PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

Por

RAFAEL CABALLERO SÁNCHEZ

Profesor Titular de Derecho Administrativo

Universidad Complutense de Madrid

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SUMARIO: I. LA NOTIFICACIÓN POR EDICTOS DE LA INICIACIÓN DE UN PROCEDIMIENTO SANCIONADOR Y LA VULNERACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA DEL INTERESADO.- II. REQUISITOS PARA LA VALIDEZ DE LA NOTIFICACIÓN PERSONAL.- III. EL DERECHO DEL INTERESADO A CONOCER, EN CUALQUIER MOMENTO, EL ESTADO DE TRAMITACIÓN DEL PROCEDIMIENTO.- IV. LOS INTERESADOS DIRECTOS E INDIRECTOS EN EL PROCEDIMIENTO Y SUS DERECHOS DE PARTICIPACIÓN EN EL MISMO.- V. CONCEPTO DE EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO Y DERECHO DE ACCESO A ARCHIVOS Y REGISTROS.- VI. PROCEDIMIENTO DE ADOPCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES Y ALCANCE DE LA GARANTÍA CONSTITUCIONAL DE TUTELA JUDICIAL EFECTIVA.- VII. EL TRÁMITE DE PRUEBA EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.- VIII. VALOR DE LOS DEFECTOS FORMALES EN LA TRAMITACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.- IX. LOS EFECTOS DE LA SUPERACIÓN DEL PLAZO MÁXIMO DE TRAMITACIÓN DE PROCEDIMIENTOS INICIADOS DE OFICIO: ¿CADUCIDAD O SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO?.- X. LA IMPOSIBILIDAD DE ADQUIRIR POR SILENCIO POSITIVO DERECHOS O FACULTADES CONTRARIAS AL ORDENAMIENTO JURÍDICO.- XI. CADUCIDAD DE LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DISCIPLINARIOS.- XII. EL TRÁMITE DE AUDIENCIA EN EL PROCEDIMIENTO DE ELABORACIÓN DE DISPOSICIONES ADMINISTRATIVAS DE CARÁCTER GENERAL.- XIII. PROCEDIMIENTO DE RECAUDACIÓN EJECUTIVA Y NATURALEZA JURÍDICA DE LAS CERTIFICACIONES DE DESCUBIERTO Y DE LAS PROVIDENCIAS DE APREMIO.

I. LA NOTIFICACIÓN POR EDICTOS DE LA INICIACIÓN DE UN PROCEDIMIENTO SANCIONADOR Y LA VULNERACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA DEL INTERESADO

Resultan de interés un par de recursos de amparo resueltos por el Tribunal Constitucional que se enfrentan con la cuestión de la licitud del recurso a la notificación por edictos por parte de la Administración respecto al acuerdo de iniciación de un procedimiento sancionador. El resultado práctico es el desconocimiento por parte del interesado del desarrollo de un procedimiento administrativo que se dirige contra él, al menos hasta la resolución final o incluso hasta la fase ejecutiva de la sanción impuesta, con la consiguiente imposibilidad de realizar alegaciones, proponer o aportar pruebas, ni de defender sus derechos en aquél.

Para el Tribunal Constitucional, este procedimiento de notificación no es legítimo –al menos en materia sancionadora- cuando la Administración tenga medios suficientes para conocer el domicilio real del interesado. En el caso de la STC 175/2007, de 23 de julio (Rec. Amparo 1655/2005, Rodríguez-Zapata Pérez) , relativo a una infracción por pesca en una zona no permitida, se produjo un error material por parte de la Administración a la hora de indicar el domicilio del interesado (a pesar de que en el acta de denuncia estaba correctamente consignado y de que en otro expediente sancionador sí que figuraba la dirección del domicilio), que no queda subsanado por la circunstancia de que la resolución sancionadora final sí llegase a entregarse a la esposa del sancionado por parte del cartero, que con diligencia averiguó que el destinatario de la notificación “vivía dos portales más allá de la dirección que figuraba en el sobre remitido”. En el caso de la STC 157/2007, de 2 de julio (Rec. Amparo 4059/2004, Conde Martín de Hijas) , relativa a una infracción de tráfico por incumplimiento del deber de identificar al conductor de un vehículo de su propiedad, a su vez presunto responsable de una infracción, la cuestión es más delicada, puesto que la Administración realizó el intento de notificación personal en el domicilio que figuraba en el Registro de conductores e infractores, donde resultó infructuosa por haber cambiado el mismo. Sin embargo, el Tribunal aprecia que la nueva dirección sí constaba correctamente recogida en el padrón municipal desde año y medio antes de incoarse el procedimiento, por lo que pudo haber sido identificada por el Ayuntamiento, siendo revelador el hecho de que la providencia de apremio sí se dirigiera al nuevo domicilio del interesado.

Con anterioridad el Tribunal Constitucional había resuelto recursos de amparo semejantes mediante las SSTC 54/2003, de 24 de marzo, y 145/2004, de 13 de septiembre. En todos ellos se concede el amparo y se sostiene que la notificación por edictos sin agotar las posibilidades de notificación personal por parte de la Administración supone una vulneración del derecho de defensa del interesado, que se traduce en la tramitación del expediente sancionador inaudita parte o sin contradicción alguna, convirtiendo en nulas las resoluciones sancionadoras correspondientes por haberse impuesto de plano. Se aplican, por tanto, las garantías constitucionales consagradas en el art. 24 CE (derecho a la tutela judicial efectiva y derecho a ser informado de la acusación) al ámbito de los procedimientos administrativos sancionadores.

El Tribunal Constitucional reitera la doctrina (STC 291/2000, de 30 de abril) de que los posibles defectos en la notificación o emplazamiento administrativo, cuando se trate de un acto de carácter sancionador, revisten relevancia constitucional siempre que concurran tres requisitos: primero, que el sujeto no emplazado ostente un derecho subjetivo o interés legítimo que pueda verse afectado por la resolución; segundo, que el sujeto no emplazado haya mantenido una actitud diligente y, a pesar de ello, haya padecido una situación de indefensión por no haber tenido conocimiento real del procedimiento sancionador abierto; y tercero, que el sujeto no emplazado haya podido ser identificado a partir de los datos que obrasen en el expediente, por lo que la Administración no haya actuado con toda la diligencia que le era exigible.

Además, en este caso se vuelve contra la Administración el carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa pues, a juicio del Tribunal Constitucional STC 175/2007, de 23 de julio, FJ 6, la privación de posibilidades de defensa del interesado no queda subsanada por la interposición y tramitación posterior de un recurso contencioso-administrativo en el que se haya podido alegar y probar lo que convenga al recurrente, al no tratarse éste de un proceso sancionador en el que actúe el ius puniendi del Estado (como sí ocurre en el ámbito penal), sino sólo de un proceso de revisión de un acto administrativo de imposición de una sanción. Las sanciones administrativas son siempre impuestas por la Administración pública y los ciudadanos tienen derecho, en consecuencia, a que sean declaradas en un procedimiento administrativo sancionador en el que se garantice el ejercicio sin trabas de todas sus posibilidades de defensa.

II. REQUISITOS PARA LA VALIDEZ DE LA NOTIFICACIÓN PERSONAL

En el supuesto de autos de la STS de 4 de abril de 2007 (Sala 3.ª, Secc. 4.ª, Rec. 923/2004, Picó Lorenzo) , se invoca por la parte recurrente la invalidez de la notificación practicada en el domicilio social de una empresa en cuyo recibo no consta el DNI de la persona que recibió aquélla. Sin embargo, el Tribunal Supremo subraya el hecho de que la firma es legible, lo cual permite identificar al sujeto receptor, y venía acompañada del sello de la empresa. Por tanto, esa persona tenía en su poder tal sello y se da a entender que la notificación se practicó a persona debidamente autorizada. Se cumplen así los requisitos legales de que la notificación sea recibida por persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad.

III. EL DERECHO DEL INTERESADO A CONOCER, EN CUALQUIER MOMENTO, EL ESTADO DE TRAMITACIÓN DEL PROCEDIMIENTO

Este derecho, consagrado en el art. 35.a) LRJAP, sólo es conculcado –y en consecuencia puede ser tutelado- cuando haya sido ejercido o invocado en concreto por el interesado, sin que la Administración tenga el deber de dar cuenta, por propia iniciativa y sin ser requerida para ello, de todos y cada uno de los trámites o actuaciones que realice en un procedimiento determinado. Así lo afirma la STS de 2 de julio de 2007 (Sala 3.ª, Secc. 4.ª, Rec. 3015/2002, Baena del Alcázar) en relación con un expediente de obtención de título de médico especialista por parte de una licenciada en medicina. El Ministerio de Educación oyó al respecto el informe de la Comisión Nacional Médica de la Especialidad, que emitió informe hasta en tres ocasiones, antes de denegar el otorgamiento. Para el Tribunal Supremo, el hecho de que no se diera cuenta de las mismas a la interesada no vulnera su derecho a ser informada sobre el estado del procedimiento ni su derecho a realizar alegaciones, por el hecho de tratarse de fases o sesiones internas de actuaciones de la Comisión.

IV. LOS INTERESADOS DIRECTOS E INDIRECTOS EN EL PROCEDIMIENTO Y SUS DERECHOS DE PARTICIPACIÓN EN EL MISMO

La STS de 6 de junio de 2007 (Sala 3.ª, Secc. 7.ª, Rec. 4747/2001, Díaz Delgado), realiza un esfuerzo meritorio por deslindar la posición de los interesados directos e indirectos en el procedimiento, sobre todo a los efectos de determinar el alcance del derecho a ser notificado de las resoluciones y actos administrativos que afecten a los propios derechos e intereses (art. 58 LRJAP). El Tribunal Supremo aclara que sólo tienen ese derecho los interesados que cumplen los requisitos del art. 31 LRJAP, es decir, los que promueven el expediente, los que se personen en el mismo para defender intereses legítimos, individuales o colectivos, y los que sean titulares de derechos subjetivos que puedan ser afectados por el procedimiento.

De esta forma, el Tribunal Supremo niega que los interesados legítimos que no hayan participado en un procedimiento, cuyo número y entidad no puede ser conocido en principio por la Administración, tengan derecho a la notificación de su resolución y, en consecuencia, les pueda ser de aplicación el régimen de las notificaciones defectuosas (art. 58.3 LRJAP), de forma que pueda mantenerse indefinidamente abierta su derecho a la interposición de un recurso frente a la resolución. Esta norma (al igual que los derechos de participación, como son los de presentar alegaciones, participar en las pruebas, acudir al trámite de audiencia, desistir o renunciar...) sólo sería de aplicación a los interesados de participación preceptiva en el procedimiento.

En el caso de autos, se trataba de la pretensión de un colegio profesional de que se anulase una Orden ministerial de reconocimiento de homologación de un título académico y profesional en España, del que tuvo conocimiento mucho tiempo después de su concesión. El Tribunal entiende que el Colegio Superior de Arquitectos de España sólo puede esgrimir un interés indirecto en el procedimiento de homologación de un título extranjero, en el que no está previsto llamar a las posibles entidades corporativas afectadas, de manera que su participación en el mismo es contingente y no es interesado a los efectos del art. 31 LRJAP citado. En consecuencia, no existía obligación de notificarle el acto finalizador del procedimiento.

El Alto Tribunal recuerda que esta es la línea jurisprudencial marcada desde la STS de 10 de marzo de 1999 (sin perjuicio de algunos pronunciamientos realizados en sentido contrario, como las de 2 de octubre de 2001 y 10 de junio de 2002), en la que se defiende la distinción entre los titulares de intereses legítimos en cuanto capaces de impugnar un acto administrativo que les afecte (en principio son todos) y los titulares de intereses legítimos con derecho a la notificación de esa resolución (que son sólo los que reúnen los requisitos del art. 31 LRJAP).

V. CONCEPTO DE EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO Y DERECHO DE ACCESO A ARCHIVOS Y REGISTROS

En el mercado de la telefonía móvil, la empresa XFERA se dirige a la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones para pedir acceso al Acuerdo de Suministro Provisional de Infraestructura de Red formalizado entre las entidades AIRTEL y RETEVISIÓN. El derecho a obtener esa información es reconocido por la CMT y ratificado en última instancia por el Tribunal Supremo en la STS de 23 de mayo de 2007 (Sala 3.ª, Secc. 3.ª, Rec. 8030/2004, González González) en aplicación del derecho de acceso a los archivos y registros administrativos contemplado en el art. 105.b) CE y desarrollado en el art. 37 LRJAP, que sólo cabe denegar de manera motivada cuando prevalezcan razones de interés público o intereses de terceros más dignos de protección.

Para empezar, el Tribunal Supremo entiende que la expresión “ciudadano” utilizada por el ordenamiento jurídico debe entenderse como inclusiva de personas jurídicas, que por tanto pueden ser titulares de este derecho de acceso a archivos y registros, siempre que acrediten un interés legítimo. En este caso, XFERA puede acreditarlo en cuanto titular de una licencia de telefonía móvil de tercera generación y empresa competidora de las partes que adoptaron el acuerdo, si bien su derecho debe ser limitado a aquellos aspectos que no afecten al secreto comercial e industrial y puedan proporcionarle alguna ventaja competitiva. Además, no se puede restringir el acceso al acuerdo mencionado por el hecho de que éste se encuentre o no vigente.

Resulta de interés la calificación por el Tribunal Supremo de expediente al acuerdo suscrito entre AIRTEL y RETEVISIÓN, a pesar de que no haya propiamente una resolución administrativa de la CMT que sea aprobatoria del mismo. Por tanto, “el expediente, en el sentido que quiere dársele por el art. 37 LRJAP, no supone la existencia de un procedimiento contradictorio, con los trámites generales de información pública, y emisión de dictámenes e informes, sino a cualquier tipo de procedimiento, que puede ser tan simple como lo es la existencia de un previo requerimiento y su cumplimiento, de tal forma que el acto inicial se agota por la realización por parte del sujeto requerido de la conducta que se impone”.

VI. PROCEDIMIENTO DE ADOPCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES Y ALCANCE DE LA GARANTÍA CONSTITUCIONAL DE TUTELA JUDICIAL EFECTIVA

Con ocasión de evaluar la legalidad de la adopción de una medida cautelar tributaria (prevista en el art. 81 LGT) en un procedimiento de derivación de responsabilidad tributaria (art. 41.5 LGT), el TSJ de Cantabria recoge y aplica la doctrina constitucional sobre el alcance del derecho a la tutela judicial efectiva en el ámbito administrativo.

La derivación de la acción administrativa recaudatoria para exigir el pago de una deuda tributaria se adopta mediante resolución administrativa, previa audiencia al interesado, en la cual se declara esa responsabilidad y se determina su alcance y extensión. Además, para garantizar el resultado final, la LGT permite la adopción de medidas cautelares previas, como en este caso fue el embargo de bienes inmuebles y marcas comerciales, que pueden decretarse inaudita parte.

La STSJ de Cantabria de 20 de abril de 2007 (Sala de lo Contencioso, Sección 1.ª; Rec. 917/2006, Penín Alegre), se hace eco de la jurisprudencia constitucional según la cual es derecho a la tutela judicial efectiva sólo es esgrimible en el ámbito judicial, no en el administrativo, a excepción del régimen sancionador, cuya naturaleza es materialmente equivalente a las actuaciones de tipo penal. Además, tal como puntualizan las sentencias más recientes (SSTC 30/2007 y 23/2007, de 12 de febrero), tal garantía es de aplicación al procedimiento de imposición de medidas sancionadoras en sentido estricto, y no a otro tipo de medidas gravosas, desfavorables o restrictivas de derechos.

Sin embargo, en el caso de autos, la Sala sostiene la exigibilidad de las garantías materiales y procesales contenidas en los arts. 24 y 25 CE, a pesar de tratarse de un procedimiento tributario de derivación de responsabilidad, por tener su origen en la recaudación de unos cinco millones de euros en concepto de sanciones y recargos por esas sanciones. La verdadera naturaleza de esas cantidades reclamadas no es la de cuotas tributarias, sino de sanciones tributarias, que tienen su origen en un comportamiento ilícito. De manera que la responsabilidad exigida es materialmente sancionadora y tiene un contenido punitivo.

En cambio, se afirma de manera cuestionable que la adopción de medidas cautelares en un procedimiento administrativo no puede suponer vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva hasta que no se pronuncie una resolución definitiva. De manera que los defectos o errores intermedios, como es el caso de los que afecten a incidentes cautelares, no son susceptibles en sí de infringir el art. 24 CE. De todos modos, se reconoce que la propia jurisprudencia constitucional (ATC 63/1993, de 25 de febrero) reconoce la existencia de supuestos en los que una medida cautelar puede vulnerar por sí sola el art. 24.1 CE.

Una vez sentado esto, el TSJ asegura que el derecho de audiencia previa sólo es exigible en el procedimiento de derivación de responsabilidad y no en el trámite previo de adopción de medidas cautelares, incluso en casos de máxima injerencia para los derechos de la persona (privación de libertad, entradas y registros, intervenciones telefónicas..., adoptables en el ámbito penal), siempre que concurran circunstancias que permitan prever la frustración de la medida en caso poner en antecedentes al interesado. Y todo ello sin perjuicio de la posterior e inmediata apertura del trámite de audiencia en el procedimiento correspondiente, como ocurrió en el caso de autos.

La adopción de medidas cautelares es compatible con el derecho a la presunción de inocencia, siempre que se adopten por una resolución fundada en Derecho y basada en un juicio de razonabilidad sobre su finalidad y las circunstancias concurrentes. En este caso el acuerdo estaba suficientemente motivado (en el riesgo de elusión fiscal), y la medida era proporcionada y de carácter puramente patrimonial, por lo que no es fácil acreditar perjuicios de imposible reparación (de hecho, se permitió a la recurrente cambiar los bienes inmuebles embargados por otros muebles, aunque no se llegó a concretar por la entidad interesada, que podría haber minimizado así los posibles perjuicios).

VII. EL TRÁMITE DE PRUEBA EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

En esta materia son de destacar algunos pronunciamientos judiciales que, si bien fueron dictados en relación con procedimientos contencioso-administrativos, su doctrina parece perfectamente extensible al ámbito administrativo.

En la STC 42/2007, de 26 de febrero (Sala 1.ª, Delgado Barrio) , se otorga el amparo al recurrente en un supuesto de reclamación de responsabilidad patrimonial por error médico en una intervención quirúrgica que concluyó con la muerte del paciente, por haberle sido denegada parcialmente la prueba propuesta. El órgano judicial (la Audiencia Nacional) admitió parcialmente la prueba documental propuesta e inadmitió la pericial por entender que difícilmente podría ésta rebatir o desvirtuar el informe de los médicos que atendieron al paciente. A juicio del Tribunal Constitucional resulta incoherente inadmitir esa prueba para luego desestimar en la sentencia final la reclamación por no haberse acreditado la relación causal entre la actividad sanitaria y el daño. La denegación de la prueba propuesta no es razonable y, por tanto, se ha producido una vulneración del derecho constitucional a utilizar todos los medios de prueba pertinentes (art. 24.2), que conduce al otorgamiento del amparo.

En cambio, en el supuesto de la STS de 27 de febrero de 2007 (Sala 3.ª, Secc. 5.ª, Rec. 5184/2003, Fernández Valverde) , se confirma el criterio de la Sala de instancia, que denegó las pruebas propuestas por el recurrente, por entender que no existía relación entre los hechos que se pretendían acreditar (aceptados por otra parte por el órgano juzgador) y la ratio decidendi de la sentencia, en virtud de la cual se desestimó el recurso. Como el soporte fáctico de los argumentos en que se apoya la sentencia no se habría alterado por la práctica de las pruebas propuestas y rechazadas, se concluye que no se ha producido indefensión alguna.

El Tribunal Supremo recuerda que el derecho a la práctica de la prueba se circunscribe sólo a las que sean pertinentes, entendiendo esta pertinencia como “relación entre los hechos probados y el thema decidendi”. Por tanto, el recurrente debe demostrar que ha padecido una indefensión material, explicando, por un lado, la relación entre los hechos que se quisieron probar y las pruebas inadmitidas, y por otro, la influencia concreta que la práctica de la prueba podría haber supuesto sobre la resolución final.

VIII. VALOR DE LOS DEFECTOS FORMALES EN LA TRAMITACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

La STS de 28 de febrero de 2007 (Sala 3.ª, Secc. 2.ª, Rec. 2633/2001, Martín Timón) reitera la doctrina jurisprudencial consolidada sobre el valor de las irregularidades formales en la tramitación de los expedientes administrativos, en el sentido de que su comisión sólo es suficiente para la anulación del acto administrativo dictado cuando se ha producido indefensión del afectado. Sólo en caso de que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido podrá apreciarse la nulidad de pleno derecho de tal acto, para lo cual no es suficiente en principio con la omisión de un trámite, salvo en supuestos graves, como pueda ser el de las liquidaciones tributarias giradas sin firma. En cambio, en el supuesto concreto, el Tribunal niega valor invalidante al hecho de que la resolución original impugnada, obrante en el expediente administrativo, contuviese algunas enmiendas manuscritas, ya que “por lo demás, coincide exactamente con el resto de copias obrantes en dicho expediente y, por supuesto, con la que le fue notificada a la hoy actora”. De manera que, a pesar de tratarse de un método poco ortodoxo de actuación, no se impide conocer la voluntad del órgano colegiado que resolvió. Tampoco se reconoce relevancia jurídica anulatoria al hecho de que faltase la firma en las copias de la resolución que formaban parte del expediente.

Por lo demás, la sentencia citada tiene interés respecto a una cuestión de régimen transitorio: la aplicación del plazo de la prescripción tributaria, que pasó de cinco a cuatro años en virtud de la Disposición Final Primera de la Ley 1/1998, de 26 de febrero, de derechos y garantías de los contribuyentes. La Sala concluye que a partir de la entrada en vigor de la ley, el 1 de enero de 1999, y con independencia de la fecha en que se haya realizado el hecho imponible, el plazo de prescripción queda reducido de cinco a cuatro años.

En cambio, la STSJ de Castilla-La Mancha de 13 de abril de 2007 (Sala de lo Contencioso, Sección 1.ª; Rec. 782/2003, Izquierdo del Fraile), sí declara la nulidad del acuerdo plenario adoptado por un Ayuntamiento aceptando la donación de la plaza de toros del municipio, sujeta a diferentes contrapartidas, por no haberse valorado previamente la cuantía de esas contraprestaciones modales, tal como exige el art. 19 LPAP y el art. 12 RBCL. Por el contrario, se rechaza como vicio la falta de escritura pública para este negocio jurídico, exigida por el art. 663 CCv, por haberse otorgado con posterioridad, con evidente voluntad convalidatoria.

IX. LOS EFECTOS DE LA SUPERACIÓN DEL PLAZO MÁXIMO DE TRAMITACIÓN DE PROCEDIMIENTOS INICIADOS DE OFICIO: ¿CADUCIDAD O SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO?

En el último periodo la jurisdicción social se ha tenido que pronunciar en varias ocasiones sobre los efectos jurídicos de la superación del plazo máximo de tramitación de procedimientos administrativos tramitados por la Seguridad Social e iniciados de oficio. En el marco de una serie de recursos de casación para unificación de doctrina, la Sala 4.ª del Tribunal Supremo ha sentado un criterio claro, pero a la vez discutible desde el punto de vista del Derecho administrativo e incluso incoherente en cuanto a sus consecuencias prácticas.

En todos los casos se trataba del procedimiento de imposición de recargos al empresario en supuestos de accidentes laborales en los que se apreciase incumplimiento por parte de aquel de las medidas exigibles de seguridad e higiene en el trabajo (concretadas mediante el Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio). Esta prestación económica adicional de la indemnización a percibir por el trabajador se encuentra prevista en el art. 123 LGSS y es independiente de la responsabilidad administrativa, social o incluso penal que pueda corresponder al empresario.

Este procedimiento puede iniciarse de oficio por la Seguridad Social, aunque también a solicitud del trabajador, que en todo caso podrá ser parte en el mismo para alegar lo que convenga a su derecho La duración máxima del procedimiento es de 135 días, pero la normativa aplicable no deja claro cuáles deban ser los efectos jurídicos de la consumación del plazo, por lo que es necesario aplicar los criterios generales contenidos en la LRJAP.

En efecto, el Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, regula el sistema de incapacidades laborales en el marco de la Seguridad Social, y es desarrollado por una Orden de 18 de enero de 1996. Allí se establece la competencia de los Directores provinciales del INSS para “declarar la responsabilidad empresarial que proceda por falta de alta, cotización o medidas de seguridad e higiene en el trabajo, y determinar el porcentaje en que, en su caso, hayan de incrementarse las prestaciones económicas”. En ambos casos (art. 6 del Real Decreto y 14 de la Orden) se señala el plazo de 135 días para tramitar estos procedimientos, añadiendo que en ese caso se entenderá denegada la solicitud por silencio administrativo, abriéndose para el trabajador las acciones previstas en el art. 71 TR LPL. Evidentemente, tal solución tiene sentido en el caso de que el procedimiento se haya iniciado a solicitud de un interesado, mediante un escrito en el que se contenga una petición concreta que denegar, pero no cuando el procedimiento se haya iniciado de oficio. Cabe apuntar que también el Real Decreto 286/2003, de 7 de marzo, al concretar los plazos para la resolución de procedimientos administrativos de reconocimiento de prestaciones de la Seguridad Social reitera en su anexo el plazo de 135 días para el procedimiento de establecimiento de recargos de prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional, pero sin añadir nada respecto a las consecuencias de la superación del mismo.

Ante esta incertidumbre se ha tenido que pronunciar el Tribunal Supremo mediante las SSTS de 6 de junio de 2007 (Rec. 922/2006, Gilolmo López) , de 29 de mayo de 2007 (Rec. 1549/2006, López García de la Serrana) , de 18 de abril de 2007 (Rec. 5322/2005, Gil Suárez) , y de 17 de abril de 2007 (Rec. 756/2006, Castro Fernández) , todas ellas de la Sala 4.ª, Secc. 1.ª, y en el marco de recursos de casación para la unificación de doctrina. A ellas se puede añadir la STSJ de Castilla-La Mancha de 12 de abril de 2007 (Sala de lo Social, Sección 1.ª; Rec. 2052/2005, Librán Sainz de Baranda), dictada en un recurso de suplicación en la misma materia.

En todos estos fallos, invocando jurisprudencia anterior (STS de 9 de octubre de 2006, Rec. 3279/2005; de 21 de noviembre de 2005, Rec. 1079/2005; de 5 de diciembre de 2006, Rec. 2531/2005; de 12 de febrero de 2007, Recs. 3147/2005 y 5542/2005; de 14 de febrero de 2007, Rec. 5128/2005; y de 5 de febrero de 2007, Rec. 639/2006), se concluye que el incumplimiento del plazo de 135 días no produce la caducidad del procedimiento prevista en el art. 44.2, párrafo 1.º LRJAP, al negarse que el recargo de prestaciones tenga carácter de sanción ni de efecto desfavorable o de gravamen sobre el empresario, primando su carácter de reconocimiento de un derecho patrimonial a favor de la víctima o de sus beneficiarios.

El problema de fondo es, por tanto, el de los efectos de la consumación del plazo de resolución de procedimientos administrativos triangulares o de tipo arbitral, en los que la Administración debe adoptar una resolución que necesariamente beneficiará a una de las partes y perjudicará a la otra. Cuando un procedimiento administrativo es lineal, entre un ciudadano y la Administración, y es iniciado de oficio, sus efectos eventuales podrán ser calificados como favorables o desfavorables al interesado, aplicándose en consecuencia la técnica del silencio negativo (art. 44.1 LRJAP) o de la caducidad (art. 44.2 LRJAP) en caso de superarse el plazo máximo de tramitación, pero en los anteriores el criterio favorable-desfavorable es insuficiente para adoptar una solución.

Cabe criticar que en los supuestos de autos siempre se trataba de procedimientos iniciados de oficio, dirigidos contra el empresario, por lo que a pesar de comparecer (y no en todos los casos) el trabajador accidentado como parte en el procedimiento, parece que debe primar en todo caso la dimensión interventora o limitadora del procedimiento y, por tanto, el efecto de caducidad asociado a la superación del plazo máximo, de conformidad con el art. 44.2 LRJAP. Sin embargo, las sentencias citadas vienen a negar de manera eufemística la naturaleza sancionadora (no lo es en rigor) o al menos de gravamen del recargo (lo cual parece difícilmente admisible). Y en todo caso, llegan a reconocer una naturaleza mixta o dual del recargo (al responder a una finalidad preventiva o disuasoria, pero también reparadora), en la que prevalecería su carácter de prestación económica o indemnización que no ingresa la Hacienda Pública, sino que va a parar al patrimonio del trabajador o de sus causahabientes. Especialmente interesante es al respecto el esfuerzo argumental de la STS de 17 de abril de 2007 (Rec. 756/2006, Castro Fernández) .

En todo caso, el hecho de que la entidad gestora de la Seguridad Social no haya resuelto en plazo ni adoptado medidas para su ampliación (tal como permite el art. 42.6 LRJAP y recuerda el art. 14.2 de la Orden de 18 de enero de 1996 para estos casos) parece un supuesto claro de responsabilidad patrimonial de la Administración frente al trabajador perjudicado por su falta de agilidad, que evitaría dejar sin tutela a este último en caso de apreciarse la caducidad del procedimiento.

Finalmente, debe achacarse a la jurisprudencia referida una cierta falta de coherencia, o al menos de voluntad de llevar su argumentación hasta el final. La negación de que en estos casos se pueda producir la caducidad del procedimiento viene acompañada de la afirmación –no demasiado convencida- de que el efecto de la superación del plazo de 135 días para resolver sobre la procedencia de un recargo sobre las prestaciones debidas por accidente de trabajo es entonces el previsto en el art. 44.1 LRJAP: desestimación presunta por silencio administrativo del reconocimiento del derecho a la prestación. El Tribunal Supremo no llega a afirmar nada más, cuando sería necesario decir, al menos, que al ser el silencio negativo una mera presunción de resolución, con objeto de permitir la presentación del recurso que corresponda –a diferencia del silencio positivo, que sí tiene carácter finalizador del procedimiento y vincula a la Administración-, cabe que la Seguridad Social dicte una resolución extemporánea, que no tiene por qué ser coincidente con el sentido negativo del silencio, en la que estime el derecho del trabajador a la percepción de una prestación adicional y el deber del empresario de abonarla. La solución no es del todo satisfactoria porque supone en la práctica un reconocimiento a la Administración de que no tiene límite temporal para dictar resolución expresa en este tipo de procedimientos, cuando hubiese sido más coherente con el supuesto (procedimiento iniciado de oficio del que pueden derivarse efectos desfavorables al empresario) la combinación de efectos caducidad del procedimiento- responsabilidad de la Administración, que serviría como estímulo para que ésta resolviese en plazo y asumiese las consecuencias de su incumplimiento. Aparte de que la caducidad de un procedimiento no impide en principio la iniciación de uno nuevo con el mismo objeto, siempre que no haya prescrito la acción administrativa o el derecho patrimonial del trabajador.

Sin duda, parece que debe optarse por una solución tuitiva de la parte débil o damnificada en el supuesto, pero sin renunciar al rigor jurídico en la adopción de la postura a seguir.

Pero no sólo la jurisdicción social se ha enfrentado con esta cuestión. Es de destacar la STS de 29 de mayo de 2007 (Sala 3.ª, Sección 3.ª; Rec. 8209/2004, González González) , en la que se hace necesario determinar la naturaleza de un procedimiento como de intervención o no, a efectos de establecer si la superación del plazo máximo de tramitación ha supuesto la caducidad del procedimiento (art. 44.2 LRJAP) o el silencio desestimatorio (art. 44.1 LRJAP).

El supuesto de autos se refería a la aprobación por la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones de una resolución estableciendo los precios máximos del servicio de interconexión para la terminación de llamadas en la red de un operador de telefonía móvil.

Para la Sala de instancia (Audiencia Nacional) nos encontramos ante un procedimiento que supone ejercicio de una potestad de intervención, reconocida en la LGT (la sentencia aplica la ley de 1998), que es susceptible de producir efectos desfavorables o de gravamen a una operadora de telefonía. Por tanto, se habría producido la caducidad de ese procedimiento.

Sin embargo, para el Tribunal Supremo debe adoptarse una óptica más general, y considerar que la potestad administrativa citada está al servicio del interés general (hacer posible la competencia entre operadores, evitando barreras de entrada al mercado mediante precios elevados), no es estrictamente de intervención (dado que el art. 26 LGT dispone que los precios de interconexión por uso de las redes de los operadores dominantes deben estar orientados a costes), y su ejercicio puede beneficiar a terceros operadores. De todos modos, parece que difícilmente se puede negar que esto sea precisamente una potestad de intervención, cuyo objeto es evitar precios desmesurados en el mercado de la telefonía móvil.

En realidad, el Tribunal Supremo concluye que nos encontramos a la vez en las dos situaciones contempladas en el art. 44 LRJAP, ya que se producen efectos perjudiciales para la entidad recurrente y beneficiosos para los operadores no dominantes, especialmente a los personados en el expediente. Pero concluye que debe primar esta segunda perspectiva –y aplicar la solución de la desestimación presunta contenida en el art. 44.1 LRJAP- aplicando consideraciones que no resultan del todo convincentes. Por un lado, se sostiene que la potestad administrativa es imprescriptible, de manera que una vez caducado el procedimiento se podría volver a iniciar otro con el mismo objeto, por lo que razones de economía procesal aconsejan rechazar la apreciación de caducidad (sin duda se trata de una argumentación deficiente, pues las potestades administrativas, por muy imprescriptibles que sean, deben actuarse con respeto a los requisitos formales y materiales establecidos, entre los cuales está el cumplimiento de los plazos). Por otro, se aprecia que no ha habido inacción de la Administración, ya que la tardanza en resolver tiene su origen en la complejidad del propio procedimiento. Y finalmente se recuerda que la caducidad puede no apreciarse cuando el objeto del procedimiento tenga incidencia para el interés general.

Con todo, la sentencia no termina de ser coherente, pues tras inclinarse por la opción del silencio desestimatorio habría que preguntarse ¿desestimatorio de qué, puesto que se ha iniciado de oficio?. En todo caso, de los eventuales efectos favorables que la resolución comportaría para los terceros interesados.

La cuestión está en que la solución del art. 44.1 LRJAP (desestimación presunta) sólo tiene sentido para los procedimientos administrativos iniciados de oficio que sólo pueden producir efectos favorables para los interesados (convocatoria de un premio, de una subvención, de una beca, de un concurso público...), aunque siempre la concesión de un derecho a un sujeto puede ser desfavorable para los no adjudicatarios. Pero en todo caso no se tratará de un perjuicio directo derivado del acto administrativo. En cambio, cuando el objeto de la resolución administrativa puede ser desfavorable de manera directa para el interesado principal, debemos aplicar la técnica de la caducidad, por mucho que la resolución pudiera haber sido favorable para otros interesados que, en su caso, podrán pedir responsabilidad a la Administración. Pero debe primar la óptica de ese efecto desfavorable directo hacia un interesado principal.

X. LA IMPOSIBILIDAD DE ADQUIRIR POR SILENCIO POSITIVO DERECHOS O FACULTADES CONTRARIAS AL ORDENAMIENTO JURÍDICO

La gran limitación con la que se enfrenta la técnica del silencio administrativo positivo, a pesar de las garantías que contiene el art. 43 LRJAP, es la de no permitir la adquisición de derechos o facultades contra legem, de manera que sólo resulta operativo cuando el solicitante tiene plenas garantías sobre la legalidad y adecuación a derecho de su solicitud. Esta doctrina ha sido especialmente aplicada en el ámbito urbanístico, donde las licencias de obras, en cuanto actos de autorización, se sujetan al régimen de silencio estimatorio (art. 242.6 TRLS de 1992, y todas las leyes autonómicas del suelo, como el art. 162.1 LOTAU de Castilla-La Mancha, art. 211.1 LSU País Vasco, art. 195.4 LOTU La Rioja, art. 166.6 LOTU Canarias, art. 192.4 LOTU Navarra, art. 7.1 LDU Baleares, o art. 177.1 LOTU Extremadura, entre otros). Además, con carácter general, el art. 62.1.f) LRJAP establece que son nulos de pleno derecho los actos administrativos, tanto expresos como presuntos, por los que se adquieren “facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición”.

En el caso de la STS de 27 de febrero de 2007 (Sala 3.ª, Secc. 5.ª, Rec. 5184/2003, Fernández Valverde) , una empresa solicita licencia para la instalación de una planta de lavado y clasificación de áridos, dentro de la zona de policía de un río, y pretende haber ganado esa autorización por falta de respuesta expresa de la Administración en el plazo previsto de dos meses para contestar. La sentencia recoge citas de otros pronunciamientos precedentes del Tribunal Supremo (tanto sobre actos como incluso sobre planes urbanísticos que contengan determinaciones contrarias a la ley o a planes de superior jerarquía) en los que se afirma que la nulidad de pleno derecho es un límite que no se puede superar mediante la técnica del silencio positivo. De manera que la resolución expresa extemporánea y desestimatoria de la solicitud no es contraria a derecho.

XI. CADUCIDAD DE LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DISCIPLINARIOS

El TSJ de Navarra ha aplicado un límite temporal de seis meses para la tramitación de expedientes disciplinarios dirigidos contra funcionarios autonómicos, transcurridos los cuales sin interrupciones no dilaciones imputables al interesado, se produce la caducidad del procedimiento con archivo de las actuaciones. La STSJ de Navarra de 2 de abril de 2007 (Sala de lo Contencioso, Sección 1.ª; Rec. 473/2005, Rubio Pérez), se hace eco del cambio producido en esta materia en la jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS de 27 de febrero de 2006, Rec. 84/2004, seguida de otras posteriores, como las de 5 de junio de 2006 y 14 de junio de 2006), a raíz de la modificación de la Disposición Adicional 8.ª LRJAP en 1993 (por parte de la Disposición Adicional 3.ª de la Ley 22/1993, de 29 de diciembre), que originariamente establecía la inaplicabilidad de las normas del procedimiento administrativo a los procedimientos sancionadores, y que ahora prevé la aplicación parcial y supletoria de la LRJAP.

Igualmente, la sentencia recoge la misma evolución experimentada por la jurisprudencia del propio TSJ de Navarra, en relación con los procedimientos disciplinarios dirigidos contra funcionarios de la Administración foral. Para ello, el Tribunal se ve obligado a argumentar que la falta de referencias en el reglamento regulador de esos procedimientos a la posibilidad de terminación por caducidad (Decreto Foral 117/1995) no constituye un silencio voluntario, sino una laguna jurídica, que debe colmarse acudiendo a la legislación estatal supletoria, que sí contempla la figura de la caducidad. A ello conduce el convencimiento de la Sala de que la caducidad “es una exigencia derivada del derecho constitucional a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24 CE) y del principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE)”, de manera que de no reconocerse esa figura en los procedimientos disciplinarios se estaría vulnerando “flagrantemente cualquier interpretación de los anteriores derechos constitucionales”.

Una vez resuelta esta cuestión, el TSJ decide aplicar a los procedimientos disciplinarios el plazo máximo de seis meses para su tramitación, por ser el plazo fijado por el legislador navarro para los procedimientos sancionadores en general (art. 73 de la Ley Foral 15/2004, de 3 de diciembre). En consecuencia, se estima el recurso contencioso-administrativo y se anulan dos faltas muy graves y otras dos graves impuestas a un funcionario del Cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria.

XII. EL TRÁMITE DE AUDIENCIA EN EL PROCEDIMIENTO DE ELABORACIÓN DE DISPOSICIONES ADMINISTRATIVAS DE CARÁCTER GENERAL

El art. 105.a) CE consagra esta garantía básica de los ciudadanos en el procedimiento de elaboración de reglamentos, que podrá ejercerse, bien directamente, bien a través de organizaciones y asociaciones reconocidas en la ley, y que ha sido desarrollada en el art. 24 de la Ley del Gobierno y en las disposiciones autonómicas correspondientes como un requisito esencial para la validez de la norma aprobada. Su objetivo, según la jurisprudencia es permitir, por un lado, la defensa de los derechos e intereses de los ciudadanos afectados por la disposición, y por otro, la garantía de un mayor acierto en la elaboración de los reglamentos.

La STSJ de Canarias (Las Palmas) de 2 de abril de 2007 (Sala de lo Contencioso, Sección 2.ª; Rec. 331/2004, Páez Martínez-Virel), aprecia por este motivo la nulidad parcial de un Decreto autonómico (Decreto 161/2004, de 16 de noviembre) que se limitaba a levantar la suspensión de otorgamiento de autorizaciones de arrendamiento de vehículos de turismo con conductor, dispuesta por un Decreto anterior (Decreto 212/1994, de 17 de octubre), respecto de la regulación aprobada para ese tipo de actividad (Decreto 148/1994, de 15 de junio). Para el TSJ se ha vulnerado el derecho de participación previsto para la aprobación de estas disposiciones, lo cual acarrea la nulidad de las mismas. Ahora bien, como el levantamiento de la suspensión trae causa de la firmeza de una sentencia judicial en la materia, esa nulidad no alcanza a la medida en sí de alzar la suspensión, sino sólo a las medidas accesorias contenidas en las Disposiciones Transitorias del Decreto, ya que para la aprobación de su contenido innovativo (condicionar la tramitación de autorizaciones a la fijación de unos cupos) no se dio audiencia a los interesados.

XIII. PROCEDIMIENTO DE RECAUDACIÓN EJECUTIVA Y NATURALEZA JURÍDICA DE LAS CERTIFICACIONES DE DESCUBIERTO Y DE LAS PROVIDENCIAS DE APREMIO

Resulta especialmente didáctica la STS de 28 de febrero de 2007 (Sala 3.ª, Secc. 2.ª, Rec. 704/2002, Martín Timón) , por el esfuerzo que realiza en la exposición de la naturaleza y régimen jurídico del procedimiento de apremio. La sentencia indica que éste se sujeta a tres tipos de requisitos o presupuestos: uno temporal, que el vencimiento del plazo de ingreso voluntario de la deuda; otro material, que es la acreditación del impago de la deuda tributaria; y otro formal, que es la emisión de la certificación de descubierto como título suficiente para la iniciación del procedimiento ejecutivo. Cumpliéndose esos requisitos, se puede dictar una providencia de apremio, que “es el acto de la Administración que despacha la ejecución contra el patrimonio del deudor en virtud de los títulos” que llevan aparejada ejecución, y establece el recargo de apremio que corresponde, y a partir de la cual constituye en parte en el procedimiento al contribuyente.

En cambio, como se ha indicado, las certificaciones de descubierto tienen el carácter de título ejecutivo, que es expedido unilateralmente por la Administración tributaria como manifestación de autotutela, y que se dictan inaudita parte por tratarse de una actuación interna una vez ha terminado el plazo voluntario de ingreso y, en su caso, de la prórroga aprobada. Se trata de un documento contable interno de la Administración, por el que se constata que un contribuyente se haya al descubierto frente a la Hacienda Pública.

Como consecuencia de ello, el Tribunal Supremo declara que la falta de notificación de las certificaciones de descubierto no es un motivo válido de impugnación de las providencias de apremio. Sí lo es la falta de notificación de la liquidación o el error u omisión en el contenido de la providencia de apremio que impida la identificación del deudor o de la deuda apremiada o, como disponía el art. 137.e) de la anterior LGT, “el defecto formal en la certificación o documento que inicie el procedimiento” (como es la omisión o error de los datos que contiene), pero no su falta de notificación.

Por este motivo el Tribunal Supremo desestima el recurso de casación planteado, al constar en el expediente una copia de la notificación de la providencia de apremio en un procedimiento de recaudación tributaria, en la cual se recogen todos los datos de la certificación de descubierto sobre el origen de la deuda y la falta de pago por el deudor, aunque no conste formalmente en el expediente la certificación de descubierto en sí, pues esto no genera indefensión al recurrente.