EL SISTEMA DE GARANTÍAS PARA LA RESTITUCION DE LA DOTE DEL DERECHO JUSTINIANEO A LA CODIFICACIÓN CIVIL ESPAÑOLAPRIVATE 

Por

MARÍA DEL PILAR PÉREZ ÁLVAREZ

Profesora Contratada Doctora en Derecho Romano

Universidad Autónoma de Madrid

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SUMARIO: I. DELIMITACIÓN DEL OBJETO DE ESTUDIO.- II. EL CRÉDITO PRIVILEGIADO A FAVOR DE LA MUJER PARA LA RESTITUCIÓN DE LA DOTE: 1. Extensión del privilegio dotal a favor de la sponsa y de la minor duodecim annis. 2. Graduación del crédito dotal: 2.1. El privilegium fisci. 2.2. El privilegio a favor del que realizó los gastos de sepelio.- III. LAS ACCIONES REALES RECONOCIDAS POR JUSTINIANO PARA LA DEVOLUCIÓN DE LA DOTE: 1. La primera intervención legislativa de Justiniano, C.5.12.30 (año 529). Alcance de la reforma. 2. Segunda intervención legislativa de Justiniano, C.5.13.1 (año 530): Hipoteca legal sobre el patrimonio del marido para la devolución de la dote. 3. Tercera intervención legislativa, C.8.17.12. (año 531). La hipoteca privilegiada.- IV. CAUSAS QUE IMPULSARON LA REFORMA DEL SISTEMA DOTAL EN ÉPOCA JUSTINIANEA.- V. LA RECEPCIÓN DEL SISTEMA DOTAL ROMANO: DE LAS PARTIDAS A LA CODIFICACIÓN CIVIL ESPAÑOLA: 1. El concepto de dote. 2. Titularidad y administración de los bienes dotales constante matrimonio. 3. Las garantías para la restitución de la dote. Su evolución.- VI. CONCLUSIONES.

I. DELIMITACIÓN DEL OBJETO DE ESTUDIO

El régimen dotal viene calificado como uno de los más vitales, desarrollados y ricos del ordenamiento jurídico romano. Efectivamente, esta materia estuvo desde su origen hasta el final de su evolución en continuo desarrollo, donde la realidad social (1) va imponiendo un cambio de fisonomía a la institución que se hace, no tanto por vía jurídica (legislativa), sino por obra esencialmente de la costumbre y la jurisprudencia (2). Pero esta transformación sólo concluye con Justiniano, que acomete una profunda y sorprendente (3) reforma del sistema dotal a través de varias leyes (4).

Entre las múltiples innovaciones introducidas por el emperador podemos destacar a grandes rasgos las siguientes: Justiniano, asumiendo las tendencias greco-orientales (5), introduce -como principio inherente a la dote- el que deba ser siempre restituida por el marido a la mujer o a sus herederos (6), excepto la preferencia del padre constituyente cuando haya sobrevivido a la hija (dos profecticia) (7), de modo que el marido sólo podrá lucrar la dote cuando se haya introducido un pacto especial en el acto de constitución. Esta obligación de restitución se hace valer a través del ejercicio de la actio ex stipulatu que viene fusionada con la primitiva actio rei uxoriae (8) y que, por tanto, presenta características nuevas, tales como su aplicación general (pues la celebración de la estipulación se presume) y su transformación en acción de buena fe. Igualmente se suprime el edictum de alterutro (por el que la mujer se veía obligada a elegir entre la aceptación del legado ordenado por el marido o el ejercicio de la antigua actio rei uxoriae (9)) y son sometidas a importantes modificaciones las retenciones propter impensae que dan lugar al reembolso (10). Se sanciona legalmente una norma, que venía siendo aplicada en la práctica desde la época postclásica (11), a saber, la extensión a los fundos provinciales de la prohibición de enajenación y pignoración del fundo dotal, recogida por la lex Iulia de fundo dotali (12).

Pero donde la reforma justinianea aparece como más sorprendente es en tema de garantías para la devolución de la dote por la amplitud de los derechos y privilegios concedidos a favor de la mujer. Lo que, por otro lado, está en consonancia con la tendencia legislativa de este período (13) que ha llevado a calificar a Justiniano como legislator uxorius (14).

Entre las prerrogativas reconocidas por el emperador para la devolución de la dote, se conservó el privilegium inter personales actiones que regía desde la época clásica para la antigua actio rei uxoriae (15) y que se extendió –ya en época clásica, según la opinión que mantenemos- por obra de la jurisprudencia, a favor de la esposa y de la menor de 12 años deducta in domum mariti. De este modo, la mujer era preferida a los demás acreedores del marido por detrás del Fisco y del crédito por los gastos de sepelio. Pero este beneficio exclusivamente personal no subsana la posición desventajosa de la mujer frente a los acreedores hipotecarios o pignoraticios del marido, salvo que se hubiera pensado en constituir a su favor una garantía real, la cual tendría el rango derivado del momento de constitución de la misma. Justiniano refuerza la posición legal de la mujer y le concede el derecho a reivindicar las cosas dotales extendiéndolo también a las cosas compradas con dinero perteneciente a la dote (16) y a los objetos que, habiendo sido consignados previa estimación (venditionis causa), no tienen ya el carácter de dotal. Igualmente, acuerda, a través de una constitución del año 530, C.5.13.1.2, una hipoteca legal tácita y general, a la que, un año después, le concede el rango de privilegiada ante cualquier hipoteca de fecha anterior excepto frente al Fisco.

El objeto del presente estudio es el sistema de garantías que, para la restitución de la dote, recoge la legislación justinianea, a través del análisis de los textos, principalmente las tres Constituciones que recogen la reforma imperial en materia dotal. Igualmente, abordaremos la posterior evolución de las medidas de aseguramiento de la dote en nuestro Derecho histórico.

II. EL CRÉDITO PRIVILEGIADO (17) (PRIVILEGIUM EXIGENDI (18)) A FAVOR DE LA MUJER PARA LA RESTITUCIÓN DE LA DOTE

Justiniano conservó para la mujer –al menos hasta la fusión de la actio rei uxoriae con la actio ex stipulatu- un privilegio inter personales actiones (19) reconocido desde la época clásica para la restitución de la dote, lo que deriva, no sólo del hecho de que los compiladores recojan en el Digesto los textos de los juristas clásicos que lo reconocen y regulan, sino que también se menciona expresamente por Justiniano en la misma Constitución en la que reconoce el privilegio hipotecario a favor de la mujer (20).

En virtud de este privilegio, en concurso de acreedores, el crédito dotal es preferido a los demás acreedores del marido por detrás del Fisco (21) y del crédito por los gastos de sepelio (22). A la disolución del matrimonio la mujer tiene derecho a la restitución de la dote bien sea a través de la actio ex stipulatu, si se estipuló la restitución, o bien sea a través de la actio rei uxoriae, en cualquier caso. El privilegio fue concedido por el pretor a través de su Edicto (23) en base a razones de interés general (reipublicae interest) (24) y únicamente competía para la antigua actio rei uxoriae (25) extendiéndose, después, por obra de la jurisprudencia clásica –según la opinión que preferimos-, a favor de la esposa y de la menor de 12 años deducta in domum mariti, para la repetición de las cosas dadas dotis nomine ante nuptias a través de la condictio.

1. Extensión del privilegio dotal a favor de la sponsa (prometida) y de la minor duodecim annis

La extensión del privilegio viene confirmada por dos textos de Ulpiano, D.42.5.17.1 y D.42.5.19.pr., ambos extraídos del libro 63 de los Comentarios al Edicto, donde el jurista comentaba la cláusula edictal “De privilegiariis creditoribus”, y por un pasaje de Paulo, D.42.5.18, perteneciente al libro 60 ad edictum donde trataba del concurso y de los créditos privilegiados, que fue intercalado entre los anteriores por los compiladores para justificar el privilegio a favor de la menor.

D.42.5.17.1 (Ulp. l. 63 ad ed.).- Si sponsa dedit dotem et nuptiis renuntiatum est, tametsi ipsa dotem condicit, tamen aequum es hanc ad privilegium admitti, licet nullum matrimonium contractum est: idem puto dicendum etiam, si minor duodecim annis in domum quasi uxor deducta sit, licet nondum uxor sit.

D.42.5.18 (Paul. l. 60 ad ed.).- interest enim rei publicae et hanc solidum consequi, ut aetate permittente nubere possit.

D.42.5.19.pr (Ulp. l. 63 ad ed).- dabimusque ex his causis ipsi mulieri privilegium

En el fr.17.1, Ulpiano afirma que también se admite el privilegio para el caso de repetición por condictio (26) a favor de la esposa y de la menor de 12 años para pedir la devolución de las cosas entregadas en concepto de dote antes del matrimonio cuando éste no llegue a celebrarse o cuando se separen antes de que llegue a convalidarse (27), lo que responde plenamente el concepto clásico, donde la datio dotis ante nuptias es considerada como una datio ob causam y cuando la causa no se verifica, es decir, no se celebra el matrimonio (nuptiis non secutis) la mujer puede operar por medio de la condictio para recuperar lo que había sido entregado en concepto de dote (dotis nomine).

Frente a la opinión de los autores (28) que consideran manipulado el fragmento 17.1, cuando reconoce la aplicación del privilegio para el caso de la esposa y de la menor, afirmando que estos supuestos son en realidad una extensión justinianea, considero (29) –como han mantenido otros autores (30)- que el contenido de estos pasajes es sustancialmente genuino (31). Varios argumentos fundamentan esta opinión:

En primer lugar, el hecho de que todos los textos que lo recogen están extraídos de una parte de la obra de los juristas donde se comentan los privilegios concursales (32), concretamente del libro 63 y 60 de los Comentarios al Edicto de Ulpiano y de Paulo, respectivamente, y del libro 5 Epitomarum de Hermogeniano, donde el jurista postclásico trata del privilegio concursal en relación con la tutela y la curatela (33). Precisamente, el privilegio, tal y como lo recoge Ulpiano (también a favor de la menor y de la esposa), viene ratificado por el texto de Hermogeniano, D.23.3.74 (34), en el que afirma que, para los casos de reclamación por parte de la esposa y la menor a través de condictio, “pareció bien que, como por la dote, se le concediera el privilegio que se comprende entre las acciones personales (35)”.

Otro argumento a favor de la clasicidad del privilegio es el propio pasaje de Paulo, D.42.5.18.pr., donde el jurista califica de interés público que la mujer conserve su dote para que, permitiéndoselo la edad, pueda contraer matrimonio (36). No hay duda de que el texto se refiere a la mujer impúber, pues así lo indica la proposición “ut aetate permittente”, y que fue colocado por los compiladores en este lugar para justificar el privilegio a favor de aquélla, pero el fragmento recoge una idea original de Paulo, mantenida y repetida con profusión por otros juristas clásicos, que afirman que es de interés publico que la mujer en general (lógicamente también la sponsa y la minor) conserven su dote (37). Esta afirmación debe ser interpretada de forma literal porque la mujer no dotada no se desposaba (38). Posiblemente, este interés general inspiró la disposición de origen edictal a través de la que se reconoce el privilegio a favor de la mujer para la devolución de la dote, el cual habría sido extendido por vía jurisprudencial a los demás casos.

Finalmente, podemos aducir una razón de equidad, de equilibrio, y de lógica jurídica, pues si bien en época clásica, se favorece por diversas vías (39) la adquisición de la propiedad por el prometido (sponsus) de las cosas entregadas dotis nomine ante nuptias, debió parecer necesario también que se protegiera suficientemente a la esposa (y a la menor, equiparada a la anterior (40)) para el caso en que no llegue a celebrarse el matrimonio.

Este privilegio no es transmisible a los herederos de la mujer, pues viene enumerado entre los privilegios personales (privilegium personae) (41), junto con el del fisco (42), el de los municipios (43) y el de las personas incapaces contra el tutor o el curador (44). Así nos lo hace saber Modestino, que informa que únicamente son transmisibles los llamados privilegios causales y no los personales:

D.50.17.196 (Modest. l 8 regul.).- Privilegia quaedam causa sunt, quaedam personae. et ideo quaedam ad heredem transmittuntur, quae causae sunt: quae personae sunt, ad heredem non transeunt.

Posteriormente, una Constitución de Severo y Caracalla, del año 209, C.7.74.1 (45), advierte concretamente sobre la no transmisibilidad del privilegio dotal, lo que no cambió hasta que en el año 539 d.C., Justiniano, a través de la Novela 91.pr., lo reconoce a favor de los hijos de la dotada.

2. Graduación del privilegio dotal

En Derecho clásico se conocen varios créditos privilegiados, cuya preferencia se hace valer en concurso de acreedores (46). Estos privilegios reconocidos, bien sea por el pretor a través de su Edicto o bien a través de Constituciones imperiales, vienen recogidos por ULPIANO en el libro 63 de los Comentarios al Edicto, donde el jurista trataba de la bonorum venditio y de los créditos privilegiados, recogidos en el título 5 del libro 42 del Digesto, que lleva por rúbrica Quibus ex causis in possessionem eatur (De las causas por las que se entra en posesión) (47).

El privilegio dotal –según el orden de exposición del jurista- viene recogido en segundo lugar, por detrás del privilegio a favor del que hizo los gastos de entierro, pero hay que advertir que, aunque el fragmento relativo al Fisco se halla fuera de este título (D.42.5.), concretamente en D.49.14, De iure fisci, no hay duda de que este tipo de crédito era privilegiado (48) y algunos autores (49) consideran que abría aquella enumeración.

En mi opinión, en virtud del privilegio dotal, en concurso de acreedores, la mujer era preferida a los demás acreedores del marido por detrás del Fisco y del crédito por los gastos de sepelio (50).

2.1. El privilegium fisci

En relación con los créditos fiscales, hay que advertir que en las fuentes aparece un privilegio concursal, el cual funcionaría en el caso de ejecución colectiva, y una hipoteca legal general sobre los bienes del deudor, lo que nos hace pensar (51) que el privilegio concursal apareció en un momento en que aún no se conocía la hipoteca legal a favor del Fisco (52).

Este privilegio se recoge en el título De iure fisci (53), concretamente en D.49.14.6.pr., el texto pertenece al libro 63 de los Comentarios al Edicto de Ulpiano donde el jurista trata de la bonorum venditio. En este pasaje se plantea desde qué momento comienza el privilegio cuando el Fisco sucede en un crédito privado ¿inmediatamente desde que comenzó a pertenecerle el crédito, o bien cuando fue demandado el deudor o cuando este crédito fue relacionado entre los demás créditos debidos (relatio inter debitoris (54))? El jurista considera que en este último momento.

Las expresiones utilizada por las fuentes nos llevan a considerar con otros autores (55) que el fisco era preferente a todos los demás créditos privilegiados, tal y como afirma Paulo (56) al decir privilegium fisci est inter omnes creditores primum locum retinere, o Marciano que, al hablar del privilegio a favor del que prestó dinero para fabricar, comprar, armar o equipar una nave, asegura que habet privilegium post fiscum (tiene privilegio después del fisco).

Frente a esta postura, algunos autores (57) se apoyan en una Constitución del año 250 (58), en la que se dice que la causa de la dote fue preferente a la de la República a la que el marido se obligó después, para afirma que el crédito dotal es preferente incluso frente al Fisco, con tal de que este no tuviera un crédito anterior. Sin embargo, este interpretación está en contradicción con la regla recogida por Paulo en D.42.5.32 (l. I regul.) donde el jurista afirma que los privilegios no se estiman por el tiempo sino por su causa, de forma que si son de una misma naturaleza concurren, aunque en ellos hubiera diversidad de tiempo (privilegia non ex tempore aestimatur sed ex causa; et si eiusdem tituli fuerunt concurrunt, licet diversitatis temporis in his fuerint y con C.8.17(18).12.1 (Imp. Iustininus, annus, 531) – donde el emperador utiliza el adverbio paene (casi) al afirmar que se concedía una gran prerrogativa a la actio rei uxoriae de suerte que tuvieran privilegios contra casi todas las acciones personales.

2.2. El privilegio a favor del que realizó los gastos de sepelio

Este crédito privilegiado (59) abre la lista de los recogidos en D.42.5., por delante del crédito dotal.

Papiniano afirma que es de utilidad pública ne insepulto corpora iacerent (60) y posiblemente para favorecer este interés general el pretor, por medio de un edicto de sumptibus funerum (61), de fecha incierta, pero verosímilmente antiguo (62), concede una acción funeraria a favor de quién había hecho los gastos funerarios con pleno conocimiento de causa y con la intención de recuperarlos (63). Estas mismas razones de interés social y religioso debieron justificar la disposición, probablemente edictal (64), que establece que el crédito para la reembolso de los gastos funerarios es un crédito privilegiado.

El privilegio se recoge en D.42.5.17.pr. (65)

Ulp. l. 63 ad ed.- Quaesitum est, utrum ita demum privilegium habet funeraria, si is cuius bona veneunt funeratus sit, an etiam si proponas alium esse funeratum. et hoc iure utimur, ut quicumque si funeratus, id est sive is, cuius de bonis agitur, sive quid is debuit, quod reddere eum, si viveret, funeraria actione cogi oporteret, privilegio locus sit parvique referre dicamus, qua actione hic sumptus repetatur, funeraria an familiae erciscundae an qua alia, dummodo sumptum utatur, etiam funerariam ei competere. Quare si in stipulatum funeris inpensa deducta est, dicendum est locum esse privilegio, si modo quis non abiciendi privilegii causa stipulatus est.

Este texto plantea dos cuestiones diferentes. En la primera parte, ULPIANO afirma que el privilegio se hace valer tanto cuando se produce la venta (bonorum venditio) del patrimonio hereditario como cuando se produce la venta de los bienes de los obligados a sostener dichos gastos (66). La obligación de reembolsar recae sobre el patrimonio hereditario y no sobre el patrimonio del heredero, lo que viene establecido por el mismo jurista en D.11.7.1 (Ulp. l. 10 ad ed.) al decir que el funerator cum defuncto contrahere creditor, non cum herede, en D.11.7.14.1 (Ulp. l. 25 ad ed.) donde se afirma que para el caso en que el testador, de cuyo entierro se trata, hubiera legado sus cosas, debe utilizarse estas porque … es preferible que el testador sea enterrado de los suyo, que no que los extraños perciban los legados (67) e igualmente por D.11.7.12.6. (Ulp. l. 25 ad ed.) donde el jurista señala el deber de los magistrados de asegurar adecuados funerales a cargo de la herencia, prescribiendo el siguiente orden: primero procédase empleando el dinero líquido relicto; si no hay dinero, deben venderse aquellas cosas que han de perecer con el paso del tiempo; si faltan o son insuficientes, se emplearán bienes que por su naturaleza sean fácilmente liquidables, el jurista menciona expresamente el oro y la plata; y, en otro lugar, Gayo menciona los créditos fácilmente exigibles (68).

En la segunda parte del texto que nos ocupa (fr.17.1), Ulpiano establece que el crédito por los gastos de sepelio es privilegiado cualquiera que sea la acción con la que se pretenda hacer valer, ya sea por la acción funeraria, por la de partición de herencia, por la que deriva de la estipulación o por cualquier otra, y ello, porque es la causa por la que se hace el gasto la que le otorga el carácter preferente a la reclamación.

Además, es este un crédito concursal que se coloca por delante de cualquier otro crédito, lo que se deduce de un pasaje de las Sentencias de Paulo (1.21.15) donde se establece que todo lo que se gaste en la sepultura debe pagarse en primer lugar antes que a otros acreedores (Quidquid in funus erogatur, inter aes alienum primo loco deducitur) y de un pasaje de Meciano (D.11.7.45, l.8 fideicomissorum), jurista de mediados del S.II d.C., donde se afirma que el crédito funerario suele ser preferente a todos los demás (omne creditum solet praecedere, cum bona solvendo non sint). Sin embargo, ni Escévola (D.11.7.46.2, l.2 quaest.), jurista de la misma época, ni Ulpiano (D.42.5.17.pr. l.63 ad ed.), discípulo del anterior, afirman que el crédito por los gastos de sepelio sea el primero en pagarse, quizá porque consideran que es el fisco el que tiene el primer lugar entre todos los acreedores, como afirma otra de las Sentencia (Pauli sententiae, 5.12.10.). Y es que la primacía del crédito funerario predicada en los dos textos anteriores no es absoluta, como se deriva del término solet (suele) empleado por Meciano y del hecho de que las Sentencias (1.21.15) recogen la preferencia del crédito funerario inter aes alienum, expresión que los juristas clásicos suelen utilizar para designar deudas privadas (69), de modo que la primacía se produciría en las deudas entre particulares.

La necesidad primaria que cubre este privilegio, asegurar adecuados funerales al difunto, junto a la interpretación de un texto de Ulpiano, que recogemos a continuación, ha hecho pensar a algunos autores (70) que este crédito prevalece incluso frente al derecho real de prenda,

D.11.7.14.1. (Ulpian., l.25 ad ed.): Si colonus vel inquilinus sit is qui mortuus est nec si tunde funeretur, ex invectis illatis eum funerandum Pomponius scribit et si quid superfluum remanserit, hoc pro debita pensione teneri…

ULPIANO indica que cuando el colono o el inquilino fallezca sin dejar una cantidad disponible, adecuada a los gastos de óbito, será funerendi ex invectis et illatis (enterrado con el valor de los objetos introducidos en la finca (71)) quedando a disposición del propietario del fundo arrendado, –como ya opinaba Pomponio- la suma resultante de la venta de los aperos después del pago de los gastos fúnebres.

Como es sabido la hipoteca sobre los invecta et illata pasó de ser una garantía real frecuentemente convenida por el arrendador y el arrendatario a ser una hipoteca tácita (la cual se consideraba constituida sin necesidad de convenirla), pudiendo el arrendador utilizar la acción real (acción Serviana) frente a terceros cuando la obligación principal garantizada (el pago de la renta) quedase incumplida. Del pasaje de Ulpiano parece derivarse que el derecho de crédito por los gastos de sepelio prevalece sobre el derecho real.

Sin embargo, frente al pasaje anterior, DIOCLECIANO en C.8.17.9 establece que el derecho de prenda, como derecho real, tiene preferencia sobre cualquier acción personal, sin indicar excepción alguna:

Eos qui acceperunt pignora, cum in rem habeant actionem, privilegiis omnibus, quae personalibus actionibus competunt, praeferri constitit (año 294 d.C.).

La contradicción entre los dos textos es –a mi modo de ver- aparente. El derecho real de prenda es siempre preferente al crédito funerario y el texto de Ulpiano no debe entenderse como una excepción al principio formulado por Diocleciano, pues, en el supuesto recogido por Ulpiano, el difunto no ha sido sepultado todavía, y los aperos de labranza son utilizados para realizar los funerales (porque –como dice el propio jurista- es preferible que el testador sea enterrado de lo suyo, satius es enim de suo testatorem funerari) y no para satisfacer un crédito personal que derivaría del supuesto en que alguien se hubiera hecho cargo del sepelio.

III. LAS ACCIONES REALES RECONOCIDAS POR JUSTINIANO PARA LA DEVOLUCIÓN DE LA DOTE

1. La primera intervención legislativa a través de C.5.12.30 (año 529 d.C.). Alcance de la reforma

La primera intervención de Justiniano, en la materia que nos ocupa, se produjo en noviembre del año 529 y en ella se tiene en cuenta –como veremos- la condición de la mujer respecto de los bienes dotales.

C.5.12.30 (Imp. Iustinianus A. Demostheni pp.).- In rebus dotalibus sive mobilibus sive inmobilibus seu se moventibus, si tamen extant, sive aestimatae sive inaestimatae sint, mulierem in his vindicandis omnem habere post dissolutum matrimonium praerrogativam et neminem creditorum mariti, qui anteriores sunt, sibi potiorum causam in his per hypothecam vindicare, cum eadem res et ab initio uxoris fuerant et naturaliter in eius permanserunt dominio. non enim quod legum subtilitate transitus earum in mariti patrimonium videtur fieri, ideo rei veritas deleta vel confusa est.- 1. Volumus itaque eam in rem actionem quasi in huiusmodi rebus propriis habere et hypothecariam omnibus anteriorem possidere, ut, sive ex naturali iure eiusdem mulieris res esse intellegantur vel secundum legum subtilitatem ad mariti substantiam pervenisse, per utramque viam sive in rem sive hypothecariam ei plenissimo consulatur... (año 529) (72).

Se reconoce que, disuelto el matrimonio, la mujer tiene derecho a pretender la restitución de la dote y se le concede, a parte de la acción personal, dos acciones reales, una actio in rem (73) y una acción hipotecaria, para la recuperación de los bienes dotales, ya sean muebles, inmuebles o semovientes, con tal de que existan (si tamen extant), y ello, independientemente de que hubiesen sido estimados (en cuyo caso el marido se hacía propietario de los mismos y únicamente se le consideraba deudor de la cantidad en que hubiesen sido valorados (74)) o inestimados. Advirtiéndose expresamente en el último párrafo de la Constitución (75) que cualquier excepción temporal o producida por usucapión o por prescripción de la acción, sólo puede ser oponible desde la disolución del matrimonio, momento en que la mujer puede ejercitar sus acciones, a excepción del supuesto de insolvencia del marido en cuyo caso podrá pedir la restitución de la dote constante matrimonio, como ya había sido reconocido en una constitución anterior (76).

Lo cierto es que, hasta la promulgación de esta ley, la mujer para la recuperación de los bienes dotales únicamente tenía a su favor un crédito privilegiado frente a los demás acreedores del marido (excepto frente al Fisco y el crédito por los gastos de sepelio). La Constitución, que nos ocupa, le concede una actio in rem afianzada por una acción hipotecaria, no sobre el patrimonio del marido (77), sino exclusivamente sobre los bienes dotales con la condición de que existan –si tamen extant.

La Constitución 30 plantea al menos cuatro problemas de interpretación como son: el alcance de la expresión “si tamen exstant”; la identificación de la actio in rem en relación con la titularidad de los bienes dotales constante matrimonio; el estudio de la acción hipotecaria recogida por la ley y la concurrencia y aplicación de las dos acciones reales. Los enumeramos (I, II, III y IV) y pasamos a analizarlos a continuación:

I.- Un primer problema que plantea la constitución es qué hemos de entender con esta expresión. Un sector doctrinal (78) la interpreta en sentido amplio, de modo que sólo quedarían excluidas las cosas que hubiesen perecido, pudiendo la mujer perseguir todas las demás a través de la acción real también aunque estuvieran en manos de terceros adquirentes y poseedores. Sin embargo, entendida así esta proposición, encontraríamos verdadera dificultad para afirmar un verdadero derecho de propiedad del marido sobre las cosas estimadas (79) e, incluso, nos llevaría a considerar que el derecho nuevo amplió tácitamente la prohibición de enajenación, recogida exclusivamente para los fundos itálicos (y extendida, después, por Justiniano para los fundos provinciales) a todos los objetos dotales infungibles (80). Por estos motivos, parece preferible la opinión de los autores (81) que consideran la expresión en sentido restringido como las cosas que están dentro del patrimonio del marido en el momento de la disolución del matrimonio, quedando excluidas las cosas válidamente enajenadas por aquél.

Fijado así el alcance de la ley, si bien se mira, no supuso una gran reforma, pues se limita a asegurar la posición preferente de la mujer en relación con las cosas dotales subsistentes frente a cualquier otro acreedor del marido -et neminem creditorum mariti, qui anteriores sunt, sibi potiorum causam in his per hypothecam vindicare- o frente a cualquier poseedor. Sin embargo, por los objetos perecidos o por los eventuales créditos debidos, la mujer debía seguir ejercitando la acción personal, ya sea la actio ex stipulatu ya sea la actio rei uxoriae, ambas dirigidas a la restitución de la dote y que siguieron siendo utilizadas hasta que fueron fusionadas al año siguiente (82).

II.- Pero además la ley 30 plantea otros problemas como la identificación de la actio in rem concedida a la mujer que, la propia cancillería, justifica a través de la contraposición en dos ocasiones en el texto legal del ius naturale y la subtilitas legum, afirmando concretamente, que la mujer fue desde el principio (ab initio) propietaria de las cosas dotales, las cuales permanecieron naturalmente (naturaliter) en su dominio, lo que se califica por el emperador como la rei veritas frente a la subtilitas legum. Esta afirmación nos lleva al problema de la pertenencia de la dote durante el matrimonio y sobre todo, si esta constitución introdujo una reforma sustancial en relación con la doctrina imperante en la época inmediatamente anterior.

El disenso sobre la propiedad de las cosas dotales entre los intérpretes surgió ya en la época de los Glosadores (83) y continúa en la actualidad (84) animada por el propio Corpus Iuris, donde un gran número de textos, también de época bizantina, reconocen al marido como propietario de las cosas dotales (85) o como titular de los derechos transmitidos a título de dote, mientras que otros pasajes atribuyen la pertenencia de las cosas dotales a la mujer (86). Sin embargo, no es nuestra intención entrar en la discusión doctrinal sobre la propiedad de las cosas dotales en época clásica, nos limitaremos a dejar constancia de las tesis más representativas y sólo en cuanto nos ayuden a interpretar cuál fue la idea justinianea plasmada en esta constitución y, por ende, cuál fue la verdadera naturaleza de las acciones recogidas en ella.

Entre la doctrina más antigua, no faltan autores que atribuyen la propiedad de la dote a la mujer, aunque reconociendo como titular de los singulares derechos dotales al marido (87), o bien atribuyendo al marido una propiedad procuratoria en nombre de la mujer (88), o bien afirmando simplemente que la mujer conserva la propiedad de los bienes dotales por medio del marido (89).

Por su parte, CUJACIO (90) admite la doble propiedad del marido y de la mujer sobre los bienes dotales, un dominium duorum in solidum, hablando concretamente de dominium ficticium del marido y de dominium naturale o dormiens a la mujer. Contrariamente, COGLIOLO (91) considera que no puede hablarse de propiedad de las cosas dotales pues –afirma- que ni el marido ni la mujer tienen plenas facultades para poder llamarse “propietario” pero juntos ostentan todos los derechos para impedir que la dote pueda ser considerada nullius, de modo que -en su opinión- el derecho sobre los bienes dotales es especial, un ius in re sui generis.

Pero, entre los primeros intérpretes (92), como también entre la doctrina más reciente (93), prevalece la tesis que parece más correcta a la luz de los textos, considerando que para los juristas clásicos el derecho de propiedad del marido sobre las cosas dotales fue un concepto claro y preciso. Y no sólo por los que así lo dicen expresamente, sino por los muchos otros que ratifican que los efectos de la propiedad se verifican en la esfera patrimonial del marido (94). Así por ejemplo, al marido le corresponde ejercitar las acciones del propietario, y no sólo la reivindicatoria con la que podía dirigirse frente a la propia mujer (95), sino que también podía demandar o ser demandado a través de la actio communi dividundo cuando tenía en dote una cosa común (96), ejercitar la acción Publiciana (97), la condictio furtiva (98), la actio furti (99) y la acción de la ley Aquilia (100), del mismo modo, venía obligado a prestar las garantías que incumben al propietario v.gr. la cautio damni infecti (101). Disponía de las cosas dotales, pudiendo, en general, enajenarlas inter vivos (102) (a excepción del fundo dotal para el que regía un régimen especial), podía manumitir a los esclavos dotales sin el consentimiento de la mujer (103), disponer de la dote a través de legado vindicatorio (104) y transmitía la propiedad de las cosas dotales, que formaban parte del as hereditario del marido, a sus herederos (105). Por otro lado, si se le había entregado en dote un objeto sobre el que estuviese ejercitando un derecho real, éste se extinguía por consolidación y, lo mismo acontece, si el marido adquiere la propiedad del objeto que sirve a la cosa dotal (106). Finalmente, el marido deviene propietario de los frutos dotales y las accesiones que no entran en dicha categoría como el aluvión, el tesoro hallado en el fundo dotal y el partus ancillae (107) y de todas las adquisiciones de los esclavos dotales (108).

Pero si los juristas clásicos, tal y como prueban las fuentes citadas, reconocen la pertenencia de las cosas dotales al marido ¿cómo explicar la presencia en el Digesto de los pasajes que atribuyen la propiedad de la dote a la mujer? Para un sector doctrinal (109) -siguiendo a ALBERTARIO (110)- considera que sólo son expresión del pensamiento clásico los pasajes que afirman que el marido deviene propietario y titular de los derechos transmitidos a título de dote. De modo que todos los que atribuyen la propiedad de las cosas dotales a la mujer están interpolados, pues –según estos autores- fue Justiniano, al imponer la obligación de restitución como inherente a la dote, el que reconoció, aunque de forma indirecta (111), la propiedad de la mujer sobre las cosas dotales atribuyendo al marido un derecho de goce que es sustancialmente un usufructo (112).

Otros autores (113), menos críticos con los textos recogidos en el Digesto, han reconocido indicios de interpolación únicamente en alguno de los fragmentos señalados por ALBERTARIO. Explican que los pasajes que reconocen la propiedad de la mujer únicamente lo hacen desde un punto de vista de atribución social, pues afirman que, aunque jurídicamente la dote es propiedad del marido, desde un de punto de vista natural o social pertenece a la mujer (114). Sin embargo –siguen diciendo estos autores- las cosas cambian cuando se reconoce a la mujer la posibilidad de pedir la restitución de la dote en todo caso, momento en que el marido deja de ser considerado como propietario de la dote para aparecer ya –según la doctrina mayoritaria (115)- como un simple usufructuario y administrador de los bienes dotales.

Tesis distinta –aunque parte de los mismos presupuestos- es la que mantiene BONFANTE (116). El autor asegura que durante la época clásica se consideró que jurídicamente la dote pertenece al marido pero que bajo un aspecto social y de hecho es patrimonio de la mujer y es, precisamente, este último sentido el que recogen los textos clásicos que parecen atribuir la propiedad a la mujer. En su opinión, éste es un concepto nuevo, lo que él llama appartenenza, que denota una relación de hecho con la cosa que sólo asume sentido jurídico cuando se introduce la obligación de restituir la dote como elemento inherente a la institución y se concede a la mujer una acción real para pedir la devolución de las cosas corporales. Es entonces –continúa diciendo- cuando las facultades del marido cambian, pero rechaza expresamente que pueda ser considerado un usufructuario porque las características técnicas que presenta esta figura no se adaptan a las relaciones dotales, aunque reconoce que sustancialmente sus facultades son semejantes (117). Para BONFANTE (118)-seguido por otros autores (119)- lo que se produce en época justinianea (120) es la perfecta construcción de una propiedad temporal.

Frente a esta opinión, GORIA (121) indica que la ley 30 habla claramente del concurso de dos propiedades, una sobre el plano del derecho natural y otra desde el punto de vista civil y considera (122) que el contenido de esta ley no puede ser explicado sobre un plano dogmático. En su opinión, Justiniano no tenía intención de construir una figura anómala de dominium, porque el fin del emperador es práctico, introducir un medio jurídico procesal nuevo, la actio in rem, para asegurar la mejor tutela a la mujer en relación con los bienes dotales extantes.

Si analizamos las numerosas opiniones doctrinales, observamos que coinciden (123) al apuntar -siguiendo a MITTEIS (124)- que en época Justinianea se produjo un cambio de fisonomía de la institución dotal por influencia griega. Efectivamente, en las provincias orientales la dote no se transfiere en propiedad al marido, sino que se entrega a la mujer como anticipo de la sucesión, limitándose los derechos de aquél a un derecho de usufructo y administración.

Sin embargo, en mi opinión, esta transformación no se produce a través de la Constitución 30, como afirman algunos autores (125). Al contrario, la ley no refutó, ni siquiera de manera indirecta, la propiedad del marido sobre los bienes dotales. En este sentido, se observa un gran esfuerzo de la cancillería imperial por adaptarse al antiguo régimen, lo que deriva, no sólo del hecho de que se acojan en el Digesto todos los textos clásicos que atestiguan la propiedad del marido sobre las cosas dotales, sino de la propia ley: 1.º- porque en ella se reconoce la propiedad formal o jurídica del marido a pesar de que se la califique por dos veces como sutileza o artificio legal (subtilitas legum); 2.º- porque sería excesivo considerar a la mujer como propietaria de los bienes dotales cuando la acción real se le concede únicamente para reclamar las cosas aún subsistentes; 3.º- porque el hecho de que se coloque la acción hipotecaria al lado de la reivindicatoria, indica que se continuó reconociendo al marido la plena titularidad de la propiedad (126); y 4.º- porque, en definitiva, lo que hace Justiniano es conceder a la mujer una acción real en vía útil (127), pues el emperador, después de reconocer la propiedad al marido en sentido jurídico, introduce una suerte de ficción a fin de que el juez se comporte como si las cosas dotales subsistentes fueran de la mujer (quasi in huiusmodi rebus propriis) desde el inicio y hubiesen permanecido en su dominio desde el punto de vista de la legislación civil. Considero que las cosas cambian unos meses después, a través de la promulgación por Justiniano de C.5.13.1 (128), donde el emperador, asumiendo las tendencias greco-orientales, declara como principio inherente a la dote el que, a la disolución del matrimonio, deba ser siempre restituida a la mujer o a sus herederos. Desde entonces, el marido viene obligado a conservar las cosas dotales para su posterior devolución y se limitan, de tal modo, sus facultades que es sustancialmente un usufructuario. Esta idea fue reelaborada por los escoliastas de los Basílicos que ya consideran abiertamente a la mujer como propietaria de la dote (129) y al marido similar al usufructuario (130). Desde la posición que mantengo, también se explicaría el hecho de que la acción real, recogida por la ley 30, venga posteriormente calificada como “acción de propiedad” por una Novela de Justiniano (131) y como “acción directa” por un escolio de Stefano (132) -argumento que ha sido utilizado por los autores (133) que identifican la acción real con la rei vindicatio-.

III.- Al lado de la acción reivindicatoria en vía útil, la constitución menciona una acción hipotecaria que viene calificada como omnibus anteriores. De la propia letra de la ley se observa que esta acción es mencionada una sola vez en el párrafo 1.º y que su ejercicio no se dirige a la función que le es propia (134), pues no tiende a obtener la posesión de las cosas hipotecadas sobre las que tramitar la enajenación, sino que persigue la transferencia de la propiedad de los bienes que correspondan.

Además -aunque de la ley no se desprenda inequívocamente- la acción hipotecaria, no recae sobre los bienes del marido, sino sólo sobre las cosas dotales subsistentes (135) lo que deriva, en mi opinión: En primer lugar, del hecho de que el único párrafo de la ley que recoge la acción hipotecaria lo hace junto con la acción real, la cual sabemos que únicamente se refiere a los bienes qui exstant (136); en segundo lugar, de la referencia que de esta hipoteca hace el emperador Justiniano dos años después en C.8.17(18).12.5, cuando dice: quapropter non et in hypothecam hoc mulieri et nunc indulgemus beneficium, licet res dotales vel ex his aliae comparatae non extent, sed quocumque modo vel dissipatae vel consumptae…? (137), y en tercer lugar, por una cuestión de lógica jurídica porque si la acción hipotecaria no estuviese limitada a los bienes dotales subsistentes, el radio de acción de la misma sería mucho mayor que el de la acción real recogida en primer lugar, persiguiendo erga omnes la devolución de todos los bienes dotales, incluso los válidamente enajenados por el marido.

De este modo, en relación con los bienes dotales subsistentes, la mujer es preferida frente a cualquier otro acreedor del marido -et neminem creditorum mariti, qui anteriores sunt, sibi potiorum causam in his per hypothecam vindicare- o frente a cualquier poseedor.

IV.- Una vez determinados los remedios procesales recogidos por Justiniano en la Constitución que nos ocupa, se plantea el problema de determinar cuándo se aplica uno u otro, ¿concurren ambas acciones, la actio in rem y la hipotecaria, o están previstas para supuestos distintos? La cancillería imperial no se preocupa en solucionar la dificultad en la que debía hallarse el actor para elegir entre ambos remedios (138) y la cuestión se complica porque –como ya hemos señalado- la hipotecaria no funciona como una hipotecaria al uso sino que opera más bien como una reivindicatoria persiguiendo la devolución de los bienes dotales a través de la transferencia de aquéllos y cuya propiedad, obviamente- como indicamos- se atribuye al marido.

Tal y como está redactada en este punto la ley, no pueden extraerse conclusiones definitivas y las hipótesis avanzadas por los pocos autores que han tratado este tema tienen tantas probabilidades de ser acertadas como de no serlo: para GORIA (139) la hipotecaria sólo es ejercitable en el caso en que la actio in rem no pueda utilizarse, concretamente cuando hubiera transcurrido el tiempo para usucapir. Sin embargo, esto parece poco probable si consideramos que el plazo (10 o 20 años, o 30 por prescripción de la acción (140)), según se establece en la propia constitución (141), no empezará a contar hasta el momento en que la mujer pueda ejercitar sus acciones, es decir, desde la disolución del matrimonio o la caída del marido en insolvencia.

Toda esta indefinición en cuanto a los presupuestos de aplicación de la acción hipotecaria, podrían ser argumentos a favor de la hipótesis avanzada por LEVY (142), que considera que la referencia a la acción hipotecaria en el párrafo 1.º de la ley puede haber sido un añadido de los redactores del segundo Código (143) con la intención de coordinar la actio in rem, concedida por la ley 30, con la hipoteca legal sobre el patrimonio del marido concedida casi un año después a través de C.5.13.

2. Segunda intervención legislativa, C.5.13.1 (año 530). Hipoteca legal sobre el patrimonio del marido para la devolución de la dote

La transformación más profunda en materia dotal viene acometida por el emperador apenas un año después, en noviembre del año 530 (144), a través de una larga Constitución, C.5.13.1 (145), en la que Justiniano introduce como principio general que la dote debe ser restituida por el marido a la mujer o a sus herederos. Esta innovación se produce por influencia de las tendencias greco-orientales (146) a ampliar los casos de restitución de la dote, también en aquellos supuestos que no estaban contemplados en la antigua actio rei uxoriae. De este modo, excluyéndose o limitándose la posibilidad de lucrar la dote por parte del marido o del padre de la mujer se oscurece en buena medida la distinción netamente romana entre dos adventicia y dos profecticia.

La obligación de restitución deviene inherente a la dote y protegida por la actio ex stipulatu. Además se le concede a la mujer una hipoteca tácita, legal y general sobre todo el patrimonio del marido, que al año siguiente, en C.8.17(18).12, se califica como privilegiada. Todo ello viene recogido de forma resumida en un texto de las Instituciones de Justiniano que transcribimos a continuación:

I.4.6.29.- Fuerat antea et rei uxoriae actio una ex bonae fidei iudiciis. Sed quum, pleniorem esse ex stipulatu actionem invenientes, omne ius, quod res uxoria ante habebat, cum multis divisionibus in ex stipulatu actionem, quae de dotibus exigendis proponitur, transtulimus, merito, rei uxoriae actione sublata, ex stipulatu, quae pro ea introducta est, naturam bonae fidei iudicii tantum in exactione dotis meruit, ut bonae fidei sit. Sed et tacitam ei dedimus hypothecam; praeferri autem aliis creditoribus in hypothecis tunc censuimus, quum ipsa mulier de dote sua experiatur, cuius solius providentia hoc induximus (147).

Como veremos, el emperador amplía tanto el campo de aplicación de la acción dotal que, una vez disuelto el matrimonio, la obligación de restitución deviene inherente a la dote. Muy precisas son, en este sentido, las afirmaciones que se recogen en la constitución que nos ocupa, ut intelligatur re ipsa stipulatio esse sub secuta (148) y stipulationes et hypothecae inesse dotibus intelliguntur (149). Lo que, en definitiva, quiere decir que se prevé como elemento natural, derogable en virtud de un simple pacto en contrario, la obligación de restitución de la dote.

En concreto, Justiniano establece que la dote debe ser restituida a la mujer o a sus herederos a través de la actio ex stipulatu (150), salvo en dos supuestos: 1.º- que el extraño, constituyente de la dote, hubiese estipulado la devolución para sí (151) y 2.º- la preferencia del padre cuando la dote sea profecticia (152). De este modo, el marido únicamente podrá lucrar la dote cuando se haya introducido un pacto especial en el momento de la constitución de la dote, como se indica expresamente en C.5.13.1.6., dos non in lucrum mariti cedat, nisi ex quibusdam pactionibus, debiendo devolverla en todos los demás casos. Para ello, cuentan con la actio ex stipulatu, que viene fusionada por Justiniano con la antigua actio rei uxoriae bajo la denominación de actio ex stipulatu con la nueva calificación de actio de dote o actio dotis y que presupone realizada la estipulación tácita o presunta (153), también cuando falte o sea nula (154).

C.5.13.1.1 y 1a: Rei uxoriae itaque actione sublata sancimus omnes dotes per ex stipulatu actionem exigi, sive scripta fuerit stipulatio sive non, ut intellegatur re ipsa stipulatio esse subsecuta. Eodemque modo et si inutiliter facta est stipulatio: adiuvari enim eam magis, quam evanescere oportet… (155).

Realmente Justiniano, más que crear una nueva acción, sustituye la antigua actio rei uxoriae por la actio ex stipulatu, transfiriendo a ésta las características de aquélla. Ahora la acción sanciona una obligación legislativa de restitución y se la declara como acción de buena fe, aplicándole la calificación y régimen de la actio rei uxoriae y atribuyendo al juez la misma libertad de apreciación que había caracterizado a esta última.

C.5.13.1.2 y 2 a: Sed etsi non ignoramus ex stipulatu actionem stricto iure esse vallatam et non ex bona fide descendere, tamen, quia novam naturam de dote stipulatio sibi invenit, accommodetur ei a natura rei uxoriae etiam bonae fidei beneficium. Et omnes quidem eventus, quos dos ex stipulatu habet, maneat pro sui natura exercens: si quid autem optimum ex rei uxoriae actione invenimus, hoc in praesenti specialiter ei addimus, ut sit et nova ista ex stipulatu, quam composuimus, et non propria tantum, sed etiam veteris actionis pulchritudine decorata (156).

La acción compete para cualquier hipótesis de disolución del matrimonio y puede ser ejercitada también contra los herederos del legitimado pasivamente; no se extingue ni por capitis deminutio ni por fallecimiento, como ocurría con la actio rei uxoriae, sino que como ocurría con la antigua actio ex stipulatu, se transmite a los herederos de la mujer. Ampliado, de este modo, el campo de la acción dotal, la obligación de restitución es inherente a la dote y el marido sólo podrá lucrarla cuando en el momento de constitución se haya introducido un pacto especial en este sentido.

Además, el emperador concede una hipoteca legal, general y tácita a la mujer (y a los que tienen derecho a la devolución) sobre todo el patrimonio del marido que también comprende los bienes dotales (incluso –como veremos- una constitución del año siguiente, C.8.17.12.5, extiende esta garantía real a las cosas compradas con dinero dotal). La hipoteca legal, general y tácita se recoge tanto si la dote hubiere sido dada por la mujer como si la hubieran dado otras personas por ella, ya fuese la dote adventicia o profecticia según el antiguo derecho, y así se recoge en C.5.13.1.1 b-d:

1b. Et ut plenius dotibus subveniatur, quemadmodum in administratione pupillarium rerum et in aliis multis iuris articulis tacitas hypothecas inesse accipimus, ita et in huiusmodi actione damus ex utroque latere hypothecam, sive ex parte mariti pro restitutione dotis sive ex parte mulieris pro ipsa dote praestanda vel rebus dotalibus evictis, sive ipsae principales personae dotes dederint vel promiserint vel susceperint, sive aliae pro his personae, et dos sive adventicia sive profecticia sit secumdum veteris iuris nominationem. 1c. Ita enim et imperitia hominum et rusticitas nihil eis possit adferre praeiudicium, cum nos illis et ignorantibus et nescientibus in hoc casu nostram induximus providentiam. Si enim et stipulationes et hypothecae inesse dotibus intelleguntur et inutiles stipulationes emendantur, si in posterum causa inveniatur valida et perfecta, quasi omnibus dotalibus instrumentis a prudentissimis iuris confectis. 1d. Et nemo putet nos haec sancire in his tantummodo dotibus, quae intrumentis receptae sunt: nihil enim prohibet, etsi sine scriptis dos vel detur vel promittatur vel suscipiatur, simili modo intellegi factam stipulationem et hypothecam ex utraque parte, quasi fuerit scripta. et natura quidem ex stipulatu actionis haec intellegatur, re uxoria in posterum cessante.

Esta hipoteca recae no sólo sobre todo el patrimonio del marido sino que abarca también los bienes dotales, ya sean estimados o inestimados, lo cual se deduce de C.5.13.1.15, donde Justiniano mantiene la prohibición de la lex Iulia de fundo dotali (157) de enajenación e hipoteca del fundo dotal, extendiéndola también a los fundos provinciales y afirmando que cuando el marido obrase en contra de dicha prohibición, la mujer estaría suficientemente protegida a través del derecho de hipoteca recogido por la ley:

C.5.13.1.15a: Placet itaque nobis eandem observationem non tantum in Italicis fundis, sed etiam in provincialibus extendi. cum autem hyphotecam etiam ex hac lege donavimus, sufficiens habet remedium mulier, et si maritus fundum alienare voluerit.

Después, afirma que el fundo dotal no puede enajenarse ni hipotecarse ni siquiera mediando el consentimiento de la mujer, advirtiendo que la Ley de Anastasio por la que las mujeres prestan su consentimiento o renuncian a su derecho (158), sólo tiene aplicación en relación con los bienes del marido o con los bienes dotales estimados, de donde resulta que también la dote estimada viene gravada con la hipoteca.

15b.- Sed ne ex consensu mulieris hypothecae eius minuantur, necessarium est et in hac parte mulieribus subvenire hoc tantummodo addito, ut fundum dotalem non solum hipothecae titulo dare nec consentiente muliere maritus possit, sed nec alienare, ne fragilitate naturae suae in repentinam deducatur inopiam. 15 c. Licet enim Anastasiana lex de consentientibus mulieribus vel suo iuri renuntiantibus loquitur, tamen eam intellegi oportet in res mariti vel dotis quidem aestimatas autem, in quibus dominium et periculum mariti est...

Esta prohibición de enajenación deja fuera del comercio los fundos dotales, limitando el tráfico mercantil y suponiendo una consecuencia excesivamente contraproducente del favor dotium (159). Por este motivo, Justiniano lo mitigó en la Novela 61 (año 537) permitiendo la enajenación o la hipoteca con el consentimiento de la mujer. Este consentimiento debía repetirse a los dos años de realizada la enajenación o de constituida la hipoteca cuando el patrimonio del marido le garantizase adecuadamente sus expectativas. Si la mujer no consentía podía pedir que se declarasen nulas las enajenaciones e hipotecas y reivindicar el fundo alienado. Algunos autores consideran legitimado también al marido, que obró contra la ley Julia, para reivindicar el fundo pues la enajenación se considera nula, sin embargo parece preferible la opinión contraria (160) por tres motivos fundamentales: en primer lugar, la doctrina que prohíbe (al marido) ir contra sus propios actos; en segundo lugar porque el fin de la lex Iulia fue dada en interés de la mujer no del marido y en tercer lugar porque la Novela 61, relativa a las donaciones propter nupcias, pero expresamente aplicable a la dote, reconoce sólo a la mujer el derecho de impugnar la enajenación.

3. Tercera intervención legislativa, C.8.17.12. (año 531). La hipoteca privilegiada

En diciembre del año 531, ante los recursos de las mujeres que, a pesar de los procedimientos a su favor, no conseguían recuperar sus propias dotes ante los acreedores hipotecarios anteriores del marido, el emperador dispone que la hipoteca legal, tácita y general sobre los bienes del marido -concedida un año antes a través de C.5.13.1- pase a ser privilegiada al establecer en C.8.17.(18).12.4. que “la acción de lo estipulado, que ya dimos a las mujeres para que fuese restituida la dote y a la cual también concedimos que fuese inherente una hipoteca tácita, tenga derechos preferentes contra todos los acreedores del marido aunque estén protegidos por el privilegio de ser de tiempo anterior (161)”. Transcribimos a continuación el contenido de la Constitución.

C.8.17(18).12 (Imp. Iustinianus).- Adsiduis aditionibus mulierum inquietati sumus, per quas suas dotes deperditas esse lugebant et ab anterioribus creditoribus substantias maritorum detentas. 1.- Nos itaque ad antiquas leges perspeximus in personalibus actionibus rei uxoriae actioni, quam in praesenti sustulimus, magnam praerogativam praestantes, ut contra omnes paene personales actiones habeat privilegia et creditores alios antecedat, licet fuerant anteriores. 2.- Et haec cum in personalibus statuerant actionibus, si hypothecam respiciebant, illico iustitiae vigorem relaxabant et senioribus hyphothecis novas mulieris hypothecas, si habebat actiones, expellebant, nec ad fragilitatem muliebrem respicientes nec quod et corpore et substantia et omni vita sua marito fungitur, cum paene mulieribus tota substantia in dote constituta est. 3.- Oportebat enim disponi maritos creditoribus suis ex sua substantia satisfacere, non dote muliebri, quam ad suos victus suasque alimonias mulier possidet, vel a semet ipsa data vel pro ea ab alio. 4.- Ad haec omnia respicientes et reminiscentes, quod et alias duas constitutiones fecimus pro dotibus mulieribus subvenientes, et omnia in unum colligentes sancimus ex stipulatu actionem, quam mulieribus iam pro dote instituendam dedimus cuique etiam tacitam donavimus inesse hypothecam, potiora iura contra omnes habere mariti creditores, licet anterioris sint temporis privilegio vallati. 5.- Cum enim in personalibus actionibus secumdum quod diximus tali privilegio utebatur res uxoria, quapropter non et in hyphotecam hoc mulieri et nunc indulgemus beneficium, licet res dotales vel ex his aliae comparatae non extent, sed quocumque modo vel dissipatae vel comsumptae sunt, si tamen re ipsafuerint parti mariti datae ? quis enim eas non miseratur propter obsequia, quae maritis praestant, propter partus periculum et ipsam liberorum creationem, pro qua multa nostris legibus inventa sunt privilegia ? 6.- Ideo quod antiquitas quidem dare incepit, ad effectum autem non pertulit, nos pleno legis articulo consummavimus et, sive liberos habet mulier sive ab initio non habuit sive progenitos amisit, hoc ei privilegium indulgimus. 7.- Exceptis videlicet contra novercas anterioris matrimonii filiis, quibus pro dote matris suae iam quidem dedimus hypothecas contra paternas res vel eius creditores, in praesenti autem similem praerogativam servamus, ne, quod posteriori datum est uxori, hoc anteriori denegetur, sed sic maneat eis ius incorruptum, quasi adhuc vivente matre eorum : duabus enim dotibus ab eadem substantia debitis ex tempore praerogativam manere volumus. 8.- Haec autem tantum ad dotem sancimus, non ad ante nuptias donationem, quam suo tempori servire disponimus et habere inter creditores sui temporis ordinem. non enim pro lucro fovemus mulieres, sed ne damnum patiantur suisque rebus defraudentur curamus. Quam legum ex praesenti tempore locum habere sancimus et non retrorsus referimus (año 531).

El presupuesto de la ley es que los bienes dotales estén disperditae, es decir que de algún modo hayan sido disipados o consumidos –non extant- porque en este caso de nada servirán los remedios recogidos en C.5.12.30 (año 529).

El privilegio dotal es concedido a favor de la mujer y de sus descendientes en línea directa y es válido no sólo frente a las hipotecas legales sino también frente a las convencionales aunque sean de fecha anterior (162) y no sólo para los créditos pertenecientes a la dote, sino también por los créditos sucesivos que vienen a formar parte de la dote, el llamado augmentum dotis (163).

Frente al privilegio dotal únicamente prevalecerá –como se dispone en C.8.17(18).12.7- la hipoteca sobre los bienes paternos a favor de los hijos del primer matrimonio para recuperar la dote de su madre, es decir que, en caso de concurso entre los hijos del primer matrimonio y la madrastra, la dote anterior tiene grado preferente respecto a la posterior (164). Entre muchos créditos privilegiados por la misma causa vuelve a valer la norma general prior tempore potior iure (165), sin embargo entre varios acreedores privilegiados por distinta causa no hay concurrencia, sino graduación según una jerarquía analizada por el ordenamiento.

El propio Justiniano introduce en la Novela 97.4 (año 539) una excepción a la prioridad dotal para favorecer el crédito de quien había prestado dinero para realizar la compra de un puesto de miles (166), siempre y cuando se recoja por escrito el acto de constitución de la hipoteca a favor de quién había dado el dinero. La situación protegida es si alguien hubiese tomado a préstamo militiae causa vel ut filius fiat statutus vel ob alias eiusmodi causas, es decir, para proteger cualquier crédito recibido para comprarse a sí mismo o para el propio hijo un puesto en la militia, o por algunas otras tales causas, lo que llevaría a considerar cualquier caso de préstamo de dinero para acceder a un empleo retribuido del estado (167). Se exige la formalidad de que se recoja por escrito (et expressim hoc ipsum scribatur in instrumento) en instrumento público o en instrumento privado suscrito por tres testigos, el cual se equipara al anterior. Estas hipotecas eran consideradas privilegiadas aunque fuesen de fecha posterior desde la época postclásica como indica la Constitución del emperador León, C.8.17(18)11, del año 469.

La cuestión que se plantea es si se produce alguna otra excepción a la prioridad dotal frente a otros créditos hipotecarios, sean de derecho privado o de derecho público. En este sentido, debemos mencionar la hipoteca legal privilegiada del fisco, que la doctrina suele referir al derecho clásico afirmando que escapa al principio prior tempore potior iure (168).

En las fuentes encontramos tanto una hipoteca legal como hipotecas contractuales a favor del fisco, esta dualidad se explica porque el fisco es sujeto de derecho privado, de modo que puede contratar con los particulares y hacer uso de sus privilegios de modo discrecional (169). En cuanto a la hipoteca legal hay que advertir que no hay huellas de su existencia fuera del ordenamiento jurídico romano (170) y, dentro de éste, la más antigua es la del fisco (171). El tema del origen y evolución del ius pignoris del fisco es una cuestión muy discutida por las muchas noticias contradictorias que hallamos en las fuentes (172), pero la doctrina mayoritaria (173) considera que aparece por primera vez recogido en la lex Iulia de vicesima hereditatum del año 6 d.C. sobre el patrimonio de los recaudadores de impuestos (174) y según otro sector en la época de los Severos (175).

Esta hipoteca legal, en relación con las deudas tributarias, se recoge en una Constitución de Caracalla del año 213, C. 8.14(15).1 (176), colocada bajo el título “In quibus causis pignus vel hypotheca tacite contrahitur” (Por qué causas se constituye tácitamente prenda o hipoteca), afirma que todos los bienes de los contribuyentes (qui censentur (177) se hallan obligados a los tributos por vía de prenda. Esta hipoteca legal a favor del fisco por deudas tributarias goza de prioridad absoluta respecto de cualquier otro acreedor, tal y como nos indica otra Constitución del mismo emperador Caracalla.

C.4.46.1.- (Imp. Antoninus A. Materno).- Venditionem ob tributorum cessationem factam revocari non oportet neque priore domino pretium offerente neque creditore eius iure hypothecas sive pignoris, potior est enim causa tributorum, quibus priore loco omnia cessantis obligata sunt.

Al lado de esta hipoteca legal existe una hipoteca general sobre los bienes de aquel qui cum fisco contrahunt (178), la cual –según mantienen algunos autores- no se sustrae al principio prior tempore potior iure (179), lo cual vendría confirmado por una Constitución del mismo emperador, Caracalla, y del mismo año, 213, al igual que las dos anteriores, en la que se afirma textualmente “Aunque por causa de la dote haya sido condenado a tu favor el que fue tu marido, sin embargo, si contrató con el fisco antes que sus bienes te estuviesen obligados, el derecho del fisco fue anterior a tu causa. Mas si después de la obligación de sus bienes comenzó a estar obligado respecto a mis cuentas cesa el privilegio del fisco sobre sus bienes”.

C.7.73.2. (Imp. Antoninus a Valerianae).- Quamvis ex causa dotis vir quondam tuus tibi sit condemnatus, tamen si prius, quam res eius tibi obligarentur, cum fisco contraxit, ius fisci causam tuam praevenit.. quod si post bonorum eius obligationem rationibus meis coepit esse obligatus, in eius bona cessat privilegium fisci (año 213).

La hipoteca legal privilegiada del fisco por créditos de derecho privado en concurrencia con la hipoteca legal privilegiada de la dote se regula en base al principio prior tempore potior iure, sin embargo frente a los créditos tributarios o que tienen causa en la administración el privilegio del fisco es absoluto (180).

IV. CAUSAS QUE IMPULSARON LA REFORMA DEL SISTEMA DOTAL EN DERECHO JUSTINIANEO

Hemos advertido que los antecedentes de esta transformación se encuentran ya en el concepto griego de dote y en las tendencias heleno-orientales a ampliar la restitución haciendo que la dote retornase siempre a la mujer o sus herederos, es decir, a sus hijos (que estaban excluidos en la antigua actio rei uxoriae) ampliando así el campo de la acción dotal y transformando la obligación de restitución en inherente a la dote. La acción ya no perece con la muerte de la mujer, como ocurría con la actio rei uxoriae, sino que, como con la actio ex stipulatu pasa a los herederos en cualquier caso de disolución del matrimonio. De modo que el marido únicamente podrá lucrar la dote cuando se haya introducido un pacto especial en este sentido en el momento de la constitución de la dote (C.5.13.1.16). Excluyendo al padre y al marido se oscurece, en buena medida, la clasificación netamente romana dos adventicia y dos profecticia.

Otra causa, no menos importante, que impulsó la reforma es la propia política legislativa del Justiniano a favor de la mujer (favor uxoris). La doctrina (181) considera que esta tendencia del emperador, calificada como appasionata -por BONFANTE-, a favor de las mujeres casadas y que sólo se observa específicamente en este periodo, es producto de un verdadero cambio de mentalidad que puede apreciarse, incluso, en los motivos que se esgrimen para acometer la reforma. El emperador persigue el fin práctico de la devolución de la dote a la mujer o sus herederos, otorgando una hipoteca legal, general y tácita a su favor para conseguir la devolución de los bienes dotales, de modo que ni la impericia ni la rusticidad de los hombres pueda producirles perjuicio alguno, toda vez que para los ignorantes y para los que no lo saben hemos establecido esta providencia (182) y, en ocasiones, suele apelar a la fragilitas del sexo femenino.

Esta mención a la “debilidad” o “fragilidad” femenina como una característica inherente a la mujer no es de origen clásico, como demuestran las contadas ocasiones (183) en que estos términos vienen utilizados fuera de la Compilación Justinianea. La doctrina (184) –siguiendo a SOLAZZI (185)- considera que no es anterior al s. IV a. C., y concretamente – BIONDI (186)- afirma que es un fenómeno no anterior a la legislación Cristiana (187).

Lo cierto es que las fuentes romanas utilizan varios términos para referirse a la “debilidad” o “fragilidad” del sexo femenino: infirmitas, imbecillitas, fragilitas, así como el griego to asthénés. Pero no todos estos términos son utilizados por Justiniano, y cuando los emplea, no lo hace en sentido negativo para limitar los derechos o capacidades de la mujer, sino siempre para justificar medidas de protección.

Así, el término infirmitas (debilidad) no aparece ni una sola vez en sus Constituciones. Tampoco, la expresión imbecillitatem sexus (por la debilidad de su sexo) que únicamente se recoge en un texto del Digesto (188) y en la conocida Constitución de Justino I sobre las actrices (189). Contrariamente, fragilitas (fragilidad) es utilizado, a excepción de una Constitución de Teodosio II (190), solo por Justiniano. De las varias ocasiones en que lo encontramos, ahora nos interesan: C.5.13.1.5b (año 530) sobre la prohibición de venta del fundo dotal, también si situado en suelo provincial y aún con la autorización de la propia mujer; C.8.17.12.2 (año 531) e I.2.8.pr., sobre la gradación de la hipoteca dotal. Por último, el emperador en la Novela 97.3 utiliza la expresión griega to asthénés tès gynaikos physèôs para justificar el privilegio de la hipoteca dotal frente a otras hipotecas igualmente privilegiadas.

Como vemos, se produce un cambio en la terminología utilizada, lo que ha sido calificado (191), no como una simple cuestión de vocabulario, sino como un cambio de dirección, de significado, en el que se toman medidas legislativas que protegen a la mujer. En este sentido, observamos que, en los textos más antiguos, el término infirmitas viene utilizado para justificar o limitar la capacidad de la mujer, ya sea en el campo procesal (para promover ciertos procedimientos judiciales (192)) o ya sea en el sustantivo (para negar su capacidad para el ejercicio de la tutela (193) o para ejercer la función de curator bonis distrahendis (194)). Y en las ocasiones en que se usan tales expresiones para justificar su protección conllevan también su incapacidad, como ocurre en una Constitución del emperador Alejandro Severo, C.4.29.5, del año 224 (195) y en un texto de Ulpiano, D.16.1.2.2., ambos sobre el Senadoconsulto Veleyano, en el que se justifica el auxilio a la mujeres, pero utilizando el término en un contexto negativo al afirmar “propter sexus imbecillitatem multis huiuscemodi casibus suppositis atque obiectis” (mujeres seducidas o engañadas en muchos casos semejantes por la debilidad de su sexo).

Contrariamente, cuando el emperador Justiniano invoca la fragilitas, lo hace siempre para justificar medidas de protección, ya sean en el ámbito procesal o patrimonial a favor de la mujer, y no se presenta ya como causa de desigualdad o inferioridad natural que entrañe a la vez incapacidad o discriminación. Este fenómeno, que sólo se observa en la época de Justiniano, pone aquella legislación en relación con la tendencia, que se observó en el siglo pasado en algunas legislaciones contemporáneas a favor de las mujeres (196).

V. LA RECEPCIÓN DEL SISTEMA DOTAL ROMANO: DE LAS PARTIDAS A LA CODIFICACIÓN CIVIL ESPAÑOLA

1. El concepto de dote

Hay que advertir que, originariamente, el Derecho castellano (197) adoptó el sistema de gananciales de origen germánico. Así, lo hallamos en el Liber iudiciorum y en el Fuero Juzgo (198), donde los bienes se adjudican a los esposos en proporción a los aportados al matrimonio, y, posteriormente, en el Fuero Real (199), promulgado por Alfonso X (año 1255), donde se establece ya su adjudicación por mitad.

Sin embargo, unos pocos años después, los juristas que redactaron el Código de las Siete Partidas recogen la influencia del Derecho común a través de la inserción dentro del sistema tradicional de gananciales de dos instituciones de origen romano, a saber, la dote y los bienes parafernales. Ambas figuras pasaron al Código Civil español a través de las Leyes de Toro, la Nueva y la Novísima Recopilación castellana y la Ley de Matrimonio Civil de 1870 (200).

Es, por tanto, el Código alfonsino el que introduce de nuevo el concepto de la dote romana en el sistema tradicional de gananciales, pues hasta entonces no se conocía en España más que la dote germánica. Para la regulación de la institución dotal, las Partidas siguen el régimen jurídico clásico con las modificaciones introducidas por Justiniano (201), armonizando el Derecho romano con los usos y leyes tradicionalmente aceptadas, de modo que al lado de la dote romana encontramos la dote goda y las arras castellanas que conservan los mismos derechos y obligaciones que se les reconocían en los antiguos Fueros (202).

En la P.4.11.1 se define la dote como “El algo que da la muger al marido, por razon de casamiento: es llamado dote, e es como manera de donación, fecha con entendimiento de se mantener e ayuntar al matrimonio con ella”. En esta concepción están recogidos los caracteres principales de la dos romana, que se define (203) como el conjunto de bienes que la mujer u otra persona, en atención a ella (204), procura al marido para contribuir al sostenimiento de las cargas del matrimonio (205) -ad sustinenda onera matrimonii (206). Además, las Partidas distinguen la dote de los bienes parafernales –como ya lo hacían los textos romanos (207)- “Paraferna son llamados en Griego todos los bienes e las cosas, quier sean muebles o rayzes, que retienen las mugeres para si apartadamente, e no entra en cuento de dote… (208)”. De modo, que ambos tipos de bienes, dote y parafernales, conforman el patrimonio propio de la mujer, pues las Partidas acogen también la concepción justinianea de la dote como res uxoria: e segud dizen los sabios antiguos, e como propio de la muger (209).

Pero esta concepción va a ser modificada en el Proyecto de Código Civil de 1851, como se indica en el art. 1272 que dice: “La dote no sólo se compone de los bienes y derechos que la muger aporte al matrimonio al tiempo de contraerlo, sino de los que durante él adquiere por donación, herencia o legado”, es decir, también los bienes tradicionalmente llamados parafernales (210). De este modo, se pretende la desaparición de los bienes parafernales del panorama jurídico y así lo indica GARCÍA GOYENA (211) en el comentario al artículo 1240, cuando dice: “En nuestro código no se reconocen bienes parafernales como en el Romano, de Partidas y modernos que he citado: todos los bienes que la muger aporte al matrimonio o adquiere después, aún por título lucrativo son dotales según el artículo 1272” y más abajo lo justifica diciendo “Esto es sencillo, moral y necesario para mantener el orden y disciplina en la familia: vir est caput mulieris…”. Con la absorción de los parafernales en la dote, el concepto que venía manteniéndose desde el Derecho Romano, se altera y el marido como cabeza de familia, es el único con facultades de administración.

Sin embargo, la redacción definitiva del Código Civil, promulgada a través del Real Decreto de 24 de Julio de 1889, incluye de nuevo la regulación de los bienes parafernales asignando a la mujer su administración y reconociéndole la facultad de enajenación sobre sus propios bienes. La razón de su inclusión se produce por influencia del Derecho civil catalán, que había permanecido fiel a la regulación dotal romana (212), y, acaso también, por influencia de la doctrina (213) que seguía distinguiendo en sus escritos entre dote y bienes parafernales o extradotales. Aunque el Código (214) no recoge una definición del concepto de dote, sí indica cuáles son las cosas que la componen, diciendo “los bienes y derechos que en este concepto la mujer aporta al matrimonio al tiempo de contraerlo y de los que durante él adquiere por donación, herencia o legado con el carácter de dotal”, lo que quiere decir que sólo tendrán este carácter las cosas a las que expresamente se les confiera, pues en otro caso se considerarán parafernales (215).

2. La titularidad y administración de los bienes dotales constante matrimonio

En cuanto a quien ostenta la propiedad de la dote durante el matrimonio, las Siete Partidas recogen la doctrina del Derecho romano, donde el marido -constante matrimonio- se considera dueño de la dote, tanto estimada como inestimada (distinción que en este sentido no produce efectos, aunque sí en relación con la forma de devolución de los bienes dotales). Como ya he señalado, en la época justinianea, el dominio del marido se califica como ficción o sutileza legal frente al dominio natural de la mujer, la cual, a la disolución del matrimonio, podía pedir la devolución de los bienes a través de la acción de la estipulación o de la actio rei uxoriae. El marido adquiría los frutos con los cuales venía obligado a sostener las cargas del matrimonio, dotis fructum ad maritum pertinere debere aequitas suggerit; cum enim ipse onera matrimonii sub eat, aequum est, eum etiam fructus percipere (216), pero no hacía suyos los frutos extraordinarios, como el tesoro descubierto en la finca dotal ni el parto de la esclava, pues éste no se considera fruto (217).

Toda esta doctrina pasó a las Partidas, (P.4.11.7, 20 y 28) y así lo indica la ley 7, “el marido deve ser señor e poderoso de todo esto sobre dicho, e de rescibir los frutos de todo comunalmente tambien delo que da la muger, como de lo que da el marido, para governar asi mismo, e a la muger e a su compaña; e para mantener e guardar el matrimonio bien e lealmente”. De modo que el marido, mientras dura el matrimonio, adquiere el dominio sobre las cosas dotales y se hace señor de ellas, debiendo destinar los frutos de la dote a atender “el embargo del matrimonio, governando á si mesmo, e a su muger, e a sus fijos e a la otra compaña que ovieren” (P.4.11.25). Pero el marido viene obligado a restituir la dote a la disolución del matrimonio (218) de modo que, al igual que ocurría en Derecho romano, se le entregan estos bienes, no para su consumo, sino más bien para su administración y su conservación, adquiriendo únicamente los frutos, que deben ser empleados para el levantamiento de las cargas del matrimonio.

Por su parte, GARCÍA GOYENA (219) califica la discusión sobre la propiedad de la dote constante matrimonio como una cuestión tan sutil como estéril, sobre lo que nada puede añadirse a lo que ya se lee en la citada ley 30, título 12 del libro 5 del Código (de Justiniano) y declara, sin distinguir a estos efectos entre dote estimada e inestimada (220) al marido como administrador y usufructuario de la dote (221) indicando que las palabras usufructo y usufructuario nos dan una idea bastante clara de los derechos útiles del marido, de sus obligaciones sobre las cosas dotales, sin embargo, el citado autor reconoce que las facultades del marido exceden de las de un usufructuario cuando dice: de sus otros derechos y obligaciones se trata en lo restante de este título: así que no puede argüirse del usufructuario al marido con una absoluta igualdad y propiedad.

Por último, el Código civil de 1889 distingue ya entre dote estimada e inestimada en el artículo 1346 del Cc, (actualmente derogado por la Ley 11/1981, de 13 de Mayo (222)). La primera es aquella que se da con estimación del precio, en este caso se transfiere al marido la propiedad de los bienes muebles o raíces en el acto de constitución de la dote viniendo obligado a restituir el precio en que fueron tasados, de forma que la mujer se transforma en acreedora del marido por el importe de la estimación de los bienes (223). Mientras, la dote inestimada, que es aquella que se entrega sin estimar o con estimación que no causa venta, se declara que es una masa de bienes propiedad de la mujer de la que dispone el marido como administrador y usufructuario (224) (artículo 1357 del Cc, en su redacción anterior a la reforma).

3. Las garantías para la restitución de la dote

Desde el Derecho Romano, el marido viene obligado a restituir la dote a su mujer (o a los herederos de ella) a la disolución del matrimonio, a excepción del supuesto de insolvencia del marido, en cuyo caso podrá pedir la restitución de la dote constante matrimonio (225).

Para conseguir la devolución, Justiniano recoge un privilegium inter personales actiones, que venía reconocido desde la época clásica. Además, el emperador otorga una actio in rem en vía útil para recuperar las cosas dotales (ya sea dote estimada o inestimada) subsistentes en el patrimonio del marido y una hipoteca legal, general, tácita y privilegiada a favor de la mujer o sus herederos, la cual pasa a las Partidas con las mismas características que presentaba en Derecho romano (226).

Por su parte, la doctrina civilista, antes de la promulgación de la Ley Hipotecaria de 1861, consideraba a la mujer “acreedora de dominio” (227) por los bienes que se conservaron, fueran procedentes de dote estimada o inestimada, siempre que constare su recibo en escritura pública (228) y acreedora hipotecaria (hipoteca legal general tácita y privilegiada (229)) por los bienes dotales y parafernales consumidos o enajenados al tiempo de la quiebra (230).

El Código Civil de 1889 tampoco concedió al crédito dotal, a diferencia de lo que ocurría en Derecho Romano, un privilegio per se, sino que la garantía de restitución se realiza casi exclusivamente a través de hipoteca dotal. En este sentido, la hipoteca tácita general y privilegiada, recogida por Justiniano, sobre los bienes del marido a favor de la mujer para la restitución de la dote pasa, a través del Derecho común, a las Partidas (231) con el carácter de privilegiada en relación con los demás acreedores del marido, salvo frente a la Cámara del Rey. Así permaneció hasta que la Ley Hipotecaria de 1861 (232), en virtud de los principios de publicidad y especialidad, exigió la constitución de hipoteca especial y expresa, pues, en otro caso, la mujer concurría o bien con los acreedores escriturarios, si a la entrega acompañó escritura pública, o bien con los comunes.

De este modo, el sistema de garantías para la devolución de la dote, vigente hasta la reforma del Código Civil español a través de la Ley 11/1981, de 13 de Mayo (233) (fecha en la que desaparece definitivamente la dote como institución de nuestro Derecho civil común) distingue entre dote estimada (donde la propiedad de los bienes pasan al marido en virtud del acto de constitución de la dote, art. 1346) y dote inestimada (donde los bienes dotales siguen siendo propiedad de la mujer) y tiene en cuenta la naturaleza mueble o inmueble de los bienes dotales: En el caso de bienes inmuebles entregados en dote inestimada se establece su inscripción como propios de la mujer en el Registro de la propiedad (art. 1358 del Cc, en su redacción anterior; art. 169-2 de la Ley Hipotecaria y arts. 254 y 256 del Reglamento Hipotecario ) garantizándose la devolución de los mismos a través de la acción real. La ley no exige constitución de hipoteca para la devolución de los bines inestimados inmuebles, salvo que se enajenen con consentimiento de la mujer, en cuyo caso ésta puede exigir la constitución de hipoteca desde que haya consentido (art. 1371 y 183 de la Ley Hipotecaria ). Para los bienes muebles entregados como dote inestimada y para todos los bienes, ya sean muebles o inmuebles, entregados en dote estimada se establece la necesidad de constituir una hipoteca dotal especial (art. 1351 Cc).

De este modo, al final de su evolución, nuestro ordenamiento no exige como condición sine qua non para la efectividad de la dote que se constituya la garantía hipotecaria, incluso en el caso de falta de bienes presentes que hipotecar, se limita a obligar al marido en diversas maneras a que hipoteque los bienes futuros sin exigirle garantía distinta a la hipotecaria (art. 1354 Cc., 180 LH y 258 del Reglamento hipotecario ). En cierto modo, hay una dispensa de la obligación de constituir hipoteca, recogida en el artículo 1354: “Si el marido careciese de bienes propios con que constituir la hipoteca de que trata el art. 1349, quedará obligado a constituirla sobre los primeros inmuebles o derecho reales que adquiera excepto cuando “el todo o una parte de los bienes que constituyan la dote estimada consista en efectos públicos o valores cotizables, y mientras su importe no se halle garantizado por la hipoteca que el marido está obligado a prestar, los títulos, inscripciones o documentos que los representen se depositarán a nombre de la mujer, con conocimiento del marido, en un establecimiento público de los destinados al efecto (art. 1355 Cc). Tampoco hay obligación de constituir hipoteca en los siguientes casos: para la dote meramente confesada -salvo lo dispuesto en el art. 1345 Cc.-, cuando la mujer renuncia a su derecho o no hace uso de él, con los requisitos establecidos en el art. 258-2 del Reglamento hipotecario y cuado el dotante releva al marido de esta obligación (234) (Vid Berdejo, p. 359-360).

VI. CONCLUSIONES

Desde la época clásica, la mujer goza de un privilegio frente a los demás acreedores del marido. Ello supone, que en concurso de acreedores, en la prelación de créditos efectuada por el magister bonorum en el pliego de condiciones de venta (lex venditionis) vendrá situada por detrás de los acreedores hipotecarios, entre los acreedores privilegiados (por detrás del Fisco y el crédito del que prestó dinero para los gastos de entierro) que tienen derecho a cobrarse antes que los quirografarios o comunes.

Justiniano, a través de la Constitución C.5.12.30 del año 529 d.C. le concede una acción in rem en vía útil y una acción hipotecaria para la recuperación de los bienes dotales subsistentes. Esta primera intervención legislativa no representa más que una pequeña reforma, tanto en el plano sustancial, pues sigue considerando formalmente al marido como propietario de las cosas dotales, como desde el punto de vista procesal, pues estas acciones reales se dirigen a la recuperación de las cosas dotales todavía subsistentes en el patrimonio del marido, por los objetos perecidos o por los eventuales créditos debidos, la mujer debe seguir ejercitando la acción personal, ya sea la actio ex stipulatu ya sea la actio rei uxoriae, dirigidas a la restitución de la dote y que fueron fusionadas al año siguiente.

La hipoteca legal general sobre todos los bienes del marido sólo fue introducida al año siguiente, concretamente en el año 530 por la C.5.13.1.1 (235), y se le dio el rango de privilegiada un año después, en el 531 (C.8.17.12). De modo que las leyes anteriores que hacen referencia a una hipoteca se refieren a la convencional, que fue frecuentemente constituida en la práctica (236).

La reforma imperial persigue un fin eminentemente práctico, asegurar del modo más eficaz posible la conservación y restitución de la dote a la mujer o, eventualmente, a los hijos. Y ello, porque a partir de Justiniano la dote, institución del sistema económico de separación de bienes, viene considerada por la legislación vigente como una aportación patrimonial que la mujer, u otra persona en atención a ella, entrega al marido ad sustinenda onera matrimonii y cuyo usufructo y administración corresponden a aquél. Estos bienes deben ser restituidos a la disolución del matrimonio y el emperador quiere asegurar, en todo caso, su devolución, como patrimonio individual (junto con los bienes parafernales) de la mujer, a ella o a sus herederos. Para ello le otorga todas estas garantías y privilegios estableciendo una hipoteca tácita general y privilegiada que nace el día de la celebración del matrimonio y que –según señala LACRUZ (237)-, se ha dicho que constituye la ruina del crédito de los maridos.

Como hemos comprobado, la adaptación de la dote a un sistema al que era ajena, como es el sistema de gananciales vigente en Castilla, produce que la institución deba adaptarse acabando por presentar otras peculiaridades. En este sentido se relaja la prohibición de venta de los bienes dotales que, aún mediando el consentimiento de la mujer, estaba vigente en Derecho Romano y en las Partidas (238) y ello, porque el sistema de inalienabilidad se consideró contrario a la fluidez del tráfico, de modo que se estableció la libre enajenación de los bienes dotales conjuntamente por los esposos sin más obligación por parte del marido que constituir una hipoteca sobre otros bienes o, sobre los primeros que adquiriese, para garantizar su devolución (239). Por otro lado el crédito dotal ya no tiene un privilegio per se como ocurría en Derecho Romano y en las Partidas, sino que la garantía de la devolución se hace primordialmente a través de hipoteca convencional, la cual tendrá el rango que le corresponda según el momento de constitución de la misma. Este cambio en materia de garantías para la devolución de la dote se produce –en mi opinión-, en buena medida, porque en este momento histórico ya no es tan importante el “blindar” la garantía para la devolución de la dote como lo era en un régimen en que los esposos conservaban la propiedad de sus bienes, porque ahora, el sistema de gananciales adjudica los bienes adquiridos por los esposos desde el momento en que contrajeron el matrimonio.

NOTAS:

(1). BONFANTE, P., Corso di diritto romano I. Diritto di famiglia, Roma, 1925, (reimpr. Milano, 1963), p. 385.

(2). Cfr. D'ANCONA, R., Il concetto della dote nel diritto romano. Studio storico-giuridico, Roma, Ed. L'Erma, 1972, p. 1.

(3). Así califica BONFANTE [Corso... cit., I, p. 442] la reforma en relación con el aseguramiento de la dote.

(4). C.5.12.30 De iure dotium (año 529); C.5.13.1 De rei uxoriae actione in ex stipulatu actionem transfusa, et de natura dotibus praestita (año 530) y C.8.17(18).12 Qui potiores in pignore habeantur (año 531).

(5). Vid. MITTEIS, O., Reichsrecht und Volksrecht, Leipzig, 1891, p. 230; BONFANTE, Corso... cit., I, p. 389 y sobre todo p. 474; ALBERTARIO, E., “‘Subtilitas legum’ e ‘moderamen naturalis iuris’ nel diritto dotale romano giustinianeo”, Studi di Diritto romano, I, Milano, Ed. Giuffrè, 1933, p. 375 y toda la bibliografía citada por este autor en las notas 1-4.

(6). C.5.13.1.4; 6 y 13 (Imp. Iustinianus, año 530).

(7). C.5.13.1.14 (Imp. Iustinianus, año 530).

(8). C.5.13.1.pr.; 2 (Imp. Iustinianus, año 530).

(9). C.5.13.1.3. (Imp. Iustinianus, año 530).

(10). (C.5.13.1.5, Imp. Iustinianus, año 530), en relación con las retenciones por los gastos dotales, Vid. PÉREZ ÁLVAREZ, M.ª P. “El reembolso de los gastos dotales según la nueva regulación justinianea”, Revista General de Derecho Romano, 3, 2004. (www.iustel.com).

(11). Vid. IGLESIAS, J., Derecho Romano. Instituciones de derecho privado, 6.ª edic., Barcelona, Ed. Ariel, 1972, p. 570.

(12). C.5.13.1.15. (Imp. Iustinianus, año 530).

(13). Cfr. BEAUCHAMP, J., “Le vocabulaire de la faiblesse fémenine dans les textes juridiques romains du IIIe e IVe siècle”, RHD, 54 (1976), pp. 485 y ss.; Vid. infra p. 33 .

(14). Vid. BONFANTE, Corso... cit., I, pp. 389 y 504; LAURIA, M., Matrimonio-Dote in diritto romano, Napoli, 1952, p. 187.

(15). Vid. C.8.17(18).12.1 y 5 (Imp. Iustinianus, año 531).

(16). D.23.3.54 (Gaius ad ed. praetoris urbani titulo de praediatoribus) y D.24.3.22.13 (Ulp. l. 33 ad ed.).

(17). Llamamos créditos privilegiados a aquéllos que tienen derecho a ser pagados después de los hipotecarios y con preferencia a los créditos quirografarios o comunes, dicha preferencia se hace valer en el concurso de acreedores. Sobre los créditos privilegiados y su gradación vid. LENEL, O., Das Edictum perpetuum, 3.ª edic., Leipzig, 1927, pp. 429 y ss; SOLAZZI, S., “Il concorso dei creditori nel diritto romano”, 3, Napoli, 1940, pp. 102 y ss; ID., “I crediti privilegiati in D. 15.1.52 e 14.5.3.”, Scritti di diritto romano, 4, Napoli, 1972, p. 590 y ss.; PEREZ ÁLVAREZ, M.ª P., La bonorum venditio. Estudio sobre el concurso de acreedores en Derecho Romano clásico, Madrid, UAM edics., 2000, p. 349 y ss.

(18). Hay que advertir que, aunque numerosos autores utilizan esta locución para hacer referencia al privilegio concursal [vid. WINDSCHEID, B., Diritto delle Pandette, II, tr. C Fadda y P.E. Bensa, Torino, 1930, p. 77, n.3; ORESTANO, R., “Ius singulare e privilegium in diritto romano”, Ann, Mac., 12-13, Padua, Ed. Cedam, 1939, pp. 24 y ss; SOLAZZI, Il concorso.. cit., p. 132; SCARANO USSANI, V., “Privilegium exigendi e ideologia della città negli anni di Marco Aurelio”, LABEO, 29 (1983), p. 255 y ss.] lo cierto es que cuando las fuentes hablan de privilegium pueden referirse a una hipoteca, a un rango privilegiado o a cualquier otra prerrogativa. La expresión privilegium exigendi únicamente se utiliza, para hacer referencia a un privilegio concursal, en cuatro textos del Digesto (D.12.1.25 Ulp. libro singulari de officio consularium; D.42.3.1. Ulp. l. 17 ad ed.; D.42.5.24.2 Ulp. l. 67 ad ed.; y D.17.2.52.10 Ulp. l. 31 ad ed.) todos ellos pertenecientes al jurista tardoclásico Ulpiano y todos ellos para hacer referencia al acreedor que ha prestado dinero para la reparación de un edificio. Por tanto, privilegium exigendi no es un término técnico para referirse al privilegio concursal, pero tampoco al privilegio hipotecario. Esta cuestión no parece ser tomada en cuenta en ROBLES VELASCO, J.L., Las hipotecas privilegiadas en el Derecho Romano, Madrid, Cuadernos de Derecho registral, 2005.

(19). Este privilegio ha sido estudiado por nosotros en otro lugar, para evitar repeticiones recogeremos aquí sólo las conclusiones a las que llegamos en aquel trabajo sin citar las distintas opiniones doctrinales y su crítica, la cuales pueden verse en PÉREZ ÁLVAREZ, M.ª P., “Observaciones sobre el ‘privilegium exigendi’ a favor de las mujer para la restitución de la dote”, SDHI, 69, 2003, pp. 611 y ss.

(20). C.8.17(18).12.1. (Imp. Iustinianus, annus 531)- … hemos reflexionado sobre las antiguas leyes que concedían una grande prerrogativa respecto a las acciones personales a la acción de los bienes de la mujer, que al presente hemos derogado, de suerte que tuvieran privilegios contra casi todas las acciones personales… (Nos itaque ad antiquas leges perspeximus, in personalibus actioniobus rei uxoriae actioni, quam in praesenti sustulimus, magnam praerogativam praestantes, ut contra omnes paene personales acciones habeat privilegia et creditores alios antecedant, licet fuerant anteriores) y de nuevo en el párrafo 5 de la misma Constitución: porque disfrutando de tal privilegio los bienes de la mujer con respecto a las acciones personales… (Cum enim in personalibus actionibus, secundum quod diximus tali privilegio utebatur res uxoria…).

(21). Aunque el privilegio a favor del Fisco se encuentra reconocido fuera del título (D.42.5), donde Ulpiano enumera los créditos privilegiados, la doctrina no duda en que el Fisco era preferente a todos los demás créditos privilegiados, lo cual deriva de las expresiones utilizadas por Paulo, Sentent., 5.12.10. Privilegium fisci est inter omnes creditores primum locum retinere y por Marciano en D.42.5.34 (l.3 regul) cfr. LENEL, Das Edictum… cit., p. 429; ID. Palingenesia Iuris Civilis, II, Lipsiae, 1889 (Reimpr. Graz, 1960), Ulp. 1431; SOLAZZI, Il concorso… cit., 3, p. 132 y ss.; SCARANO USSANI, “Privilegium exigendi… cit.”, p. 263, n.13).

Frente a esta opinión, GARCÍA GARRIDO, M.J., [El patrimonio de la mujer casada en el Derecho civil I. La tradición romanística, Madrid, 1958, pp. 58 y 59, cfr. en sentido semejante, ROBLES VELASCO [Las hipotecas… cit., p. 146.] para quien el crédito dotal es preferente incluso frente al Fisco, con tal de que este no tuviera un crédito anterior. En este sentido, C.5.12.9. (Imp. Decius, annus 250) afirma que la causa de la dote fue preferente a la de la República, a la que el marido se obligó después: Dotis tuae potiorem causam magis esse convenit, quam rei publicae, cui postea idem maritus obnoxium factum est. Sin embargo, este pasaje está en contradicción con otros pasajes, concretamente la regla recogida por Paulo en D.42.5.32 (fragmento extraído del libro único de las Reglas): Los privilegios no se estiman por el tiempo (privilegia non ex tempore aestimatur) sino por su causa, de forma que si son de una misma naturaleza concurren, aunque en ellos hubiera diversidad de tiempo, y con C.8.17(18).12.1(Imp. Iustininus, annus, 531) - … de suerte que tuvieran privilegios contra casi todas las acciones personales…

(22). Sobre la graduación de ambos privilegios volveremos infra p. 8 y ss.

(23). Según la communis opinio este privilegio es de origen edictal. Vid. LENEL, Das Edictum… cit., p. 429; SOLAZZI, Il concorso… cit., 3, p. 185; MICHEL, J., Gratuitè en droit romain, Bruxelles, 1962, p. 86, n. 31.

(24). Vid infra p. 7.

(25). La doctrina discute si el privilegio regía también en el caso en que se pida la restitución de la dote por medio de la actio ex stipulatu así, para un grupo de autores [vid. VOLTERRA, E., “Ricerche intorno agli sponsali in diritto romano”, BIDR, 40 (1932), p. 119; SOLAZZI, Il concorso… cit., 3, p. 166; WIELING, H. J., “Privilegium exigendi”, TI, 56 (1988), p. 289, n. 27] el privilegio operaba también en este caso, para ello se basan en un texto de PAULO, D.46.2.29, donde se recoge la desaparición del privilegio de la actio rei uxoriae en caso de estipulación novatoria. SOLAZZI interpreta que, si bien la estipulación que se realiza después del divorcio tiene eficacia novatoria y, por tanto, extingue el privilegio sin embargo -estima- que si la promesa de restitución de la dote se produce antes o durante el matrimonio no refuta el privilegio.

En mi opinión la actio ex stipulatu es una acción ordinaria, de carácter abstracto, donde el estipulante (el constituyente de la dote) no tiene motivos para ser preferido a los acreedores del marido, pues el privilegio a favor del crédito dotal es un privilegio personal y no causal, es decir en consideración al acreedor (mujer) y no por alguna característica del crédito y el pasaje de Paulo, donde se recoge la desaparición del privilegio de la actio rei uxoriae en caso de estipulación novatoria, no lleva a pensar otra cosa. Cfr. GIRARD, P.F., Manuel élémentaire de droit romain, 6.ª edic., París, 1918, p. 976, n. 5; MONIER, R., Manuel élémentaire de droit romain, 6.ª edic., París, 1954 (2.ª reimpr. 1977), p. 297].

(26). Acción personal que se ejercita para pedir la devolución de las cosas entregadas dotis nomine ante nupcias cuando el matrimonio no llegue a celebrarse.

(27). Para la mujer la edad legal para contraer matrimonio eran los 12 años, vid. D. 23.2.4 (Pomp. l.3 ad Ed.); D.24.1.32.27 (Ulp. l.32 ad Sab.); D.23.1.9. (Ulp. l.35 ad ed.); D.27.6.11.3 (Ulp. l.35 ad ed.). Cuando la menor de 12 años era llevada a la casa del marido como mujer, el matrimonio viene convalidado con el transcurso del tiempo, cuando cumpla los 12 años será viripotens y el matrimonio deviene válido. Sobre la viripotencia vid. DURRY, G., «Le marriage des filles impuberes dans la Rome Antique », RIDA, 2, 1955, pp. 263 y ss.; TAFARO, S., La pubertà a Roma. Profili giuridici,, Bari, 1993, pp. 278 y ss.

(28). DI MARZO, S., Lezioni sul matrimonio romano, Palermo, 1919 (reimpr. Roma, ed. L’Erma, 1972, pp. 46 y ss.; VOLTERRA, “Ricerche intorno agli sponsali… cit”., pp. 118 y ss.; SOLAZZI, Il concorso… cit., 3, pp. 166 y ss.; LONGO, G., “Utilitas publica”, LABEO, 18 (1972) 1, p. 31 y ss.

(29). PÉREZ ALVAREZ, “Observaciones sobre el privilegium… cit.”, p. 616 y ss.

(30). Vid. GARCÍA GARRIDO, M. J., “Nuevas observaciones sobre el matrimonio de la menor”, AHDE, 27-28 (1957-58), pp. 1138 y ss; TAFARO, La pubertà… cit., pp. 212 y ss. WIELING, “Privilegium exigendi… cit.”, p. 288 y ss.

(31). Únicamente parece sospechosa la frase final recogida en el fr.19.pr – dabimusque ex his causis ipsi mulieri privilegium (y le daremos por estas causas el privilegio a la misma mujer)- porque parece limitarse a repetir innecesariamente el privilegio. En este sentido, S. PEROZZI considera interpolado este texto per indizi communi con el fr. 17.1 en Istituzioni di diritto romano, 1, Firenze, 1906, p. 409. Igualmente, SOLAZZI, Il concorso… cit., 3, p. 168, n. 3; GARCÍA GARRIDO, “Nuevas observaciones sobre el matrimonio… cit.”, p. 1139. Por su parte, VOLTERRA, no menciona el fr. 19.pr, pero la consecuencia de la tesis por él mantenida, supone que está interpolado, “Ricerche intorno agli sponsali… cit.”, pp. 118 y ss.

(32). Este argumento viene calificado como decisivo a favor de la originalidad de los textos por GARCÍA GARRIDO, “Nuevas observaciones… cit.”, p. 1139.

(33). Vid. LENEL, Palingenesia… cit., II, col. 793.

(34). La doctrina contraria- en coherencia con la tesis por ellos defendida- consideran también manipulado el texto de Hermogeniano, así para SOLAZZI (Il concorso… cit., 3, p. 169) el texto está glosado y niega en este período el privilegio a las reclamaciones por condictio, reconstruyendo el final del texto de la manera siguiente: habeatur dotis condictioni privilegium non tribuitur. Otros autores consideran que la mayoría del pasaje pertenece a Triboniano que adaptó su contenido al fr. 17.1, igualmente interpolado, y estiman que el texto es un añadido desde ejemplo dotis hasta el final, vid. los autores recogidos en el Index interpol. ad leg., a los que añadimos DI MARZO, Lezione sul matrimonio… cit., p.47 y VOLTERRA, “Ricerche intorno agli sponsali… cit.”, p. 122.

(35). D.23.3.74 (Hermog. 5 epit.).- Si sponsa dotem dederit nec nupserit vel minor duodecim annis ut uxor habeatur, ejemplo dotis condictioni favores ratione privilegium, quod inter personales acciones vertitur, tribui placuit.

(36). D.42.5.18 (Paul. l. 60 ad ed.).- interest enim rei publicae et hanc solidum consequi, ut aetate permittente nubere possit.

(37). D. 23.2.1. (Paul. 60 ad ed.).- Reipublicae interest, mulieres dotes salvas habere, propter quas nubere posunt. D.24.3.1. (Pomp. 15 ad Sab.).- … nam et publice interest, dotes mulieribus conservari…

(38). A finales de la República, el matrimonio, la familia y la ampliación de la población de ciudadanos romanos ingenuos, tan diezmada por las guerras civiles del S.I a.C., debió considerarse de gran interés para la res publica, lo que, entre otras medidas, desembocó en la legislación augustea, lex Iulia de maritandis ordinibus y lex Papia Poppaea nuptialis que comprendían unos 70 capítulos con disposiciones tendentes a favorecer a los matrimonios legítimos, atribuyendo numerosos privilegios a los ciudadanos casados con hijos y configurando una lista de desventajas e incapacidades para los solteros (caelibes) y los casados sin hijos (orbi).

(39). Vid. PÉREZ ALVAREZ, “Observaciones sobre el privilegium… cit.”, pp. 617 y ss.

(40). Ya desde época de Labeón y hasta la época de Ulpiano se trataba entre los jurisconsultos el tema de si las personas unidas en matrimonio antes de la edad legal debían ser consideradas como sponsi o no [Vid. D.23.1.9 (Ulp. 35 ad ed.); D.24.1.32.27 (Ulp. 33 ad ed.); D.27.6.11.3 (Ulp.35 ad ed.); D.48.5.14.8 (Ulp. 2 de adulteriis)] y, en concreto, la equiparación de ambas en materia dotal lo encontramos en un texto de Neracio, D.12.4.8, donde el jurista afirma en el caso de la menor, que si se separan antes de que el matrimonio llegue a convalidarse, la dote podrá repetirse inmediatamente, en otro caso, mientras subsista la esperanza de futuro matrimonio, no puede repetirse lo entregado, al igual que tampoco puede hacerlo la esposa mientras duren los esponsales.

(41). Los privilegios concursales tienen su base o en una cualidad del acreedor o en una cualidad del derecho de crédito (privilegia causae), así son clasificados en D.50.17.196. (Modest. l.8 regul.).

(42). Vid. D.2.14.10.pr. (Ulp. l.4 ad ed.); D.49.14.6.pr. (Ulp. l.63 ad ed.); Pauli Sententiae 5.12.10.

(43). Vid. D.42.5.38.pr. (Paul. l.I sentent.).

(44). Vid. D.42.5.19.1 (Ulp.l.63 ad ed.) y Papin. D.26.7.42 (Pap. l.I defint.).

(45). C.7.74.1.- Scire debes privilegium dotis, quo mulieres utuntur in actione de dote ad heredem non transire (año 209).

(46). Vid supra n. 17.

(47). Los siguientes acreedores tienen reconocido el carácter de privilegiados: El privilegio a favor del Fisco (D.1914.6.pr. Ulp. l. 63 ad ed.); el privilegio a favor del que hizo los gastos de entierro (D.42.5.17.pr. Ulp. l.63 ad ed. y D.42.5.18 Paul. l.60 ad ed.); el crédito del pupilo frente a su tutor y frente a los curadores, D. 42.5.19.1 (Ulp. l.63 ad ed.), 42.5.20 (Paul. l. 60 ad ed.); D.42.5.21 (Gai. l. 24 ad ed.) conservándose el privilegio aunque se haya admitido la administración del patrimonio del pupilo por razones de amistad (D.42.5.23 Paul. l. 60 ad ed.) e igualmente cuando se nombró curador para el nasciturus, el curator ventris (D.42.5.24, Ulp. l. 63 ad ed.); el privilegio a favor del que prestó dinero para la reconstrucción o reparación de un edificio o el que tomó a cargo la obra para hacerla a sus expensas (D.42.5.24.1, Ulp. l. 63 ad ed.); el privilegio a favor de los depositantes para la devolución de los depósitos bancarios (42.5.24.2, Ulp. l.63 ad ed. y D.16.3.8, Pap. l.9 quaest.); el privilegio a favor del acreedor que prestó dinero para el pago de un crédito privilegiado (D.42.5.24.3. Ulp. l. 63 ad ed.); privilegio a favor del que prestó dinero para construir, equipar o comprar una nave (D.42.5.26, Ulp. l. 16 brev. ed. y D.42.5.34, Marcian. l. 5 regul.) y el privilegio a favor de las ciudades, aunque acaso no de todas (D.42.5.37, Pap. l. 10 respon.; Plinio, Epist. 10.109), para un estudio más detallado de estos privilegios, vid. PEREZ ALVAREZ, La bonorum venditio… cit., p. 351 y ss.

(48). Privilegio concursal recogido en D.49.14.6.pr. (Ulp. l. 63 ad ed.). Vid. LENEL, Das Edictum… cit., p. 429; WIELING, “Privilegium exigendi… cit.”, p. 284 y ss.

(49). Así lo consideran LENEL, Palingenesia… cit., II, Ulp. 1431 c. 793; SOLAZZI, Il concorso… cit., 3, p. 132; SCARANO USSANI, “Privilegium exigendi… cit.”, p. 263, n. 13.

(50). Contrariamente, algunos autores dudan que el crédito dotal se sitúa en todo caso por detrás del crédito fiscal (Vid. SOLAZZI, “Il concorso… cit.”, 3, p.132 y ss.; GARCÍA GARRIDO, El patrimonio de la mujer casada… cit. pp. 58 y 59). Más recientemente, ROBLES VELASCO, [Las hipotecas privilegiadas… cit.., p. 147]que también niega la preferencia de los gastos fúnebres sobre el privilegio dotal. Sin embargo, del estudio detallado de los textos parece derivarse lo contrario.

(51). Cfr. SOLAZZI, Il concorso… cit.”, 3, pp. 187 y ss. WIELING, “Privilegium exigendi… cit.”, p. 285.

(52). La hipoteca legal más antigua es, según la doctrina mayoritaria, la del fisco creada por la lex Iulia vicesimaria sobre el impuesto sucesorio, sobre la base del fragmento De iure fisci I.5, donde se lee “lege vacuaria” corregida por la mayoría de la doctrina por “vicesimaria”, vid. LEVY, J.Ph., “Coup d’oeil historique d’ensamble sur les sûretés réelles », TI, 55 (1987) 3-4, p. 243. En contra de la doctrina mayoritaria, vid. CERAMI, P., « La lex in vacuom vendendis e la genesi dell’ipoteca legale del fiscos”, Annali del Seminario giuridico della Università di Palermo, 31, 1971, p. 89 y ss. y sobre todo 94 y ss. Vid infra.p. 31.

(53). Vid. WINDSCHEID, Diritto delle pandette… cit., p. 78; SOLAZZI, Il concorso… cit., 3, p. 132 y ss.

(54). En nuestra opinión, el jurista se refiere, dentro de la bonorum venditio, al momento en el que el crédito fiscal es recogido en la lex venditionis (condiciones de la venta) redactada por el magister bonorum (especie de administrador (administración) concursal si utilizamos la terminología actual) encargado de realizar la venta en subasta pública del patrimonio del deudor.

(55). LENEL, Das Edictum… cit., p. 429; ID. Palingenesia… cit. Ulp. 1431; SOLAZZI, Il concorso… cit., 3, p. 132 y ss.; SCARANO USSANI, “Privilegium exigendi… cit.”, p. 263, n.13.

(56). Paul. Sentent., 5.12.10; cfr. D.42.5.34 (Marcian. l. 3 regul.).

(57). GARCÍA GARRIDO, El patrimonio de la mujer… cit., pp. 58 y 59; Cfr.

(58). C.5.12.9. (Imp. Decius, annus 250): Dotis tuae potiorem causam magis esse convenit, quam rei publicae, cui postea idem maritus obnoxium factum est.

(59). Entre los autores que tratan este privilegio, vid. LENEL, Das Edictum… cit., p. 429; SOLAZZI, Il concorso… cit., 3, p. 160 y ss.; CENDERELLI, A., “Gestione d’affari ereditari ed editto ‘de sumptibus funerum’. Punti di contatto ed elementi di dirrerenziazione”, Studi in onore di A. Biscardi, I, Milano, 1982, p. 272; DONATUTI, G., “Actio funeraria”, SDHI, 8 (1942), p.76 y ss.

(60). D.11.7.43 (Pap. l. 8 quaest.).

(61). Vid. LENEL, Das Edictum… cit., p. 229; DONATUTI, “Actio funeraria… cit.”, p.48 y n.5.

(62). Desde luego el Edicto debe ser de fecha antigua bien sea por la exigencia primaria que cubría, asegurar adecuados funerales al difunto, o bien sea porque según informa Ulpiano (D.11.7.14.11, l.25 ad ed.) fue objeto de análisis y de elaboración doctrinal en época de Trebacio y Próculo.

(63). Vid. D.11.7.14.7. (Ulp. l. 25 ad ed.). En este texto Ulpiano distingue entre el que hizo el gasto por causa de piedad, sin ánimo de recobrar los gastos, del supuesto del que realiza el gasto con intención de recuperarlo aunque lo haya hecho por razones piadosas o misericordiosas para que no yazca insepulto.

(64). Vid. LENEL, Das Edictum… cit., p. 429; SOLAZZI, Il concorso… cit., 3, p. 185; DONATUTI, ”Actio funeraria… cit.”, pp. 48 y 76; MICHEL, Gratuité… cit., p. 86, n. 31; CENDERELLI, “Gestione d’affari ereditari… cit.”, pp. 282-283.

(65). Igualmente habla del privilegio funerario Escévola en D.11.7.46.2 (l.2 quaest.).

(66). Cfr. SOLAZZI, Il concorso… cit., 3, p. 162; DONATUTI, “Actio funeraria…cit,”, p. 77.

(67). … satius est enim de suo testatorem funerari, quam aliquos legata consequi.

(68). D.11.7.13 (Gai, l.9 ad ed. prov.).

(69). Para ADAME-GODDARD, J., [“Sobre los sepulcros en las Sentencias de Paulo. Análisis crítico de PS 1.21.”, Anuario Mejicano de Historia del Derecho, 15, 2003] todos los textos que recogen esta expresión se refieren a deudas entre particulares y cita los recogidos por HEUMANN-SECKEL, Handlexikon, s.v. aes, número 3.

(70). WINDSCHEID, Diritto della Pandette… cit, p. 80 y los autores citados por éste en la nota 16 y por GLÜCK,C.F., Commentario alle Pandette… cit., parágr. 772, 29.

(71). Los aperos de labranza, animales y esclavos que el arrendatario introdujera en la finca arrendada se consideraban hipotecados tácitamente a favor del arrendador en garantía del pago de la renta.

(72). Respecto a los bienes dotales, ora muebles, ora inmuebles o semovientes, con tal de que existan, ya si hubieran sido estimados, ya si inestimados, mandamos que para su reivindicación tenga la mujer después de disuelto el matrimonio toda clase de prerrogativa, y que ninguno de los acreedores del marido, que sean anteriores, pueda reivindicar para sí por medio de hipoteca mejor causa sobre ellos, porque los mismos bienes habían sido de la mujer en un principio y permanecieron naturalmente en su dominio. Pues no porque por sutileza de las leyes se considera que pasaron al patrimonio del marido, se ha destruido o confundido la verdad de la cosa. Así pues queremos que tenga ella acción real como sobre tales bienes propios y que posea la hipotecaria preferente a todos para que, ya se entienda que por derecho natural son de la misma mujer los bienes, ya que conforme a la sutileza de las leyes entraron en la hacienda del marido, se atienda plenísimamente al interés de ella por una y otra vía, ora por la acción real ora por la hipotecaria.

(73). Esta acción viene identificada por la doctrina con la acción reivindicatoria, ya sea directa o en vía útil. Vid. infra p. 20.

(74). Los juristas justinianeos y los posteriores contrapusieron frecuentemente la dos aestimata a la non aestimata. Vid. C.5.13.1.9c. (Imp. Iustinian., 530) Cfr. ALBERTARIO, “Subtilitas legum… cit.”, pp. 401 y ss.; LAURIA, Matrimonio-dote... cit., p. 192.

(75). C.5.12.30.2. (Imp. Iustinian., annus 529)- Omnis autem temporalis exceptio, sive per usucapionem inducta sive per decem sive per viginti annorum curricula seu per triginta vel quadraginta annorum metas sive ex alio quocumque tempore maiore vel minore introducta, ea mulieribus ex eo opponatur, ex quo possint actiones movere, id est opulentis quidem maritis constitutis post dissolutum matrimonium, minus autem idoneis ex quo hoc eis infortunium illatum esse claruerit, cum constante etiam matrimonio posse mulieres contra maritorum parum idoneorum bona hypothecas suas exercere iam nostra lege humanitatis intuitu definitum est: ficti divortii falsa simulatione in huiusmodi causa, quam nostra lex amplexa est, stirpitus eruenda. (Mas cualquier excepción temporal o producida por la usucapión, o por el transcurso de diez o veinte años, o por el término de treinta o de cuarenta, o introducida en virtud de cualquier tiempo mayor o menor, opóngaseles a las mujeres desde el tiempo en que puedan ejercitar sus acciones, es decir, siendo ciertamente ricos sus maridos, después de disuelto el matrimonio, pero no siendo solventes, desde que se hubiere visto que les sobrevino este infortunio, puesto que ya se ha establecido por consideración de humanidad en una ley nuestra que aún durante el matrimonio puedan las mujeres ejercitar sus acciones hipotecarias contra los bienes de sus maridos poco abonados; debiéndose extirpar de raíz la falsa simulación de un fingido divorcio en este caso, que comprendió nuestra ley.

(76). Cfr. C.5.12.29 (año 528).

(77). La hipoteca legal general fue introducida sólo un año después, en el 530 por la C.5.13.1.1, así viene confirmado en C.5.14.11.2 (año 530) y C.8.17(18).12.5. (año 531) Cfr. scolio ad Bas. 29.1.116 (BS. 2101,13 ss.), dándosele el rango de privilegiada al año siguiente, en el 531 (C.8.17.12). En este sentido, afirma Goria que todas las leyes anteriores al año 530 que hacen referencia a una hipoteca se refieren a la convencional, que fue frecuentemente constituida en la práctica. Cfr. GORIA, F., “Azioni reali per la restituzione della dote in età Giustinianea: profili processuali e sostanziali”, Diritto e processo nella experienza romana, Atti del seminario torinese in memoria di Giuseppe Provera (4-5 Dic. 1991), Napoli, 1994, p. 207 y n. 4.

(78). Vid., en este sentido, NOAILLES, P., L’inalienabilité dotale et la Novelle 61, París, 1919, p. 87 y ss. [= Annales de l’Universitá de Grenoble, 30-31 (1918-1919)].

(79). Vid. GORIA, “Azioni reali… cit.”, p. 277, n. 134.

(80). Vid. BONFANTE, Corso… cit., I, p. 505.

(81). LAURIA, Matrimonio-Dote… cit., p. 206; LONGO, G., Diritto romano. 3. Diritto di famiglia, Roma, 1940, p. 213.

(82). Vid. C.5.13.1 (año 530).

(83). Vid. HÄNEL, G.Fr., Dissensiones dominorum sive controversiae veterum iuris Romani interpretum qui glosatores vocantur, Lipsiae, Hinrichs, 1834, pp. 436 y ss.

(84).  Vid. entre otros, CZYHLARZ, K. R., Das römische Dotalrecht, Giessen, 1870, p.185 y n.5; BELLOMO, M., s.v. Dote, EDD, XIV, 1965, pp. 13 y ss.; BONFANTE, Corso... cit., pp. 443 y ss.; ALBERTARIO, “Subtilitas legum... cit.”, pp. 371 y ss.; MASCHI, C. A, La concezione naturalistica del diritto e degli istituti giuridici romani, Milano, 1937, pp. 317 y ss; LAURIA, Matrimonio-dote... cit., pp. 65 y ss. No es posible enunciar las múltiples posturas doctrinales con sus numerosos matices, por ello nos limitaremos a recoger de forma resumida las más representativas.

(85).  D.6.2.3.1(Ulp. l.16 ad ed.); D.15.1.47.6 (Paul. l.4 ad Plaut.); D.15.2.1.5 y 6 (Ulp. l.29 ad ed.); D.23.3.7.3 y 4 (Ulp. l.31 ad Sab.); D.23.3.9.1 (Ulp. l.31 ad Sab.); D.23.5.13.2 (Ulp. l.5 de adult.); D.41.9.1.pr. (Ulp. l. 31 ad Sab.); Gai, 2.63; Fr.Vat. 269; C.5.12.23 (Impp. Dioclet. et Maxim.).

(86). D.37.6.4. (African. l.4 quaest.); D.21.2.71 (Paul. l.16 quaest.); D.23.3.75 (Tryphon. l.6 disputat.); D.11.7.16 (Ulp. l.25 ad ed.); D.4.4.3.5 (Ulp. l.11 ad ed.); D.23.3.33.1 (Ulp. l.6 ad Sab.); D.44.4.4.22. (Ulp. l.76 ad ed.) Algunos textos contraponen las cosas de la mujer a las res propriae mariti: D.25.2.24 (Ulp. l.5 regular.); D.24.3.24.5 (Ulp. l.33 ad ed.); D.24.3.7.2. (Ulp. l. 31 ad Sab.).

(87). KARLOWA, O., Römische Rechtsgeschichte. II. Civilprozess Strafrecht und Strafprozess, Leipzig, 1901, pp. 195 y ss.

(88). TIGERSTRÖM, F. W., Das römische Dotalrecht eine zivilistische Abhandlung, I, Berlin, 1832 (reimpr. Aalen Scientia, 1983, p. 202.

(89). BRINZ, A., Lehrbuch der Pandekten., IV, Deichert, 1873-1892 pp. 699 y ss.

(90). CUJACIO, J., Opera,V, p. 303.

(91). COGLIOLO, P., “Chi abbia la proprietà della dote durante il matrimonio. Quaestiones vexatae de dotibus in iure romano”, A.G. 29 (1883), pp. 177 y ss.

(92). Vid. entre los autores que recogen las tesis más antiguas, BONFANTE, Corso... cit., I, p. 443; ALBERTARIO, “Subtilitas legum... cit.”, p. 371.

(93). CZYLARZ, Das römische Dotalrecht… cit., p. 186, n. 8 y los autores allí citados, a los que podemos añadir, SCHUPFER, F., La famiglia secondo il diritto romano, Padova, 1876, pp. 316 y ss., d'ANCONA, Il concetto della dote... cit., p. 90 y ss., en especial p. 94; BONFANTE, Corso... cit., I, pp. 445 y ss.; ALBERTARIO, E., “La conessione della dote con gli oneri del matrimonio”, Studi di Diritto romano, I, Milano, Ed. Giuffrè, 1933, p. 314 [=RIL 58 (1925), p. 85 y ss.]; Id., “Subtilitas legum... cit.”, pp. 369 y ss.; LAURIA, Matrimonio-dote... cit., p. 196.; LONGO, Diritto romano... cit., p. 197.

(94). Cfr. CZYLARZ, Dotalrecht... cit., pp. 187 y 188; d'ANCONA, Il concetto della dote... cit., pp. 104 y ss.; BONFANTE, Corso... cit., p. 445.

(95). D.25.2.24 (Ulp. l.5 regular.); D.42.1.63 (Macer l.2 de apellation.); C.3.32.9 (Imppp. Carus, Carinus et Numerianus, año 283).

(96). D.23.3.78.4 (Tryphon. l. 11 disputat.); C.5.23.2. (Imp. Gordian., año 241).

(97). D.6.2.3.1 (Ulp. l. 16 ad ed.); Cfr. 6.1.13.pr. (Ulp. l.16 ad ed.); I.4.6.4.

(98). D.25.2.24 (Ulp. l.5 regular.); Cfr. D.13.1.1 (Ulp. l 18 ad Sab.) y 7.1 (Ulp. l.42 ad Sab.); Gayo 4.4.

(99). D.47.2.49.1 (Ulp. l.10 ad ed. provinc.); C.5.12.11 (Impp. Dioclet. Et Maximian., año 293-304).

(100). D.24.3.18.1(Pompon. l. 16 ad Sab.); Cfr. D.9.2.2.pr. (Gaius l. 7 ad ed. provinc.); D.9.2.27.5 (Ulp. l.18 ad ed.); D.9.2.11.10 (Ulp. l.18 ad ed.).

(101). D.23.5.1.pr. (Paul. l.36 ad ed.).

(102). D.23.4.32.pr. (Iavolen. l.6 ex posterioribus Labeonis).

(103). C.5.12.3 (Imp. Alexand. año 222); D.24.3.61-65; D.40.9.14.2 (Ulp. l.4 de adulteriis); C.7.8.7.

(104). D.23.5.13.4. (Ulp. l.5 de adulteriis).

(105). D.41.1.62 (Paul. l.2 manual.); D.23.5.2. (Ulp. l.5 de adulteriis).

(106). D.23.5.7 (Iulian. l.16 digest.); D.23.3.78 (Tryphon. l.11 disputat.); D.23.3.4. (Paul. l.6 ad Sab.).

(107). D.23.3.10.2 (Ulp. l. 34 ad Sab.); D.23.3.69.9 (Papinian. l.4 respons.) y D.24.3.7.12 (Ulp. l 31 ad Sab.).

(108). D.29.2.45.1 (Iulian. l.I ad Urseium Ferocem); D.23.3.65 (Pomp. l.5 ad Q. Mucium) y D.24.3.58 (Modest. liber singularis de heurematicis).

(109). Vid. LAURIA, [Matrimonio-dote... cit., p. 196] quien afirma que es Justiniano quien reconoce a la mujer como propietaria de la dote en C.5.12.30.pr. y es por ello por lo que se encuentran muchos textos clásicos interpolados que declaran la dote como patrimonio de la mujer.

(110). ALBERTARIO “Subtilitas legum… cit”, p. 369 y ss. [=RIL, 58 (1925), p. 808 y ss.]; Id., “La connessione… cit.”, p. 314.

(111). ALBERTARIO afirma, refiriéndose a los cancillería imperial, “no lo dicono, tanto é il loro sforzo di accomodamento” aunque C.5.12.30.1 afirma que el derecho de propiedad del marido es una sutileza legal y se conceda en la misma constitución la rei vindicatio a la mujer. Vid. ALBERTARIO, “Subtilitas legum... cit.”, p. 398.

(112). ALBERTARIO, “Subtilitas legum... cit.”, p. 387. En este sentido, el autor afirma en otro lugar “il marito é in realtà un simple usufrutario”, Id., “La conessione della dote... cit.”, p. 314.

(113). Otros autores han visto indicios de interpolación en algunos de los textos señalados por ALBERTARIO, vid. ARANGIO RUIZ, V., Istituzioni di diritto romano, 2.ª edic., p. 417, n.1; PEROZZI, F., Istituzioni di diritto romano, I, 2.ª edic., p. 391, n. 2.; LONGO, Diritto romano... cit., p. 197.

(114). Vid. LONGO, Diritto romano... cit., I, p. 197. D'ANCONA, Il concetto della dote... cit., pp. 92 y 93.

(115). Vid. d'ANCONA, Il concetto della dote... cit., p. 90. De usufructo habla también IGLESIAS, Instituciones... cit., pp. 567 y ss.

(116). BONFANTE, Corso... cit., I, pp. 445 y ss., especialmente p. 447.

(117). BONFANTE, Corso... cit., I, p. 389.

(118). BONFANTE, Corso... cit., I, p. 448.

(119). WOLFF, H., “Zur Stellung der Frau im klassischen römischen Dotalrecht”, ZSS, 53 (1933), pp. 297 y ss.; ARIAS RAMOS, J., Derecho Romano, t.II, 18.ª edic., Madrid, EDERSA, 1986, p. 764, n. 657.

(120). A favor de esta tesis, vid. el scolio de Teodoro ad Bas. 45.4.6.= C.6.61.2 (Bs. 2711,1).

(121). GORIA, “Azioni reali... cit.”, p. 231 y ss.

(122). LEVY, West Roman Vulgar Law. The law of Property, 1951, p. 81 y ss., seguido por GORIA, “Azioni reali... cit.”, p. 231, n. 48 y p. 233.

(123). Cfr. BONFANTE, Corso... cit., I, pp. 388 y 472; ALBERTARIO, “Subtilitas legum... cit.”, p. 375 y n.1 y la bibliografía aquí citada, y p. 387; Id., “La connessione... cit.”, p. 314.

(124). Vid. MITTEIS, Reichsrecht und Volkrecht, Leipzig, 1891, p. 230.

(125). LAURÍA, Matrimonio-Dote… cit., p. 196.

(126). Vid. GORIA, “Azioni reali… cit.”, p. 233.

(127). Vid. VON MAYR, R., “Vindicatio utilis”, ZSS, 26, 1905, p.104, n.2.

(128). C.5.13.1.4; 6 y 13 (año 530).

(129). Bas. 28.8.7.12 Sch. 30 (Heimbach 3, 246).

(130). Bas. 29.1 Stephanus Sch. 3 (Heimbach 3.400) y Bas. 28.8.7.2. Sch 26 (Heimbach 3.246).

(131). Nov.91.1 (año 539) y en Bas. 29.1.177 (BT 1473.169).

(132). Stefano ad Bas. 29.1.48, BS 2037,7.

(133). GORIA, “Azioni reali… cit.”, p. 227, n. 40.

(134). VAN DER WAL, N., lo hace notar y afirma que es una particularidad propia del Derecho Justiniano Manualle novellarum Justiniano, Groningen-Amsterdam, 1964, p. 73, 9 y p. 84, n.5. En sentido semejante, GORIA afirma que “non vi è dubbio che l’uso dell’actio hipothecaria sia qui un po’anomalo”, “Azioni reali… cit.”, p. 240.

(135). A esta hipoteca parece referirse Justiniano en C.8.17(18).12.5 (año 531).

(136). C.5.12.30: Así pues, queremos que tenga ella acción real como sobre tales bienes propios, y que posea la hipotecaria preferente a todos, para que ya se entienda que por derecho natural son de la misma mujer los bienes, ya que conforme a la sutileza de las leyes entraron en la hacienda del marido, se atienda plenísimamente al interés de ella por una y otra vía, ora por la acción real, ora por la hipotecaria.

(137). ¿Por qué razón no le concedemos también ahora a la mujer este beneficio respecto a la hipoteca aunque no existan los bienes dotales u otros comprados con ellos sino que de algún modo hayan sido o disipados o consumidos…?

(138). Para GORIA este tema debía resolverse en la práctica con gran flexibilidad y estima que un solo libellus formulado oportunamente con reenvío a la ley era suficiente para deducir en juicio la pluralidad de instrumentos procesales por este concedidos, “Azioni reali… cit.”, p. 239 y n.6 y pp. 241 y ss.

(139). GORIA, “Azioni reali… cit.”, p. 236.

(140). Teodosio II, a través de una constitución del año 424, estableció que las acciones prescriben a los 30 años; C.7.39.3.pr.

(141). C.5.12.30 (Iustinianus, annus 529).

(142). LEVY, West Roman Vulgar Law… cit., p. 83.

(143). El Codex repetitae praelectionis fue publicado en el año 534 d.C y es el que ha llegado a nosotros, la primera edición, conocida como Codex Vetus no se ha conservado.

(144). La suscriptio de la Constitución que nos ocupa (D. k. Nov. Lampadio et Oreste conss.) es discutida por KRÜGER que considera más correcta la subcriptio de C.4.29.25 (D.k. Nov. Constantinopoli pos consulatum Lampadii et Orestes, 531), afirmando que realmente sería de las calendas de Noviembre del año 531. Sin embargo la subscriptio coincide con C.5.14.11. (D.k Nov. Lampadio et Oreste vv.cc. conss. 530).

(145). Esta extensa Constitución, recoge múltiples reformas como la extensión de la prohibición de enajenación a los fundos dotales provinciales aún cuando medie el consentimiento de la mujer, la prohibición del edicto de alterutro y la reforma en materia de retenciones dotales, por este motivo únicamente transcribiremos los fragmentos relativos al sistema de garantías para la restitución de la dote que es la materia que nos ocupa.

(146). Influencia que –como indica BONFANTE [Corso… cit., I, p. 474]- es visible en los rescriptos de la época anterior, dirigidos a los nuevos ciudadanos romanos. Concretamente una Constitución de Honorio y Teodosio II del año 422, C.Th. 3.13.3, que parece distinguir la dote profecticia y la adventicia, afirma que disuelto el matrimonio por muerte del marido la dote retorna a la mujer, pero si es por muerte de la mujer, la dote, también la profecticia, es lucrada por el marido, pero sancionando la prohibición de enajenación a favor de los hijos.

(147). También antes había sido una de las acciones de buena fe la acción rei uxoriae. Pero como hallando que era más completa la acción de lo estipulado, transferimos todos los efectos legales que antes tenía la acción rei uxoriae a la de lo estipulado con sus muchas divisiones, la cual da para exigir la dote, con razón, suprimida la acción rei uxoriae, mereció la de lo estipulado, que en su lugar se introdujo, la naturaleza de acción de buena fe tan solo en la exacción de la dote, para que sea de buena fe. Mas dimos a la mujer también una hipoteca tácita; pero mandamos que fuera preferida en las hipotecas a los demás acreedores, cuando demande por su dote la misma mujer, en cuyo solo interés hemos introducido este privilegio.

(148). Vid. C.5.13.1.1. (Iustinianus, annus 530).

(149). Vid. C.5.13.1.1.c (Iustinianus, annus 530).

(150). C.5.13.1.4. (Iustinianus, annus 530).- Maneat ex stipulatu actionis ius ad successores et sine mora transmissionis incorruptum (Quédeles inalterable a los sucesores, y sin la mora de la transmisión, el derecho de la acción de lo estipulado) y C.5.13.1.6. (Iustinianus, annus 530)- Illo procul dubio in ex stipulatu actione servando, ut, si decesserit mulier constante matrimonio, dos non in lucrum mariti cedat nisi ex quibusdam pactionibus, sed ad heredes mulieris ex stipulatu actio sedundum sui naturam transmittatur, sive expresa fuerit, sive ex hac lege inesse intellegatur.

(151). C.5.13.1.13. (Iustinianus, annus 530)- Accedit ei et alia species a rei uxoriae actione. si quando etenim extraneus dotem dabat nulla stipulatione vel pacto pro restitutione eius in suam personam facto, quisquis is fuerat, mulier habebat rei uxoriae actionem; quod antea in ex stipulatu actione non erat. stipulatione autem vel pacto interposito stipulator vel is, qui pasciscebatur habebat vel ex stipulatu vel praescriptis verbis civilem actionem.

(152). C.5.13.1.14 (Iustinianus, annus 530).

(153). Vid. también C.5.13.1.13 a-b. (Iustinianus, annus 530).

(154). C.5.13.1.1 b. (Iustinianus, annus 530).

(155). Así pues abolida la acción de bienes de la mujer, mandamos que todas las dotes sean exigidas por la acción de lo estipulado, ya si hubiere sido escrita, ya si no, la estipulación, de suerte, que se entienda que por virtud de la misma cosa se siguió estipulación. Y del mismo modo también si la estipulación fue hecha inútilmente…

(156). Pero aunque no ignoramos que la acción de lo estipulado está apoyada en el estricto derecho, y que no proviene de la buena fe, sin embargo, como la estipulación de la dote halla para sí una nueva naturaleza, aplíquesele de la naturaleza de la acción de los bienes de la mujer también el beneficio de la buena fe. Y subsista, a la verdad, produciendo con arreglo a su propia naturaleza todos los efectos que tiene la dote en virtud de lo estipulado; más si algo excelente hallamos en la acción de los bienes de la mujer, se lo añadimos ahora especialmente, de suerte que sea nueva esta de lo estipulado, que hemos formado, y esté dotada no solamente de su propia perfección, sino también la de la antigua acción.

(157). Esta ley fue la primera que estableció límites al disfrute de la dote durante el matrimonio. La doctrina considera que es un capítulo de la Lex Iulia de adulteriis del año 18 a.C. vid. BONFANTE, Corso… cit., I, p. 449; LONGO, Diritto romano. Diritto di famiglia… cit., p. 192.

(158). La lex Anastasiana se recoge en C.4.29.21 (año 517).

(159). Vid. LAURÍA, Matrimonio-dote… cit., pp. 197-198 y 206.

(160). Vid., NOAILLES, La inalienabilité dotale… cit., p. 89; BONFANTE, Corso… cit., p. 452.

(161). Como pone de manifiesto GORIA[“Azioni reali… cit.”, p. 246 y ss.] el lenguaje legislativo parece presentar como privilegiada la actio ex stipulatu y no la acción hipotecaria, lo que significa que el derecho real de garantía se considera inherente a la acción de dote. Algunos autores consideran que se debe a que en la época Justinianea el concepto de actio ya no alude al medio jurídico procesal concreto sino a la pretensión sustancia, en este sentido vid. KASER, Das römische Zivilprozessrecht, München, Ed. Beck, 1966, p. 469. Otros autores conectan la Constitución con el problema de la editio y con aquel conexo del nomen actionis, vid. ZILLETI, U., Studi sul processo civile giustinianeo, Milano, Ed. Giuffrè, 1965, pp. 124 y ss.; FERNÁNDEZ BARREIRO, A., La previa información del adversario en el proceso privado romano, Pamplona, Edics. Univ. de Navarra, 1969, pp. 339 y ss.

Por último, para GORIA la expresión de la cancillería se adapta a la realidad procesal de la época y significa que la mujer que ejercita la actio ex stipulatu deduce en juicio conjuntamente la hipoteca tácita sobre los bienes del marido, basándose en C.7.40.3 (constitución emanada por Justiniano sólo un mes antes, concretamente el 18 de Octubre del 531) que dispone que aquél que hubiese sido citado en juicio en términos generales, sin mencionar la causa de la propia pretensión, o habiéndose indicado sólo una existiendo otras o hubiere recordado sólo una acción personal o sólo la acción hipotecaria sea considerado como habiendo deducido en juicio todo su derecho (nihilo minus videri ius suum omne eum in iudicium deduxisse et esse interrupto temprum curricula…). Por tanto, concluye GORIA [“Azioni reali… cit., p. 259] afirmando que, al menos desde la C.7.40.3 (aunque en su opinión, la misma solución se recogía ya en C.5.12.30, en el concurso entre la actio in rem y la acción hipotecaria) la individualización de la acción entra más entre los poderes del juez que entre las cargas del actor.

(162). En este sentido, advierte VAN DER WAL que al regular la prioridad del privilegio dotal, en la mens legislatoris, están todos los demás créditos del marido, y no sólo aquéllos contraídos con posterioridad a la constitución de la dote. Vid. VAN DER WAL, N, “Il manuale novellarum del Van der Wal (con alcune considerazioni sui rapporti fra Novelle e Digesto)”, AG, 2 (1966)2, p. 203, n. 20. En sentido semejante, FREZZA, P., Le garanzie delle obbligazioni. Corso di diritto romano, II. Garanzie reali, Padova, Ed. Cedam, 1963, p. 273.

(163). Nov. 97.2. (año 539).

(164). Vid. en el mismo sentido, Nov. 91 (año 539) y Nov. 97. 3-4 (año 539).

(165). FREZZA, Le garanzie delle obbligazioni... cit., II p. 270.

(166). Nov. 97.4. (año 539): Quoniam autem etiam huiusmodi quaedam interpellationes nobis facta sunt, quosdam aliorum pecunia militare eosque qui in has causas crediderunt praeponendos esse, sancimus, si quis revera militiae causa vel ut filius fiat statutus vel o balias eiusmodi causas pecuniam dederit, atque diserte hoc ipsum instrumento et pactum ea de re compositum sit, ut casu existente potior sit solus qui in eam rem credidit: ut huic causae soli mulier cedat, ac ne ipsi quidem temere neve per testes fides habeatur, se res in scriptis agaturet testium habeat subscriptiones et ipso opere procedat. Tunc enim si per omnem eiusmodi viam res processerit, suspicione caret, atque convenit ut qui contraxerit rebus suis non priventur: ceteris autem ómnibus mulier praeferatur secundum privilegium iam a nobis mulieribus datum.

(167). Vid. FREZZA, Le garanzie delle obbligazioni... cit., II, p. 273.

(168). Frente a esta opinión, MIQUEL, J., [“El rango hipotecario en el Derecho romano clásico”, AHDE, 29 (1959), pp. 284] considera que el Fisco no rompe el principio de prioridad temporal.

(169). MIQUEL, “El rango hipotecario… cit.”, p. 285.

(170). La apotimèma dotal griega es convencional y resulta del contrato de matrimonio, la de los menores es una especie de hipoteca judicial. Vid. LÉVY, J.Ph., “Coup d’oiel historique d’ensamble sur les sûretés réelles”, TI, 55 (1987) 3-4, p. 243, n. 76 y 87.

(171). Además de la hipoteca a favor del fisco, bajo el reinado de Marco Aurelio se recoge una hipoteca legal sobre los inmuebles reconstruidos y a favor de aquél que prestó dinero para su reconstrucción (vid. D. 42.5.24.1., Ulp. L. 63 ad ed. y D.20.2.1, Pap. l. 10 respons.); la hipoteca legal de los impúberes sobre los bienes de sus tutores, de la que se habla en un rescripto de Severo y Caracalla, C.4.53.1 y en otro de Constantino, C. Th. 3.30.1.; y la creación de Justiniano de una hipoteca a favor de los incapaces sobre los bienes de sus curadores (C.5.70.7.5a. Imp. Iustin., annus 530); a favor de la mujer y de sus herederos sobre el patrimonio del marido para la devolución de la dote (C.5.13.1. I mp. Iustinianus, annus 530 e I. 4.6.29) y de los legatarios sobre el patrimonio del heredero (13.7.26.pr, Ulp. l.3 disputat.).

(172). Así nos lo indican diversos autores, vid. MIQUEL, “El rango hipotecario… cit.”, p. 285; FREZZA, Le garanzie delle obbligazioni… cit., II, p. 124; CERAMI, P., “La ‘lex in vacuom vendendis’... cit”., p. 91 y n. 6.

(173). Sobre la base del fragmento De iure fisci 1.5, donde se lee lege vacuaria y que la mayoría de la doctrina corrige en vicessimaria. Vid., entre otros autores, BÖCKING, Ulpiani fragmenta, ed. Lipsiae, p. 151, seguido por DERNBURG, A., Das Pfandrecht nach den Grundsätzen des heutigen römische Rechts,I, 1860, p. 336; KNIEP, F., Societas Publicanorum, I, (1896), p. 216; MITTEIS, O., Römische Privatrecht, I, (1935), p. 373, n. 68; WIEACKER, “Protopraxie und ‘ius pignoris’ im klassischen Fiskalrecht,” Festschrift Koschacker, I, 1939, p. 222; FREZZA, Le garanzie delle obbligazione… cit., II, pp. 254 y 255.

Frente a esta opinión, otros autores afirman que la corrección de BÖCKING no halla apoyo en las fuentes y consideran, basándose en el parágrafo 64 de la lex Malacitana, que la expresión [ leg]e vacuaria recogida en el fragmento De iure fisci se refiere a la lex in vacuom vendendis (entendida como las “particulares condiciones de venta” en virtud de las cuales el aerarium populi Romani podía proceder a la venta de los bienes de los paredes, garantes reales y personales o sólo reales) vid. HUSCHKE, Jurisprudentia anteiustinianea, 5.ª edic., p. 638, n. 3; CERAMI, P., “La ‘lex in vacuom vendendis’e la genesi dell’ipoteca legale del ‘fiscus’”, Annali dei Seminario giuridico delle Università di Palermo, XXXI, 1971, p. 98.

(174). En este sentido, la recaudación de los impuestos en esta época no se hace por vía directa, sino a través de los recaudadores de impuestos, por este motivo la disposición augustea, lex Iulia vicesimaria vincula al fisco los bienes de los recaudadores (solían ser asociaciones con cierta solidez financiera, las societas publicanorum) y no los bienes de los contribuyentes. Para FREZZA la hipoteca legal del Fisco sobre los bienes de los contribuyentes aparece afirmada en la época de los Severos, cuando la gestión tributaria se hace ya por vía directa. Vid. FREZZA, Le garanzie delle obbligazioni… cit., II, pp. 254 y ss.; CERAMI, “La ‘lex in vacuom vendendis’... cit.”, p. 93.

(175). Vid. CERAMI, “La ‘lex in vacuom vendendis’... cit.”, p. 122, donde el autor llega a la conclusión que por cuanto se refiere a los créditos contractuales, la hipoteca general legal del fisco hunde sus raíces en el expediente técnico de la lex vacuaria, típica de la época de los Severos y para los créditos tributarios, la hipoteca fiscal tiene su origen en la pignoris capio y se afirma definitivamente con Caracala.

(176). C.8.14(15)1(Imp. Antoninus).- Universa bona forum qui censentur vice pignorum tributis obligata sunt [213].

(177). Sobre el significado de esta expresión, vid la nota siguiente.

(178). Sobre el significado de esta expresión, vid. CERAMI, P., “‘Contrahere cum fisco’”, AUPA, 34 (1973), pp. 285 y ss.; Id., “La ‘lex in vacuom vendendis’... cit., pp. 100 y ss. Este autor señala que son contratantes con el fisco aquéllos que se vinculan con la administración fiscal a través de obligaciones convencionales, por el contrario no entran en la categoría aquéllos qui censentur, porque están vinculados con el fisco tributorum causa en base a una relación obligatoria de carácter no convencional, ni los destinatarios de procedimientos administrativos relacionados con la res in uso publico, concesiones que se otorgan discrecionalmente en base a la potestad constitutiva de la administración fiscal.

(179). Vid. MIQUEL, “El rango hipotecario… cit.”, p. 292, donde el autor llega a la conclusión de que durante la época clásica el privilegio del fisco no se sustrae al principio prior tempore potior iure. Para FREZZA [Le garanzie delle obbligazioni… cit., II, p. 256] el Derecho justinianeo conservó la diferente protección que dispensaba el derecho clásico a los créditos fiscales según fuesen de derecho público o de derecho privado, los primeros eran preferentes al crédito dotal, los segundos vienen situados en el mismo plano que el privilegio dotal y por tanto se rigen por el principio prior tempore potior iure. De esta última opinión es también BURDESE, A., s.v. Pegno, Enciclopedia di Diritto (EDD), Varese, 1969, p. 669.

(180). Vid. C.12.62(63).3 (Imp. Diocletianus et Maximianus).- Utilitas publica praeferenda est privatorum contractibus:et ideo si constiterit fisco satisfactum esse ob causam primipili, poteris obligatam tibi possessionem dotis titulo potere, ut satis doti fieri possit. Según FREZZA este texto nos otorga la prueba definitiva de la limitación del privilegio fiscal a los créditos de derecho público del Estado, vid. FREZZA, Le garanzie delle obbligazioni… cit., II, p. 271; En el mismo sentido, BURDESE, EDD., s.v. Pegno... cit., p. 669.

(181). BONFANTE, Corso… cit, I, p. 450. vid. BEAUCAMP, J, “Le vocabulaire de la faiblesse fémenine dans les textes juridiques romains du IIIe au VIe siecle”, RHD, 54 (1976), p. 485 y ss.

(182). C.5.13.1.1c (Iustinianus, annus 530): Ita enim et imperitia hominum et rusticitas nihil eis possit adferre praeiudicium, cum nos illis et ignorantibus et nescientibus in hoc casu nostram induximus providentiam. Si enim et stipulationes et hypothecae inesse dotibus intelleguntur et inutiles stipulationes emendantur, si in posterum causa inveniatur valida et perfecta, quasi omnibus dotalibus instrumentis a prudentissimis iuris confectis.

(183). Títuli ex corpore Ulpiani 11.1. y en interpretaciones de constituciones del Código Teodosiano. En cuanto al carácter clásico o no de estos términos y su influencia doctrinal posterior, vid. BEAUCAMP, “Le vocabulaire… cit.”, pp. 485 y ss. y sobre todo, pp. 487 y ss.

(184). VOIGT, H., Studien zum senatus consultum Velleianum, Bonn, 1952, p. 9 y n.32; BIONDI, B., Il diritto romano cristiano, t.2, Milano, 1952, p. 219-222.

(185). Vid. SOLAZZI, S., “Infirmitas aetatis e infirmitas sexus”, AG, 104 (1930) fasc. 1, p. 3 y ss.

(186). BIONDI, Il diritto romano cristiano… cit., p. 220; Id., Istituzioni di diritto romano, 4.ª edic., Milano, 1965, p. 136 y n. 92.

(187). En contra de la crítica de interpolaciones realizada por SOLAZZI, vid. BEAUCAMP, “Le vocabulaire… cit.”, pp. 487 y ss.

(188). D.16.1.2.2. (Ulp. l.29 ad ed.). En relación con esta única mención clásica a la imbecillitas sexus se considera sospechosa por ALBERTARIO, E., “‘Providentia’ nelle fonte giuridiche romane”, Studi di diritto romano, t. 6, Milano, 1953, pp. 170 y ss.

(189). C.5.4.23.pr. (año 520-523).

(190). CTh.4.14.1.2. (año 424).

(191). BEAUCAMP, “Le vocabulaire… cit.”, p. 487.

(192). D.48.16.1.10 y D.49.14.18.pr.

(193). C.5.35.1 (Imp. Alexander a. Otaciliae), año 224.

(194). D.27.10.9.

(195). La constitución utiliza el término infirmitas para justificar la protección, pero le da un sentido negativo al contraponerlo a la calliditati mulierum (a la astucia de las mujeres).

(196). Esta tendencia aparecerá más acusada al abordar la regulación del régimen dotal en el Derecho castellano y en la codificación. En este sentido, GARCIA GARRIDO señala la involución que sufrió la consideración de la mujer durante la Edad Media, llegando a hablarse de un espíritu antifemenino de la época, vid. GARCÍA GARRIDO, “El patrimonio uxorio… cit., p. 209, n.1.

(197). En el ámbito de los Derechos forales, algunos permanecieron fieles a la regulación dotal del Derecho Romano, especialmente el Derecho catalán.

(198). Ley 16, Título 2 del Libro 4 del Fuero Juzgo.

(199). Ley 1, Título 3 del libro 3 del Fuero Real.

(200). Cfr. GARCIA GARRIDO, M. J., “El patrimonio uxorio en las Partidas”, Studi in onore di E. Volterra, IV, Milano, 1971, p. 213, n. 10; COLLANTES DE TERÁN DE LA HERA, M.ª J., “La dote en el panorama de la codificación civil española”, RCDI, núm. 652 (1999), pp.791 y ss.

(201). Vid. GARCÍA GARRIDO, “El patrimonio uxorio… cit”, p. 211.

(202). Vid. CÁRDENAS, F., “Ensayo histórico sobre la dote, arras y donaciones esponsalicias. Desde el origen de la legislación española hasta nuestro días”, Estudios Jurídicos, II, 5 (1862) [= Derecho Moderno, 7, 1949], p. 44.

(203). El fin al que se destina la dote suele relacionarse con el matrimonio, o bien, con las cargas que a él son inherentes: a) La conexión de la dote con el matrimonio surge de los textos que la declaran nula sin matrimonio: Dotis apellatio non refertur ad ea matrimonia, quae consistere non posunt: neque enim dos sine matrimonio esse non potest. Ubicumque igitur matrimonii onus non est, nec dos est, D.23.3.3. (ULP. L. LXIII ad ed.).

b) Sin embargo, son tantos los textos clásicos que conectan la dote con las cargas del matrimonio que, la doctrina mayoritaria (Vid. BONFANTE, Corso... cit., I, p. 387; KOSCHACKER, P., “Unterhalt der Ehefrau und früchte der Dos”, Studi in onore di Pietro BONFANTE nel XL anno d’insegnamiento, IV, Milano, 1930, pp. 3 y ss. y sobre todo 18-19; NABER, J.C., “De dotis natura” Studi in onore di Salvatore RICCOBONO nel XL anno d’insegnamento, III, Palermo, 1936, pp. 233-240; LONGO, Diritto romano III. Diritto di famiglia… cit, p. 193 y ss.; LAURIA, Matrimonio-dote… cit., p. 152) estima que el destino económico de aquélla es atender a las necesidades familiares, a las cargas creadas por el matrimonio. Esta tesis fue pacífica entre los romanistas hasta la crítica de interpolaciones de ALBERTARIO [“La conessione… cit.”, 1933, pp. 293 y ss.] quien llega a la conclusión de que los pasajes que recogen aquella máxima están manipulados y que, en realidad, estamos ante un principio formulado por la legislación justinianea. En la misma línea, RICCA-BARBERIS [“Dote” A.G., 104 (1953), p. 72] sostiene que el principio clásico es “dos sine matrimonio esse non potest” y estima que la conexión con las cargas del matrimonio es un principio bizantino, de modo que define la dote como el conjunto de bienes que la mujer, u otro por ella, entregan bajo este título al marido con ocasión del matrimonio.

(204). Es indiferente que sea la propia mujer u otra persona por ella, así lo expresa C.5.14.9 (Impp. Leo et Anthemius, annus 468):... alio pro ea offerente dotem ipsa pro se videtur offerre... (porque también ofreciendo otro la dote se considera que ella la ofrece por sí misma).

(205). Etimológicamente deriva del griego, así nos lo hace saber FESTO, de verb. signif., s.v. dotem; VARRON, de ling. lat., 10.36.48. Vid. RICCA-BARBERIS, M., “Dote… cit.”, pp. 69 y ss.; BONFANTE, Corso... cit., pp. 385 y 386.

(206). Vid. D.23.3.56.pr. (Paul. l.6 ad Plaut.) y D.23.3.76 (Tryfon.l.9 disputat.); D.49.17.16.pr. (Pap. l.19 respons.); D.20.6.8.13 (Marcian. l. sing. ad formulam hypothecariam; D.10.2.20.2 (Ulp. l.19 ad ed.); D.10.2.46 (Paul. l.7 ad Sab.); D.17.2.65.16 (Paul. l.32 ad ed.).

(207). D.23.3.9.3 (Ulp.l.31 ad Sab.). Vid. GARCÍA GARRIDO, “El patrimonio uxorio… cit.”, p. 214, considera que P.4.11.17 es una versión simplificada y vulgarizada del texto de Ulpiano.

(208). P.4.11.17, en el texto, al igual que en el pasaje de Ulpiano, se distingue entre el supuesto en que la mujer entrega los bienes en propiedad al marido y el supuesto en que la mujer continúa siendo propietaria, y, finalmente, acoge la Constitución de Justiniano (C.5.14.11, año 530) por la que todo el patrimonio del marido responde de la conservación y restitución de los parafernales.

(209). P.4.11.1.

(210). COLLANTES DE TERÁN DE LA HERA, M.ª J., “La dote… cit”, p. 792.

(211). GARCÍA GOYENA, F., Concordancias, motivos y comentarios del Código civil español, Madrid, 1852, p. 259.

(212). Vid. COLLANTES DE TERÁN DE LA HERA, “La dote… cit.”, p. 796 y ss., donde la autora explica que fueron los parlamentarios catalanes (Durán y Bas y Gamazo) los que impulsaron la inclusión de los parafernales en el Código, pues la idea del marido como cabeza de familia y único administrador del patrimonio familiar –defendida por García Goyena- estaba en contradicción con la libertad de administración y facultad de enajenar los parafernales de la que goza la mujer casada catalana.

(213). Vid. ESCRICHE, J., s.v. Dote en Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia, t. II, Madrid, 1974, p. 725.

(214). Artículo 1336 del Cc, en su antigua redacción.

(215). Los bienes parafernales o extradotales se regulan en el libro IV, Título III, Capítulo IV del Código Civil, en su redacción definitiva, publicado por RD de 24 de Julio de 1889.

(216). D.23.3.7 (Ulp.l.31 ad Sab.); D.23.3.10.3 (Ulp. l.34 ad Sab.) y C.5.12.20 (Impp. Dioclet. et Maxim, a. 294).

(217). D.23.3.10.2 (Ulp. l.34 ad Sab.) y D.24.3.7.12. (Ulp. L31 ad Sab.).

(218). Las Partidas recogían algunos casos en los que el marido no venía obligado a la restitución de la dote, como son: cuando ambos consortes lo hubiesen pactado para el caso en que fallezca antes la mujer, cuando la mujer fuera condenada por adúltera y cuando el matrimonio se disuelva o anule por algún impedimento dirimente que la mujer ocultó con malicia y él ignoraba al tiempo de celebración (P.4.11.23 y 5.14.50).

(219). GARCÍA GOYENA, Concordancias… cit., p. 289.

(220). La clasificación entre dote estimada e inestimada recogida por el Derecho romano y que se recoge en las Partidas (P.4.11.16) se tiene en cuenta en relación con la forma de la devolución de los bienes dotales, pero no se considera cuando se trata de establecer la situación jurídica del marido en relación con las cosas dotales.

(221). Art. 1276 del Proyecto de Cc de 1851: Al marido pertenece la administración y usufructo de la dote, con la obligación de cumplir las cargas del matrimonio, y con las demás obligaciones y derechos propios del usufructuario, salvo lo dispuesto en el artículo 60 y en el presente título”.

(222). Esta Ley derogó los artículos referentes a la dote y hace desaparecer la institución de nuestro Derecho civil común definitivamente.

(223). D.23.3.69.7 (Pap. l.4 respons.) y Partidas 4.11.16, 19 y 26.

(224). Sin embargo, de nuevo la doctrina advierte que las facultades que el marido ostenta sobre la dote inestimada exceden de las de un usufructuario, planteándose de nuevo la discusión doctrinal que se planteaba en relación con el Derecho romano, en este sentido se afirma que “el derecho-deber del marido no puede limitarse a los actos de simple administración o la exclusiva percepción de los frutos, sino que se asemeja al goce y administración de un propietario” y se advierte –tal y como ya sostenía COGLIOLO en relación con el Derecho justinianeo- que las facultades del marido sobre la dote inestimada se consideran como un derecho sui generis de carácter absoluto, como una especie de dominium civile, cuyo titular, el marido, se halla equiparado a un poseedor de buena fe vid. LACRUZ, J.L. y ALBALADEJO, M., Derecho de familia… cit., p. 368.

(225). Lo que viene recogido por Justiniano en C.5.12.30 del año 529, pero que había sido reconocido un año antes por el mismo emperador en una Constitución del año 528, C.5.12.29. Las Partidas reconocían a la mujer la misma facultad cuando el marido viene a pobreza por su culpa (P.3.9.1; P.3.2.9.8 y P.4.11.29), siguiendo las fuentes romanas, D.24.3.24 (Ulp. l.33 ad ed.). El Proyecto de Cc de 1851 prescinde, como el Derecho justinianeo y en la línea de los Códigos modernos, de que el peligro para la dote venga o no de culpa del marido y así en el artículo 1294 se limita a decir “Cuando hubiere fundado motivo para considerar en peligro la dote… “. Lo que se recoge posteriormente en el artículo 187 de la Ley Hipotecaria de 1861.

(226). P.5.13.23 y P.5.13.33.

(227). Esta expresión viene recogida por el art. 1119 del Código de Comercio de 1829 y por el artículo 909 1.º- del Código de Comercio de 1885 , pues antes de la reciente reforma en materia consursal, Ley Concursal, 22/2003, de 9 de Julio , que entró en vigor el 1 de Septiembre de 2004, el sistema concursal español llamaba a la quiebra a todos los acreedores, no sólo a los que ejercitaban un derecho de crédito sino incluso a los que tenían a su favor la reivindicatoria. Estos últimos eran llamados, a imagen del Código de 1829 , “acreedores de dominio”, distinguiéndose, además, los siguientes tipos de acreedores: hipotecarios, privilegiados, escriturarios y comunes. Para las nuevas categorías de acreedores consultar los arts. 89 a 92 de la Nueva Ley Concursal de 2003 .

(228). GONZALEZ HUEBRA, P., Tratado de las quiebras, Madrid, 1856, p. 98.

(229). En cuanto a la graduación y orden de preferencia con que debe ser colocado el crédito dotal, GONZÁLEZ HUEBRA [Tratado de las quiebras… cit., p. 147] advierte que este orden no puede ser fijo e inalterable porque no todos los acreedores pueden concurrir juntos y en algunos grados hay también sus excepciones, de modo que –dice- limitarse exponer las doctrinas comúnmente recibidas, colocando la hipoteca por detrás de los acreedores singularmente privilegiados, de los dueños de las fincas rústicas sobre los frutos que produzcan, por el crédito que procede de su arrendamiento y de acreedores pignoraticos o hipotecarios (con hipoteca convencional o expresa) cuando sean de fecha anterior. De modo que si concurren se aplicará el principio prior tempore potior iure. Y si concurren la hipoteca de la mujer por su dote y la hipoteca (también legal, general tácita y privilegiada) del Fisco por sus deudas será preferente la de fecha anterior, pero si son de la misma fecha o se ignora la que le corresponde es preferido el crédito dotal.

(230). Arts. 1119 y 1120 del Código de Comercio de 1829 , vid. GONZALEZ HUEBRA, Tratado de las quiebras… cit., p. 122.

(231). P.5.13.23 y 5.13.33.

(232). En el Proyecto de 1851, el art. 1291 reconoce a la mujer la acción de dominio sobre los bienes dotales no fungibles existentes en poder del marido, salvo que, siendo bienes muebles estimados, prefiera la mujer optar al precio en que entonces se estimaron (art. 1298) y el art. 1292 le reconoce a la mujer una acción hipotecaria contra los bienes del marido que este haya hipotecado.

(233). Esta ley introdujo profundas reformas en la redacción anterior, derogando los artículos 1336-1380 del Código en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio.

(234). LACRUZ y ALBALADEJO, Derecho de familia… cit., pp. 359 y 360.

(235). Lo que viene confirmado por C.5.14.11.2 y C.8.17.12.5. Cfr. scolio ad Bas. 29.1.116 (BS. 2101,13 ss.).

(236). Cfr. GORIA, F., “Azioni reali… cit”, p. 207 y n. 4.

(237). LACRUZ, J. L. y ALBALADEJO, M., Derecho de familia. El matrimonio y su economía, Barcelona, Ed. Bosch, 1963, p. 358.

(238). P.4.11.7.

(239). Artículo 188 de la Ley Hipotecaria de 1861; Artículo 1361 del Cc en su anterior redacción.