DERECHO A LA AUTONOMÍA DEL PACIENTE.- INSTRUCCIONES PREVIAS Y SU REGISTRO

Por

MARGARITA PÉREZ ROLDÁN

Letrada

Consejo Consultivo de Castilla y León

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SUMARIO: DERECHO A LA AUTONOMÍA DEL PACIENTE.- INSTRUCCIONES PREVIAS Y REGISTRO: I. INTRODUCCIÓN.- II. LAS INSTRUCCIONES PREVIAS: 1. Definición. 2. Naturaleza Jurídica. 3. Objetivos. 4. Forma de expresarse. 5. Capacidad para otorgarlas. 6. Objeción de conciencia. 7. Revocabilidad. 8. Límites.- III. REGISTRO DE INSTRUCCIONES PREVIAS: 1. Introducción. 2. Objeto y finalidad. 3. Acceso al registro. 4. Remisión de información por las Comunidades Autónomas.- IV. NOTA BIBLIOGRÁFICA.

I. INTRODUCCIÓN

El derecho a la autonomía del paciente, en el ámbito referido a las instrucciones previas o voluntades anticipadas, se configura como un derecho de extraordinaria importancia, ya que supone la manifestación de la voluntad de los particulares en relación con los tratamientos y cuidados sanitarios que quiere que se le presten en un momento en el que no pueda expresar su voluntad.

El ejercicio de este derecho sólo puede modularse a través de normas con rango de ley, en las que el Estado realiza su configuración básica, sin que resulte que una norma reglamentaria autonómica realice restricción o modulación alguna del referido derecho, sino que deberá limitarse a aspectos procedimentales y adjetivos, sin entrar en aspectos sustantivos relativos a la configuración del derecho (1).

En la Constitución Española se establece, entre los derechos fundamentales especialmente protegidos, el derecho a la vida y a la integridad física o moral (2), así como el derecho a la intimidad personal (3). Asimismo, entre los principios rectores de la política social y económica, se reconoce el derecho a la protección a la salud. Señalando que compete a los poderes públicos organizar y tutelar la salud pública a través medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios. La ley establecerá los derechos y deberes de todos al respecto (4). Este derecho debe informar la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos, y sólo podrá ser alegado ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que las desarrollen (5).

En la materia que ahora se analiza incidió directamente la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad , que reconoció entre los derechos de los pacientes, el de la confidencialidad, el de obtener una información completa y continuada, el de requerirse su consentimiento como regla general previa a la práctica de intervenciones, y el derecho a negarse al tratamiento médico, con determinadas excepciones.

Un paso importante en la materia se dio con el Convenio para la protección de los derechos humanos y para la dignidad del ser humano con respeto a las aplicaciones de la biología y la medicina, hecho en Oviedo el 1 de abril de 1997, que se configura como el primer instrumento internacional sobre la materia, con carácter jurídico vinculante para los países que lo suscriben.

Dicho Convenio fue suscrito por 40 países del Consejo de Europa más los Estados Unidos, Canadá, Australia, Japón y la Santa Sede. Entró en vigor en España el 1 de enero de 2000. De él resulta destacable su artículo 9, que señala que “serán tomados en consideración los deseos expresados anteriormente con respecto a una intervención médica por un paciente que, en el momento de la intervención, no se encuentre en situación de expresar su voluntad”.

En el ámbito europeo destaca la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, publicada en el DOCE de 18 de diciembre de 2000 , dirigido a reforzar la protección de los derechos fundamentales a tenor de la evolución de la sociedad, el progreso social y los avances científicos y tecnológicos. Su contenido se ha incorporado al tratado por el que se instituye una Constitución para Europa , pendiente de ratificación por los Estados Miembros de la Unión Europea. De la misma resulta destacable su artículo II-3 que establece el derecho de toda persona a su integridad física y psíquica y, en particular a respetar el consentimiento libre e informado; su artículo II-4 en el que se prohíben los tratos inhumanos y degradantes y su artículo II-8 que reconoce el derecho a la protección de los datos de carácter personal.

Con estos antecedentes se aprobó en España la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, (en adelante LPD) que entró en vigor el 15 de mayo de 2003, esto es, seis meses desde su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

Su carácter de ley básica se justifica por un doble título competencial: el artículo 149.1.1.ª CE (que confiere competencia exclusiva al estado para legislar sobre las condiciones básicas que garanticen la igualdad de los ciudadanos) y el artículo 149.1.16.ª CE (que otorga al estado competencia exclusiva en lo que son las bases y la coordinación de la sanidad).

Por su parte las Comunidades Autónomas han desarrollado dicha normativa básica, en lo relativo al derecho a la autonomía de la voluntad en el ámbito de las instrucciones previas o voluntades anticipadas.

Así, algunas Comunidades Autónomas han elaborado una disposición concreta para regular esta materia. Es el caso, de Cataluña (6), Galicia, Navarra (7), Valencia (8), Castilla y León (9), Baleares (10), País Vasco (11), Andalucía (12), Canarias (13), Murcia (14), Castilla-La Mancha (15), La Rioja (16).

Otras han recogido la regulación de esta materia es el texto de la ley de salud, como es el caso de Extremadura (17) o Aragón (18), o en su Ley de Ordenación Sanitaria como ocurre en Madrid (19) o Cantabria (20).

II. LAS INSTRUCCIONES PREVIAS

1. Definición

La Ley 41/2002, de 14 de noviembre se refiere a ellas en su exposición de motivos, al señalar que “merece mención especial la regulación sobre instrucciones previas que contempla, de acuerdo con el Convenio de Oviedo, los deseos del paciente expresados con anterioridad dentro del ámbito del consentimiento informado” (21).

Aparecen reguladas en el artículo 11 de la LPD bajo el nombre de “instrucciones previas”, y traen causa directa del artículo 9 del Convenio de Oviedo (22), referido a los “deseos expresados anteriormente”.

Según el apartado primero del mencionado artículo 11 LDP , “por el documento de instrucciones previas, una persona mayor de edad, capaz y libre, manifiesta anticipadamente su voluntad, con objeto de que ésta se cumpla en el momento en el que llegue a situaciones en cuyas circunstancias no sea capaz de expresarlos personalmente, sobre los cuidados y el tratamiento de su salud o, una vez llegado el fallecimiento, sobre el destino de su cuerpo o de los órganos del mismo”. De esta forma, el paciente no sólo ha podido emitir su voluntad en relación con la práctica o no de un tratamiento médico determinado, sino que ha podido emitir una voluntad relativa, por ejemplo, a la donación de órganos.

Su fundamento es prácticamente el mismo que el del consentimiento informado pues, al fin y al cabo, no deja de ser sino la plasmación de la voluntad del paciente en los casos en los cuales deba someterse a una intervención o tratamiento sin que goce de una capacidad suficiente para otorgar un consentimiento válido. Por esta razón, no debe excluirse la posibilidad de responsabilidad patrimonial cuando se haya desatendido una instrucción previa o se haya hecho una indebida interpretación.

Además, cuando se habla de circunstancias en las que no se sea capaz de expresar su voluntad personalmente, no debe pensarse única y exclusivamente en supuesto de inconsciencia o de enfermedad terminal, sino también, por ejemplo, en aquellos casos en los que una persona, por la razón que sea, no es capaz ya de emitir un consentimiento válido (enfermedad mental, demencia senil, etc.).

2. Naturaleza jurídica

Ha de partirse del hecho de que los documentos de instrucciones previas recogen declaraciones de voluntad dirigidas a producir efectos. Por ello puede entenderse que nos encontramos ante un negocio jurídico que se caracteriza por ser unilateral, personalísimo, formal, intervivos y revocable.

Así, estamos ante un negocio unilateral porque la declaración de voluntad procede de una sola parte, sin que sea necesaria la aceptación.

Es personalísimo, porque sólo puede llevarse a efecto por el propio interesado, sin que pueda delegarse su realización en un tercero.

Asimismo, es un negocio inter vivos, porque ha de producir sus efectos en vida del declarante.

Es formal, porque su plena validez, perfección y eficacia se alcanza cuando la declaración de voluntad se alcanza a través de las solemnidades previstas.

Y por último, es revocable mientras la persona que lo otorga se encuentre en la plenitud de sus facultades mentales.

3. Objetivos

Los objetivos que se persigue con esta figura, según la ley básica citada, son los siguientes:

- Reforzar la autonomía del paciente.

- Mejorar la comunicación entre el equipo médico y el usuario de la Sanidad.

- Proporcionar al médico una legítima protección y un interlocutor válido (el representante o tutor) cuando se producen situaciones conflictivas en torno a decisiones vida-muerte en las que la voluntad expresa del paciente ha quedado libre y documentadamente expresada.

Se pueden incorporar manifestaciones para que, en el supuesto de situaciones críticas, vitales e irreversibles respecto a la vida, se evite, el sufrimiento con medidas paliativas aunque se acorte el proceso vital, no se prolongue la vida artificialmente por medio de tecnologías y tratamientos desproporcionados o extraordinarios, ni se atrase irracionalmente el proceso de la muerte.

4. Forma de expresarse para su validez

Según el artículo 11.2 in fine LPD , las instrucciones previas deberán constar siempre por escrito, pudiendo ser revocadas libremente y en cualquier momento dejando constancia de ello igualmente por escrito (artículo 11.4 LDP ).

Respecto a dicha formalidad, según algunos autores, es criticable la decisión del legislador de que tanto la instrucción previa como la revocación consten por escrito, pues debería admitirse que la expresión de la voluntad, así como, en su caso, el cambio de opinión consten a través de otros medios tan o más seguros que el escrito (pensemos, por ejemplo, en una grabación de vídeo o de voz), o, incluso, que terceras personas puedan conocer mejor, y de primera mano, la voluntad real del paciente en los momentos anteriores a la intervención, pues no debe desconocerse que es frecuente que el enfermo vaya cambiando de opinión o criterio a lo largo de su vida, y especialmente a medida que su enfermedad evoluciona.

Además, a fin procurar el cumplimiento de las instrucciones previas, el artículo 11.1 in fine LPD señala que “el otorgante del documento puede designar, además, un representante para que, llegado el caso, sirva como interlocutor suyo con el médico o el equipo sanitario”. Esta persona podrá ayudar al médico a suplir las carencias del documento al tiempo de hacerlo efectivo.

Por lo que respecta a la forma, ésta corresponde fijarla a las Comunidades Autónomas, si bien la ley prevé la creación en el Ministerio de Sanidad y Consumo del Registro Nacional de Instrucciones Previas a fin de asegurar su eficacia en todo el territorio nacional (artículo 11. 5 LDP ).

Registro que ha sido recientemente creado, a través del Real Decreto 124/2007, de 2 de febrero, por el que se regula el Registro Nacional de instrucciones previas y el correspondiente fichero automatizado de datos de carácter personal , al que luego haremos referencia.

Así, la ley básica se remite, sin ambages, para su formalización, a lo dispuesto en la legislación de las respectivas Comunidades Autónomas, salvo en tres puntos: la necesidad de que se formalicen por escrito (apartados 2 y 4 del artículo 11 ); la posibilidad de que en cualquier momento puedan revocarse (apartado 4); y que, en su aplicación, “en la historia clínica del paciente quedará constancia razonada de las anotaciones relacionadas con estas previsiones” (apartado 3 in fine). Dicha potestad amplia de las Comunidades Autónomas de regular como estimen conveniente las maneras de formalización debe respetarse en cualquier caso.

Las leyes autonómicas existentes hasta el momento (las cuales no serán válidas en aquellos aspectos que se contradigan con lo dispuesto en LDP, dado el carácter básico de ésta) coinciden básicamente todas en permitir la opción entre dos formas de otorgamiento: la primera, ante notario sin necesidad de testigos; la segunda, ante tres testigos mayores de edad y con plena capacidad.

En opinión de algunos autores, habría sido conveniente establecer una regulación supletoria sobre la forma de otorgar las instrucciones previas para aquellas Comunidades Autónomas que carecen aún de dicha normativa, pues de esta forma sus ciudadanos se ven privados de facto de dicha posibilidad, al no estar fijado el procedimiento por el cual emitir su voluntad.

Dada la conveniencia y exigencia de consignación de las instrucciones por escrito, debe entenderse que en el caso de formalización mediante la intervención de testigos debe existir también un documento escrito (a ser posible manuscrito por quien realiza las instrucciones) y firmado por éste y por los tres testigos. Esta forma es mucho más flexible y tal vez sea la forma más cercana al entorno clínico y a los momentos decisivos en la vida del paciente, sobre todo a la hora de saber cuál ha sido la última determinación del mismo a los efectos de tenerla como una revocación de anteriores otorgamientos. Por esta razón, la constancia de estos documentos en el Registro Nacional de Instrucciones Previas no puede ser requisito necesario para la validez de las mismas.

En Cataluña si se presenta ante Notario no se exige testigos; también se permite ante tres testigos mayores de edad y con plena capacidad de obrar, de los cuales dos como mínimo, no deben tener relación de parentesco hasta el segundo grado ni estar vinculados por relación de parentesco hasta el segundo grado ni estar vinculados por relación patrimonial con el otorgante. (Artículo 8 de la Ley 21/2000, 29 diciembre, sobre derechos de información convenientes a la salud y a la autoría del paciente, y la documentación clínica ). En iguales términos se recoge en la legislación de la Comunidad Autónoma de Aragón (artículo15 de la Ley 6/2002, de 15 de abril ), en la Comunidad Foral de Navarra (artículo 9 de la Ley Foral 11/2002, de 6 de mayo ), en la Comunidad Autónoma de Cantabria (artículo 34 de la Ley 7/2002, de 10 de diciembre ) y la Comunidad Autónoma de Extremadura (artículo 17 de la Ley 3/2005, de 8 de julio ).

En la Rioja la declaración de voluntad anticipada debe formalizarse mediante documento notarial, en presencia de tres testigos mayores de edad y con plena capacidad de obrar, de los cuales dos como mínimo no deben tener con la persona relación de parentesco hasta el segundo grado ni relación laboral, patrimonial, o de servicio, ni relación de afectividad análoga a la conyugal, o ante el personal al servicio de la Administración General de la Comunidad. (Ley 9/2005, de 30 de septiembre, reguladora del documento de instrucciones previas ).

En la Ley de Voluntades anticipadas en el ámbito de la sanidad del País Vasco, 7/2002, de 12 de diciembre, el documento de voluntades anticipadas debe constar como en las legislaciones citadas por escrito ante notario o tres testigos, a la que añade la posibilidad de prestarlas ante el funcionario o empleado público encargado del Registro Vasco de Voluntades Anticipadas (artículo 3 ). Esta posibilidad también se recoge en la legislación de la Comunidad de Castilla-La Mancha (artículo 5 de la Ley 6/2005, de 7 de julio ) y en la Comunidad de Illes Balears (artículo 3 de la Ley 1/2006, de 3 de marzo ).

Otras Comunidades Autónomas establecen que el documento de voluntades anticipadas debe constar como en las legislaciones citadas por escrito ante notario o tres testigos, y añaden la posibilidad de prestarlas ante personal al servicio de la Administración designado por la Consejería competente en materia de sanidad. Este es el caso de la Comunidad de Castilla y León (artículo 30 de la Ley 8/2003, de 8 de abril ) y de la Comunidad de Madrid (artículo 5 de la Ley 3/2005, de 23 de mayo ).

Por su parte en la Comunidad Valenciana añade a los procedimientos comunes aludidos, de forma amplia, cualquier otro procedimiento que sea establecido legalmente.

Por último, en la legislación específica de la Comunidad Autónoma de Andalucía –Ley 5/2003, de 9 de octubre - no se hace alusión alguna al procedimiento a través del cual deben formalizarse la declaración de voluntades anticipadas, únicamente se requiere que conste por escrito, con la identificación del autor, su firma, así como fecha y lugar del otorgamiento, y que se inscriba en el Registro.

5. Capacidad para otorgarlas

De acuerdo con la legislación básica el documento de instrucciones previas puede ser otorgado por toda persona mayor de edad, capaz y libre (23).

Esta misma exigencia, y en iguales términos, se recoge dentro de la legislación de la mayoría de las Comunidades Autónomas que han regulado la materia, con algunas excepciones. Este es el caso, de la Comunidad Foral de Navarra, de la Comunidad Autónoma de Valencia y la Comunidad Autónoma de Andalucía, todas ellas aprobadas y publicadas, salvo la de Navarra, con posterioridad a la publicación de la ley básica estatal.

Así, la Ley Foral Navarra 11/2002, de 6 de mayo, de derechos del paciente a las voluntades anticipadas, a la información y a la documentación clínica permite también el menor al que se le reconoce capacidad conforme a la presente ley, esto es, los menores emancipados y los adolescentes de más de 16 años (artículo 9 ).

Por su parte, la Ley 1/2003, de 28 de enero, de Derecho e información al Paciente de la Comunidad Valenciana, permite realizar voluntades anticipadas también al menor emancipado (artículo 17 ).

Así como la Ley andaluza 5/2003, de 9 de octubre, de declaración de voluntad vital anticipada, que permite también realizarlas no sólo a los menores emancipados, sino también a los incapacitados judicialmente, salvo que otra cosa determine la resolución judicial, señalando que si el médico considerase que no tiene capacidad para ello lo deberá poner en conocimiento del Ministerio Fiscal para que, en su caso, se modifique la resolución judicial de incapacitación (artículo 4 ).

Surge la pregunta de si dichas legislaciones autonómicas incumplen lo establecido por el Estado con carácter básico. Así, como dudas sobre la eficacia de tales declaraciones de voluntad fuera del ámbito territorial de dichas Comunidades.

El documento de instrucciones previas o voluntades anticipadas guarda una estrecha relación con el consentimiento informado y, sin embargo, en este caso no se exige la mayoría de edad del sujeto que lo va a prestar sino que es suficiente que el paciente menor esté emancipado o haya alcanzado la edad de dieciséis años. En concreto, atendiendo al tenor literal del artículo 9.3 LDP se deberá atender a la edad concreta del menor pues, según dispone la norma, cuando se trate de menores que no tengan aún doce años serán los padres o sus representantes quienes tomen la decisión sobre las intervenciones a realizar. Cuando el menor tenga una edad comprendida entre los 12 y los 16 años, el médico deberá consultar al afectado. Y si el menor estuviera emancipado, o en todo caso a partir de que tenga 16 años, será él quien decida, de modo que los padres sólo serán informados y su opinión únicamente será tenida en cuenta.

Según algunos autores, si se exige que uno de los requisitos subjetivos para poder redactar instrucciones previas sea haber alcanzado la mayoría de edad, la formulación resulta incongruente con la propia concepción del documento y con la capacidad del menor (24).

Los mismos defienden que el menor de edad con suficiente capacidad intelectiva y volitiva podría redactar un documento de estas características, puesto que nadie mejor que él sabrá cuáles son sus deseos que, además, una vez plasmados por escrito no se convierten en irrevocables, sino que no sólo podrán ser modificados sino que, además, resulta sumamente conveniente su revisión periódica. En este sentido, y aun siendo conocedores de las ventajas que presentaría la adopción de un criterio psicológico en torno a la comprobación de la capacidad de cada menor para la manifestación de sus voluntades anticipadas, criterio que, por otro lado, sería prácticamente imposible de llevar a cabo, resulta más seguro seguir el criterio cronológico – en este caso el de los 16 años como regla general- para entender que un menor a partir de la edad legalmente establecida tiene el discernimiento necesario para realizar este tipo de documentos.

Así, muestran su conformidad en que, al margen de la menor edad, ha de tomarse en consideración el grado de madurez del titular del documento, ya que estamos en presencia de un derecho de la personalidad que, siempre que sea factible, ha de ser ejercitado personalmente. Es decir, si el sujeto cuenta con una capacidad natural que le permita comprender la naturaleza del acto que va a realizar tendría que respetarse, porque al tratarse de un acto personalísimo, el derecho prefiere en todo caso el consentimiento personal basado al menos el consentimiento personal en una voluntad natural.

En definitiva, según estos autores, para redactar un documento de instrucciones previas debería bastar con tener suficiente capacidad de entender y querer el acto y las consecuencias que del mismo se derivan. Además, si un menor con suficiente discernimiento argumenta razonablemente su decisión, a pesar de ser contraria a la de sus padres o representantes legales el médico habrá de respetar su voluntad, tal y como se recoge por ejemplo en el artículo 13 del Código deontológico del Consejo de colegio de médicos de Cataluña.

6. Objeción de conciencia

En la Ley básica estatal no aparece prevista ninguna mención relativa a la objeción de conciencia para el equipo médico, respecto a la aplicación del contenido del documento de instrucciones previas.

Al respecto, ha de señalarse que el Grupo Parlamentario Mixto introdujo una enmienda en este sentido, a tenor de la cual “La Administración sanitaria garantizará que el derecho de los profesionales sanitarios a la objeción de conciencia no limite el derecho reconocido en este artículo. Si se produjese tal circunstancia, deberá adoptar las medidas necesarias para garantizar el contenido de la voluntad del paciente recogida en el documento”. Enmienda que no se ha visto reflejada posteriormente en el texto de la Ley.

Aunque resulta obvio que la objeción de conciencia de los médicos no es sino una concreción de la libertad ideológica y religiosa reconocida en el artículo 16 de Constitución , tal y como tempranamente expresó el Tribunal Constitucional en su sentencia sobre el aborto (STC 53/1985, de 23 de abril ), no estaría de más su reconocimiento explícito en esta ley, sobre todo si tenemos en cuenta las matizaciones que en algunas ocasiones ha realizado el propio Tribunal (STC 160/1987, de 27 de octubre ) al supeditar el ejercicio de este derecho a la existencia de un procedimiento legalmente previsto. Según algunos autores, el reconocimiento explícito de la objeción de conciencia resultaría imprescindible como garantía, no sólo para el equipo sanitario que ha de aplicar las instrucciones previas, sino también para el propio otorgante, que se aseguraría en todo caso de que las mismas iban a ser fielmente cumplidas.

Esta previsión, sin embargo, sí se recoge en la legislación de algunas Comunidades Autónomas.

Las Comunidades Autónomas que hacen referencia a la objeción de conciencia son las de Madrid, Extremadura e Islas Baleares en los siguientes términos:

- Madrid señala que los profesionales sanitarios podrán ejercer la objeción de conciencia con ocasión del cumplimiento de las instrucciones previas (artículo 3.3 de la Ley 3/2005, de 23 de mayo, por la que se regula el derecho a formular instrucciones previas en el ámbito sanitario y se crea el registro correspondiente ).

- Extremadura establece que en caso de que en el cumplimiento del documento de expresión anticipada de voluntades surgiera la objeción de conciencia de algún facultativo, la administración sanitaria establecerá los recursos suficientes para atender la expresión anticipada de voluntad del paciente (artículo 20.2 de la Ley 3/2005, de 8 de julio, sobre información sanitaria y autonomía del paciente ).

Finalmente, Islas Baleares recoge que en el caso de que contra el cumplimiento de las instrucciones previas se manifestase la objeción de conciencia de algún facultativo, éste debe comunicarlo al interesado o a su representante y a la consejería, que debe garantizar los profesionales sanitarios y los recursos suficientes para atender a voluntad manifestada (artículo 6.1 de la Ley 1/2006, de 3 de marzo, de voluntades anticipadas ). Asimismo, en el Decreto 58/2007, de 27 de abril , que desarrolla la ley, se establece que “el facultativo encargado de la salud del paciente, en el caso de que no pueda llevar a término el contenido de la declaración de voluntades anticipadas por motivos personales, morales o religiosos, ha de poner esta cuestión en conocimiento de la gerencia o dirección del centro, para que ésta adopte las medidas pertinentes para que el contenido de las instrucciones previas otorgadas por el paciente se cumplan”.

7. Revocabilidad

En cuanto a la revocación de las instrucciones previas debe tenerse claro que su autor puede siempre dejarlas sin efecto.

En la mayoría de las normas reguladoras de las mismas hay expresa previsión de esta posibilidad. En ausencia de regulación específica habrá que entender que las formalidades previstas para su otorgamiento, las previsiones de constancia y de custodia del documento deberán regir. Así, si el documento obra en un registro deberá incluirse el documento de revocación en ese registro para que obre con el documento; si obra en una historia clínica -por ejemplo, en caso de patologías crónicas-, deberá documentarse en esa historia.

Cabría plantearse, no obstante, si deben seguirse para la revocación los dos posibles trámites previstos para el otorgamiento, esto es, ir de nuevo al notario o acudir a tres testigos. En consecuencia, entiendo que el mismo escrúpulo jurídico que se advierte para preservar la voluntad anticipada del paciente debe seguirse para cuando decida dejarla sin efecto, pues tanto el otorgamiento de la voluntad como su revocación es la misma manifestación de su autonomía.

Por otra parte, si el paciente está consciente y en uso de sus facultades se le puede recabar un consentimiento informado ordinario, hay que entender que esta vía prevalecerá sobre un posible documento de voluntad anticipada preexistente.

Por último, la relación médico-paciente puede desarrollarse con gran flexibilidad y espontaneidad, de manera que en el curso de ese proceso de diálogo, el paciente puede hacer consideraciones que encierren verdaderas revisiones o revocaciones expresas o presuntas de lo que hizo constar en un documento de voluntad anticipada. Ante esa tesitura lo aconsejable sería no sólo dejar constancia de esas manifestaciones en la historia clínica, sino transformarlas en una declaración de voluntad formalizada, por ejemplo, ante tres testigos por su mayor facilidad en un entorno clínico.

Debe destacarse la regulación contenida en la normativa de la Región de Murcia (artículo 4 (25) del Decreto 80/2005, de 8 de julio, que aprueba el reglamento de instrucciones previas y su registro ) y de la Comunidad de Castilla y León (artículo 5 (26) del Decreto 30/2007, de 22 de marzo, por el que se regula el documento de instrucciones previas en el ámbito sanitario y se crea el registro de instrucciones previas de Castilla y León ), más exhaustiva que una mera remisión a los requisitos para su otorgamiento.

8. Límites para su aplicación

De acuerdo con lo establecido en el artículo 11.3 LDP , no serán aplicadas las instrucciones previas contrarias al ordenamiento jurídico (por ejemplo, los casos de cooperación al suicidio previstos en el artículo 143.4 del Código Penal ), a la lex artis, ni las que no se correspondan con el supuesto de hecho que el interesado haya previsto en el momento de manifestarlas; cuestión obvia, por otro lado, esta última, pues es claro que si no hay una correspondencia entre el supuesto de hecho previsto por el sujeto y la situación real, no existe ninguna instrucción previa al respecto. Se trata, en definitiva, de prohibir la analogía contra vita. Ahora bien, no debe obviarse la posibilidad de problemas de interpretación de la voluntad del paciente y su adecuación a la situación actual, lo cual puede llevar igualmente a supuestos de responsabilidad.

La inaplicación de las instrucciones previas contrarias a la lex artis se justifica debido a la posibilidad de que tales deseos se hayan expresado mucho tiempo antes de la intervención y la ciencia haya avanzado desde entonces. En efecto, puede existir un desfase entre la voluntad plasmada en el documento y las posibilidades que pueda ofrecer la medicina debido a que en el momento en el que se realizaron las instrucciones previas no existieran o no se hubiera tenido noticia de las posibilidades de la ciencia médica para afrontar la patología o dolencia. En tal caso estaría justificado que no se respetara la voluntad del paciente, si bien no cabe duda de que se trata de una decisión delicada y difícil.

En ese sentido, merece destacarse un precepto de la Ley Navarra, su artículo 9, párrafo segundo, por las dudas que puede generar su licitud (27) con el delicado tema de la eutanasia, ya que, al margen de posicionamientos personales, a tal efecto, dispone lo siguiente: “En las voluntades anticipadas se podrán incorporar manifestaciones para que, en el supuesto de situaciones críticas, vitales e irreversibles respecto a la vida, se evite, el sufrimiento con medidas paliativas aunque se acorte el proceso vital, no se prolongue la vida artificialmente por medio de tecnologías y tratamientos desproporcionados o extraordinarios, ni se atrase abusiva e irracionalmente el proceso de la muerte”.

En este punto, resulta interesante aludir al reciente dictamen emitido por el Consejo Consultivo de Andalucía, en torno a la petición de una paciente, mediante la que solicitaba la suspensión del tratamiento con ventilación mecánica que venía recibiendo en los últimos 10 años en un centro hospitalario de Granada (28).

En el mismo se plantean y resuelven las dos siguientes cuestiones jurídicas:

1.- Si la solicitud de limitación del esfuerzo terapéutico y negativa al tratamiento con ventilación mecánica, efectuada por la paciente puede considerarse adecuada a derecho.

2.- En el supuesto de que la anterior consulta se sustancie con un dictamen afirmativo, si la actuación de los profesionales sanitarios procediendo a la desconexión del aparato de ventilación mecánica, una vez cumplidos los requisitos establecidos por la Comisión Autonómica de Ética e Investigación Sanitarias, puede considerarse punible desde el punto de vista jurídico.

Respecto a la primera de las cuestiones, el Consejo Consultivo de Andalucía, después de analizar la normativa tanto nacional, como internacional y autonómica al respeto, así como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, señala que la contestación a la consulta pasa por el análisis de la normativa específica que regula la autonomía del paciente (que se realiza en el fundamento jurídico IV). En el mismo, mantiene que el Consejo entiende que se trata de una petición amparada por el derecho a rehusar el tratamiento y su derecho a vivir dignamente, sin estar exceptuada por ninguna de las previsiones legales específicamente examinadas en este fundamento jurídico que permitirían continuar la asistencia médica en contra del consentimiento de la paciente. Siendo así, resulta exigible la conducta debida por parte de los profesionales sanitarios para que sea respetado el derecho de la misma a rehusar los medios de soporte vital que se le aplican.

En cuanto a la segunda de las cuestiones, el Consejo Consultivo mantiene que la interrupción de la ventilación mecánica es una conducta pasiva e indirecta, que se justifica por la existencia de un deber de respetar una decisión libre y consciente del paciente en tal sentido, amparada por la legislación específicamente reguladora de la asistencia sanitaria, y en consecuencia los profesionales sanitarios que la adopten deben quedar impunes por la razón que se acaba de indicar. Añade, este órgano consultivo que “aún en la hipótesis de que la interrupción de la ventilación mecánica no se considerase conducta pasiva o indirecta, dichos profesionales estarían exentos de responsabilidad criminal por actuar en cumplimiento de un deber y, por tanto, amparados en el artículo 20, apartado séptimo, del Código Penal ”.

El anterior dictamen fue adoptado por la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de Andalucía con un voto particular disidente, formulado por el Consejero Sr. Sánchez Galiana que considera que “la solicitud de limitación del esfuerzo terapéutico y negativa al tratamiento con ventilación mecánica no puede considerarse ajustada a Derecho (29). No resulta admisible, a nuestro entender, una interpretación forzada o radical de la Ley de Autonomía del Paciente que suponga una exaltación sin límites del principio bioético de la autonomía del paciente, ya que colisionaría directamente con otros elementos de nuestro ordenamiento jurídico, pudiendo acarrear graves consecuencias jurídico-penales, en relación con los profesionales sanitarios que de algún modo participasen en la desconexión del respirador, a pesar de cumplir con los requisitos establecidos por la Comisión Autonómica de Ética e Investigación Sanitarias. Entendemos que ni la Comunidad Autónoma, ni en particular la Consejería de Salud, deberían acceder a algo que no está legalizado por el vigente ordenamiento jurídico”.

Añade que en el supuesto en cuestión no estamos ante una anticipación de la muerte como consecuencia secundaria de aplicar un tratamiento paliativo, en una situación de enfermedad de muerte avanzada o minusvalía grave crónica, y con el consentimiento de la paciente, conducta que se podría considerar lícita, sino ante la provocación directa de la muerte, atendiendo a la petición de la paciente, orientada a eliminar sus graves sufrimientos físicos o psíquicos, a través de la desconexión del respirador. La desconexión del respirador como soporte vital, supone, un comportamiento activo que, en el supuesto de enfermedad mortal avanzada o minusvalía grave crónica, y con el objetivo de terminar con la situación clínica desfavorable en que se encuentra la paciente, llevado a cabo por petición expresa de ésta, como ocurre en el caso examinado, no sólo constituye un comportamiento que no puede ser exigido a un profesional sanitario, sino que, además, constituye una actividad delictiva (homicidio consentido del artículo 143.4 del Código Penal ) que en modo alguno puede justificarse a través de la causa de justificación de cumplimiento de un deber.

III. EL REGISTRO NACIONAL DE INSTRUCCIONES PREVIAS

1. Introducción

El Registro Nacional de Instrucciones Previas ha sido creado mediante Real Decreto 124/2007, de 2 de febrero (30).

Dicha norma se dicta al amparo de lo dispuesto en el artículo 149.1.1.ª y 16.ª de la Constitución Española, y en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 11.5 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica .

Está adscrito al Ministerio de Sanidad y Consumo a través de la Dirección General de Cohesión del Sistema Nacional de Salud y Alta Inspección, y en él se debe recoger las inscripciones practicadas en los registros autonómicos, en los términos previstos en el artículo 11.5 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre .

En el seno del Consejo de Estado, se discutió si el sistema de distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas obliga a crear un registro sin contenido sustantivo, es decir, dirigido a la mera constatación de la existencia de instrucciones a efectos de remitir al solicitante a los correspondientes sistemas autonómicos o si, por el contrario, el registro Nacional, como fichero automatizado, debe permitir conocer de manera fehaciente, sin necesidad de consultar los registros de las Comunidades Autónomas, el contenido mismo de las manifestaciones de voluntad cuya salvaguarda es la esencia misma del contenido de lo establecido en el artículo 11 de la Ley 41/2002 .

Pues bien, a juicio del Consejo de Estado (31), “con independencia de la cuestión de las inscripciones directas en el registro Nacional en defecto de sistema autonómico (…), lo cierto es que el texto proyectado, en cuanto que obliga a las Comunidades Autónomas a remitir al registro Nacional las copias de las manifestaciones de voluntad formalizadas válidamente conforme a la legislación autonómica, ha dejado claro, especialmente después de la clarificación que supone el contenido de la memoria económica, que se trata de lo segundo, es decir, de un auténtico Registro, con entidad propia, y no de un mero registro de remisión a otros, y de que lo que se pretende establecer es un Registro que de fe incluso del contenido mismo de las declaraciones y al que pueden y deben tener acceso quienes necesiten conocer esos datos a efectos del tratamiento o del destino último del cuerpo y/o sus órganos”.

Debe determinarse si ello respeta o no los límites de la potestad reglamentaria y el sistema de distribución de competencias. Entiende al respecto el Consejo de Estado que la Ley 41/2002, en su artículo 11.5 , cuando impone la necesidad de establecer un sistema que asegure la eficacia en todo el sistema nacional de las instrucciones previas, no se limita a establecer un sistema que permita dicha eficacia sino que crea un auténtico Registro nacional (distinto de los sistemas autonómicos). Dado que la esencia de dicho sistema es la eficacia, debido en muchos casos a la extrema urgencia con que es necesario conocer dichas instrucciones, nada obsta, desde el punto de vista de la estricta legalidad, a que el Registro, en principio permita conocer el contenido directo de las mismas a quienes están legitimados para acceder a él”.

2. Objeto y finalidad

El Registro nacional de instrucciones previas tiene como objeto la constatación, salvo prueba en contrario de los siguientes datos:

a) La existencia de instrucciones previas inscritas en los distintos registros autonómicos únicos en los que estarán registradas con sus contenidos.

b) La localización y fecha de inscripción de la declaración que haya realizado la persona otorgante, así como de la eventual modificación, sustitución o revocación de su contenido, cualquiera que sea el registro autonómico en el que hayan sido inscritas.

c) El contenido de las instrucciones previas.

Su finalidad es doble:

- Por un lado, es la de asegurar la eficacia de las instrucciones previas.

- Y por otro, posibilitar el conocimiento en todo el territorio nacional de las instrucciones otorgadas por los ciudadanos que hayan sido formalizadas de acuerdo con lo dispuesto en la legislación de las comunidades autónomas.

4. Acceso al Registro

De acuerdo con el artículo 4 del Real Decreto 124/2007, de 2 de febrero , se encuentran legitimados para acceder a los asientos del Registro Nacional las siguientes personas:

a) Las personas otorgantes de las instrucciones previas inscritas en él.

b) Los representantes legales de las personas otorgantes o los que a tal efecto hubieran sido designados de manera fehaciente por éstas.

c) Los responsables acreditados de los registros autonómicos.

d) Las personas designadas por la autoridad sanitaria de la comunidad autónoma correspondiente o por el Ministerio de Sanidad y Consumo.

Debe recordarse que las personas que, en razón de su cargo u oficio, accedan a cualquiera de los datos del Registro nacional de instrucciones previas están sujetas al deber de guardar secreto.

5. Obligación de remisión de información por las Comunidades Autónomas

A la entrada en vigor del este Real Decreto (32), las Comunidades Autónomas deberán remitir al Registro nacional de instrucciones previas todas las inscripciones efectuadas en los registros autonómicos, así como las copias de los documentos de instrucciones previas, y cumplimentarán la información mínima que se recoge en el anexo.

Las referencias a las Comunidades Autónomas se entenderán también realizadas a las Ciudades de Ceuta y Melilla en el marco de sus competencias, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional segunda del Real Decreto.

Se plantea la pregunta de ¿qué ocurre con aquellas Comunidades Autónomas o ciudades autónomas que no posean registro?

Cuando una comunidad autónoma no haya regulado el procedimiento al que se refiere el artículo 11.2 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , la persona que desee otorgar instrucciones previas o, en su caso, su representante legal o la persona designada a tal efecto, en el propio documento, por el otorgante, las presentará ante la autoridad sanitaria de dicha comunidad autónoma, la cual en el plazo y condiciones fijados en el artículo 3 de este real decreto deberá remitirlas al Registro nacional para su inscripción provisional, el cual notificará dicha inscripción provisional a la comunidad autónoma correspondiente.

En estos casos, tales instrucciones previas y los documentos que las acompañen quedarán en depósito y bajo la custodia del Registro nacional hasta tanto se cree el correspondiente registro autonómico.

Cuando se cree dicho registro autonómico, el Registro nacional de instrucciones previas le hará entrega de las instrucciones y documentos en él depositados y, al propio tiempo, notificará a los interesados esta entrega. El registro autonómico, por su parte, comunicará al Registro nacional, en el plazo de siete días, la inscripción efectuada, y tomará carácter definitivo en este la inscripción que, en su momento, se realizó provisionalmente.

En lo que se refiere a estas inscripciones, el acceso al Registro nacional de instrucciones previas se sujetará a lo dispuesto en el artículo 4.

Por último ha de aludirse a ¿qué comunidades autónomas tienen actualmente registro?

La primera Comunidad Autónoma que reguló el registro de instrucciones previas fue Cataluña, a través de Decreto 175/2002, de 25 de junio, por el que se regula el registro de voluntades anticipadas (33).

A ella la han seguido otras Comunidades, las cuales han aprobado y publicado sus normas con posterioridad a la publicación de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre . Dichas Comunidades son los siguientes:

- Aragón, a través de Decreto 100/2003, de 6 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y el funcionamiento del registro de Voluntades Anticipadas (34).

- Navarra, a través de Decreto Foral 140/2003, de 16 de junio, que regula el registro de voluntades anticipadas (35).

- País Vasco, a través de Decreto 270/2003, de 4 de noviembre, que crea y regula el Registro Vasco de Voluntades Anticipadas (36).

- Andalucía, a través de Decreto 238/2004, de 18 de mayo, que regula el Registro de Voluntades Vitales Anticipadas (37).

- Valencia, a través de Decreto 168/2004, de 10 de septiembre, que regula el Documento de Voluntades Anticipadas y crea el registro Centralizado de Voluntades Anticipadas de la Comunidad Valenciana (38).

- Cantabria, a través de Decreto 139/2004, de 15 de diciembre, que crea y regula el Registro de Voluntades Previas de Cantabria .

- Murcia, a través de Decreto 80/2005, de 8 de julio, por el que se aprueba el reglamento de instrucciones previas y su registro (39).

- Canarias, a través de Decreto 13/2006, de 8 de febrero, que regula las manifestaciones anticipadas de voluntad en el ámbito sanitario y la creación de su correspondiente Registro (40).

- Castilla La Mancha, a través de Decreto 15/2006, de 21 de febrero, que regula el Registro de Voluntades Anticipadas de Castilla- La Mancha (41).

- La Rioja, a través del Decreto 30/2006, de 19 de mayo, que regula el Registro de instrucciones previas de La Rioja (42).

- Madrid, a través del Decreto 101/2006, de 16 de noviembre, que regula el Registro de Instrucciones Previas de la Comunidad de Madrid (43).

- Castilla y León, a través de Decreto 30/2007, de 22 de marzo, que regula el documento de instrucciones previas en el ámbito sanitario y crea el registro de Instrucciones Previas de Castilla y León (44).

- Islas Baleares, a través del Decreto 58/2007, de 27 de abril, que desarrolla la Ley de voluntades anticipadas y del registro de voluntades anticipadas de las Illes Balears (45).

En el resto de Comunidades Autónomas no se ha creado y desarrollado todavía un registro de voluntades anticipadas o instrucciones previas. Tal es el caso, de la Comunidad de Extremadura, del Principado de Asturias y de Galicia.

Con los registros autonómicos se pretendería asegurar la eficacia de las instrucciones previas que hubiesen sido formalizadas de acuerdo con lo dispuesto en la legislación de las respectivas Comunidades autónomas. Por ello es necesario que todas las Comunidades Autónomas establezcan los mecanismos de funcionamiento necesarios para que el intercambio de información fuese fluido y efectivo.

Sin la existencia de un registro no habría ningún mecanismo que permitiera a los médicos averiguar si un paciente ha expresado su voluntad sobre si acepta o no determinados tratamientos en caso de encontrarse en una situación límite. Con anterioridad a la creación del registro, los pacientes podían incluir su declaración en el historial clínico, pero si eran atendidos en un centro sanitario distinto no existían garantías de que se llevase a término.

IV. NOTA BIBLIOGRÁFICA

- “El testamento vital y voluntad del paciente”, de Cristina López Sánchez.

- “La autonomía del paciente: del consentimiento informado al testamento vital”, de Josefa Cantero Martínez.

- “El consentimiento informado en la práctica médica y el testamento vital”, de Magdalena Palomares Bayo y Javier López.

- “El testamento vital y las voluntades anticipadas: aproximación al ordenamiento español”, de José Luis Requero Ibáñez.

- “Autonomía del paciente y Registro Nacional de Instrucciones Previas”, de Enrique Rubio Torrano.

- Convenio para la protección de los derechos humanos y para la dignidad del ser humano con respeto a las aplicaciones de la biología y la medicina, hecho en Oviedo el 1 de abril de 1997.

- Dictamen 90/2007, de 27 de febrero de 2007, del Consejo Consultivo de Andalucía.

- Dictamen núm. 564/2005, de 14 de abril, del Consejo de Estado sobre proyecto de real decreto por el que se crea y regula el Registro Nacional de Instrucciones Previas.

NOTAS:

(1). Dictamen 2004/357, de 29 de julio, emitido por el Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana, relativo al proyecto de decreto del Gobierno Valenciano por el que se regula el derecho a emitir voluntades anticipadas y se crea el Registro Centralizado de Voluntades Anticipadas de la Comunidad Valenciana.

(2). Art. 15 CE , “Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a torturas ni a penas o tratos inhumanos o degradantes”.

(3). Art. 18 CE , “Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen”.

(4). Art. 43 CE .

(5). Art. 53.3 CE .

(6). Ley 21/2000, de 29 de diciembre, sobre Derechos de Información Concerniente a la Salud y la Autonomía del Paciente y la documentación clínica , desarrollada por Decreto 175/2002, de 25 de junio que regula el Registro de Voluntades Anticipadas .

(7). Ley Foral 11/2002, de 6 de mayo, de Navarra, sobre derechos del paciente a las voluntades anticipadas, a la información y a la documentación clínica , desarrollada por Decreto foral 140/2003, de 16 de junio, que regula el registro de voluntades anticipadas .

(8). Ley 1/2003, de 28 de enero, de Derechos e Información al Paciente de la Comunidad Valenciana . Desarrollado por Decreto 168/2004, de 10 de septiembre que regula el documento de voluntades anticipadas y crea el Registro Centralizado de Voluntades Anticipadas de la Comunidad Valenciana .

(9). Ley 8/2003, de 8 de abril, sobre derechos y deberes de las personas en relación con la salud ; desarrollado por Decreto 30/2007, de 22 de marzo, que regula el documento de instrucciones previas en el ámbito sanitario y crea el Registro de Instrucciones Previas de Castilla y León .

(10). Ley 1/2006, de 3 de marzo, de Voluntades Anticipadas .

(11). Ley 7/2002, de 12 de diciembre, del País Vasco, de las voluntades anticipadas en el ámbito de la sanidad . Decreto 270/2003, de 4 de noviembre, que crea y regula el Registro Vasco de Voluntades Anticipadas .

(12). Ley 5/2003, de 9 de octubre de Andalucía, de declaración de voluntades vitales anticipadas .

(13). Decreto 13/2006, de 8 de febrero, que regula las manifestaciones anticipadas de voluntad en el ámbito sanitario y la creación de su correspondiente Registro .

(14). Decreto 80/2005, de 8 de julio, por el que se aprueba el reglamento de instrucciones previas y su registro .

(15). Ley 6/2005, de 7 de julio de Declaración de Voluntades Anticipadas en materia de la propia salud y Decreto 15/2006, de 21 de febrero, de Registro de Voluntades Anticipadas de Castilla-La Mancha .

(16). Ley 9/2005, de 30 de septiembre, reguladora del documento de instrucciones previas en el ámbito de la sanidad .

(17). Ley 10/2001, de 28 de junio de Extremadura, de Salud .

(18). Ley 6/2002, de 15 de abril, de Aragón, de Salud , Decreto 100/2003, de 6 de mayo por el que se aprueba el Reglamento de Organización y el funcionamiento del Registro de Voluntades Anticipadas .

(19). Ley 3/2005, de 23 de mayo, por el que se regula el ejercicio del derecho a formular instrucciones previas en el ámbito sanitario y se crea el registro correspondiente , y Decreto 101/2006, de 16 de noviembre, que regula el Registro de Instrucciones Previas de la Comunidad de Madrid .

(20). Ley 7/2002, de 10 de diciembre, de Ordenación Sanitaria de Cantabria , Decreto 139/2004, de 15 de diciembre que crea y regula el Registro de Voluntades Previas de Cantabria .

(21). El empleo de este término -instrucciones previas- obedece a una enmienda (la número 90) presentada por el Grupo Parlamentario Popular en el Congreso, en la que se criticaba la utilización de la expresión “voluntades anticipadas” por ser una transposición a nuestro ordenamiento de la terminología anglonorteamericana, que resultaba además ajena al mundo de la bioética y el Derecho sanitario. Se hacía necesario, asimismo, adaptar la terminología a la utilizada en el Convenio de Oviedo.

(22). Serán tomados en consideración los deseos expresados anteriormente con respecto a una intervención médica por un paciente que, en el momento de la intervención, no se encuentre en situación de expresar su voluntad.

(23). El grupo Parlamentario Socialista al presentar la enmienda n.º 46 propuso que el documento de voluntades anticipadas pudiera ser redactado por una persona mayor de edad o menor emancipada, con capacidad suficiente y libremente.

(24). En este sentido se pronuncian Cristina López Sánchez y De Lorenzo.

(25). 1. El documento de instrucciones previas puede ser modificado, sustituido por otro o revocado en cualquier momento por la sola voluntad de la persona otorgante, siempre que conserve la capacidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 1 de este Decreto , y otorgue un nuevo documento de instrucciones previas utilizando para ello la misma forma documental que la elegida para el otorgamiento.

2. El documento que modifique, sustituya o revoque a otro, deberá contener además de los requisitos exigidos en los artículos 2.1 a) y 4.1 de este Decreto , los siguientes:

a) La identificación del documento al que afecta, mediante la expresión del lugar y día de otorgamiento, Notario, funcionario, empleado público o testigos ante quienes se formalizó.

b) Según su naturaleza modificativa, sustitutiva o revocatoria:

- La voluntad de modificación, expresando con total claridad qué parte del documento previo permanece vigente, qué parte queda sin efectos y, en su caso, cuál es la redacción de la parte que se incorpora.

- La declaración del otorgante de sustituir dicho documento, estableciendo las nuevas instrucciones previas.

- La voluntad de revocar íntegramente y, por tanto, de privar de efectos el documento anterior.

c) El lugar y fecha en que se formaliza la modificación, sustitución o revocación.

d) La firma del otorgante.

3. A menos que el otorgante manifieste en un documento de instrucciones previas su voluntad de que un documento anteriormente emitido subsista, en todo o en parte, el documento posterior otorgado válidamente revoca totalmente el anterior.

(26). 1. Las instrucciones previas pueden, en todo momento, ser objeto de sustitución o revocación por el otorgante mediante alguno de los procedimientos de formalización previstos en la Ley 8/2003, de 8 de abril, de derechos y deberes de las personas en relación con la salud .

2. Cuando se pretenda sustituir un documento de instrucciones previas formalizado con anterioridad, será necesario aportar un nuevo documento para sustituir el anterior que, además de lo previsto en el artículo 3.1 del presente decreto , deberá contener:

a) Una identificación clara del anterior documento que se quiere sustituir.

b) La declaración expresa de que el anterior documento de instrucciones previas queda sin efectos.

3. Cuando se pretenda revocar un documento de instrucciones previas deberá identificarse claramente cuál es el documento que se quiere revocar y expresar la voluntad de privar a aquél de efectos sin otorgar uno nuevo en su lugar.

4. En el caso de que la sustitución o revocación de un documento de instrucciones previas se formalice ante testigos, el nuevo documento deberá tener, además, el contenido previsto en el artículo 4 del presente decreto .

(27). A juicio del profesor Javier Plaza Penadés, según recoge en su artículo “La Ley 41/2002 básica sobre autonomía del paciente, información y documentación clínica” publicado en Actualidad Jurídica Aranzadi núm 562.

(28). Dictamen 90/2007, de 27 de febrero de 2007.

(29). Mantiene que “no estamos ante una anticipación de la muerte provocada por un tratamiento paliativo, sino ante una causación directa de la muerte, mediante la supresión de un soporte vital”.

(30). Ha sido publicado en el BOE el 15 de febrero de 2007, y conforme a su disposición final tercera entrará en vigor a los nueve meses de su publicación. Asimismo, ha sido dictado de acuerdo con el dictamen emitido por el Consejo de Estado, núm. 565/2005, de 14 de abril de 2005.

(31). Dictamen núm. 564/2005, de 14 de abril.

(32). De conformidad con la Disposición final 3.ª, el presente Real Decreto entrará en vigor a los nueve meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado (15/02/2007).

(33). Debe destacarse que su aprobación fue anterior a la Ley 41/2002, de 14 de noviembre . A través del mismo se desarrolla lo dispuesto en la Ley 21/2000, de 29 de diciembre, sobre los Derechos de Información Concerniente a la Salud y la Autonomía del Paciente .

(34). Dictado de conformidad con el Dictamen de la comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón, núm. 59/2003, de 25 de marzo de 2003.

(35). Dictado de conformidad con el Dictamen del Consejo de Navarra, núm. 41/2003, de 26 de mayo de 2003.

(36). Dictado de acuerdo con la Comisión Jurídico Asesora del País Vasco, Dictamen núm. 66/2003.

(37). Dictado de acuerdo con el Consejo Consultivo de Andalucía, Dictamen núm.69/2004, de 11 de marzo.

Asimismo, en la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, de Reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía, se recoge en su artículo 20 - bajo la rúbrica “testamento vital y dignidad ante el proceso de la muerte”- el derecho a declarar la voluntad vital anticipada que deberá respetarse, en los términos que establezca la ley.

(38). Dictado conforme con el Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana, núm. 253/2004, de 29 de julio de 2004.

(39). Dictado de acuerdo con el Consejo Jurídico de la Región de Murcia, núm. 91/2005.

(40). Dictado visto el dictamen del Consejo Consultivo de Canarias, núm. 267/2005, de 18 de octubre de 2005.

(41). Dictado de acuerdo con el dictamen del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, Dictamen 9/2006, de 8 de febrero.

(42). Dictado sin el acuerdo del Consejo Consultivo de La Rioja, Dictamen núm. 23/2006, de 2 de mayo. En el mismo se señala que “la calificación previa a la práctica de la inscripción que la Ley demanda, debe comprender el examen de la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos de capacidad que al otorgante, al representante y a los testigos exige la Ley”. Asimismo, mantiene que es “incoherente con los importantes efectos que produce la inscripción el silencio positivo que se prevé en el párrafo segundo del artículo 7, que debe sustituirse por la necesidad de resolver en todo caso de forma expresa”.

(43). Dictado de acuerdo con el Consejo de Estado.

(44). Dictado de acuerdo con el Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla y León, Dictamen núm. 3/2007, de 8 de febrero.

(45). Dictado de acuerdo con el Consejo Consultivo de la Comunidad Autónoma.