LA DEFENSA DE LAS VÍAS PÚBLICAS ROMANAS. INTERDICTOS ESPECIALES PARA LA PROTECCIÓN DEL DISFRUTE DE LAS VIAE PUBLICAE (*)

Por

V. PONTE ARREBOLA

Profesora Doctora de Derecho Romano

Universidad de Córdoba

[email protected]

I. EL INTERDICTO NE QUID IN VIA PUBLICA ITINEREVE PUBLICO FIAT, QUO EA VIA IDVE ITER DETERIUS SIT FIAT (D. 43.8.2.20) (1)

No es objeto de este estudio el tratamiento del interdicto común para la defensa del uso de cualquier lugar público ne quid in loco publico vel itinere fiat (d. 43.8.2.pr.). Interdicto, como se sabe, común para la defensa del empleo colectivo de todos los lugares públicos y para, por supuesto, las vías de carácter público (militares, vecinales...).

Sí que concentraremos la atención en los interdictos nacidos especialmente con un solo fin, a saber, la protección o defensa del uso por parte de los ciudadanos romanos de las vías públicas. Con la inserción de estos interdicta creemos que se demuestra la importancia que tuvieron en la sociedad romana todos los caminos considerados viae publicae. Esa relevancia se comunica con la elaboración pretoria de un conjunto de medidas que, exclusivamente, tenían como finalidad la defensa de los bienes que hemos anunciado (2). La opción del civis entre elegir por un lado el interdicto común –o general- de protección de todos los loca publica (D. 43.3.8.2.pr.), o, por otro lado, los próximos que se presentan a continuación es sinónimo de la riqueza procesal que ofrecía el Derecho romano. Mas, somos de la opinión de que cuando se trataba de evitar o solucionar problemas relacionados con la vialidad pública, preferiblemente el pueblo romano se decantaría por los interdictos específicos para viae publicae. A nuestro parecer, las provisiones de D. 43.8.2.20 y siguientes son mucho más efectivas (3), además de albergar un haz de supuestos que poseen una completa identificación con las dificultades y subsiguientes soluciones que suelen estar en conexión con las arterias públicas.

Entrando ya en materia, en particular y para la tutela de las calles o vías públicas el pretor concede dos interdictos los cuales, por tener origen ex eadem causa se diferencian por ser uno prohibitorium y otro restitutorium.

A la cláusula denominada Ne quid in via publica itinereve publico fiat immittatur, quo ea via idve iter deterius sit fiat atañen los párrafos 20 a 34.

D. 43.8.2.20 (Ulp., 68 ad ed.): Ait praetor: “in via publica itinereve publico facere immittere quid, quo ea via, idve iter deterius sit fiat, veto.”

El primero, perpetuo y popular (D. 43.8.2.34), es propio de las calles y vías públicas rústicas (4).

D. 43.8.2.24-25 (Ulp., 68 ad ed.): Hoc interdictum tantum ad vias rusticas pertinet, ad urbicas vero non harum enim cura pertinet ad magistratus. (§25) Si viae publicae exemptus commeatus sit vel via coartata, interveniunt magistratus.

POTHIER creyó que alguno de los grandes interdictos que estamos examinando no era aplicable a las vías urbanas, por lo que los ediles curules suplirían con la autoridad inherente a su cargo esas lagunas que se producirían en la ciudad por no podérseles aplicar ciertos interdictos. La postura de SERRIGNY respecto a la esfera de aplicación de la provisión comienza advirtiendo que la vialidad urbana estaba sometida a unas reglas especiales; considera la idea de POTHIER cierta, pero sólo para los tres últimos grandes interdictos (D. 43.8.2.20, 35 y 45). En cuanto al primero, el ne quid in loco publico facias, sí se aplicaría a lo urbano porque la generalidad de sus términos “embrassait les constructions bordant les rues et les places aussi bien que les chemins publics” (5). Y recuerda este autor unas expresiones de ULPIANO que refuerzan su opinión:

D. 43.8.2.3: Publici loci appellatio... ut ad areas, et ad insulas… pertineat.

D. 43.8.2.17: Si quis nemine prohibente in publico aedificaverit, non esse eum cogendum tollere, ne ruinis urbs deformetur.

La exclusión de esos tres grandes interdictos (menos el que se alberga en D. 43.8.2.pr.) del ámbito urbano no quiere decir que los magistrados no tuviesen competencias en tal área, todo lo contrario, atestiguando ULPIANO esta legitimación a propósito de sus comentarios al interdicto de D. 43.8.2.20.pr (6).

Para PALMA, la información ofrecida por medio de D. 43.8.2.24-25 revela las diversas competencias de las autoridades, más evidentes cuando falta la colaboración espontánea. Pone el acento en aclarar que ULPIANO se está refiriendo a la aplicación del interdicto in via publica itinereve publico facere immittere quo ea via idve iter deterius sit fiat veto en estructuras viales rústicas, extraurbanas; para las de la ciudad es competente el magistrado, el cual, en caso de vía cortada o limitada en sus posibilidades de uso, interviene con su propia autoridad (7).

La afirmación ulpianea del párrafo 25, en principio, puede resultar absurda porque de sobra es conocido que el magistrado destinado al efecto debe cuidar del buen estado y la libertad en las calles de la ciudad. Para eso tenemos la prueba de todo el título X del libro 43 en el Digesto con una vasta muestra de un buen número de labores de los ediles en el cuidado de las calles urbanas. Sin embargo, la exposición del jurista deja de resultar superflua si se piensa en que lo que realmente deseó dejar claro es que también en las vías extraurbanas debe y puede intervenir la autoridad –como actividad administrativa, especialmente en los casos en que se obstaculizara el tránsito-, sin tener que esperar al empleo de los interdictos por los ciudadanos. Lo que ocurriría es que en la mayoría de los casos, asistiría a las vías extraurbanas, agrarias si se desea, gracias a la denuncia de los particulares a través de interdictos, porque a él le resultaría complicado vigilar simultáneamente toda la red vial que estuviese a su cargo.

DI PORTO (8) especifica aún más el ámbito de aplicación del mismo indicando que el interdicto procede tanto para vías urbanas como extraurbanas (vías públicas en general), sin interpretar –como hacen otros autores a los que ya nos hemos acercado- de forma restrictiva la aclaración que hace ULPIANO y que anteriormente hemos comentado en D. 43.8.2.24 (9). Y adopta este autor semejante postura por la definición labeoniana de locus publicus (D. 43.8.2.3), con la que se señaló la esfera de aplicación del interdicto ne quid in loco publico vel itinere fiat.

Dejemos ya a un lado el espacio geográfico en donde sería ejercitable y pasemos a averiguar la esencia de esta orden del pretor. Es un interdicto que prohíbe hacer algo, ejecutar cambios (facere) o introducir (immittere) en la vía pública cualquier cosa que pueda deteriorarla de alguna manera, o la transforme en menos cómoda, o la estreche, o la convierta en cenagosa. Se trata de reprimir acciones que comprometen la vialidad pública (10) por lo que el interdicto viene condicionado tan sólo al requisito del deterius fieri. Acorde a este desarrollo, ULPIANO a continuación comienza a exponer una serie de ejemplos que harían posible la aplicación del interdicto ne quid in via publica itinereve publico fiat quo ea via idve iter deterius sit fiat. Pero antes de continuar con la exposición de esa casuística es necesario advertir que en la aplicación de este interdicto y su restitutorio que veremos más adelante (D. 43.8.2.35), se considera via publica o iter publicum no sólo los caminos en propiedad del Estado sino también los que vienen jurídicamente sometidos a uso público aunque estén bajo el dominio del Estado, una ciudad o un particular.

La tutela del bien público como es la vía, la defensa del bien colectivo asume, a diferencia de lo que ocurría en otros párrafos, un relieve autónomo. Es la evolución del interdicto -considerada por algunos autores (11)-, la que tiene su origen en un mayor predominio del fin privado de la orden al emplearse contra quien a través de hechos sobre lugares públicos podía dañar intereses privados, llegando, a través de un desarrollo de la casuística jurisprudencial y pretoria, a alcanzar una caracterización pública, siendo en esos momentos la esencia defender la vía pública de cualquier acción que atente a su destinación.

D. 43.8.2.26 (Ulp., 68 ad ed.): Si quis cloacam in viam publicam immitteret exque ea re minus habilis via per cloacam fiat, teneri eum Labeo scribit; immisse enim eum videri.

En este texto LABEÓN escribe sobre el posible peligro de daño que una cloaca puede ocasionar. En concreto, examina el caso de que alguno introduzca –haga desembocar- en la vía pública una cloaca y ex ea re minus habilis via per cloacam fiat; que haga disminuir las posibilidades de su empleo. Y añade que resulta así aplicable el interdicto popular y prohibitorio in via publica itinereve publico facere immittere quid, quo ea via idve iter deterius sit fiat, veto (D. 43.8.2.20), así como el correspondiente restitutorio y popular contenido en D. 43.8.2.35. Incluso con su aplicación se puede prohibir futuras inmisiones de la materia dañosa.

D. 43.8.2.27 (Ulp., 68 ad ed.): Proinde et si fossam quis in fundo suo fecerit, ut ibi aqua collecta in viam decurrat, hoc interdicto tenebitur: immissum enim habere etiam hunc videri.

También extiende su ámbito de aplicación el interdicto si alguien hace una fosa en su fundo de modo que el agua recogida en ella corra a la vía. Y esto porque se considera que tiene introducida en la vía pública alguna cosa.

Poniendo en relación el § 29 con el anterior § 26 se deducen una serie de consideraciones: un olor pestilencial simplemente legitimaría la aplicación del interdicto, incluso la contaminación del aire es una marca del deterioro de una vía pública o lugar público. En definitiva, para NERVA basta cualquier tipo de contaminación del aire que rodea la zona pública para que proceda la procedencia del interdicto en cuestión.

D. 43.8.2.29-30 (Ulp., 68 ad ed.): Idem ait, si odore solo locus pestilentiosus fiat, non esse ab re de re ea interdicto uti. (§ 30) Hoc interdictum etiam ad ea, quae pascuntur in via publica itinereve publico et deteriorem faciant viam, locum habet.

Exhalaciones que perfectamente son susceptibles de derivar, a modo de ejemplo, de una recepción de azufre que corrompa el aire. El segundo supuesto alude a quien conduce animales a pastar en la vía pública de forma que la deteriore. UBBELOHDE (12) extiende su ejercicio tanto como manifiesta NERVA e indica así que “siano contrarii all’interdetto anche quei cattivi odori che sono emanati al di fuori della via, essi debbono esser tali appunto come immissioni della via”.

De esta forma, el interdicto (y su correspondiente restitutorio) pertenecería a una “segunda categoría” de interdictos, ideada por DI PORTO, que se caracteriza por no estar dirigida directamente a tutelar la salubritas, como otro grupo (13) –el de una “primera categoría”-, sino por colaborar a aportar soluciones para diversos problemas de protección de la salubritas. De acuerdo con esta tesis, en palabras de su autor, “Labeone si sofferma in particolare sull’inquinamento della via publica prodotto dall’immissione di una cloaca, affermando l’applicabilità dell’interdetto proibitorio e popolare in via publica itinereve publico facere immittere quid, quo eavia idve iter deterius sit fiat, veto o, a seconda dei casi, del corrispondente interdetto restitutorio (e popolare). Ma, attraverso ciò, fa intravvedere pure le grandi linee di una più generale concezione di tutela della salubrità dei loca publica, che affida al civis, attraverso gli interdetti popolari relativi, un ruolo di primo piano”.

D.43.8.2.28 (Ulp., 68 ad ed.): Idem Labeo scribit, si quis in suo ita aedificaverit, ut aqua in via collecta restagnet, non teneri eum interdicto, quia non immittat aquam, sed non recipit: Nerva autem melius scribit utrumque teneri. Plane si fundus viam publicam contingat et ex eo aqua derivata deteriorem viam faciat, quae tamen aqua ex vicini fundo in tuum veniat: si quidem necesse habeas eam aquam recipere, interdictum locum habebit adversus vicinum tuum: si autem necesse non sit, non teneri vicinum tuum, te tamen teneri: eum enim videri factum habere, qui usum eius aquae habeat. Idem Nerva scribit, si tecum interdicto agatur, nihil ultra te facere cogendum, quam ut arbitratu eius qui tecum experitur cum vicino experiaris: ceterum aliter observantibus futurum, ut tenearis etiam, si iam bona fide cum vicino egeris neque per te stet, quo minus arbitratu actoris cum vicino experiaris.

En esta narración el interdicto se concede si el agua que parte de un fundo privado estanca la vía pública. Comentemos más detenidamente este aspecto. Primeramente, antes de examinar la casuística de la que nos hablan LABEÓN y NERVA conviene determinar que LABEÓN pone el acento en el interés del constructor, el cual, para evitar un incommodum que no tenía que soportar, se ha limitado a restablecer la plenitud de sus derechos (no recibir el agua que le llega del vecino). Sin embargo, NERVA respaldado por el propio ULPIANO, centra el núcleo del problema en el daño que se infringe a la vía pública –hecho que pretende evitar-, del cual es responsable alguno de los dos propietarios interesados en la salida del agua.

Ya centrados en lo que ocurre en el pasaje, LABEÓN dice que el propietario que haya construido en su propio terreno para evitar el agua no está sujeto al interdicto ya que se limita a no recibir el agua que a él llegaba (por tanto, no realiza un immittere contrario al edicto). NERVA objeta que uno de los dos propietarios viene siempre sujeto al interdicto, ya sea aquél que tiene el fundo contiguo a la calle pública si puede de otra forma verter o canalizar el agua (y así evitar el estancamiento en la vía), ya sea el otro propietario, titular del fundo vecino, si el agua se vierte necesariamente en el terreno próximo a la vía pública.

La diversidad de razonamientos siendo LABEÓN y NERVA contemporáneos no es fácil de saber. Quizá lo que influyó para que cada uno diera una solución diferente fue la diversidad de visiones o el cambio de actitud respecto al clima político e ideológico de aquel período (14). PALMA desglosa este cambio aduciendo que “la difesa interdittale dei luoghi pubblici fu fino al primo secolo diretta principalmente o, forse, esclusivamente, ad impedire turbative all’esercizio delle facoltà spettanti al civis, privato di un interesse sulle res publicae. Nerva ampliando l’applicazione dell’interdictum nell’ambito di una più larga tutela del privato, in quanto naturale destinatario delle utilità offerte dai beni pubblici, concede l’interdetto, nella misura in cui sia comunque leso uno degli interessi dei privati confinanti; la disciplina edittale, penetrando nelle teorie giurisprudenziale del primo principato, resta in ogni caso diretta alla tutela privatorum” (15).

Sin embargo, el supuesto cambia si el recipere aquam por parte del sujeto cuya propiedad linda con la vía pública está sujeto a una servidumbre. Así, el interdicto tiene lugar contra el vecino que tiene el derecho a que el fronterizo con la vía pública tenga que soportarla.

D. 43.8.2.31 (Ulp., 68 ad ed.): Deinde ait praetor: “quo ea via idve iter deterius sit fiat”. Hoc sive statim deterior via sit, sive postea: ad hoc enim pertinent haec verba “sit fiat”: etenim quaedam sunt talia, ut statim facto suo noceant, quaedam talia, ut in praesentiarum quidem nihil noceant, in futurum autem nocere debeant.

Con el argumento que sigue a la extensa casuística que acabamos de recordar, ULPIANO se detiene en el sentido otorgado al “deterius fieri”. Inspeccionándolo se resuelve que el facere o el immittere pueden tener lugar en el presente (deterius sit) o en un futuro (deterius fiat)- sive statim...sive postea-.

Es decir, el pretor pronuncia las palabras “por lo que sea peor o se deteriore esta vía, o este camino”; estos hechos se tienen en cuenta si la vía se deteriorase inmediatamente, o en el futuro. Porque –sigue ULPIANO- hay cosas tales que por su propio hecho perjudican inmediatamente, y otras que en nada perjudican ciertamente de momento, pero que en lo futuro deben perjudicar.

ALBURQUERQUE (16), con un lenguaje conciso y claro, especifica en términos similares la influencia del momento de la comisión del ilícito, adelantando, de paso, algunas características del próximo interdicto que trataremos: “En la vía pública o camino público, el pretor prohíbe que se haga o ponga algo que los deteriore, o llegue a deteriorar (D. 43.8.2.20). La prohibición de cualquier facere o immittere que pueda ocasionar un perjuicio -afirma Ulpiano- se refiere tanto al momento presente como al futuro (sit fiat...sive statim...sive postea) y no sólo se dirige contra el autor de la obra que ocasiona el daño, sino también contra el posible poseedor actual, aunque no haya sido el autor material de la misma; que será, como consecuencia lógica el que podrá restituir a su primer estado con mayor facilidad. Aspecto éste que se posibilita como consecuencia de la orden interdictal contenida en D. 43.8.2.35 mediante la cual el pretor otorga un interdicto restitutorio, contra aquél que haya hecho o introducido algo en la vía pública que perjudique su funcionalidad; es decir, se extiende por los mismos requisitos que el interdicto prohibitorio...”.

D.43.8.2.32-33 (Ulp., 68 ad ed.): Deteriorem autem viam fieri sic accipiendum est, si usus eius ad commeandum corrumpatur, hoc est ad eundum vel agendum, ut, cum plane fuerit, clivosa fiat vel ex molli aspera aut angustior ex latiore aut palustris ex sicca. (§ 33) Scio tractatum, an permittendum sit specus et pontem per viam publicam facere: et plerique probant interdicto eum teneri: non enim oportere eum deteriorem viam facere.

Hecho el paréntesis del perjuicio producido dependiendo del tiempo se añaden en párrafos como 32, 33 ó 40 nuevos comportamientos ejemplificativos que se traducen en un deterioro de la vía, acciones que impiden o turban el commodum del demandante (17). Esta vez, a tenor del § 32 se ha de entender que se deteriora la vía si se alterase su uso para el tránsito, esto es, para pasar o conducir, de modo que siendo llana se hiciera pendiente, o de suave áspera, o de ancha más estrecha, o de seca pantanosa.

Se discutió en el mundo romano (§ 33) si se había de permitir hacer un subterráneo y un puente en la vía pública. La mayoría dictaminó que se quedaba sujeto al interdicto porque no se debía deteriorar la vía con esta construcción (18). Este último párrafo continúa con la ampliación de la noción del deteriorem facere; otro ejemplo de aplicación del interdictum ne quid in via publica itinereve publico fiat quo ea via idve iter deterius sit fiat. Sin duda hay quien desee partir de la perspectiva la cual supone que, efectivamente, la construcción de un puente sobre la calle no tiene por qué dañar el camino o impedir el libre uso de los viandantes, todo lo contrario; seguro que esta situación fue un caso no exento de polémica entre los romanos, lo que se denota con la expresión “plerique probant”. UBBELOHDE (19) pretende justificar la decisión de ULPIANO comparándola con la regulación aplicada a un fundo de un particular en el que se cave o se eleve un puente sin perjudicar esas obras aparentemente al dueño del terreno o impedir su uso y disfrute. En este ejemplo los remedios para el propietario son la actio negatoria o el interdicto quod vi aut clam. ¿Por qué? Por el motivo comúnmente admitido de que se produce una violación de la libertad del propietario y una disminución del valor más que un deterioro del mismo. Así, con este paralelismo claro a aplicar, si se realiza sobre una vía pública lo que se produce es una restricción de hecho de la facultad que tiene la comunidad de disponer sobre la vía, concretada en un “empeoramiento” de la misma, sin llegar a consistir esa limitación en un acto ilícito (entonces interviene la autoridad en vía administrativa).

D. 43.8.2.40 (Ulp., 68 ad ed.): Si ex fundo tuo arbor in viam publicam sic ceciderit, ut itineri sit impedimento, eamque pro derelicto habeas, non teneri Labeo scribit: si tamen, inquit, actor sua impensa arborem tollere paratus fuerit, recte tecum acturum interdicto de via publica reficienda. Sed si pro derelicto non habeas, recte tecum agi hoc interdicto.

Aunque este pasaje se localiza en sede del interdicto restitutorio, se relata el caso de que desde un fundo contiguo un árbol que tiene propietario caiga en la vía pública y obstaculice el camino (20). La planta realiza el immissum y su dueño se transforma en el legitimado pasivo de la orden del pretor. Una condición importante es que el árbol no haya sido abandonado. Si otro ciudadano opta por quitar el obstáculo, nadie tiene que impedírselo pues quedaría sujeto al interdicto de via publica reficienda.

D. 43.8.2.34 (Ulp., 68 ad ed.): Hoc interdictum perpetuum et populare est condemnatioque ex eo facienda est, quanti actoris intersit.

Por último, antes de pasar al interdicto correspondiente restitutorio, el § 34 acoge la prescripción, legitimación activa y contenido de la condena en su aplicación. Se indica lo que puede obtener como resarcimiento el individuo al que se le ha sustraído o turbado del commodum: su condena ha de referirse al interés del demandante (según su apreciación personal, iusiurandum in litem); es imprescriptible o perpetuo y popular (21).

Una advertencia final a propósito del ne quid in via publica itinereve publico fiat: tras la exposición del mismo y que ya conocemos, ULPIANO a través de D. 43.8.2.21-23 da a conocer las diversas acepciones que se encuadran dentro de las expresiones via publica o iter publicum. A las calles privadas por las que omnibus commeare liceat, -como “caso límite”, en palabras de IMPALLOMENI (22)- también se les puede dotar de este interdicto prohibitorio por quedar comprometida la vialidad general al venir consideradas como públicas (23).

II. EL INTERDICTO QUOD IN VIA PUBLICA ITINEREVE PUBLICO FACTUM IMMISSUM HABITUM EST, UT RESTITUATUR (D. 43.8.2.35) (24)

Decíamos páginas atrás que para tutelar las vías públicas el magistrado romano concedió dos interdictos: uno, el prohibitorio, que se ha analizado en los párrafos precedentes (D. 43.8.2.20). Nos disponemos en el presente apartado a examinar su restitutorio, el segundo del que hablábamos.

A este interdicto atienden los párrafos 35 a 44 y es conocido por la denominación quod in via publica itinereve publico factum immissum habitum est, ut restituatur.

También es popular, de carácter perpetuo (por tener su razón de ser en una causa de utilidad pública, que dura perpetuamente hasta que no sea removida la obra que deteriora la vía) y restitutorio (25); constituye el complemento necesario del primero y tiene lugar cuando ya se han producido los daños en la vía con la obra. Entonces se hace necesario restaurar el status precedente, es decir, quitar o destruir la causa del deterioro:

D. 43.8.2.35 (Ulp., 68 ad ed.): Praetor ait: “Quod in via publica itinereve publico factum immissum habes, quo ea via idve iter deterius sit fiat, restituas.”

Está obligado por este interdicto no sólo quien ha realizado cualquier cosa sobre la calle sino todo aquél que de alguna forma y por cualquier título se sirve y disfruta de aquello que se ha hecho, o que con dolo malo ha cesado de tener y de poseer (26). Ése es el dictamen de LABEÓN aprobado por la práctica romana.

D.43.8.2.42 (Ulp., 68 ad ed.): Hoc interdictum locum habet etiam adversus eum, qui dolo malo fecit, quo minus possideret vel haberet; et enim parem esse condicionem oportet eius, qui quid possideat vel habeat, atque eius, cuius dolo malo factum sit, quo minus possideret vel haberet: et mihi videtur vera Labeonis sententia.

En palabras de MORRONE “el posesor a cualquier título de la obra que ha deteriorado la via”. Así quedaba bastante asegurado obtener la reparación de la vía. UBBELOHDE alega que hay una diferencia esencial en la legitimación pasiva entre éste y su anterior prohibitorio: el prohibitorio se dirige contra aquél que el demandante teme que con obras o inmisión de materiales dañe la vía; el restitutorio se dirige contra quien posee la obra dañosa o aquello que ha causado daño a la vía, aunque él no haya realizado la modificación. ¿Por qué? Porque se puede esperar la restitución por parte de este poseedor al estado primigenio (27).

D. 43.8.2.37 (Ulp., 68 ad ed.): Hoc interdicto non is tenetur, qui in via publica aliquid fecit, sed is, qui factum habet. Proinde si alius fecit, alius factum habet, is tenetur, qui factum habet: et est hoc utilius, quia is potest restituere, qui factum immissum habet.

En efecto, ULPIANO narra retomando sus propias convicciones que no se obliga por este interdicto el que hizo algo en vía pública, sino el que tiene lo hecho; por consiguiente, si uno lo hizo y otro retiene lo hecho, está obligado este último; y esto es más útil, porque puede restituirlo a su primer estado el que tiene lo hecho o lo introducido.

No obstante, había una diferencia notable entre el verdadero autor de la obra y quien simplemente la detentaba: el primero debía soportar la demolición a su costa (ipse sumptibus suis debet restituere); en cambio, el detentador tan sólo tenía que limitarse a prestar su consentimiento y sufrir (patentiam solam eum praestare debet) el restablecimiento del lugar. Así queda indicado en D. 43.8.2.43 (Ulp., 68 ad ed.):

“Restituas” inquit. Restituere videtur, qui in pristinum statum reducit: quod fit, sive quis tollit id quod factum est vel reponat quod sublatum est. Et interdum suo sumptu: nam si ipse, quo qui interdixit, fecerit, vel iussu eius alius, aut ratum habitum sit quod fecit, ipse suis sumptibus debet restituere: si vero nihil horum intervenit, sed habet factum, tunc dicemus patientiam solam eum praestare debet.

UBBELOHDE (28) exhibe la regulación ulpianea con un parecer que aparta la oscilación: el interdicto ordena el restablecimiento de la vía en su estado originario, por tanto, hay que demolir una obra ejecutada sobre la misma o bien volver a poner sobre ella lo que se había quitado. Esta restitución se debe llevar a cabo a expensas del demandado cuando el cambio sobre la vía ha sido hecho por él mismo, o por su orden o con su posterior aprobación. Quien se limita únicamente a poseer debe sólo prestar patientia restituendi.

Pero, ¿quid iuris cuando aquél qui opus fecit, sine dolo malo habere desiit esa obra? Este interdicto propiamente dicho no se aplicaría sino, según ULPIANO, el mismo vía útil (29); OFILIO, en tiempos más antiguos, creyó que no se debía hacer responsable del daño ocasionado al camino pues la persona que abandona non habet quod fecit.

D. 43.8.2.39 (Ulp., 68 ad ed.): Unde Ofilius putat eum, qui pro derelicto reliquit id opus quod fecit, si viam publicam corrupit et reliquit, non teneri hoc interdicto: non enim habet quod fecit. Sed an in eum actio debeat dari, videbimus. Et puto utile interdictum competere, ut, quod in via publica aedificavit, restituat.

Prefijado el ámbito de la legitimación pasiva, el jurisprudente cuyos comentarios al Edictum suponen una fuente grandiosa para todo estudioso del Derecho romano se dirige a detallar lo que tiene que comprenderse por “tener –“habere”- la obra que molesta”.

D. 43.8.2.38 (Ulp., 68 ad ed.):”Habere” eum dicimus, qui utitur, et iure possessionis fruitur, sive ipse opus fecit sive ex causa emptionis vel conductionis vel legato vel hereditate vel quo alio modo adquisiit.

“Habere” es sinónimo de cualquier posesión de hecho para el propio disfrute, ya sea quasi-possessio jurídica o simple detentanción. Siempre se deberá excluir de la esfera de aplicación del mismo el habere en el sentido de alienae possessioni ministerium praestat, pues no procura al detentador un disfrute propio. Son los casos del mandatario, del tutor, del funcionario público, etc., en los que realmente caen como legitimados pasivos aquellos por los cuales esa detentación viene ejercida.

Bien, pues limitado el comportamiento que supone “tener la obra”, así como la miscelánea de sujetos que infringen la prohibición de introducir algo en la vía, el § 41 evidencia que por el simple hecho de que una obra ejecutada por alguien (que cause algún daño a la vía) reporte alguna ventaja a otra persona, esta última no viene sometida al interdicto. La razón es sencilla, no goza de la facultas restituendi. Pero no es lo mismo si los dos propietarios adyacentes a la vía han hecho la obra en común ya que sobre cada uno recae un factum immissum habens. Entonces recae sobre ambos (o más, evidentemente) el interdicto in solidum (30).

D. 43.8.2.41 (Ulp., 68 ad ed.): Idem Labeo scribit, si vicinus meus viam opere corruperit, quamvis opus quod fecit tam mihi quam ipsi utile sit, tamen si is vicinus fundi sui causa id fecerit, me tamen non posse hoc interdicto conveniri: si autem communiter hoc opus fieri curaverimus, utrumque nostrum teneri.

Al introducir esta provisión del pretor manifestamos que era perpetuo porque el interés de la comunidad es permanente, siempre tiene interés en que las calles estén libres y practicables; también se avanzó su popularidad (31). En cuanto a la condena, debía albergar tanto los gastos ocasionados para que la vía quedase en su estado originario como el resarcimiento de todo el daño causado por la conducta del demandado contraria al interdicto (32). Lo que queda patente a la sombra de D. 43.8.2.44 (Ulp., 68 ad ed.):

Interdictum hoc non esse temporarium sciendum est: pertinet enim ad publicam utilitatem: condemnatioque ex eo facienda est, quanti actoris intersit tolli quod factum est.

Estos dos interdictos específicos para líneas públicas (ne quid in loco publico itinereve publico fiat y quod in via publica itinereve publico factum immissum habitum est, ut restituatur) conducen a una decisión definitiva en el sentido de que no está permitido poner en cuestión el resultado obtenido de los mismos (33). Tutelan sólo las vías de fuera de la ciudad ya que las vías de dentro de la misma están puestas bajo la cura de los magistrados (34), pero consideramos correcto no entender de forma rigurosa las palabras de ULPIANO acerca de la procedencia de la intervención del magistrado en áreas rurales. En la praxis, también en la vía pública situada fuera de la ciudad participan los representantes de la Administración romana cuando la misma deviene inservible al tráfico o amenaza dicho deterioro. Así interpreta, justamente a nuestro propósito, UBBELOHDE (35).

Finalizamos esta sede detallando que los requisitos objetivos del interdictum restitutorio son idénticos a aquellos que se debían dar para su prohibitorio (§ 20).

D. 43.8.2.36 (Ulp., 68 ad ed.): Hoc interdictum ex eadem causa proficiscitur, ex qua et superius: et tantum interest, quod hoc restitutorium,ilud prohibitorium est.

III. EL INTERDICTO UT VIA PUBLICA ITINERE PUBLICO IRE AGERE LICEAT (D. 43.8.2.45) (36)

Para garantizar la libertad de tránsito por las vías públicas, ya fuera a pie o en vehículo, viene dirigido el interdicto pretorio localizado en D. 43.8.2.45.

D. 43.8.2.45 (Ulp., 68 ad ed.): Praetor ait: “Quo minus illi via publica itinere publico ire agere liceat, vim fieri veto.”

Un dato apreciable es que sólo resulta dirigido a estos elementos, las calles –viae, itinera-, ya que contra quien impedía el libre uso y disfrute del resto de las cosas públicas o comunes competía la actio iniuriarum (37) ejercitada por el ciudadano que resultaba impedido, y no el interdicto.

Hay que reseñar que se acusa una gran diferencia en relación a los tres interdictos anteriores ya comentados: ahora se va contra el impedimento a que las personas usen la vía pública. Antes contra conductas que empeorasen la vía para el uso.

Vía pública también es en este apartado tanto el suelo que es del Estado como el que aún transcurriendo sobre terreno de particulares viene sometido el mismo a uso público. Es de naturaleza prohibitoria y popular. Dato que se deduce de la información contenida en D. 43.1.2.1 y D. 3.3.42.pr. (38) al nombrarlo como ejemplo.

D. 43.1.2.1 (Paul., 63 ad ed.): Interdicta autem competunt vel hominum causa vel divini iuris aut de religione, sicut est “ne quid in loco sacro fiat” vel “quod factum est restituatur”, et de mortuo inferendo vel sepulchro aedificando. Hominum causa competunt vel ad publicam utilitatem pertinentia vel sui iuris tuendi causa vel officii tuendi causa vel rei familiaris. Publicae utilitatis causa competit interdictum “ut via publica uti liceat” et “flumine publico” et “ne quid fiat in via publica”...

D. 3.3.42.pr. (Ulp., 9 ad ed.): Licet in popularibus actionibus procurator dari non possit, tamen dictum est merito eum, qui de via publica agit, et privato damno ex prohibitione adficitur, quasi privatae actionis dare posse procuratorem... (39)

Partiendo de que lo que se produce realmente es un impedimento que afecta al uso público, no a un determinado individuo, y antes de entrar a dilucidar qué puede ser objeto de denuncia con este remedio procesal, se ha de aclarar, como en los anteriores se hizo, si está diseñado para sólo las vías extraurbanas (hecho que ocurría con los dos anteriores para vías (40)). En la regulación de éste UBBELOHDE (41) cree que se debe extender su ámbito de aplicación también a las vías urbanas y fundamenta su tesis en que los que piensan que no es válido para las calles de la ciudad (pues para ellas basta con la cura de los funcionarios) no han visto claramente que en los interdictos de §20 y §35 se punían efectos producidos sobre vías públicas esencialmente diversos a aquello de lo que realmente se ocupa este interdicto. Verdaderamente, el cuidado de los magistrados no basta en las situaciones que se contemplan bajo este interdicto. Además, el mismo se sitúa en un contexto diferente a los otros.

DAUBE (42), especifica algo más acerca de cuándo tiene lugar la aplicación del mismo; así, “the interdict quominus illi via publica ire liceat vim fieri veto is available to you whether I never allow you to set foot on the road, or whether I attack you when you have gone half way, or whether I drive you off when you have gone half way and do not let you come back”. Está claro, procede el mismo si no dejo que pongas el pie en el camino, o si te ataco cuando has andado la mitad del camino, o si te echo cuando has recorrido la mitad y no te dejo volver. La intención del pretor es evitar la presencia de perros peligrosos, causar espectáculos indecentes que desvíen a las personas respetables, la permanencia de delincuentes que supongan una amenaza para las personas que circulen por desórdenes, maltratos, robos, etc.

En definitiva, se trata de reprimir conductas que impidan pasar a través de la vía pública o servirse de la misma. La amenaza no proviene de obras sobre la vía o de inmisiones. Y esas conductas son inminentes o futuras –de ahí que sea prohibitorio-. El elenco de esas actividades resulta imposible de enumerar como bien comprenderá el lector.

Este interdicto, tal y como trae al recuerdo ALBURQUERQUE (43), “sirvió como referencia expresa para justificar la redacción del interdictum ut in flumine publico navigare liceat (D.43.14), por las connotaciones análogas que se advertían”.

IV. EL INTERDICTO DE VIA PUBLICA ET ITINERE PUBLICO REFICIENDO (D. 43.11.1.pr) (44)

Con los interdictos hasta aquí mostrados, a estas alturas no debe quedar resquicio de dudas de que la Administración romana conjugó una amplia gama de medidas interdictales con la finalidad de defender y proteger el uso colectivo de las cosas de dominio público y, muy en especial, el de las vías.

Exclusivamente queda pendiente centrar nuestro estudio en la última gran provisión del pretor destinada a las viae publicae. El título XI del libro 43 del Digesto se consagra a la misma.

D. 43.11.1.pr. (Ulp., 68 ad ed.): Praetor ait: “Quo minus illi viam publicam iterve publicum aperire reficere liceat, dum ne ea via idve iter deterius fiat, vim fieri veto.”

Gracias a la mencionada orden el pretor defendía de posibles perturbaciones a aquél que quisiese reparar la vía o camino públicos, o devolverlos a su estado originario con tal de que no los deteriorase - dum ne ea via idve iter deterius fiat-. Si el demandado demostraba que el demandante había cambiado la vía (deterius) el interdicto quedaba sin efecto.

Se especifica iter publicum porque quizá ULPIANO quiso dejar constancia de que los simples caminos o senderos peatonales también eran defendibles, así como aquellos que estando en propiedad privada se sometían al uso general de la comunidad. Esta interpretación es extrapolable a los tres interdictos anteriores.

ULPIANO, seguidamente, especifica qué debe entenderse por determinadas conductas susceptibles de realizar sobre el camino.

D. 43.11.1 (Ulp., 68 ad ed.): Viam aperire est ad veterem altitudinem latitudinemque restiruere. Sed et purgare refectionis portio est: purgare autem proprie dicitur ad libramentum proprium redigere sublato eo quod super eam esset. Reficit enim et qui aperit et qui purgat et omnes omnino, qui in pristinum statum reducunt.

“Aperire viam” se traduce como restablecerla en sus antiguas altura y anchura. Mas también el limpiarla es parte de su reparación. “Purgare viam” se dice que es propiamente limpiarla o reducirla a su propio nivel, quitando lo que hubiese sobre ella. Estas dos operaciones no son más que actividades diferentes que entran dentro de un concepto global como es el mantenimiento –reficere- por lo que cualquier hecho que suponga llevar la vía a su estado normal caería dentro de la expresión “reficere”.

D. 43.11.1.2 (Ulp., 68 ad ed.): Si quis in specie refectionis deteriorem viam facit, impune vim patietur. Propter quod neque latiorem neque longiorem neque altiorem neque humiliorem viam sub nomine refectionis is qui interdicit potest facere, vel in viam terrenam glaream inicere aut sternere viam lapide quae terrena sit, vel contra lapide stratam terrenam facere.

No estaba permitido, bajo pretexto de mejorarla, ensanchar, alargar, elevar o rebajar. Ni tampoco cubrirla de grava o empedrar una vía de tierra, ni recíprocamente cubrir de tierra una vía pavimentada. Todo esto activaría la ejecución interdictal porque supone dañarla, aunque objetivamente lo que se produjese fuera realmente una mejora de la misma.

Este interdicto (D. 43.11.1.pr.) era perpetuo y popular y tenía como objeto hacer condenar al legitimado pasivo al interés del actor (iusiurandum in litem, una vez más).

D. 43.11.3 (Ulp., 68 ad ed.): Interdictum hoc perpetuo dabitur et omnibus et in omnes, et habet comdemnantionem in id quod actoris intererit.

El empleo de estos grandes 5 interdictos se prolonga hasta época justinianea, en donde los vemos recogidos en la compilación del emperador como medidas legislativas de empleo común (45).

Por lo que se refiere al fragmento de D. 43.11.2 (Iav., 10 ex Cassio), nos dice UBBELOHDE que, aparentemente, no parece existir ninguna relación entre todo lo que se aborda al principio del título XI y esta disposición.

D. 43.11.2 (Iav., X ex Cassio): Viam publicam populus non utendo amittere non potest.

Y entonces ofrece la siguiente solución: ya que no existe duda acerca de la imposibilidad de que prescriba el derecho de uso de las cosas públicas (del Estado), probablemente JAVOLENO lo que indicó es que tampoco cabía esta prescripción en vías que transcurrían sobre fundos privados que estaban sujetas a uso público; en otras palabras, la servidumbre pública no podía extinguirse por non usus. Y si este desuso tenía como causa la ausencia de reparación se podía decir exactamente lo mismo o con más determinación si cabe. Este texto pone en evidencia que en la calificación de lo que es locus publicus prevalece el criterio de la utilización (46).

En D. 43.11.3 pr. (= PS. 1.14.1 a) se considera ilícito que alguien desvíe la vía pública sobre el fundo de otro. El que de cualquier forma cambia entonces el curso del camino para adentrarlo en el fundo privado debe responder y resarcir los daños al dueño de ese terreno invadido. En el caso en cuestión al propietario se le ha dañado un derecho subjetivo y parece que puede dirigirse contra el autor del desvío con la actio viae receptae, de naturaleza civil y penal posiblemente. IMPALLOMENI (47) nos informa de que esta acción es probable que quedase pronto abandonada en la práctica judicial ya que se prefirió antes el ejercicio de la acción de la ley Aquilia debido a su esfera de aplicación más amplia. Hay que entender que en ningún caso el trozo de fundo que se ha empleado como vía pública deja de ser propiedad de su dueño. UBBELOHDE, a propósito del comentario a este fragmento mantiene que dispone de todas las acciones y vías jurídicas para que se libere su propiedad, como la reivindicatio o la negatoria in rem actio, dependiendo de las circunstancias, o dirigirse contra el autor de la desviación de la vía si se encuentra en el mismo culpa. Pero si este agente tan sólo se ha limitado a cumplir una disposición obligatoria fijada por la autoridad competente, o solamente ha cumplido el encargo de un tercero que no sabía que constituía algo ilegal... entonces no se le puede hacer responsable. En cuanto a la lex Aquilia, este autor acepta su procedencia pero con el carácter de útil; no cree que proceda, a diferencia del anterior autor comentado, la actio viae receptae o reiectae (48).

D. 43.11.3.pr. (Paul., I Sentent.): Si in agrum vicini viam publicam quis reiecerit, tantum in eum viae receptae actio dabitur, quanti eius interest, cuius fundo iniuria irrogata est.

En los términos de PAULO se concentra todo lo que se ha explicado: si alguien hubiera corrido la vía pública sobre el terreno de un vecino, se dará contra él una acción de vía corrida por el interés del propietario del terreno que se ha perjudicado.

El párrafo final acoge la prescripción que sostiene que el que hubiere realizado algo abusivo en estos lugares públicos, como por ejemplo arar en la vía pública, deberá ser obligado él solo a hacer la reparación de la misma. Así se percibe en D. 43.11.3.pr. (Paul., I Sentent.):

Qui viam publicam exaraverit, ad munitionem eius solus compellitur.

Evidentemente, el autor está atentando contra la vialidad pública y gracias a los poderes coercitivos del magistrado –vía administrativa- viene obligado a quitar esos obstáculos, así como a reparar los posibles daños ocasionados. Y esto como regla general, pues caben las excepciones a este principio cuando nos encontramos ante las concesiones de disfrute o explotación de lugares públicos.

Hemos estimado oportuno acudir, una vez más, a las opiniones de ALBURQUERQUE (49), con el fin de concluir este apartado que ha sido consagrado al estudio de las medidas interdictales específicas para defender el uso popular de las vías públicas. El mismo realiza un resumen de lo aportado hasta aquí: “...las diferentes disposiciones que encontramos en las fuentes jurídicas, a las que ya nos hemos referido en líneas precedentes, no se limitan a destacar la importancia de uso general de las vías públicas, sino que reflejan un andamiaje perfectamente trazado para permitir en todo momento que la utilización de las mismas se pueda realizar en las mejores condiciones, y a su vez, permiten que no existan lagunas dispositivas que impliquen o favorezcan su deterioro, otorgando una gran relevancia a cualquier ciudadano que se proponga contribuir a su reparación –ajustándose a los límites establecidos, es decir, que la reparación no suponga una excusa que pueda ocasionar el deterioro de las mismas- sin que se vea perturbado por cualquier tipo de violencia que le impida realizar las actividades propias que le permitan abrir o reparar la vía pública o camino público:...Quo minus illi viam publicam iterve publicum aperire reficere liceat, dum ne ea via idve iter deterius fiat, vim fieri veto (...) nos parece útil recordar que muchas de las facultades expectantes a los ciudadanos sobre las cosas públicas no están subordinadas a la actuación previa de los órganos competentes, pero sí están condicionadas expresa o tácitamente las posibilidades de su ejercicio a la utilidad pública, con objeto de impedir aquellas actividades que puedan menoscabar el uso general de los bienes de dominio público.”

NOTAS:

(*). Este trabajo ha sido elaborado en el marco del Proyecto de investigación I+D, subvencionado por el Ministerio de Ciencia e Innovación: DERECHO ADMINISTRATIVO HISTÓRICO. EXPERIENCIA ADMINISTRATIVA ROMANA. UTILITAS PÚBLICA. MUNICIPIO. PROVINCIA. URBANISMO. REGISTRO Y ARCHIVOS PÚBLICOS. DERECHO COMPARADO, código SEJ2006-02872 coordinado por la Profª. Dra. Mª. Carmen Jiménez Salcedo.

(1). LENEL, Das Edictum perpetuum³. Ein Versuch zu seiner Wiederherstellung, Leipzig, 1927 (reimpr. Aalen 1985), § 237, n.º 2. Sobre este interdicto, entre otros muchos: BRANCA, Le cose <<extra patrimonium humani iuris>>, cit., pp. 136 y ss.; GANDOLFI, Contributo allo studio del procedimento interdittale romano, Milano, 1955, p. 151; ID. Lezioni sugli interdetti, Milano, 1960, pp. 38 y ss.; SCHERILLO, Lezioni di diritto romano. Le cose I, Milano, 1945, pp. 104 y ss.; UBBELOHDE, en Glück, Commentario alle Pandette. Serie dei Libri XLIII-XLIV, Part. III-IV, continuazione di UBBELOHDE, traduzione e note di Pouchain, Milano, 1905 [= UBBELOHDE, Commentario alle Pandette] pp. 410 y ss.; BERGER, s.v. “Interdictum”, en PW. IX (Stüttgart, 1916), pp. 1609 y ss.; BISCARDI, La tutela interdittale ed il relativo processo, 1956, p. 254; LONGO, G., s.v. “Interdicta de itineribus publicis”, en NNDI, vol. VIII, Torino, 1962, p. 800.; RICCOBONO, s.v. “Interdicta”, en NNDI, VIII, Torino, 1962, p. 795; ALBURQUERQUE, JM., La protección o defensa del uso colectivo de las cosas de dominio público: Especial referencia a los interdictos de publicis locis (loca, itinera, viae, flumina, ripae), Dykinson, 2002, capítulo III; GROSSO, Corso di Diritto Romano. Le cose. Torino, 1941, p. 201; etc.

(2). Vid. FERNÁNDEZ DE BUJÁN, A., Derecho Público Romano. Recepción, Jurisdicción y Arbitraje. 10.ª ed., p. 249.

(3). Entre otras, hay interdicto restitutorio.

(4). Según CAPITANI-GARELLI DELLA MOREA, GROSSO o LABRUNA, para las vías públicas extraurbanas, pues para las urbanas el cuidado corresponde a los ediles -D.43.10, De via publica-. Cfr. GROSSO, Corso di Diritto Romano. Le cose, cit., p. 201; BRANCA, “Le cose extra patrimonium humani iuris”, en Annali Tristini, 12, 1941, pp. 138 y ss.; GANDOLFI, Lezioni sugli interdetti cit., pp. 44, 91; IMPALLOMENI, G., “In tema di strade vicinali”, en Scritti di diritto romano e tradizione romanistica, Padova, 1996, pp. 541-560, p. 544, también se muestra conforme con restringir el interdicto reflejado en D. 43.8.2.20 a las calles extraurbanas: “L’interdetto di cui al fr. 2,20 di D. 43,8, previsto a tutela delle vie pubbliche, resta escluso ove si tratti di vie cittadine, considerandosi in questo caso sufficiente la sola tutela magistratuale: così spiega Ulpiano al sucesivo § 24, sempre del medesimo fr. 2. La ragione dell’inapplicabilità non viene invece ricercata in una asserita natura privatistica di dette strade cittadine; indice questo, sia pure indiretto, che erano pur sempre considerate pubbliche, per quanto abusive, cioè in senso lato”. Vid. también la p. 547: “In aggiunta, per le vie consolari e rustiche, ma non per quelle cittadine, aveva luogo la tutela interdittale per iniziativa dei privati, interessati a reprimere gli atti eversivi o gli impedimenti tesi contro chi fosse facoltizzato ad eseguire la manutenzione”. Parece que IMPALLOMENI en este último párrafo indentifica vías rústicas con vías extraurbanas también.

(5). SERRIGNY, D., Droit public et administratif romain, Paris, 1862, T. I, cit., pp. 459-460.

(6). Así en D. 43.8.2.24 y 25. En relación a otras interesantes competencias de los magistrados, vid. RUIZ PINO, S., “Notas en torno a la adopción en Derecho Romano”, en Revista General de Derecho Romano (RGDR), www.iustel.com, n.º 9, Diciembre 2007; ID. “Notas en torno a la institución adoptiva y su evolución histórica, con especial referencia a su posible afectación por las últimas modificaciones de derecho de familia en el Derecho español”, en Revista General de Derecho Romano (RGDR), www.iustel.com, n.º 7, Diciembre 2006.

(7). PALMA, A., Iura vicinitatis, Solidarietà e limitazioni nel rapporto di vicinato in diritto romano dell’età classica, Torino, 1988, p. 127.

(8). DI PORTO, A., “La tutela della salubritas fra editto e giurisprudenza. Il ruolo di Labeone”, en BIDR, terza serie vol. XXXI-XXXII (dell’intera collezione vol. XCII-XCIII), 1989-1990, Milano-Giufrè, pp. 296 y ss. Vid., KUPISCH, B., recensión a DI PORTO, A., “La tutela della salubritas fra editto e giurisprudenza. Il ruolo di Labeone”, (Milano-Giuffrè, 1990), p. VII+159. Vid. PALMA, A., Iura vicinitatis, cit., p. 127, que comenta el fragmento de D. 43.8.2.26 muy simplemente.

(9). D. 43.8.2.24 (Ulp., 68 ad ed.): Hoc interdictum tantum ad vias rusticas pertinet, ad urbicas vero non: harum enim cura pertinet ad magistratus.

(10). IMPALLOMENI, G., “In tema di strade vicinali”, cit., p. 543.

(11). Como MELILLO, G., por ejemplo, en “Interdicta e operis novi nuntiatio iuris publici tuendi gratia”, en LABEO, 1966, n.º 12, p. 191; o PALMA, A., “Le strade romane nelle dottrine giuridiche e gromatiche dell’età del principato”, en A.N.R.W. II, Walter de Gruyter-Berlin-New York 1982, p. 864, el cual pone énfasis en que una vez superada la perspectiva privatística, la tutela interdictal adquiere progresivamente la función de instrumento de tutela del uso colectivo del locus publicus, en la medida en que el concepto del mismo se precisa en cuanto destinado al uso público: “Il fine della protezione giuridica consiste, allora, nella garanzia dell’uso sociale del bene”.

(12). UBBELOHDE, Commentario alle Pandette, cit., p. 416.

(13). DI PORTO, A., “La tutela della salubritas fra editto e giurisprudenza. Il ruolo di Labeone”, cit., pp. 271-309; en especial pp. 302-303. Ne quid in loco publico facias inve eum locum immittas también pertenecería a la segunda categoría.

(14). Vid. MELILLO, G., “Interdicta e operis novi nuntiatio iuris publici tuendi gratia”, cit., p. 193.

(15). PALMA, A., Iura vicinitatis, cit., p. 113. Consúltese también el mismo autor en “Le strade romane nelle dottrine giuridiche e gromatiche dell’età del principato”, cit., pp. 862-864, en donde afirma “che già nell’ultima epoca repubblicana ed all’inizio del principato, attraverso l’opera della giurisprudenza e del pretore, fosse in via di affermazione la funzione sociale dei beni pubblici. Di fatti il brano ulpianeo riportato in D. 43.8.2, con le frequenti citazioni di pareri di Ofilio (D. 43.8.2.39), di Labeone (D. 43.8.2.13, 26-28, 41, 42), di Aristone (D. 43.8.2.7), di Nerva (D. 43.8.2.28), rappresenta la eco di un dibattito dottrinario risalente, attraverso cui è possibile tentare di ricostruire, almeno per somme linee, lo stato della dottrina del primo principato intorno ai loca publica ed alla relativa tutela interdittale”; y asimismo nos informa de que en el siglo I “l’istituto della tutela interdittale tende così a caratterizzarsi sotto il profilo pubblicistico. Nel II secolo la prospettiva generalmente si allarga, como appare in due passi di Scevola e Celso... –se está refiriendo a D. 43.8.3 y D. 43.8.4-” Cfr. UBBELOHDE, Commentario alle Pandette, cit., p. 414, para contrastar la opinión de la Glosa.

(16). ALBURQUERQUE, JM., La protección o defensa del uso colectivo de las cosas de dominio público: Especial referencia a los interdictos de publicis locis (loca, itinera, viae, flumina, ripae), cit., p. 147. ID. “Consideraciones en materia de protección vial: El interdictum ne quid in via publica itinereve publico fiat, quo ea via idve iter deterius sit fiat”, en El Derecho de familia y los derechos reales en la romanística española (1940-2000), dir. López Rosa y Del Pino-Toscano, Universidad de Huelva 2001, pp. 259 y ss.

(17). Vid. RODGER, A., Owners and Neighbours in Roman Law, Oxford, 1972, pp. 83-84.

(18). Vid. SEGRÉ, G., “La condizione giuridica dei ponti sui fiumi pubblici e l’iscrizione C.D. del Pondel”, en BIDR., Nuova serie- vol. VII/ vol. XLVIII della Collezione, Milano, 1941-XX, pp. 17 y ss., p. 27, que aclara el principio consistente en que, como ocurre en sede de vías públicas, así sobre el flumen publicum no se puede edificar, debiendo quedar libre el espacio inminente... Este autor trae a colación la tesis de NOODT en relación a la misma temática. Asimismo, SERRIGNY (Droit public et administratif romain, cit., p. 564) la trata de manera diáfana, sin añadir nada nuevo.

(19). UBBELOHDE, Commentario alle Pandette, cit., pp. 417-418.

(20). PALMA, A., Iura vicinitatis, cit., p. 119, explica que siempre que el dominus manifieste la voluntad de dominium sobre la planta.

(21). UBBELOHDE, Commentario alle Pandette, cit., p. 419 califica como errónea la tesis de WINDSCHEID, quien mantiene el carácter restiturio del interdicto en el derecho justinianeo (43.8.2.20); esta confusión “deriva da un concetto errato del contenuto delle actiones extraordinariae ex causa di interdetti proibitorii...”.

(22). IMPALLOMENI, G., “In tema di strade vicinali”, cit., p. 543. Y no ve contradicción entre D. 43.8.2.23 y D. 50.16.7.pr. donde, según ULPIANO, la destinación al uso público no es dato suficiente para convertir la cosa en pública. En el libro 50 el jurista se está refiriendo al concepto de público en sentido estricto.

(23). D.43.8.2.23: Privatae viae dupliciter accipi possunt, vel hae, quae sunt in agris, quibus imposita est servitus, ut ad agrum alterius ducant, vel hae, quae ad agros ducunt, per quas omnibus commeare liceat, in quas exitur de via consulari et sic post illam excipit via vel iter vel actus ad villam ducens. Has ergo, quae post consularem excipiunt in villas vel in alias colonias ducentes, putem etiam ipsas publicas esse.

(24). LENEL, Das Edictum perpetuum³, cit., § 237, n.º 3; Vid. UBBELOHDE, Commentario alle Pandette, cit., pp. 419 y ss. y ALBURQUERQUE, JM., La protección o defensa del uso colectivo de las cosas de dominio público: Especial referencia a los interdictos de publicis locis (loca, itinera, viae, flumina, ripae), cit., cap. III, pp. 107 y ss.

(25). Interdicto mencionado entre los de tal carácter por D’ORS, A., “El interdicto fraudatorio en el derecho romano clásico”, en Cuadernos del Instituto Jurídico Español, n.º 25, pp. 74-85, en p. 75. Son prohibitorios D. 43.8.2.45 –Ut via publica itinereve publico ire agere liceat), D. 43.9.1 –De loco publico fruendo-, D.43.11.1.pr. –De via publica et itinere publico reficiendo-; textos edictales sin mezcla de fórmula interdictal, caracterizados por su relación impersonal: D. 43.8.2.20 –Ne quid in via publica itinereve publico fiat- p. 75-77.

(26). El interdicto, siempre según ULPIANO, el cual acoge y confirma la opinión de LABEÓN, es ejercitable también en quien “dolo malo fecit, quo minus possideret vel haberet”: la condición de éste –en tono despectivo- es, de hecho, idéntica a aquélla del simple poseedor.

(27). Cfr. UBBELOHDE, Commentario alle Pandette, cit., p. 420, más añade “...soltanto da lui può aspettarsi la restituzione nel pristino stato con quella sicurezza, che possono in genere offrire le disposizioni valevoli volta per volta sul contenuto della condanna e sulla specie dell’esecuzione forzata...”, es decir, la facultas restituendi.

(28). UBBELOHDE, Commentario alle Pandette, cit., p. 424.

(29). Vid. UBBELOHDE, Commentario alle Pandette, cit., p. 423.

(30). El §42, ya visto antes, está consagrado a los supuestos en los que media mala fe por parte del que ha dejado de poseer.

(31). Cfr. UBBELOHDE, Commentario alle Pandette, cit., p. 373. LENEL, Das Edictum perpetuum³, §237 y ss., retiene que estos tres interdictos (D. 43.8.2.pr.; 20 y 35) se encontraban reunidos bajo una única rúbrica, <<Ne quid in loco publico vel itinere fiat>>, pero a causa del interdicto restitutorio (el 35) la rúbrica debió ser ampliada y quedaría, según LENEL así: <<Ne quid in loco publico vel itinere fiat. Quod in itinere publico factum erit, ut restituatur>>.

(32). Vid. UBBELOHDE, Commentario alle Pandette, cit., p. 425. Ese valor del daño infringido se estimaba por el actor en la mayoría de los casos a través de un iusiurandum in litem.

(33). UBBELOHDE, Commentario alle Pandette, cit., p. 373. Cfr. D.43.8.2.44.

(34). Esta autoridad está cerca o relativamente cerca y presente, la percepción del ilícito es más fácil en zona urbana. Recuérdese las diferencias doctrinales.

(35). UBBELOHDE, Commentario alle Pandette, cit., p. 411 y ss. §25: Si viae publicae exemptus commeatus sit vel via coartata, interveniunt magistratus.

(36). LENEL, Das Edictum perpetuum³, cit., § 238; Vid. UBBELOHDE, Commentario alle Pandette, cit., pp. 425 y ss.; ALBURQUERQUE, JM., La protección o defensa del uso colectivo de las cosas de dominio público: Especial referencia a los interdictos de publicis locis (loca, itinera, viae, flumina, ripae), cit., cap. III.4

(37). Cfr. D. 43.8.2.9 (Ulp., 68 ad ed.) y D. 47.10.13.7 (Ulp., 57 ad ed.); GROSSO, Corso di Diritto Romano. Le cose, cit., p. 181; en el mismo sentido ORTEGA, Derecho Privado Romano, Málaga, 2002, p. 100: “El uso y disfrute de las cosas públicas por parte de los ciudadanos estaba protegido por la actio iniuriarum, ya que todo obstáculo a dicho goce y disfrute se entendía como una lesión de la personalidad del ciudadano”. Vid. SERRIGNY, D., Droit public et administratif romain, cit., T. I, p. 457: “Cet interdit était spécial au chemin, et ne s’étendait pas à l’usage des autres choses publiques”.

(38). Cfr. la tesis de SCHMIDT en UBBELOHDE, Commentario alle Pandette, cit., pp. 425-426.

(39). En este libro III queda advertido que en las acciones populares no hay procurador, pero para el que ejercita el interdicto de via publica agit, por ser perjudicado ante esa prohibición, puede nombrar procurador como para una acción privada.

(40). Con las salvedades expuestas páginas atrás.

(41). UBBELOHDE, Commentario alle Pandette, cit., p. 427. Cfr. en el mismo lugar la opinión de HEIMBACH como representante de la idea contraria a UBBELOHDE.

(42). DAUBE, D., “Concerning the Classifications of Interdicts”, en RIDA, 1951, T. 6, pp. 23-78. En especial, pp. 64 y 68, en las que, además de la idea reproducida en texto, se deduce que la mayoría de los interdictos de este tipo no son evidentemente posesorios sino dirigidos a proteger el ejercicio de derechos.

(43). ALBURQUERQUE, JM., La protección o defensa del uso colectivo de las cosas de dominio público: Especial referencia a los interdictos de publicis locis (loca, itinera, viae, flumina, ripae), cit., cap. III.4, en concreto, p. 142.

(44). LENEL, Das Edictum perpetuum³, cit., § 240; Vid. UBBELOHDE, Commentario alle Pandette, cit., pp. 455 y ss.; ALBURQUERQUE, JM., La protección o defensa del uso colectivo de las cosas de dominio público: Especial referencia a los interdictos de publicis locis (loca, itinera, viae, flumina, ripae), cit., cap. V; ID. “Notas sobre la reparación de las vías públicas y caminos públicos: interdictum de via publica et itinere publico reficiendo (D. 43,11,1 pr.)”, en Derecho y Opinión, Universidad de Córdoba 1999, pp. 283 y ss.; Index Interpolationum, T. III, Weimar, 1935, p. 283.

(45). SERRIGNY, D., Droit public et administratif romain, T. I, cit., pp. 457-458, el cual añade: “Seulement, ils s’étaient transformés en actions, comme tous les interdicts: et ces actions se jugeaient sommairement, comme affaires urgentes, sans observer les délais établis dans les affaires ordinaires pour instruire et produire les moyens de defénse”.

(46). En este orden de ideas, PALMA, A., “Le strade romane nelle dottrine giuridiche e gromatiche dell’età del principato”, cit., pp. 863-864.

(47). IMPALLOMENI, G., “In tema di strade vicinali”, cit., p. 546, nt. 28. Una medida similar tuvieron que tener posiblemente a nivel municipal los habitantes como los colonos, para defender las vías contra los que intentaban alterar el trazado de las calles, límites y monumentos. Vid al respecto MURGA, “La popularidad de las acciones en las leyes municipales de la Bética”, cit.

(48). Así UBBELOHDE, Commentario alle Pandette, cit., p. 460, dice que viae receptae actio, en lugar del nombre, designa el motivo de la acción. PALMA, A., Iura vicinitatis, cit., p. 126, identifica la ausencia de retórica de este fragmento con la presencia de una tradición “risalente e di una sicurezza del principio enunciato”. Sobre el tema de abuso del derecho e inmisiones vid. JIMÉNEZ SALCEDO, M.C., El régimen jurídico de las relaciones de vecindad en Derecho romano, Córdoba, 1999, con una abundante bibliografía al respecto.

(49). ALBURQUERQUE, JM., La protección o defensa del uso colectivo de las cosas de dominio público: Especial referencia a los interdictos de publicis locis (loca, itinera, viae, flumina, ripae), cit., cap. V, p. 198.