesar de que la normativa comunitaria exigía un trato igual para todos los operadores del servicio, la legislación española establecía una preferencia a favor de la configuración multicrypt y en perjuicio de la modalidad técnica simulcrypt. En la reunión de 8 de octubre de 1997, la Comisión procedió a archivar el expediente incoado tras tomar nota del Real Decreto-ley 16/1997, de 13 septiembre (10), y del "compromiso adquirido por las autoridades españolas de respetar el Derecho comunitario aplicable" (11). No obstante la decisión de archivo, la Comisión albergaba aún dudas sobre la compatibilidad del Real Decreto-Ley 16/1997 con el Derecho comunitario, dada la ambigüedad de la redacción en algunos aspectos concretos: la exigencia de certificación previa de los equipos, incluidos los descodificadores, y de autorización preceptiva para prestar servicios de televisión digital; la obligación de inscripción de los operadores de servicios de acceso condicional en un registro; la ausencia de toda referencia a un procedimiento de resolución de conflictos entre operadores; la posibilidad de fijación por la autoridad de las tarifas para el uso compartido de los sistemas; la ausencia de notificación obligatoria para los proyectos de reglamentos técnicos definidos en la directiva 83/198/CEE.

Algunas de estas dudas están directamente relacionadas con el objeto del litigio que se resuelve en la sentencia objeto de este comentario. Así sucedía con la obligación de inscripción en el registro de operadores, respecto de la cual la Comisión tomaba nota de la afirmación del Gobierno de España de que se trataba de un procedimiento "meramente declarativo", por lo que entendía que "la denegación, el 6 de mayo, de la inscripción solicitada por un operador, no tiene vigencia y toda nueva solicitud recibirá una respuesta positiva". Parecida advertencia se hacía con respecto a la obligación de notificación previa de los proyectos de reglamentaciones técnicas, ya que la Comisión recordaba que, en virtud de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, "las reglamentaciones técnicas adoptadas en incumplimiento del deber de notificación establecido por la directiva 83/189/CEE no son aplicables a terceros", de modo que "las reglas técnicas incorporadas en la legislación examinada (en el expediente por incumplimiento) son aceptables en la medida en que se hayan aprobado para poner fin a la infracción al artículo 30 del Tratado o en la medida en que sean una mera reproducción de normas anteriores debidamente notificadas". Estas cautelas, y alguna más (12), rodeaban la decisión de archivar el expediente de infracción.

Por su parte, la sociedad Canal Satélite Digital (13), inició una defensa legal de sus intereses ante la jurisdicción nacional. Siguió para ello una vía paralela:

a) De un lado, interpuso un recurso contencioso-administrativo (número 174/1997) por el cauce procesal de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre contra el artículo 2 del Real Decreto 136/1997, de 31 de enero, por el que se aprueba el Reglamento Técnico y de Prestación del Servicio de Telecomunicaciones por Satélite, cuya anulación pretendía alegando la vulneración del derecho fundamental, reconocido en el artículo 20.1 a) y d) de la Constitución, de Canal Satélite Digital de expresión y de comunicar información. El Tribunal Supremo desestimó el recurso por sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7ª, de 12 julio 1999. Contra esta sentencia y contra el precepto reglamentario impugnado, Canal Satélite Digital interpuso recurso de amparo, que el Tribunal Constitucional juzgó inadmisible por Auto (Sala primera, Sección 2ª) 80/2001, de 3 de abril de 2001.

b) De otro, interpuso el recurso contencioso-administrativo (número 246/1997) que el Tribunal Supremo resuelve en la sentencia ahora comentada.

6. En la tramitación de este recurso, el Tribunal Supremo quebró su habitual renuencia a plantear cuestiones prejudiciales y planteó una al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, por Auto de 22 de septiembre de 1999. El juicio de pertinencia del Supremo se refleja en los Fundamentos de Derecho Cuarto y, especialmente, Quinto de la sentencia.

El núcleo argumental del juicio de pertinencia del Supremo descansa en la tesis de que las autoridades españolas implantaron un registro obligatorio para los operadores de servicios de acceso condicional al exigir, mediante "el juego combinado del artículo 2 del Real Decreto 136/1997, del artículo 1.2 del Real Decreto-Ley 1/1997 y de su Disposición Adicional Única", no sólo su inscripción sino también la de los aparatos, equipos, dispositivos o sistemas de telecomunicación que ellos mismos comercializaran u ofrecieran. Además, a su juicio, la inscripción en tal registro no era automática, sino que exigía una previa decisión administrativa de naturaleza discrecional (el Tribunal recordaba que "de hecho, la inscripción de la empresa demandante fue denegada por resolución de 6 de mayo de 1997 de la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones"), trámite en el que la Administración exigía un dictamen o informe técnico previo, emitido por funcionarios del Ministerio de Fomento, sobre el cumplimiento de los requisitos, técnicos y de otro tipo, previstos en el Real Decreto-Ley 1/1997. En conclusión, el Supremo estimaba que "únicamente tras superar el procedimiento de inscripción y obtener la correspondiente ‘certificación’ era jurídicamente posible comercializar, distribuir, ceder o alquilar los equipos, sistemas y decodificadores necesarios para la transmisión digital de señales de televisión", de forma que el operador que llevase a cabo la comercialización, distribución, cesión o alquiler de aquellos aparatos sin haber logrado registrarse ni obtenido la certificación técnica incurría en una infracción, grave o muy grave, sancionable administrativamente.

La compatibilidad de un sistema de estas características con el Derecho comunitario suscitaba dudas en el Supremo. En primer lugar, porque la exigencia de "previa certificación" administrativa, derivada de la inscripción de los descodificadores y otros aparatos o equipos en un Registro nacional, como condición necesaria para su comercialización, distribución, cesión temporal o alquiler, podría constituir una medida de efecto equivalente prohibida por el Tratado, máxime cuando ambos trámites - inscripción registral y certificación previa - no estaban previstos en la Directiva 95/47/CE. La segunda duda abordaba el mismo problema, pero no desde la perspectiva de la libertad de circulación de mercancías, sino de la libertad de prestación de servicios por parte de los operadores de televisión digital y de servicios de acceso condicional, servicios cuyo carácter transfronterizo el Supremo juzgaba indiscutible; en este ámbito, el Tribunal dudaba de que no constituyera una restricción injustificada de la libertad de prestación de dichos servicios la exigencia de "inscripción obligatoria" de las personas físicas y jurídicas que tengan el carácter de operadores en un Registro nacional no contemplado en la Directiva 95/47/CE, o de que no se llegara a similar restricción por la vía indirecta de imponer medidas de efecto equivalente a su actividad económica. Por último, el Supremo se preguntaba si la normativa en litigio constituía una reglamentación técnica y, por ello, si debía haberse sujetado en su procedimiento de elaboración al deber de notificación exigido por la Directiva 95/47/CE.

El Tribunal Supremo, en consecuencia, formuló sus dudas del siguiente modo:

"1) ¿El artículo 30 del Tratado CE, en relación con lo dispuesto en los artículos 1 a 5 de la Directiva 95/47/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, sobre el uso de normas para la transmisión de señales de televisión, es compatible con una reglamentación nacional que impone a los operadores de servicios de acceso condicional, como condición necesaria para la comercialización de aparatos, equipos, decodificadores o sistemas para la transmisión y recepción digital de señales de televisión por satélite -también a los fabricados o comercializados legalmente en otros Estados miembros- las siguientes exigencias acumulativas:

- la de inscribirse ellos mismos y aquellos aparatos, equipos, decodificadores o sistemas, en un registro oficial obligatorio, para cuya inscripción no es suficiente la sola declaración responsable de ajustarse a las especificaciones técnicas, formulada por el correspondiente operador, sino un previo dictamen o informe técnico, emitido por las autoridades nacionales, sobre el cumplimiento de los requisitos, técnicos y de otro tipo, previstos en la normativa nacional;

- la de obtener, tras superar el procedimiento de inscripción registral antes referido, la correspondiente "certificación" administrativa previa que acredite el cumplimiento de los citados requisitos, técnicos y de otro tipo, previstos en la normativa nacional?

2) El artículo 59 del Tratado CE, en relación con lo dispuesto en los artículos 1 a 5 de la citada Directiva 95/47/CE, es compatible con una reglamentación nacional que impone a los operadores de servicios de acceso condicional las exigencias administrativas antes expresadas?

3) ¿Debe considerarse que una disposición normativa nacional que impone el cumplimiento de dichas exigencias constituye un "reglamento técnico", a efectos del deber de notificación a la Comisión, al que se refiere la Directiva 83/189/CEE del Consejo, de 28 de marzo de 1983, por la que se establece un procedimiento de información en materia de las normas y reglamentaciones técnicas?".

7. El Tribunal de Justicia resolvió la cuestión prejudicial por sentencia de 22 de enero de 2002, Canal Satélite Digital, asunto C-390/99 (14). En el curso del procedimiento, el Gobierno español alegó que las dudas del Tribunal Supremo no versaban en realidad sobre una norma reglamentaria, sino sobre una de rango legal: no era el artículo 2 del Real Decreto 136/1997 impugnado el que obligaba a los operadores a inscribirse en un registro, sino el Real Decreto-ley 1/1997, ya que, en realidad, el artículo 2 del Real Decreto 136/1997 se limitaba a regular "la estructura y el funcionamiento" de dicho registro. En consecuencia, dado que el asunto principal tenía como objeto exclusivo el artículo 2 del Real Decreto 136/1997, y que en el Derecho español el recurso contencioso-administrativo no puede tener por objeto normas con rango de Ley, las cuestiones prejudiciales revestían un carácter meramente hipotético.

Obviamente, tal alegación buscaba sólo la inadmisión de la cuestión prejudicial, pero lo hacía mediante un argumento que cuestionaba radicalmente las potestades del juez nacional como juez de derecho común del ordenamiento comunitario, desarrollando una tesis arcaica, una tesis que podríamos calificar de pre-Costa o, en todo caso, de pre-Simmenthal: el juez ordinario es "la bouche de la loi", es juez de legalidad y debe limitarse a aplicar la ley, ya que carece de competencia para controlar las normas que tienen dicho rango, incluso cuando en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales utiliza como parámetro de control el Derecho comunitario. Por esta vía, si tenemos presente la conocida doctrina de nuestro Tribunal Constitucional que se juzga incompetente para conocer el conflicto entre norma interna y norma comunitaria, lo que el Gobierno español postulaba como medio de defensa conducía a consagrar la inmunidad frente al Derecho comunitario de todos los actos internos con rango o fuerza de ley.

La contestación del Tribunal de Justicia es lacónica, pero inobjetable, y merece su trascripción literal, máxime cuando reitera una tesis, la de la inaplicación de la norma interna, cualquiera que sea su rango, contraria al Derecho comunitario, tesis que será objeto de un pausado examen por el Tribunal Supremo:

"En el presente caso, a pesar de que la respuesta del Tribunal de Justicia (...) puede influir en la conformidad del Real Decreto-ley 1/1997 con el Derecho comunitario y de que la apreciación de dicha conformidad no constituye el objeto del procedimiento principal, que se limita a examinar el Real Decreto 136/1997, no puede sostenerse que la respuesta a dichas cuestiones no sea útil para permitir al órgano jurisdiccional remitente determinar si el Real Decreto 136/1997 respeta el Derecho comunitario. En efecto, si la inscripción obligatoria en el registro resulta ser, en cuanto tal, contraria al Derecho comunitario, las disposiciones nacionales relativas a dicha inscripción, con independencia de cuál sea su rango normativo, no pueden considerarse aplicables." (Apartado 20. Cursiva añadida)

Admitida la cuestión prejudicial, el Tribunal de Justicia entró en el examen del fondo del asunto y analizó la naturaleza jurídica de la inscripción en el registro, analizó además si la normativa nacional imponía restricciones a las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado y, si comprobada la existencia de restricciones, tenían éstas justificación; por último, examinó si una normativa nacional que impone a los operadores de servicios de acceso condicional la obligación de inscribirse en un registro, con indicación de los productos que pretenden comercializar, y de obtener una certificación previa para tales productos, constituía un "reglamento técnico" en el sentido del artículo 1, punto 9, de la Directiva 83/189, y si una normativa nacional de este tipo debía comunicarse a la Comisión conforme a lo dispuesto en la citada Directiva. La respuesta a todas estos aspectos se sintetiza en el fallo de la sentencia:

"1). Una normativa nacional que prevé un procedimiento de autorización previa para que los operadores de servicios de acceso condicional puedan comercializar aparatos, equipos, descodificadores o sistemas para la transmisión y recepción digital de señales de televisión por satélite, así como prestar los servicios correspondientes, restringe tanto la libre circulación de mercancías como la libre prestación de servicios. En consecuencia, para que esté justificada con arreglo a dichas libertades fundamentales, tal normativa debe perseguir una finalidad de interés general reconocida por el Derecho comunitario y respetar el principio de proporcionalidad, es decir, ha de ser adecuada para garantizar la realización del objetivo que pretende lograr, sin ir más allá de lo necesario para alcanzarlo.

2). Para comprobar si una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal respeta el principio de proporcionalidad, el órgano jurisdiccional remitente debe, en particular, tener en cuenta las siguientes consideraciones:

–para que un régimen de autorización administrativa previa esté justificado aun cuando introduzca una excepción a dichas libertades fundamentales, dicho régimen debe, en cualquier caso, basarse en criterios objetivos, no discriminatorios y conocidos de antemano, de forma que queden establecidos los límites del ejercicio de la facultad de apreciación de las autoridades nacionales, con el fin de que ésta no pueda utilizarse de manera arbitraria;

–no puede considerarse necesaria para alcanzar el objetivo perseguido una medida adoptada por un Estado miembro que, esencialmente, duplica los controles ya efectuados en el marco de otros procedimientos, bien en ese mismo Estado, bien en otro Estado miembro;

–un procedimiento de autorización previa sólo es necesario si se considera que el control a posteriori es demasiado tardío para que su eficacia real quede garantizada y para permitirle alcanzar el objetivo perseguido;

–un procedimiento de autorización previa no puede considerarse conforme con los principios fundamentales de la libre circulación de mercancías y de la libre prestación de servicios si, por su duración y por los gastos desproporcionados que genera, puede disuadir a los operadores de llevar adelante su proyecto.

3). Una normativa nacional que impone a los operadores de servicios de acceso condicional la obligación de inscribir en un registro los aparatos, equipos, descodificadores o sistemas de transmisión y de recepción digital de señales de televisión por satélite que pretendan comercializar, así como de obtener una certificación previa para tales productos antes de su comercialización, constituye un "reglamento técnico" en el sentido del artículo 1, punto 9, de la Directiva 83/189/CEE del Consejo, de 28 de marzo de 1983, por la que se establece un procedimiento de información en materia de normas y reglamentaciones técnicas, en su versión modificada y actualizada por la Directiva 94/10/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de marzo de 1994."

8. El Tribunal Supremo, vinculado por la sentencia del Tribunal de Justicia, resolvió el litigio principal tras examinar las dos posibles colisiones de la normativa nacional con el Derecho Comunitario, la material y la formal. Ambas las consideró verificadas.

La infracción material (Fundamentos de Derecho Décimo y Undécimo), porque las obligaciones de registro impuestas a los operadores de servicio de acceso condicional constituyen restricciones injustificadas de dos de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado (libertad de circulación de mercancías y libertad de prestación de servicios). La eventual justificación de estas restricciones requeriría que la norma nacional que las establece cumpliera los cuatro criterios que el Tribunal de Justicia incorpora al fallo. De dichos criterios, el Supremo juzga que el Real Decreto 136/1997 no cumple el primero ni el segundo: no garantiza un régimen de autorización administrativa previa en el que el ejercicio de la facultad de apreciación de las autoridades nacionales se ajuste en todo caso a criterios objetivos, no discriminatorios y conocidos de antemano con el fin de que no pueda ejercerse de manera arbitraria, y el sistema duplica los controles ya efectuados en el marco de otros procedimientos, bien en ese mismo Estado, bien en otro Estado miembro.

Hay que resaltar que el Tribunal Supremo, al argumentar esta violación, refuta de modo impecable el valor que el Abogado del Estado pretendía deducir de la decisión de la Comisión de archivar el expediente de infracción contra España. En efecto, frente a la idea de que "ante el sobreseimiento de un expediente tramitado en relación con la legislación que alumbra el Real Decreto [...] por los organismos competentes comunitarios, carece actualmente de sentido volver a tramitar el procedimiento ante ellos", el Supremo recuerda: i) la distinta función de las fases precontenciosa y jurisdiccional del recurso por incumplimiento; ii) la discrecionalidad de la Comisión para interponer el recurso por incumplimiento (tesis que habría podido avalar con numerosas sentencias del TJCE); iii) la necesidad de que la transposición de una directiva se efectúe mediante actos internos que garanticen el principio de seguridad jurídica, de forma que no resulta suficiente la simple práctica administrativa, recordatorio singularmente oportuno cuando la propia Administración, tras recibir un dictamen motivado, ha modificado la normativa interna para intentar ajustarse a las exigencias de la Comisión, pero subsisten dudas que pretende aclarar mediante afirmaciones o promesas que no se concretan en normas jurídicas vinculantes. El Tribunal hubiera podido incluso añadir que ni la carta de emplazamiento ni el dictamen motivado, menos aún la carta de notificación de la decisión de archivo, constituyen interpretaciones vinculantes de carácter definitivo del Derecho comunitario, función que el Tratado atribuye en exclusiva al Tribunal de Justicia al encomendarle garantizar el respeto del Derecho en la interpretación y aplicación del ordenamiento comunitario.

La refutación del Supremo se expone en el Fundamento de Derecho Decimoquinto de la sentencia:

"La argumentación (...) no tiene suficientemente en cuenta el distinto papel y significado que presentan uno y otro tipo de procedimientos. Revela, además, una determinada concepción -que esta Sala no comparte- en torno al carácter de las decisiones de "archivo" de la Comisión, concepción de fondo que no aprecia en su justa medida el hecho de que esta Institución comunitaria, amparada en su plena discrecionalidad al respecto, puede legítimamente tomar en consideración factores de oportunidad ajenos a la estricta función de definir el derecho, atribuida, en exclusiva a los órganos jurisdiccionales nacionales o comunitarios, a la hora de interponer o no un recurso por incumplimiento de un Estado miembro. (...) aquella decisión de "archivo", en los "términos cuasicondicionales" destacados por el propio Abogado del Estado, se produjo después de que el Gobierno español (además de suprimir mediante el Real- Decreto-ley 6/1997, de 13 de septiembre, los preceptos que imponían obligatoriamente un determinado sistema de acceso condicional y que obligaban a dejar "inoperantes" los descodificadores ya instalados que no se ajustasen a las normas de la Ley 17/1997) aceptara tácitamente asumir una determinada interpretación de las disposiciones cuestionadas por la Comisión en relación con la exigencia de "certificación previa" y de la inscripción obligatoria en el Registro de operadores (artículo 2 del Real Decreto 136/1997). Dado que no hubo una expresa modificación normativa a este respecto, y que la interpretación así admitida ni resulta vinculante para los órganos jurisdiccionales ni, en rigor, es la que jurídicamente consideramos adecuada, (...) debemos concluir que la decisión condicional de archivo de la Comisión se basa en una interpretación del derecho nacional inadecuada y no puede tener la eficacia que el Abogado del Estado pretende."

La violación formal (Fundamentos de Derecho Noveno y Decimocuarto) la centró el Tribunal Supremo en la omisión en la elaboración del Real Decreto 136/1997 de un trámite de obligado cumplimiento, impuesto por la Directiva 83/189/CEE, la comunicación previa a la Comisión Europea del proyecto. El Supremo, a la vista de la sentencia del Tribunal de Justicia que da respuesta a la cuestión prejudicial, declara probado que con la aprobación del Real Decreto 136/1997 se produjo una infracción de las normas comunitarias al no haber sido notificado previamente a la Comisión y, citando extensamente la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (sentencias de 30 de abril de 1996, CIA Security International, asunto C-194/94, de 26 de septiembre de 2000, Unilever, asunto C-443/1998 (15)), califica esta omisión de "vicio sustancial" de procedimiento en la elaboración de las normas nacionales que constituyan reglamentaciones técnicas, asimilando la irregularidad a la omisión de un trámite esencial de carácter preceptivo en el procedimiento de elaboración de los reglamentos.

9. El aspecto más relevante de la motivación de la sentencia es la utilización del Derecho comunitario como parámetro de control directo del Derecho nacional, extrayendo además de este hecho todas las consecuencias que se derivan de la primacía del ordenamiento comunitario sobre el interno. La clave del razonamiento se formula en el Fundamento de Derecho Decimotercero, cuando el Tribunal recuerda que el artículo 106 de la Constitución atribuye a los Tribunales el control de la potestad reglamentaria y la verificación de que su ejercicio respeta el "ordenamiento jurídico" (artículo 70.2 de la Ley 29/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa). Y añade el Supremo:

"la interpretación de estas categorías jurídicas no puede hacerse al margen de un dato normativo relevante, inusual por lo demás en el panorama comparado europeo: los tribunales de esta jurisdicción están expresa y específicamente vinculados por las "normas de derecho comunitario europeo", cuya eventual infracción resulta ser (artículo 86.4 de la Ley 29/1998) uno de los motivos para casar las sentencias que dicten. Corresponde, por lo tanto, al Tribunal Supremo, de modo especial, garantizar el respeto de las normas comunitarias, cuya vulneración resulta parificada con la infracción de las estatales hasta el punto de que indistintamente una u otra puede fundamentar un motivo de casación"

El control directo de la norma interna utilizando como parámetro el ordenamiento comunitario no constituye novedad en la jurisprudencia nacional. Lo que resulta relevante en la práctica reciente del Supremo es que el control se efectúe desde la perspectiva de la primacía y no del efecto directo o, por decirlo en otros términos, desde la perspectiva de la eficacia objetiva y no meramente subjetiva del Derecho comunitario. Con esta práctica, el Tribunal prescinde en su razonamiento de un trámite que antes parecía juzgar necesario, la comprobación de que la norma comunitaria invocada para impugnar el Derecho nacional tenía efecto directo, es decir, creaba derechos directamente en la esfera jurídica del demandante (16).

Es sabido que la eficacia objetiva de la norma comunitaria invocada (en el caso de la sentencia comentada, el Tratado y una directiva) como parámetro de validez de la interna no está en función de la precisión e incondicionalidad de los derechos que confiere a los particulares (lo que podríamos denominar "eficacia subjetiva de la Directiva"), sino de que el Estado miembro haya respetado los márgenes de apreciación de que disponía para cumplir el Tratado o para alcanzar el resultado impuesto en la Directiva; lo relevante es, en definitiva, el carácter de la obligación impuesta al Estado y el respeto por éste de los límites que encauzan el ejercicio de su potestad discrecional. Tal como establece la sentencia TJCE de 16 de septiembre de 1999, WWF, asunto C-435/97 (17), en relación con una directiva, cuando las autoridades legislativas o administrativas del Estado hubieran sobrepasado los límites impuestos a su discrecionalidad, los particulares pueden invocarla ante los órganos jurisdiccionales internos (que, añadiríamos nosotros, pueden también tomarla en consideración de oficio) en contra de las autoridades nacionales y obtener la inaplicación (o, añadimos de nuevo, la invalidez) de las normas o medidas nacionales incompatibles con las mencionadas disposiciones (18). Ahora bien, esta formulación no implica, obviamente, que no se requieran ya precisión e incondicionalidad a la norma comunitaria para su aplicación judicial, sino que estos rasgos lo son de grado y: a) han de valorarse en función de la aplicación que de la misma se pretenda, sin que b) sean necesariamente idénticos cuando la norma se utiliza como parámetro de validez o canon de interpretación que cuando opera como norma atributiva de derechos a los particulares.

Vemos así que la exigencia central que rige la articulación de las relaciones entre el Derecho comunitario y el Derecho interno es la del respeto a la imperatividad, a la fuerza vinculante y eficacia plena e inmediata del ordenamiento comunitario. Esta imperatividad se garantiza mediante dos principios, dos categorías coordinadas, la primacía y la eficacia directa; ambos aseguran la aplicación del Derecho comunitario y su efecto útil: la primacía, mediante la eliminación de los obstáculos que el ordenamiento de los Estados miembros podría oponer a la eficacia de la norma comunitaria; la eficacia directa, mediante la proclamación de la autosuficiencia de la norma comunitaria para desplegar por sí misma efectos jurídicos con relación a todos los órganos el Estado y a sus nacionales. En los supuestos de conflicto o antinomia normativa, la categoría decisiva es la primacía, ya que, en su condición de categoría relacional, entraña, como mínimo, prevalencia o prioridad de aplicación del Derecho comunitario sobre el Derecho del Estado miembro e implica que la norma interna quede privada de eficacia frente a la norma comunitaria con la que resulta incompatible. El carácter central de este principio ha sido subrayado, por lo demás, por el TJCE al afirmar que todos los órganos del Estado están sujetos a lo que se denomina "obligación de primacía" (sentencia de 29 de abril de 1999, Ciola, C-224/97, apartado 30) (19).

Por otra parte, el concepto de eficacia directa del Derecho comunitario no se agota en el de efecto directo (20). En efecto, tradicionalmente, la expresión de la máxima eficacia del Derecho comunitario se ha venido identificando con el efecto directo de la norma comunitaria. Esta identificación, explicable tras un examen diacrónico de la construcción jurisprudencial del efecto directo, resulta hoy excesiva. Si se tiene presente que, desde la perspectiva de la aplicación judicial del ordenamiento comunitario, el concepto de eficacia directa se vincula, básica pero no exclusivamente, a la obligación del juez nacional de tomar siempre en consideración como premisa de su decisión una norma, la comunitaria, que penetra inmediatamente en el ordenamiento nacional y cuyo contenido y precisión permite una amplia gama de posibilidades de aplicación, resulta comprensible que la atención se desplace en la actualidad desde la idea aislada de "efecto directo" hacia la variedad de efectos que la imperatividad del Derecho comunitario produce y a sus distintas formas de invocabilidad o de aplicación judicial.

Podría recordarse, por último, que es el Tribunal de Justicia mismo el que, desde la perspectiva de la invocabilidad judicial de una norma jurídica, en supuestos en los que se ejercitaban recursos indirectos o incidentales, disoció el concepto de efecto directo del control de legalidad. En efecto, en las sentencias de 7 de mayo de 1991, Nakajima, asunto 69/89 (21), o de 16 de junio de 1998, Racke, asunto C-162/96 (22), por ejemplo, el Tribunal sostuvo que impugnar indirectamente la validez de una norma comunitaria invocando como parámetro de control otra (en los casos citados una norma de Derecho internacional) no supone acogerse al efecto directo de la norma invocada.

10. La sentencia comentada aborda expresamente otro aspecto de singular importancia: los efectos de la incompatibilidad del Derecho interno de rango reglamentario con el Derecho comunitario, en definitiva, los efectos que la primacía del ordenamiento comunitario proyecta sobre la norma nacional incompatible. El Tribunal Supremo examina esta cuestión en los Fundamentos de Derecho Duodécimo a Décimoquinto.

El Supremo se pregunta en ellos qué consecuencias jurídicas hay que deducir de la incompatibilidad del artículo 2 del Real Decreto 136/1997 con el derecho comunitario, por vicios de forma y por razones de fondo: la norma, ¿es inaplicable o nula? El Tribunal recuerda que según la jurisprudencia constante del Tribunal de Justicia "pudiera parecer, en un primer momento, que la única consecuencia debería ser la declaración de inaplicabilidad del Real Decreto a los administrados", pero es consciente de que en sentencias anteriores la respuesta que el Supremo dio a esta cuestión ha sido favorable a la declaración de nulidad cuando se trataba de recursos directamente interpuestos ante el Tribunal en impugnación de disposiciones reglamentarias (23). En consecuencia, ratifica esta línea jurisprudencial "que va más allá de la mera declaración de inaplicabilidad y, en el marco de los recursos directos contra reglamentos, los considera nulos si infringen el derecho comunitario".

La argumentación se basa en "la función que la Constitución y las leyes atribuyen a los tribunales de lo contencioso administrativo (de modo singular, a este Tribunal Supremo, si los reglamentos proceden del Gobierno) en orden al control de la potestad reglamentaria", y en la vinculación de los órganos jurisdiccionales nacionales al ordenamiento jurídico comunitario. Dado que la infracción de las "normas de derecho comunitario europeo" es unos de los motivos para casar las sentencias (artículo 86.4 de la Ley 29/1998):

"la ‘infracción del ordenamiento jurídico’ en que puedan incurrir las disposiciones generales, por emplear los términos del (...) artículo 70.2 de la Ley 29/1998, engloba con naturalidad también la infracción de las normas comunitarias, cuya vulneración, en consecuencia, ha de producir el mismo efecto jurídico, esto es, la necesidad de dictar un fallo que estime la pretensión anulatoria. A idéntica solución se llega empleando el resto de categorías reseñadas en los artículos 26 y 27 de la Ley 29/1998, relativos a la impugnación de las disposiciones generales. La "conformidad a derecho" de éstas (artículo 26) engloba la conformidad a las normas comunitarias, y la "ilegalidad de su contenido" o la "ilegalidad de la norma" (artículo 27) no puede prescindir del análisis del contenido del derecho comunitario eventualmente infringido.

Consideraciones todas ellas que, puestas en relación con las pautas generales sobre la declaración de nulidad de los reglamentos, determinan que la vulneración de normas comunitarias ha de tener el mismo efecto que la vulneración de normas estatales, en orden a estimar los recursos contencioso- administrativos que contra aquellos se deduzcan."

A la misma conclusión, nulidad y no inaplicabilidad, conduce, a juicio del Supremo, la infracción formal: la omisión de notificación a la Comisión implica prescindir de un "trámite preceptivo y esencial cuya importancia no puede ser minimizada". En esta calificación se reafirma además el Tribunal a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que, como vimos, reputaba en las sentencias Cia Security y Unilever "vicio sustancial" del procedimiento la falta de comunicación a la Comisión de las normas nacionales que constituyan reglamentaciones técnicas en los términos de la Directiva 83/189/CEE.

En resolución, en palabras del Tribunal Supremo:

"A partir de estas consideraciones, no nos queda sino aplicar a este "vicio sustancial" producido en el curso de la elaboración del Real Decreto 136/1997 la doctrina que reiteradamente esta misma Sala ha sentado sobre la concurrencia de análogos defectos en el procedimiento de elaboración de los reglamentos, doctrina que anula éstos cuando se han dictado omitiendo trámites esenciales de carácter preceptivo"

11. Los efectos que el Tribunal Supremo deduce de la primacía del Derecho comunitario sobre el derecho interno incompatible son plenamente coherentes con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia (24).

En efecto, el principio de primacía confiere a la norma comunitaria en su enfrentamiento con la interna contraria fuerza pasiva (resistencia a la sustitución, modificación o derogación) y preferente aplicación (desplazamiento de la norma interna contraria). En definitiva, la primacía implica prevalencia del derecho comunitario sobre el derecho interno en las materias atribuidas y se traduce en la sentencia Costa c. ENEL (25) en la inoponibilidad judicial de la norma nacional contraria: al derecho creado por el Tratado, nacido de una fuente autónoma, no se puede oponer, en razón de su específica naturaleza original, ante los órganos jurisdiccionales nacionales, una norma interna, cualquiera que ésta sea y tanto si es anterior como posterior a la comunitaria.

La inicial "inoponibilidad" judicial comienza a enunciarse también como inaplicabilidad. En la sentencia de 4 abril de 1968, Lück, asunto 34/67 (26), por ejemplo, el artículo 95.3 TCEE "excluye la aplicación" de cualquier medida de orden interno incompatible; en la sentencia de 7 de marzo de 1972, Marimex, asunto 84/71 (27), un reglamento comunitario, en razón de su naturaleza y de su función en el sistema de fuentes del derecho comunitario, "se opone a la aplicación de toda medida legislativa, incluso posterior, incompatible con sus disposiciones".

Pero es en la sentencia de 9 de marzo de 1978, Simmenthal, asunto 106/77 (28), donde el Tribunal de Justicia perfila de forma casi definitiva las consecuencias de la primacía: la norma comunitaria produce la inaplicabilidad de pleno derecho de la norma interna contraria anterior y bloquea la adopción válida de nuevos actos legislativos nacionales incompatibles. En virtud del principio de la primacía del Derecho comunitario –afirma el Tribunal–, las disposiciones del Tratado y los actos de las instituciones directamente aplicables tienen por efecto, en sus relaciones con el Derecho interno de los Estados miembros,

"no solamente hacer inaplicable de pleno derecho, por el hecho mismo de su entrada en vigor, toda disposición de la legislación nacional existente que sea contraria a los mismos, sino también -en tanto que dichas disposiciones y actos forman parte integrante, con rango de prioridad, del ordenamiento jurídico aplicable en el territorio de cada uno de los Estados miembros-, impedir la formación válida de nuevos actos legislativos nacionales en la medida en que sean incompatibles con las normas comunitarias" (apartado 17)

Sin embargo, una afirmación tan radical como la contenida en la sentencia Simmenthal, que parece sancionar el conflicto entre ordenamientos en términos de validez/invalidez (29), implicaría que el Derecho comunitario regula de forma exhaustiva los efectos de la primacía en los derechos nacionales de los Estados miembros y reposaría sobre la concepción de que el derecho comunitario y los derechos nacionales integran un único ordenamiento articulado exclusivamente por el principio de jerarquía normativa y no por el de competencia. La exhaustividad, sin embargo, no parece haber sido pretendida en ningún momento por el Tribunal de Justicia, que se conformó tradicionalmente con limitar el efecto de la primacía en los derechos de los Estados miembros a la privación de efectos de la norma interna incompatible y dejó a los sistemas nacionales la facultad de elegir, entre los procedimientos jurídicos internos, el que consideraran más apropiado para acomodar en el sistema de fuentes nacional los efectos de la primacía del Derecho comunitario, siempre que se salvaguardaran su eficacia y los derechos individuales que confería.

Así, ya en la sentencia de 4 abril de 1968, Lück, asunto 34/67, ante el dilema de pronunciarse acerca de las consecuencias de la primacía de una norma comunitaria, es decir, de pronunciarse sobre si en presencia de una norma contenida en el Tratado el juez nacional debía considerar inaplicable la norma interna contraria o bien declararla nula, el Tribunal recordó que el Derecho comunitario excluye la aplicación de la norma interna incompatible, pero no limita el poder de los órganos jurisdiccionales competentes para elegir, entre los diversos procedimientos previstos en el ordenamiento nacional, los más apropiados para salvaguardar los derechos individuales conferidos por el Derecho comunitario. Doctrina similar subyace en la sentencia TJCE de 11 de julio de 1989, Ford España, asunto 170/88 (30), y podría asimismo entenderse que es la que rige la afirmación del Tribunal de Justicia cuando nos recuerda que el Derecho comunitario no regula un mecanismo que permita al órgano jurisdiccional nacional eliminar disposiciones internas contrarias a una Directiva a la que no se haya adaptado el Derecho nacional (31).

El Tribunal ratifica esta tesis en la sentencia de 22 de octubre de 1998, IN.CO.GE.`90 y otros, asunto C-10 a 22/97, apartado 21 (32), en la que el Tribunal establece que de la sentencia Simmenthal no puede deducirse que la incompatibilidad con el Derecho comunitario de una norma de Derecho nacional posterior produzca el efecto de determinar la inexistencia de ésta: ante semejante situación, recuerda el Tribunal, el Juez nacional, en cambio, está obligado a descartar la aplicación de dicha norma, en la inteligencia de que esta obligación no limita la facultad de los órganos jurisdiccionales nacionales competentes para aplicar, entre los distintos procedimientos del ordenamiento jurídico interno, aquellos que sean apropiados para salvaguardar los derechos individuales conferidos por el Derecho comunitario.

La inaplicabilidad, apreciada por el órgano jurisdiccional incluso de oficio (33), es la exigencia mínima que el ordenamiento comunitario prevé para garantizar su plena eficacia frente a la norma interna incompatible. Pero nada impide que los ordenamientos de los Estados miembros prevean una sanción más grave. Esta elección es la que con plena coherencia efectúa el Tribunal Supremo en la sentencia comentada. Además, optar por la invalidez y no por la mera inaplicación es la solución que se deduce en la actualidad de nuestro ordenamiento en relación con las disposiciones reglamentarias de carácter general. En efecto, en el ordenamiento español, el conflicto entre la norma comunitaria y la Ley nacional se resuelve mediante la inaplicación (con efectos inter partes y no erga omnes); pero el conflicto entre norma comunitaria y disposiciones de naturaleza reglamentaria se resuelve en términos de validez. Esta respuesta del ordenamiento interno a las exigencias del comunitario se deduce de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, que considera expresamente la infracción de normas comunitarias europeas como parámetro del control de legalidad (artículos 86.4 y 89). Además, esta Ley articula, como es sabido, un procedimiento para unificar los efectos de los recursos indirectos y directos mediante la obligación de plantear la cuestión de ilegalidad (o mediante la imposición al Supremo del deber de declarar la nulidad cuando conozca un recurso indirecto) para que toda privación de efectos inter partes a una disposición general llegue a constituirse en nulidad erga omnes.

12. Esta solución general rige también en el caso específico de la inobservancia del deber de notificación a la Comisión de las reglamentaciones técnicas, deber impuesto en el pasado por la Directiva 83/189/CEE, o por la 98/34/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de junio de 1998, en la actualidad.

Es cierto que la inaplicabilidad frente a terceros "en el sistema legal del Estado miembro de que se trate" era la sanción que la propia Comisión preveía ya unos años después de la aprobación de la Directiva de 1983 (34), y que el Tribunal de Justicia, en la jurisprudencia sobre la materia (35), utiliza la categoría "inaplicabilidad" de modo constante, ya que se refiere a que el incumplimiento de la obligación de notificación prevista en su artículo 8 de la Directiva 83/189 constituye un vicio sustancial de procedimiento que puede dar lugar a la inaplicabilidad de los reglamentos técnicos controvertidos, de forma que éstos no pueden ser invocados contra los particulares.

Pero también es cierto que esta jurisprudencia ha sido interpretada en el sentido de entender que la inaplicabilidad es la sanción mínima que exige el Derecho comunitario, y que nada impide que los ordenamientos internos prevean otra más enérgica como la nulidad. Esta fue la tesis que comentando las sentencias Cia Security o Lemmens mantuvo un sector de la doctrina (36). Y es la tesis que, analizando precisamente las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones de la Directiva 98/34/CE que sustituyó a la 83/189/CEE, J. A. Carrillo Donaire defiende como la procedente en nuestro derecho: la falta de notificación, en cuanto implica, en palabras del Tribunal de Justicia, un "vicio sustancial de procedimiento" constituye "un supuesto de nulidad radical de los reglamentos" (37), ya que debe asimilarse a la omisión de un trámite de los que tienen carácter esencial en el procedimiento de elaboración de disposiciones administrativas de carácter general (38), vicio que la jurisprudencia constante del Tribunal Supremo sanciona con la nulidad.

13. Esta interpretación parece imponerse en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. En efecto, en la sentencia de 6 de junio de 2002, Sapod Audic y Eco-Emballages SA, asunto C-159/00 (39), al resolver una cuestión prejudicial en la que el órgano jurisdiccional remitente preguntaba si se puede invocar en un litigio entre particulares la falta de la notificación de una disposición nacional para que se declare la inoponibilidad de la misma, el Tribunal recordó que según una jurisprudencia reiterada la Directiva 83/189 debe interpretarse en el sentido de que el incumplimiento de la obligación de notificación prevista en su artículo 8 constituye un vicio sustancial de procedimiento que puede dar lugar a la inaplicabilidad de los reglamentos técnicos controvertidos, de forma que éstos no puedan ser invocados contra los particulares. Y añadió que, no obstante, debe precisarse que la cuestión de saber qué conclusiones cabe extraer en el caso concreto de la inaplicabilidad, respecto del tipo de sanción prevista en estos casos por el Derecho nacional aplicable (en el supuesto del litigio principal, la nulidad o la inoponibilidad del contrato celebrado entre Sapod y Eco-Emballages), se rige por el Derecho nacional, en concreto por lo que respecta a las normas y principios del Derecho de contratos que limitan o matizan dicha sanción con el fin de adecuarla a las particularidades del vicio constatado. En consecuencia, el Tribunal respondió la cuestión prejudicial en los siguientes términos:

"3 (...) Un particular puede invocar la falta de notificación, conforme al artículo 8 de la Directiva 83/189, de una disposición nacional (...) en caso de que esta última disposición deba interpretarse en el sentido de que implica una obligación de marcado o de etiquetado. El juez nacional debe negarse, en tal caso, a aplicar dicha disposición, pues se ha señalado que la cuestión de saber qué conclusiones cabe extraer de la inaplicabilidad de dicha disposición nacional respecto al tipo de sanción prevista por el Derecho nacional aplicable, tal como la nulidad o la inoponibilidad de un contrato, se rige por el Derecho nacional. No obstante, esta conclusión está supeditada a la condición de que las normas de Derecho nacional aplicables no sean menos favorables que las aplicables a reclamaciones similares de carácter interno, ni estén articuladas de tal manera que hagan imposible en la práctica el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario. (...)".

NOTAS:

(1). BOE núm. 28, de 1 de febrero de 1997, corrección de errores en BOE núm. 39, de 14 de febrero de 1997.

(2). El Tribunal Supremo cita el Tratado siempre por la versión no consolidada tras la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam. En este comentario citaremos por ambas versiones, la consolidada y la no consolidada.

(3). Directiva derogada por la 98/34/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de junio de 1998, por la que se establece un procedimiento de información en materia de las normas y reglamentaciones técnicas (Diario Oficial n° L 204 de 21 de julio de 1998). Sobre esta directiva, véase Comisión de las Comunidades Europeas, Informe de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo. Evaluación de la aplicación de la Directiva 98/34/CE en el ámbito de los servicios de la sociedad de la información. COM (2003) 69 final.

(4). Diario Oficial n° L 109 de 26 de abril de 1983 04/1983. Una interpretación auténtica sobre las pautas de aplicación de esta norma, Comisión Europea, Mantener el mercado único. La Directiva 83/189/CEE comentada Guía de los procedimientos de información en materia de normas y reglamentaciones técnicas nacionales, OPOCE, Luxemburgo, 1998. Disponible también en:

http://europa.eu.int/comm/enterprise/tris/info_brochure/83-189-CEE-ES.PDF

(5). BOE núm. 297, de 3 diciembre 1995.

(6). BOE núm. 28, de 1 de febrero 1997, corrección de errores en BOE núm. 37, de 12 febrero 1997.

(7). BOE núm. 108, de 6 mayo de 1997.

(8). BOE núm. 22115 septiembre 1997

(9). BUE n.º 1/2 – 1997, 1.7.3, p.121

(10). La Exposición de motivos del Real Decreto-Ley reconocía: "Aconsejan la modificación del último párrafo del artículo 7.a) y de la disposición transitoria de la Ley 17/1997, de 3 de mayo las siguientes circunstancias: a) el deseo de dar cabida a cualesquiera sistemas técnicos de descodificación que puedan comercializarse en el futuro; b) la voluntad de atribuir a la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones las necesarias potestades para velar por la libre competencia entre los operadores de televisión digital de acceso condicional, y c) la necesidad de mejorar la protección de los usuarios de este tipo de servicios. Se acentúan, de este modo, las finalidades garantistas y protectoras que informan la Ley 17/1997. Por ello, y para satisfacer, con carácter inmediato, las necesidades operativas de un sector emergente y básico, se dicta este Real Decreto-ley.

Finalidad discernible de la Directiva 95/47/CE que la Ley 17/1997 incorpora a nuestro derecho interno, es poner los servicios avanzados de televisión "a disposición del mayor número posible de telespectadores", garantizando que "todos los proveedores de servicios de televisión de pago puedan, en principio, ofrecer sus programas a todos los consumidores de televisión de pago en la Comunidad". En consecuencia, ningún elemento técnico para condicionar el acceso a los servicios de televisión digital de pago puede llegar a convertirse en medio para frustrar los expresados objetivos y restringir o violar la libre y leal competencia en beneficio de un operador. Sin duda alguna, corresponde a los legisladores nacionales velar por ello y a los órganos de defensa de la competencia garantizar el cumplimiento de las normas reguladores de ésta.

Debe interpretarse que la Directiva impone, en beneficio del mercado único y de los usuarios de los Estados miembros, que los descodificadores deban ser inmediatamente abiertos y compatibles. En otro caso, carecería de sentido. Los ciudadanos de los Estados miembros, con una antena parabólica, pueden hoy ver la televisión por satélite, en abierto, de cualquier otro Estado miembro. Sin embargo, no podrán ver este tipo de televisión si se recibe mediante acceso condicional, salvo que los descodificadores que se comercialicen sean compatibles, es decir, abiertos. Estos, además, son imprescindibles para que funcione la competencia en el mercado de la televisión de pago. Sin ellos, el usuario habría de tener tantos descodificadores como cadenas de televisión de pago desee ver, resultado absurdo que no cabe atribuir a la Directiva 95/47/CE."

(11). Carta por la que se notifica al Gobierno de España el archivo del expediente, en El País de 9 de octubre de 1997, p. 33. Los datos relativos al expediente están extraídos de este documento. La sentencia del Tribunal Supremo (Fundamento de Derecho cuarto), sin embargo, no se refiere a la existencia de un dictamen motivado, sino que alude a la carta de emplazamiento, que data el 25 de junio de 1997.

(12). La Comisión consideraba expresamente, por ejemplo, que el concepto simulcrypt era susceptible de recibir señales de otras plataformas, por cualquier medio, por lo que podía considerársele un descodificador "abierto y compatible", como exigía la normativa española, exactamente igual que la configuración multicrypt.

(13). Empresa especializada en la transmisión digital de señales de televisión de acceso condicional vía satélite; la transmisión y el acceso resultan posibles mediante un descodificador especial. Canal Satélite Digital ofrecía en España descodificadores fabricados y comercializados legalmente en Bélgica y en el Reino Unido, aunque ni ella ni los descodificadores que distribuía estaban inscritos en el Registro.

(14). Rec. 2002, p. I-607. Un análisis de la sentencia, I. Segura Roda, "La sentencia ‘Canal Satélite Digital’ de 22 de enero de 2002: ¿una nueva orientación jurisprudencial relativa a la autorización de productos en el Mercado interior?", GJ, n.º 222, 2002, pp. 45-58

(15). Y aún pudo añadir, entre ambas, la sentencia de 16 de junio de 1986, Lemmens, asunto C-226/97 (Rec. 1998, p. I-3711). Sobre el alcance de esta sentencia, L. González Vaqué, "Inaplicabilidad por los jueces nacionales de las reglamentaciones técnicas no notificadas a la Comisión Europea: la setencia Lemmens del TJCE", GJ, n.º 201, 1999, pp. 45-50. Sobre la sentencia Cia Security y desarrollos posteriores, de la muy copiosa bibliografía generada, puede verse L. González Vaqué, "La anulabilidad de los reglamentos técnicos nacionales no notificados en el ámbito de la Directiva 83/189/CEE: efectos de la jurisprudencia Security International en la realización del mercado interior", Comunidad Económica Aranzandi, n.º 11, 1996, pp. 37 y ss.; M. López Escudero, "Efectos del incumplimiento del procedimiento de información aplicable a las reglamentaciones técnicas (Directiva 83/189/CEE) (Comentario de la Sentencia del TJCE de 30 de abril de 1996, Cia Secutity)", RIE, 1996, p. 839 y ss.; F. Candela Castillo, "La confirmation para la Cour du principe de non-opposabilité aux tiers des regles techniques non notifiées dans le cadre de la Directive 83/189/CEE", RMC, n.º 404, 1997, pp. 51-59.

(16). Ejemplos recientes de esta tendencia, las sentencias del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª), de 15 de marzo de 1999; (Sala de lo Contencioso -Administrativo, Sección 3ª) de 26 enero 2000. Más reciente aún, (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7ª), de 12 de noviembre de 2002 (recurso n.º 272/1999). Un contraejemplo, la sentencia del Tribunal Supremo (Sala 3ª, Sección 2ª) de 3 de noviembre de 1997 ilustra un pronunciamiento, por otra parte modélico, que condiciona el control de validez a la concurrencia de los requisitos clásicos del efecto directo.

(17). Rec. 1999, p. I-5613.

(18). Esta doctrina en relación con las directivas no es reciente, se halla ya en las sentencias TJCE de 1 de febrero de 1977, Verbond van Nederlandse Ondernemingen, asunto 51/76, apartados 22 a 24 (Rec. 1977, p. 113); 24 de octubre de 1996, Kraaijeveld, asunto C-72/95, apartado 56 (Rec. 1996, p. I-5403); 15 de junio de 2000, Brinkmann Tabakfabriken, asunto C-365/98, apartado 32 (Rec. 2000, p. I-4619); 19 de septiembre de 2000, Linster, asunto C-287/98, apartado 32 (Rec. 2000, p. I-6917);. Por lo demás, esta proyección del efecto imperativo de las obligaciones impuestas por una directiva es coherente con el deber de los órganos del Estado miembro de abstenerse de adoptar disposiciones que puedan comprometer gravemente el resultado prescrito por una directiva incluso antes de expirar el plazo concedido para la transposición; sentencia TJCE de 18 de diciembre de 1997, Inter-Environnement Wallonie, C-129/96, apartados 40 y 45 (Rec. 1997, p.I-7411).

(19). Rec. 1999, p. I-2517.

(20). Una reflexión reciente sobre el concepto y alcance del efecto directo, en J. M. Prinssen y A. Schrauwen (Eds.), Direct Effect. Rethinking a Classic of EC Legal Doctrine, Europa Law Publishing, Groningen, 2002; también, P. V. Figueroa Regueiro, "Invocability of Substitution and Invocability of Exclusion: Bringing Legal Realism to the Current Developments of the Case-Law of ‘Horizontal’ Direct Effect of Directives", Jean Monnet Working Paper 7/02 (2002);

http://www.jeanmonnetprogram.org/papers/02/020701.pdf

(21). Rec. 1991, I-2069, apartado 28.

(22). Rec. 1998, I-3655, apartado 47.

(23). El Tribunal se refiere precisamente a las sentencias de 15 de marzo de 1999 y 26 enero 2000 citadas en la nota 16.

(24). El Voto particular no sólo no comparte la existencia de violación material, sino que también discrepa en este punto: admite la infracción de carácter formal pero de ella sólo cabría deducir, "en último término", la inaplicabilidad de la norma examinada: "El Estado español no ha efectuado, sin embargo, la notificación en vía de proyecto de la normativa impugnada. Ahora bien, tal incumplimiento en el presente caso comportará otros efectos, pero no el de la nulidad de la norma. En primer lugar, porque en supuestos como el presente la inscripción en el Registro tiene por finalidad única conocer el cumplimiento de las especificaciones técnicas impuestas por la Directiva 95/47, hasta el extremo de que es sólo esa inscripción la única circunstancia que ha determinado la inaplicación del artículo 10.1 de la Directiva, que hubiera eximido de la notificación del proyecto. En segundo lugar, porque el incumplimiento no perturba los fines de armonización que en ella se prevén, ya que estos se refieren más a la normalización de especificaciones técnicas que a requisitos administrativos. En tercer lugar, porque la propia Comisión Europea, que es el órgano receptor de la notificación del proyecto y el encargado de supervisar el cumplimiento de la Directiva 83/189/CEE, ha decidido con fecha 8 de octubre de 1997 archivar el expediente. Y, en último término, porque como se infiere de la comunicación efectuada por dicha Comisión al Gobierno español de la indicada fecha, las reglamentaciones técnicas adoptadas en incumplimiento del deber de notificación establecido por la indicada Directiva determina su inaplicación a terceros, pero no su invalidez. Aunque esta Sala ha declarado la nulidad de una norma contraria al Derecho europeo, ello ha sido en relación con infracciones sustantivas, pero no en casos, como el presente, en que la infracción es meramente formal. En relación con esto, una declaración de nulidad llevaría a una retroacción de actuaciones para subsanar el defecto, lo que en el presente caso implicaría comunicar el proyecto a la Comisión Europea -que es órgano decisor, no de consulta- cuando ya esto se ha hecho y no ha ejercitado acción alguna, lo que implicaría efectuar un trámite innecesario. Debe, por otra parte, señalarse, que una nulidad de este tipo comporta un vacío normativo que en relación con los operadores españoles produce el efecto de que no sufran control sobre el cumplimiento de los requisitos a que refiere la Directiva 95/47/CE, con la consecuencia de que podrían operar aún sin verificar ese cumplimiento." (Fundamento de Derecho Tercero)

(25). STJCE de 15 de julio de 1964, asunto 6/64 (Rec. 1964, p. 1141). En el mismo sentido, TJCE de 17 diciembre de 1970, Internationale Handelsgesellschaft asunto 11/70 (Rec. 1970, p. 1125)

(26). Rec. 1968, p. 359.

(27). Rec. 1972, p. 89.

(28). Rec. 1978, p. 629.

(29). Tal tesis no constituye, sin embargo, una afirmación aislada del Tribunal de Justicia; en efecto, en ocasiones, cuando analiza los efectos de los Reglamentos y alude al efecto de sustitución en la materia regulada de la normativa de los Estados miembros, el Tribunal entiende que la norma nacional queda "abolida". Así, por ejemplo, en la sentencia de 4 abril de 1968, Wöehrmann c. Hauptzollamt Bad Reichenhall, asunto 7/67 (Rec. 1968, p. 261)

(30). Rec. 1989, p. 2305.

(31). STJCE de 26 de septiembre de 1996, Arcaro, asunto C-168/95, apartado 40 (Rec. 1996 I-04705)

(32). Rec. 1998, p. I-6307.

(33). Véase la sentencia TJCE de 13 de marzo de 1997, Morellato, asunto C-358/95 (Rec. 1997 p. I-01431)

(34). "La Comisión considera... que cuando un Estado miembro dicte una reglamentación técnica en el ámbito regulado por la Directiva 83/189/CEE sin informar del proyecto a la Comisión y sin respetar la debida obligación, la reglamentación así adoptada será inaplicable contra terceras partes en el sistema legal del Estado miembro de que se trate. La Comisión considera, por lo tanto, que los litigantes tienen el derecho a esperar que los tribunales nacionales rehúsen aplicar las reglamentaciones técnicas nacionales que no hayan sido notificadas como el Derecho comunitario exige". Comunicación de la Comisión relativa al incumplimiento de determinadas disposiciones de la Directiva 83/189/CEE del Consejo, de 28 de enero de 1983, por la que se establece un procedimiento de información en el campo de las normas y reglamentaciones técnicas interpretativa de 1 de octubre de 1986 (Diario Oficial n.º C 245, de 1 de octubre de 1986):

(35). Pronunciada básicamente en cuestiones prejudiciales suscitadas en litigios entre particulares, es decir, en relaciones "horizontales", lo que ha dado pie a ciertos sectores de la doctrina para aludir al "efecto directo incidental" de las directivas. La sentencia Canal Satélite Digital, en este sentido, era excepcional, al tratarse de la impugnación directa por un particular de una norma de rango. Reglamentaria.

(36). Por ejemplo, F. Candela Castillo, "La confirmation..." cit. , pp. 59-60; L. González Vaqué, "Inaplicabilidad por los jueces...", p. 50.

(37). "Nulidad de los reglamentos por incumplimiento de las obligaciones de la directiva 98/34/CE. (La doctrina del TJCE sobre la ‘inoponibilidad’ frente a terceros de las reglamentaciones técnicas no notificadas. Consecuencias y evolución reciente de la jurisprudencia Cia Security", Administración de Andalucía. Revista Andaluza de Administración pública, n.º 37, 2000, pp.127-150, en especial pp. 146 y ss.

(38). Carrillo Donaire considera equivalente la falta de notificación a la Comisión de una reglamentación técnica a la omisión del trámite de audiencia a los interesados o a la falta de "los informes, aprobaciones o dictámenes previos configurados con carácter preceptivo con el fin de garantizar la legalidad y el acierto de la disposición" (p. 149).

(39). Rec. 2002, p. I-5031.