SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN.- II. HECHOS Y FUNDAMENTOS EN LA SENTENCIA KOLPAK.- III. LA LIBRE CIRCULACIÓN COMO NECESARIO ELEMENTO DIFERENCIADOR.- IV. LOS COMUNITARIOS "B": UN CONFLICTO ARTIFICIAL.- V. LA ESPECIALIDAD DEL DEPORTE COMO PROBLEMA DE FONDO.- VI. CONSIDERACIONES FINALES.

Los deportistas profesionales son trabajadores asalariados, y como tales merecen la protección del Derecho del Trabajo. Pero es indudable que sus condiciones de trabajo difieren en buena medida de las del resto de trabajadores por cuenta ajena. Las peculiaridades son muchas, lo que ha justificado que su relación laboral haya sido calificada como "especial" por la legislación española. Además, y al margen de la necesidad de obtener los permisos de residencia y trabajo, tradicionalmente se han establecido limitaciones adicionales a los deportistas extranjeros para realizar su actividad, con el fin de proteger el deporte de base y las selecciones nacionales. Esas restricciones se concretan en el cupo de extranjeros, en virtud del cual los clubes deportivos únicamente pueden inscribir a un determinado número de jugadores foráneos en las competiciones oficiales (el número difiere en función del deporte). En consecuencia, un club puede contratar a los jugadores extranjeros que desee, pero no todos ellos pueden actuar simultáneamente en competiciones oficiales, pues únicamente se conceden un número limitado de licencias federativas destinadas a extranjeros.

La conocida Sentencia Bosman (1) provocó una modificación sustancial en esta configuración, pues el TJCE advirtió que la libre circulación de trabajadores exigía la remoción de toda traba para los ciudadanos comunitarios en orden a acceder al mercado de trabajo de un país comunitario y a poder desarrollar una prestación de servicios en las mismas condiciones que los trabajadores nacionales del país en cuestión. Como quiera que los deportistas son trabajadores, el TJCE señaló que el cupo de extranjeros era contrario al derecho de libre circulación, con lo que, en suma, no debía afectar a quienes gozasen de ese derecho. Por consiguiente, en virtud de esa decisión los nacionales del país organizador de la competición, los ciudadanos comunitarios y, en general, quienes tuvieran reconocido el derecho de libre circulación (los nacionales de un país perteneciente al Espacio Económico Europeo -en adelante EEE- y desde el año pasado seguramente también los suizos, a pesar de que su libertad de circulación aún no es plena por mor de las cláusulas transitorias) (2) podían participar en competiciones deportivas oficiales sin que operase para ellos ninguna restricción por razón de nacionalidad, al contrario que los deportistas del resto de países, para quienes el cupo de extranjeros resultaba completamente operativo.

Sin embargo, entre 1999 y 2000 deportistas de países que no tenían reconocido el derecho de libre circulación comenzaron a solicitar su equiparación a los deportistas del EEE, y por ello fueron bautizados por la prensa como "comunitarios B". Su pretensión se apoyaba en los acuerdos de cooperación o asociación que la UE había suscrito con sus Estados, en los que se reconoce el derecho a la no discriminación en materia laboral. En concreto, y a modo de ejemplo, el art. 38 del Acuerdo de Asociación entre la UE y Eslovaquia, que es el interpretado por la Sentencia Kolpak, dispone que "sin perjuicio de las condiciones y modalidades aplicables en cada Estado Miembro: - el trato concedido a los trabajadores nacionales de la República Eslovaca, contratados legalmente en el territorio de un Estado Miembro, estará libre de toda discriminación basada en la nacionalidad, por lo que respecta a las condiciones de trabajo, remuneración o despido, respecto de sus propios nacionales […]".

A partir de tal reconocimiento, los juzgados y tribunales de diversos países europeos (Francia, Italia, España y Alemania fundamentalmente) se mostraron inicialmente bastante receptivos a la pretensión de esos deportistas. Sin embargo, las federaciones deportivas, y en general los distintos Estados, no eran partidarios de la equiparación. Habida cuenta de la dimensión del conflicto, no puede extrañar que la solución al mismo pasase por el TJCE. La STJCE de 8 de mayo de 2003, Deutscher Handballbund eV y Maros Kolpak (Asunto C-438/2000), ha sido la encargada de pronunciarse sobre el particular, en el caso de un jugador de balonmano eslovaco que formaba parte de un club alemán. En ella, el TJCE ha considerado que el Acuerdo Europeo de Asociación entre la UE y la República Eslovaca impide incluir en el cupo de extranjeros a los deportistas de este país.

Lógicamente, esa decisión debería extenderse a todos los nacionales de países con acuerdos similares (3). Dentro de este grupo de países cabe apreciar dos situaciones diferenciadas. En primer lugar, la de aquellos Estados que acaban de integrarse en la UE (4), si bien sus nacionales aún no gozan del derecho de libre circulación, ni lo tendrán completamente reconocido hasta más allá del 2006 a tenor de las cláusulas transitorias de los respectivos acuerdos de adhesión (5); para ellos la Sentencia Kolpak supone un adelanto de lo que se les reconocería a corto plazo. En segundo lugar, la de los Estados cuya incorporación a la UE aún no tiene fecha, si es que en algún momento se produce; la Sentencia Kolpak consolida para éstos una situación jurídica al margen de una posible atribución futura del derecho de libre circulación de trabajadores.

Maros Kolpak es un jugador de balonmano de nacionalidad eslovaca que prestaba servicios para un club alemán, como se ha dicho. La legislación alemana, al igual que la de la práctica totalidad de países, establece restricciones por razón de nacionalidad a efectos de participar en una competición deportiva oficial. En concreto, y para el caso del balonmano, en el momento de suscitarse el litigio cada club únicamente podía inscribir a dos jugadores con licencia de extracomunitario. Este deportista había solicitado una licencia deportiva análoga a la de los jugadores alemanes y comunitarios, pero le fue denegada tal petición; en realidad, le fue concedida una licencia, pero en condición de extracomunitario. Disconforme con la decisión, el Sr. Kolpak comenzó un proceso judicial, que alcanzó al TJCE, alegando que su inclusión en el cupo de extranjeros vulneraba el derecho a la no discriminación en las condiciones de trabajo que le reconocía el ya transcrito art. 38 del Acuerdo Europeo de Asociación entre la UE y Eslovaquia. En virtud de ello, solicitaba participar sin ninguna restricción en las competiciones deportivas oficiales desarrolladas en un Estado Miembro.

La Sentencia Kolpak advierte, en línea de principio, que el derecho de no discriminación reconocido en esos Acuerdos puede ser vulnerado por la actividad de un ente privado, en este caso una federación deportiva, ya que limitar la eficacia del precepto a los actos de la autoridad pública podría engendrar desigualdades en su aplicación, cuando su finalidad es precisamente la contraria (6). Además, el derecho reconocido en esos Acuerdos tiene efecto directo, de manera que no puede ser minimizado discrecionalmente por la regulación de cada concreto Estado, a pesar de que el citado art. 38 del Acuerdo de Asociación comienza con la ambigua expresión "sin perjuicio de las condiciones y modalidades aplicables en cada Estado Miembro", pues ello "vaciaría de contenido la citada disposición y la privaría, por tanto, de cualquier efecto útil" (fundamento 29). Por consiguiente, el derecho reconocido en ese artículo es susceptible de ser invocado ante los tribunales del país de acogida.

En cuanto al fondo de la cuestión, el TJCE reconoce, obviamente, que los Acuerdos de Asociación no atribuyen un derecho de libre circulación, sino únicamente un derecho a la no discriminación en las condiciones de trabajo por razón de nacionalidad. Por consiguiente, es necesario que estos deportistas obtengan las pertinentes autorizaciones de residencia y/o trabajo en cada Estado Miembro, si es que se requieren.

Sin embargo, el TJCE considera que la pretensión de Maros Kolpak puede tener éxito aun cuando no se encuentre amparada por el derecho de libre circulación, y comienza por desmontar uno de los pilares sobre los que se venía construyendo la oposición a la petición de igualdad de los "comunitarios b". En esta tesitura, advierte la sentencia que la licencia federativa no afecta al acceso al mercado de trabajo, porque es perfectamente posible, como sucedía en el caso resuelto, que el deportista se encuentre regularmente en el territorio de un Estado Miembro y esté desarrollando su actividad, si bien cuenta con una traba especial a la hora de participar en competiciones oficiales, como es el carácter en virtud del cual está expedida la licencia. El TJCE se remite entonces a la Sentencia Bosman, para concluir que el cupo de extranjeros repercute en las condiciones de trabajo y que puede ser un factor potencial de discriminación.

La Sentencia Kolpak parte de una premisa que predetermina el fallo, cual es que el Acuerdo de Asociación está reconociendo "un derecho a la igualdad de trato en materia de condiciones de trabajo que tiene el mismo alcance que el que, en términos similares, reconoce a los nacionales comunitarios el artículo 48, apartado 2, del Tratado" (7) (actual art. 39.2 en la versión consolidada). Por ello, considera adecuado trasladar la doctrina de la Sentencia Bosman a este supuesto, con la consiguiente aceptación de los argumentos del deportista, que debe quedar exento del cupo de extranjeros.

Como colofón, el TJCE estima que no cabe llegar a una conclusión diferente en virtud de "consideraciones exclusivamente deportivas", pues quienes se oponían a la petición del deportista –además de la Federación Alemana de Balonmano, también presentaban alegaciones los Gobiernos Helénico, Español e Italiano, pues las consecuencias de la decisión del TJCE podían ser, y a buen seguro serán, de gran trascendencia para el deporte profesional- esgrimían que la finalidad del cupo de extranjeros es fomentar el deporte de base y proteger las selecciones nacionales (fundamento 52).

Un análisis de la jurisprudencia comunitaria, y de la filosofía que siempre ha inspirado al TJCE, permitía inferir razonablemente que la Sentencia Kolpak se posicionaría del lado de los incorrectamente denominados "comunitarios b" (8). No hay sorpresa, pues, en lo que se refiere al sentido del fallo, aunque quizá sí en el razonamiento que parece conducir al TJCE a su conclusión final, pues apoya el peso de su decisión de forma prácticamente exclusiva en la Sentencia Bosman. La equiparación de los deportistas comunitarios con los nacionales del Estado organizador de la competición se justificaba entonces por la supresión de los obstáculos que pudieran entorpecer el desarrollo de la libre circulación de trabajadores. Pero la misma solución se ofrece ahora para quienes carecen de libre circulación y basan su pretensión en el derecho a la no discriminación en las condiciones de trabajo.

El recurso de la Sentencia Kolpak a la doctrina del caso Bosman es ciertamente extraño. La libertad de circulación supone que el titular de ese derecho está exonerado de cumplir los requisitos que los Estados exigen a los extranjeros que desean estar, residir o trabajar en su territorio; y también implica, obviamente, el derecho a la no discriminación en las condiciones de trabajo, como reconoce el art. 39 del Tratado (versión consolidada), pero cabe defender que ese derecho es más cualificado que el que pueda corresponder al nacional de un Estado que carece de libertad de circulación. No se puede olvidar que la libre circulación "constituye un derecho fundamental para los trabajadores y su familia" y que "la movilidad de mano de obra en la Comunidad debe ser para el trabajador uno de los medios que le garanticen la posibilidad de mejorar sus condiciones de vida y de trabajo, y facilitar su promoción social, contribuyendo al mismo tiempo a satisfacer las necesidades de la economía de los Estados Miembros", a tenor del Preámbulo del Reglamento 1612/68, de 15 de octubre de 1968, relativo a la libre circulación de los trabajadores dentro de la Comunidad. Evidentemente, condiciones de trabajo como el salario o la jornada no pueden diferir con independencia de la nacionalidad; pero el cupo de extranjeros no es propiamente una condición de trabajo, aunque guarde estrecha relación con ellas.

Desde este punto de vista, existe un apoyo jurídico para defender que el cupo de extranjeros es contrario a la libre circulación, pues evidentemente es una traba a la movilidad de los deportistas comunitarios (9). Pero de ese sustento carecen, claro está, los deportistas, y en general los trabajadores, extracomunitarios, pues si bien se mira no hay fomento de la movilidad de mano de obra en su caso, sino, más bien al contrario, control de los flujos migratorios. Sin embargo, el TJCE ha extendido el derecho a la igualdad de trato de los ciudadanos comunitarios a los trabajadores de terceros países con acuerdos de asociación o cooperación, sin advertir, o ignorando conscientemente, que el derecho de los primeros goza del respaldo de la libre circulación, con lo que ello significa, frente al derecho a la no discriminación de los segundos, que tiene exactamente el mismo alcance en nuestro país que el de cualquier otro extranjero.

La Sentencia Kolpak parece identificar el derecho a la no discriminación, que es el reconocido por los diversos acuerdos de adhesión y cooperación, con el derecho a la igualdad de trato, pues utiliza ambas expresiones de forma indistinta. Resulta más correcto diferenciarlos conceptualmente (10), si bien el TJCE admite que cabría una diferencia de trato basada en un elemento objetivo -que a su juicio no existe en este caso concreto, y de ahí su solución, matización que en un sentido práctico repele la crítica, pues sustancialmente admite las diferencias de trato no discriminatorias, de modo que no exige necesariamente un trato igual. En verdad, la identificación de ambos principios es común en Derecho Comunitario, pues incluso las Directivas 2000/43/CE, de 29 de junio de 2000, y 2000/78/CE, de 27 de noviembre de 2000, ambas relativas a garantizar la igualdad de trato –por motivos raciales o étnicos la primera, y por cuestiones religiosas, de edad, de minusvalía o de orientación sexual la segunda-, definen este principio como "la ausencia de toda discriminación directa o indirecta".

En todo caso, y al margen de esa precisión, es necesario poner de manifiesto que la extensión de la doctrina de la Sentencia Bosman a los nacionales de Terceros Estados, o, mejor, a quienes no tienen reconocido el derecho de libre circulación, sino únicamente el derecho a un trato libre de discriminación, supone, en definitiva, un ataque frontal a la licitud del establecimiento de un cupo de extranjeros en el deporte. La equiparación de un deportista eslovaco a uno comunitario fundamentada exclusivamente en el derecho a la no discriminación en las condiciones de trabajo conlleva, lógicamente, la necesidad de dispensar el mismo tratamiento a todo aquel deportista que tenga reconocido tal derecho, con independencia de su nacionalidad. El derecho de no discriminación contenido en un acuerdo de asociación o cooperación entre la UE y un Tercer Estado, y las consecuencias de su aplicación, no pueden diferir del derecho reconocido en los mismos términos por otro tratado internacional o bien por la normativa interna de un Estado, pues no se encuentra base jurídica para ello.

Nuestro país tiene convenios internacionales con otros Estados reconociendo idéntico derecho, pero es más, la Ley Orgánica de Extranjería (en su art. 23) y el propio Estatuto de los Trabajadores (art. 17) prohíben establecer condiciones de trabajo discriminatorias para los extranjeros. De este modo, las cláusulas litigiosas de los acuerdos de asociación o cooperación en las que se basan los "comunitarios b" son, a los efectos aquí debatidos, innecesarias, o cuanto menos redundantes, si se contemplan desde la óptica del derecho interno español, claro está, pues no parece que se deba atribuir una mayor trascendencia jurídica al mismo derecho únicamente por estar recogido en una norma internacional.

Por consiguiente, si el establecimiento de un cupo de extranjeros discrimina a un eslovaco porque tiene reconocido el derecho a la no discriminación en las condiciones de trabajo respecto de los nacionales comunitarios -y por ende de los españoles-, discrimina exactamente de igual manera a todo deportista extracomunitario que potencialmente se vea afectado por dicho cupo, pues nuestro ordenamiento le reconoce también ese derecho. La distinción es, desde un punto de vista jurídico, completamente artificial.

En último extremo, la Sentencia Kolpak pone en entredicho la legitimidad del cupo de extranjeros. No se puede negar que la condición de extranjero o nacional a efectos del deporte efectivamente repercute en las condiciones de trabajo. Así lo reconoce el TJCE, si bien Maros Kolpak no había probado que estuviera sufriendo un trato discriminatorio, ni el TJCE exige tal prueba en ningún momento, sino que simplemente presume que el daño se produce en todo caso. El Sr. Kolpak tenía una licencia deportiva (como extracomunitario, eso sí), y participaba en competiciones oficiales con su equipo sin limitación alguna en ese momento. El trato desigual existe potencialmente, sin duda, como se explica detalladamente en otro lugar (11), pero el TJCE lo convierte en real y actual sin justificación clara, y además lo considera discriminatorio.

La legitimidad del cupo de extranjeros depende, en verdad, del lugar en el que se coloque al deporte profesional. Si se considera que el deporte es una actividad que debe equipararse con cualquier otra, sin matización alguna, es obligado aceptar el carácter discriminatorio del cupo de extranjeros, pues se está produciendo una diferencia de trato por razón de nacionalidad en las condiciones de prestación de servicios de los trabajadores, colocando en peor situación a los extranjeros que a los nacionales.

Sin embargo, difícilmente puede establecerse parangón entre el deporte profesional y cualquier otra actividad, al igual que no es del todo nítida la incardinación de los deportistas profesionales en el concepto tradicional de trabajador asalariado. La dimensión que ha alcanzado el deporte profesional exige que sea contemplado desde un prisma especial, y más cuando lo que se pretende es aplicar en bloque una normativa como la laboral a los deportistas profesionales, pues únicamente desde una perspectiva desorbitadamente amplia se puede pretender que en algún momento el autor de la norma laboral o la norma misma ha pensado en ese colectivo. El deporte profesional requiere determinadas adaptaciones o modulaciones en la normativa laboral para que su aplicación no distorsione por completo sus esquemas de funcionamiento.

En realidad, la aplicación estricta de la normativa sobre extranjería perjudicaría a los deportistas extracomunitarios, a los que en la actualidad les resulta extremadamente simple obtener las pertinentes autorizaciones para residir y trabajar. El contingente no les afecta, y los permisos se conceden de forma prácticamente automática tras la solicitud del correspondiente club deportivo. Normalmente, no transcurren más de unas horas, días a lo sumo, entre que un deportista suscribe un contrato con un club hasta que su situación como trabajador se regulariza. No se conoce en nuestro país que se haya producido denegación alguna de esos permisos, y sólo en el Reino Unido hace unos años se planteó seriamente la posibilidad de limitar la entrada de los deportistas, aunque finalmente la medida careció de efectos prácticos. De este modo, los deportistas profesionales son trabajadores asalariados, pero disfrutan de un régimen privilegiado de acceso al trabajo en nuestro país –no previsto en la Ley de Extranjería ni en sus normas de desarrollo, por cierto- en razón precisamente de las peculiaridades de su actividad.

Tanto la Sentencia Bosman como la Sentencia Kolpak rechazan tomar en consideración la especialidad del deporte a efectos del fallo, y ése es seguramente el aspecto más criticable, pues supone un importante desconocimiento de la realidad que se está juzgando. Es necesario huir de toda demagogia, pues es evidente que no cabría una norma que estableciese un cupo de extranjeros o extracomunitarios en actividades como la minería, la siderurgia o la construcción, por ejemplo. Pero el deporte profesional se mueve en otras coordenadas, que tratan de conciliar los intereses de los clubes con los de las selecciones nacionales, y sin duda la protección del deporte de base es un argumento que debería resultar decisivo para admitir la legitimidad del cupo de extranjeros. Evidentemente, el cupo de extranjeros no es necesario, pues deriva en verdad de una mera opción política. Pero si se establece, como es el caso, no parece que origine discriminación, sino únicamente un trato desigual justificado por razones objetivas. El deporte, tanto desde la perspectiva de su práctica como desde la de su contemplación, es una actividad de interés general, no cabe olvidarlo (12).

El TJCE no lo ha entendido así, e incluso afirma que "el vínculo entre un club de fútbol y el Estado Miembro en el que está establecido no puede ser considerado como inherente a la actividad deportiva, como tampoco el vínculo que une a dicho club con su barrio, ciudad o región" (fundamento 55 de la Sentencia Kolpak). Posiblemente el deporte profesional se está mercantilizando cada vez más, pero poner en duda la identificación de los clubes deportivos con un determinado territorio únicamente puede deberse a una poco meditada reflexión. Los clubes deportivos llevan el nombre, salvo excepciones, de la ciudad en la que están radicados; en España, los recintos de juego son, en muchos casos, propiedad municipal; los entes públicos de la provincia, región o, en nuestro caso, comunidad autónoma, apoyan económicamente a los clubes deportivos para evitar situaciones económicas comprometidas, pues el éxito deportivo del club suele ser conocido a nivel mundial, con el consiguiente beneficio turístico-publicitario para la zona; la rivalidad deportiva es siempre más enconada entre equipos de la misma ciudad, región, provincia, etc. o entre equipos de grandes ciudades de un mismo país, lo que entronca en ocasiones también con las pretensiones políticas o económicas de los territorios en cuestión, por mencionar sólo algunas de las conexiones entre el club y el territorio.

Sin embargo, el TJCE se limita a considerar que no existe limitación para que un club nacional alinee a jugadores de distintas ciudades, regiones o barrios, argumento extremadamente endeble, porque si admitiera la licitud del cupo de extranjeros por existir una restricción de ese tipo estaría en realidad legitimando una discriminación, siempre a tenor de su interpretación por supuesto, por el hecho de que se está produciendo otra. Tampoco se entiende que afirme que la nacionalidad de los jugadores no condiciona la participación de los clubes en competiciones internacionales. Por un lado, el club ha debido cumplir las reglas de su liga interna, y entre ellas el cupo, para tener acceso a la competición internacional; por otro, las propias competiciones internacionales establecen también su propio cupo de no nacionales, con el objeto de garantizar una cierta identificación entre el club y su país, y también para proteger las selecciones nacionales, entre otros objetivos.

Resulta un tanto kafkiano que el TJCE concluya su exposición esgrimiendo que la normativa alemana sobre balonmano permite que los clubes puedan alinear a un número ilimitado de nacionales de Estados Miembros del EEE, lo que a su juicio resta cualquier tipo de legitimación a la presunta protección de los intereses de la selección nacional y del deporte de base (fundamento 57 de la Sentencia Kolpak). En efecto, es posible en la actualidad que un equipo de un Estado Miembro presente una alineación en la que no haya ningún deportista nacional de ese Estado Miembro, de ello no hay duda. Pero esa situación fue provocada por el propio TJCE, más concretamente por la Sentencia Bosman. Se produce entonces una situación realmente curiosa, porque el TJCE considera que el cumplimiento de su jurisprudencia por parte de la normativa deportiva -equiparar a los deportistas comunitarios haciendo inaplicable para ellos el cupo de extranjeros- permite justificar la discriminación en que incurre esa misma normativa respecto de otro colectivo.

Como antes se dijo, no es difícil encontrar argumentos que justifiquen la exclusión del cupo de los ciudadanos comunitarios, pues el derecho de libre circulación exige la remoción de las trabas que impidan o dificulten su desplazamiento dentro del territorio de la UE. La especialidad del deporte debería ser tenida en cuenta, seguramente, pero hasta cierto punto resulta comprensible la posición del TJCE en el caso Bosman. La Sentencia Kolpak, por el contrario, no es coherente con este planteamiento, al conceder un alcance desmesurado al principio de no discriminación, que desvirtúa en cierta medida la argumentación de la Sentencia Bosman, sustentada en su día en el derecho de libre circulación.

Es tradicional que el número de extranjeros que puede inscribir un club deportivo en una competición oficial esté limitado, con objeto de proteger la cantera y las diferentes selecciones nacionales. La Sentencia Bosman estimó que esas limitaciones no podían aplicarse a los deportistas comunitarios en virtud del derecho de libre circulación de trabajadores. La reciente Sentencia Kolpak, por su parte, considera que los deportistas nacionales de un Estado que haya suscrito un acuerdo de asociación o cooperación con la UE deben equipararse también a estos efectos con los ciudadanos comunitarios, pues tales acuerdos, aunque no reconocen el derecho de libre circulación de trabajadores, sí atribuyen el derecho de no discriminación en las condiciones de trabajo, y a juicio del TJCE el cupo de extranjeros vulnera ese derecho.

La consecuencia directa de esta decisión será, a buen seguro, que los deportistas de estos países puedan disputar competiciones oficiales sin que les sea aplicable el cupo de extranjeros. Para muchos de los afectados no es más que un anticipo de lo que sucedería de todas formas a corto plazo, pues sus Estados han suscrito ya los correspondientes tratados de adhesión, y en breve tiempo formarán parte de la UE, con lo que esos deportistas podrán invocar el derecho de libre circulación de trabajadores. Para quienes no están en esa situación, gozarán ahora de un estatuto jurídico mucho más favorable.

Evidentemente, todo ello está supeditado a que la Sentencia Kolpak despliegue efectos no sólo en Alemania, sino en el resto de Estados Miembros de la UE; en nuestro país, el Consejo Superior de Deportes muestra algunas reticencias ante la decisión del TJCE, alegando que los "comunitarios b" carecen del derecho de libre circulación y que la normativa española en materia de inmigración y extranjería difiere de la alemana (13). Ambos argumentos carecen de peso, pues la Sentencia Kolpak no reconoce en ningún caso el derecho de libre circulación a los "comunitarios b", ni basa en él su decisión, y el hecho de que la normativa española les exija permiso de trabajo y la normativa alemana no (así lo expresa el fundamento 17 de la Sentencia Kolpak), es cuestión ajena completamente al problema aquí planteado. De este modo, nuestro ordenamiento jurídico no aporta ningún dato adicional que permita colegir que la doctrina de la sentencia comentada no es aplicable en España.

Cuestión distinta es que el propio TJCE debiera replantearse sus argumentos y fallar en sentido contrario, pues la Sentencia Kolpak ha considerado, en definitiva, que el cupo de extranjeros es contrario al principio de no discriminación, con lo que en España cualquier deportista extranjero podría reclamar la inaplicación del cupo, en la medida que todos ellos tienen derecho a la no discriminación en las condiciones de trabajo, bien a través de tratados internacionales, bien a partir de la Ley de Extranjería o del Estatuto de los Trabajadores.

El TJCE, de esta forma, rechaza la especialidad del deporte, y ha decidido aplicar en bloque la normativa laboral comunitaria a un sector tan específico y con problemas tan particulares como el del deporte profesional. La distorsión que ello causa es de proporciones difícilmente valorables en este momento, y debe lamentarse que el TJCE no acepte argumentos tan evidentes como la necesidad de que los Estados fomenten y promocionen el deporte de base y protejan sus selecciones nacionales, pues a partir de ellos se puede justificar que el cupo de extranjeros origina una diferencia de trato, pero no una auténtica discriminación.

NOTAS:

(1). STJCE de 15-12-1995 (c-415/93).

(2). El Acuerdo entre la Comunidad Europea y sus Estados Miembros, por una parte, y la Confederación Suiza, por otra, hecho en Luxemburgo el 21 de junio de 1999 se publicó en el BOE de 21 de junio de 2002. Dicho Acuerdo entró en vigor el 1 de junio de 2002, y en su Anexo I se reconoce ese derecho de libre circulación, si bien el art. 10 establece una serie de cláusulas transitorias.

(3). Los denominados Acuerdos Europeos de Asociación han sido suscritos con Bulgaria (8 de marzo de 1993), Chipre (diciembre de 1972), Eslovaquia (4 de octubre de 1993), Eslovenia (10 de junio de 1996), Estonia (12 de junio de 1995), Hungría (16 de diciembre de 1991), Letonia (12 de junio de 1995), Lituania (12 de junio de 1995), Polonia (16 de diciembre de 1991), República Checa (4 de octubre de 1993), y Rumanía (1 de febrero de 1994); vid. respuesta de la Comisaria Europea de Empleo, Anna Diamantopoulou, al Parlamento Europeo n.º E-3172/00ES,

reproducida en www.liga-acb.es/acb/noticias/20000045.htm.

El derecho a la no discriminación en materia laboral se recoge también en el Acuerdo de Asociación entre los Estados de África, del Caribe y del Pacífico, por una parte, y la Comunidad Europea y sus Estados miembros, por otra, firmado en Cotonú el 23 de junio de 2000. Además, también han sido firmados Acuerdos de Cooperación en los que se reconoce el derecho a la no discriminación (con una redacción diferente –pues las Partes deben "velar" por la ausencia de trato discriminatorio-, aunque seguramente con el mismo alcance) con prácticamente todos los Estados que anteriormente formaban la Unión Soviética (Armenia –22 de abril de 1996-, Azerbayán –22 de abril de 1996-, Bielorrusia –6 de marzo de 1995, Georgia –22 de abril de 1996-, Kazajstán –23 de enero de 1995-, Kirguistán –9 de febrero de 1995-, Moldavia –28 de noviembre de 1994-, Rusia –24 de junio de 1994-, Ucrania –24 de junio de 1994- y Uzbekistán –21 de junio de 1996-), así como también con Marruecos –27 de abril de 1976-, Argelia –26 de abril de 1976-, Túnez –25 de abril de 1976- y Turquía –Acuerdo de Ankara de 13 de septiembre de 1963, complementado por la Decisión 64/732/CEE, de 23 de diciembre de ese año-. Finalmente, existen también Acuerdos de Cooperación exclusivamente económica con numerosos países, pero en ellos no se reconoce la igualdad de trato en materia laboral (Israel, Yemen, Líbano, Sudáfrica, etc.); vid. M. PAUTOT, La liberté de circulation des sportifs professionnels en Europe, Revue du Marché commun et de l´Union européenne, n.º 445, febrero 2001, pág. 104.

(4). Concretamente, el 16 de abril de 2003 firmaron el Tratado de Adhesión Chipre, Eslovaquia, Eslovenia, Estonia, Hungría, Letonia, Lituania, Malta, Polonia y la República Checa.

(5). Vid. http://europa.eu.int/comm/enlargement/negotiations/treaty_of_accession_2003/, donde se puede consultar el contenido de los respectivos acuerdos de adhesión.

(6). Además de la Sentencia Bosman, ya había afirmado lo mismo la STJCE de 12-12-1974 (c-36/74), Walrave and Koch / Association Union Cycliste Internationale y otros.

(7). Cfr. fundamento 49.

(8). Vid. I.A RODRÍGUEZ CARDO, De nuevo sobre los denominados "comunitarios b": el caso Karnisovas, de próxima publicación en el n.º 9 de la Revista Jurídica del Deporte.

(9). Como también es una traba la necesidad de ostentar la nacionalidad española para obtener la habilitación como personal de seguridad privada, según exige el art. 10.3 de la Ley 23/1992, de 30 de julio, de Seguridad Privada. Tal previsión es aparentemente contraria al Derecho Comunitario, pues la STJCE de 31-5-2000 (Asunto C-283/99), Comisión de las Comunidades Europeas contra República Italiana, consideró que la regulación italiana, en idéntico sentido, vulneraba el principio de libre circulación.

(10). En este sentido, y por citar una única sentencia, vid. STC 39/2003, de 27 de febrero.

(11). Vid. I.A RODRÍGUEZ CARDO, La no discriminación por razón de nacionalidad y los denominados "comunitarios b", Actualidad Laboral, n º 46, pp. 827-831.

(12). A modo de ejemplo, vid. Resolución de 4 de septiembre de 2002, del Consejo de Emisiones y Retransmisiones Deportivas, por la que se ordena la publicación del Acuerdo del Pleno del Consejo de Emisiones y Retransmisiones Deportivas por el que se aprueba el Catálogo de Competiciones o Acontecimientos Deportivos de Interés General para la temporada 2002-2003 (BOE de 11 de septiembre).

(13). Vid.

http://elmundodeporte.elmundo.es/elmundodeporte/2003/05/08/masdeporte/1052402196.html y http://www.sport.es/Baloncesto/article.asp?id=66297.