SUMARIO: I. RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS SERVICIOS FUNERARIOS.- II. LA NATURALEZA JURÍDICA DE LOS SERVICIOS FUNERARIOS A LA LUZ DE LA JURISPRUDENCIA: 1. Calificación inicial. 2. La naturaleza jurídica de los servicios funerarios a tenor de las sentencias más recientes.- III. CONCLUSIÓN

La gestión de los servicios públicos municipales está siendo objeto de cambios importantes. La liberalización de servicios que con carácter general está viviendo la Administración, afecta asimismo a las Corporaciones locales. Muestra de ello es el abandono, cada vez más patente, de formas de gestión de servicios públicos en régimen de monopolio y la introducción de competencia y formas de gestión privadas. A lo anterior se debe añadir una creciente diversificación de la actividad municipal en orden a una mayor participación de las Entidades municipales en actividades económicas, más allá de la exclusiva prestación de servicios públicos.

Uno de los exponentes más significativos de las transformaciones descritas es la liberalización de la prestación de servicios mortuorios efectuada por el Real Decreto Ley 7/1996 de 7 de julio, de medidas urgentes carácter fiscal y de fomento y liberalización de la actividad económica. En su virtud, se elimina la reserva local sobre los servicios mortuorios contemplada en el artículo 86.3 de la LBRL, y se liberaliza la prestación de los servicios funerarios en los términos siguientes:

Artículo 22: "Se liberaliza la prestación de los servicios funerarios. Sin perjuicio de lo anterior, los Ayuntamientos podrán someter a autorización la prestación de dichos servicios. La autorización tendrá carácter reglado, debiéndose precisar normativamente los requisitos objetivos necesarios para obtenerla y se concederá a todo solicitante que reúna los requisitos exigidos y acredite disponer de los medios materiales necesarios para efectuar el transporte de cadáveres".

A continuación, el artículo 23, modifica el artículo 86.3 de la LBRL para suprimir la mención que en el mismo se realiza a los "servicios mortuorios".

La liberalización, sin embargo, no constituye un tema pacífico. La sustitución de los monopolios ejercidos por las empresas de servicios funerarios –concesionarias o empresas municipales en su mayor parte-, ha dado lugar a una rica jurisprudencia que trata de cohonestar la liberalización y por ende, el respeto de las normas de mercado, con la potestad normativa de los municipios en orden a regular mediante ordenanza la prestación del servicio, y la exigencia, en su caso, de la correspondiente autorización municipal para su prestación.

Ciertamente, son varios los motivos que han llevado al Tribunal Supremo y a los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, especialmente implicados en esta materia, a enjuiciar la prestación de servicios funerarios. Uno de los más importantes gira en torno a la calificación de la actividad y de su consideración depende, incluso, la solución que se dé a otros problemas. El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de referirse a este tema recientemente en las sentencias de 3 y 20 de abril de 2002, objeto de comentario en estas páginas. La adecuada comprensión de su contenido exige, no obstante, una descripción general del régimen jurídico.

Como es sabido, los municipios poseen competencias en materia de servicios funerarios (1). El artículo 25.1.j) de la LBRL establece que los municipios poseen competencias en materia de servicios funerarios y cementerios en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas (2). Las competencias municipales constituyen la base de los servicios públicos municipales según se desprende del artículo 85.1 del mismo texto legal. Por su parte, el artículo 86.3 de la LBRL recogía los servicios mortuorios –esto es, los servicios funerarios y los cementerios-, dentro de los servicios susceptibles de reserva (3).

En este contexto, la liberalización operada por el Real Decreto Ley 7/1996 ha sido entendida de diversas formas. Por un lado, es evidente que en adelante los servicios funerarios no son susceptibles de reserva, ya que el legislador ha sido claro en este sentido. La cuestión consiste en determinar si los servicios funerarios, como consecuencia de la apertura, han perdido su consideración como servicios municipales.

En efecto, cabe entender que tras la apertura la prestación de servicios funerarios ha dejado de constituir un servicio municipal. De esta forma, se entendería que mientras el artículo 23 excluye dichos servicios de los susceptibles de reserva, el artículo 22 implicaría su descalificación como servicio público, con lo que únicamente los cementerios mantendrían su consideración como servicio público municipal en virtud del artículo 26 de la LBRL.

No es esta sin embargo la interpretación que ha realizado la jurisprudencia hasta la fecha. En la sentencia de 12 de noviembre de 1997 el Tribunal Supremo declaró que:

"Nada se puede objetar al carácter de servicio público mínimo a cargo del municipio –por sí o asociado a otros entes de igual carácter- que se otorga a la existencia de cementerios (artículo 26.1,a), ni tampoco a las competencias que la Ley le atribuye (artículo 25.2.j) de la misma norma) en lo que se refiere a la ordenación de los servicios funerarios. Se trata de competencias eminentemente reservadas a favor de los Ayuntamientos, que pueden ser gestionadas, bien de forma directa, bien indirectamente a través de alguna de las fórmulas establecidas en el artículo 85.4 de la Ley de bases del Régimen Local, pero lo que asimismo resulta indudable es que la regulación de la gestión del servicio debe efectuarse de alguna de esas maneras, cuya determinación concreta corresponda, precisamente y con carácter indelegable, al Pleno de la corporación municipal respectiva, tal como establece el artículo 22.2, f) de la misma ley" (F.J. 5).

En la sentencia de 19 de abril de 1999 el Tribunal declara expresamente que los servicios funerarios constituyen auténticos servicios públicos. Su prestación tiene lugar al margen del mercado, aunque únicamente los servicios mínimos funerarios escapan al ámbito de aplicación de la libertad de empresa proclamado en el artículo 38 de la Constitución y de la libertad de establecimiento de precios:

"Los servicios de pompas fúnebres constituyen un servicio público ineludible cuya prestación viene atribuida a los Ayuntamientos por el artículo 25.2 j) de la Ley de Bases del Régimen Local, siquiera en la actualidad ya no sean susceptibles de municipalización con carácter monopolístico (artículo 22 del RDley 7/1996). En estas condiciones y sin negar que, habiendo asumido su prestación empresas de carácter privado, deben de poder reconocérseles determinadas notas (normativa competencia entre las mismas, finalidad de obtención de lucro, posibilidad de ofrecimiento de un abanico variable de servicios) que son propias del régimen de mercado comercial, no cabe considerarlos clasificados en la categoría de productos o servicios sometidos a los principios de libertad de empresa, defensa de la productividad y economía de mercado que proclama el artículo 38 de la Constitución" (F.J. 1) (4).

Esta doctrina es confirmada en la sentencia de 17 de junio de 1999 (F.J. 2) (5).

Sin embargo, años después de la publicación del Real Decreto Ley 7/1996 las controversias que ha generado la liberalización no han terminado de resolverse. Durante los primeros meses del presente año, han recaído varias sentencias del Tribunal Supremo con objeto muy similar, donde se enjuicia la responsabilidad del Estado legislador por los efectos ocasionados en las economías de las empresas prestadoras del servicio en monopolio al tiempo de la liberalización (6). En ellas el Tribunal Supremo analiza la actividad desde el punto de vista de las implicaciones económicas de la desaparición del monopolio para las empresas que operaban en el sector con anterioridad a la liberalización. Analiza el tema atendiendo, fundamentalmente, a su contenido económico, y pone de relieve el hecho de la apertura del sector al mercado. Alude a la concurrencia y la libertad de empresa en esta actividad económica, y omite la referencia al sector como servicio público. Dado que tras la liberalización del sector, se dictaron varias sentencias en las que se califica la actividad como servicio público, los términos de estas últimas sentencias merecen una reflexión.

Interesan de modo particular las sentencias de 3 y 20 de abril de 2002. En la primera, se enjuicia la reclamación efectuada por la Empresa Mixta de Servicios Funerarios de Madrid S.A. a fin de ser indemnizada por los perjuicios económicos causados por la apertura del sector. En la segunda, se analiza un caso similar referido a la prestación del servicio funerario por el Patronato Zorroaga del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián. En ambas se realizan una serie de consideraciones que son sustancialmente semejantes, en torno a la prestación de la actividad, y plantean problemas de derecho transitorio que crea la liberalización operada por el Real Decreto Ley 7/1996, que es especialmente parco en este extremo.

Al hilo del razonamiento que realiza el Tribunal para determinar si la regulación contenida en el Real Decreto Ley liberalizador posee contenido expropiatorio para quienes con anterioridad gestionaban el servicio en monopolio, el Tribunal Supremo subraya el hecho de que el anterior régimen de reserva constituía una opción para los Municipios, quienes en último término decidían acerca de su efectiva ejecución. Este, es justamente, el extremo objeto de modificación, ya que tal reserva no puede llevarse a cabo en la actualidad:

"Hemos puesto de relieve este dato (se refiere al carácter potestativo de la reserva) porque la situación de monopolio, permitida por la ley con anterioridad a la norma liberalizadora, había sido creada por acuerdo del Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián, quien, en lugar de prestar el servicio en régimen de concurrencia, consideró más conveniente u oportuno hacerlo en régimen de monopolio, sistema que, junto con la reserva a favor de las entidades locales, el Real Decreto Ley ha derogado, sometiendo meramente tal actividad económica al régimen de previa autorización municipal, dado que el artículo 25.2.j) de la propia Ley de Bases de Régimen Local atribuye competencias a los Municipios, con sujeción a la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, en materia de cementerios y servicios funerarios.

Como hemos declarado en nuestras Sentencias de 3 y 13 de abril de 2002, se trata de un cambio de carácter general en el sistema de prestación de los servicios funerarios, que, de ser una actividad reservada a las entidades locales, se ha transformado en una actividad económica libre, sujeta sólo a previa autorización municipal reglada, de modo que la nueva regulación legal carece de contenido expropiatorio por constituir una norma de obligado cumplimiento, lo cual, aunque repercuta de forma desigual respecto de quienes prestaban los servicios funerarios a la sociedad, no supone una privación singular de derechos o intereses patrimoniales legítimos (...)" (F. J. 4 de la sentencia de 20 de abril de 2002).

El Tribunal Supremo no se refiere a la actividad como "servicio público", únicamente la califica como "mera actividad económica" que se puede someter a autorización sobre la base de la competencia municipal sobre la materia. La cuestión que se plantea es la siguiente: ¿significa ello que, a juicio del Tribunal, los servicios funerarios no constituyen tras la liberalización servicios locales?. En la sentencia transcrita, se alude, a favor de esta interpretación, a los servicios funerarios como "actividad económica" y a una situación de "cambio de carácter general en el sistema de prestación". Este hecho invita a pensar que efectivamente, en opinión del Tribunal, los servicios funerarios no son servicios municipales. La claridad con que hace unos años el Tribunal declaraba que esta actividad constituía un servicio público, ha dado paso a una calificación más austera, donde únicamente se alude al servicio mortuorio como actividad económica que se ha de prestar en libre concurrencia.

Sin embargo, una lectura detenida de la sentencia en este extremo puede llevarnos a una conclusión diferente. La misma únicamente analiza la actividad desde el punto de vista de su prestación, en orden a la aplicación del principio de libertad de iniciativa. El cambio afecta, por lo tanto, al "sistema de prestación" tal y como declara la propia sentencia, en el sentido de eliminar la posibilidad de realizar reservas sobre la materia. La "transformación" consiste en la conversión de la actividad en una "actividad económica libre". Este régimen de libertades, sin embargo, como es sabido, no es incompatible con el servicio público. Antes al contrario, el principio general es precisamente la prestación de los servicios municipales en régimen de concurrencia con la iniciativa privada, y su prestación en monopolio una excepción (7). En virtud de la liberalización, en el caso que nos ocupa, las posibilidades son menores, ya que no cabe la reserva.

En este sentido cabe alegar el tenor literal de la sentencia citada, donde se declara que la variación que ha operado el legislador en la regulación del servicio se refiere a la "forma de prestación de los servicios funerarios", en orden a hacer posible la concurrencia en el sector:

"En este caso, el legislador ha regulado de forma diferente la prestación de los servicios funerarios pero no ha privado a quienes los prestaban de su derecho a continuar haciéndolo, si bien ajustándose a un régimen de libre competencia, con lo que sólo ha limitado el modo de hacerlo por considerar la concurrencia en su prestación, previa autorización municipal reglada, más útil o conveniente para la economía" (F.J. 4 de la sentencias de 3 y 20 de abril de 2002).

La sentencia únicamente recoge a la desaparición de los monopolios, y a la consiguiente apertura de la prestación del servicio, pero no alude, como tampoco alude el Real Decreto Ley, a su naturaleza de servicio público. Únicamente se refiere a la gestión en concurrencia, una posibilidad que existía también anteriormente, pero que en la actualidad constituye la única alternativa.

Las sentencias no se pronuncian sobre la naturaleza de la actividad. No niegan la posibilidad de que la misma sea ejercida por los operadores –públicos o privados- que la ofrecían anteriormente, siempre que la prestación se someta a las normas del mercado. Por ello se puede decir que las sentencias únicamente atienden a una parte de la cuestión: la eliminación de la reserva y la consiguiente prestación en concurrencia, pero no aluden a la responsabilidad de las Corporaciones sobre la actividad que adopta la forma de servicio público.

A mayor abundamiento, junto a una creciente toma en consideración de la iniciativa económica libre sobre la actividad en materia de servicios funerarios independiente de su calificación como servicio municipal, la sentencia de 20 de abril, avanza en la argumentación y declara que la sustitución del sistema de monopolio pasa, en algunos casos, por la regulación municipal.

Como es sabido, la sentencia atiende a un problema de derecho transitorio que no se contempla en el Real Decreto Ley, hecho éste que ha merecido alguna crítica. El Tribunal declara al respecto que la sustitución del monopolio requiere de la regulación municipal y la exigencia de autorización donde se regulan las condiciones que se deben exigir a los empresarios del sector. Mediante este sistema se permite a las antiguas prestadoras del servicio adecuar sus economías al mercado libre:

"Ahora bien, la sustitución del sistema de monopolio por el de libre concurrencia no ha tenido como protagonista exclusivamente al legislador sino también a las Corporaciones locales que, en su día, optaron por la prestación de los servicios mortuorios de acuerdo con ese régimen, como sucedió en el caso enjuiciado, pero, ante todo, no cabe sostener, como hace la demandante, que, aunque no se haya previsto legalmente un régimen transitorio para la adaptación a la nueva situación, no se haya permitido a las entidades que así gestionaban esos servicios acomodar o ajustar sus económicas (sic) al mercado libre, pues la supresión efectiva del monopolio precisa de la aprobación de una Ordenanza municipal fijando los requisitos objetivos para obtener la pertinente autorización municipal por quienes pretendan ejercer dicha actividad económica, lo que ha permitido a los Ayuntamientos, que habían establecido previamente un régimen de monopolio, señalar aquellos requisitos objetivos que moderen las consecuencias del cambio sin grave quebranto para quienes con exclusividad atendían anteriormente el servicio (F.J. 5 de la sentencia de 20 de abril de 2002)".

El Tribunal trata de suplir la omisión del legislador en materia de derecho transitorio, y declara que para solventar este problema el Ayuntamiento debe adoptar la correspondiente ordenanza. Tal pronunciamiento, sin embargo, puede considerarse excesivo en la media en que supera lo dispuesto por el Real Decreto Ley 7/1996, que únicamente alude a la autorización potestativa del municipio. Este hecho puede contravenir la autonomía del municipio constitucionalmente garantizada (8).

El Tribunal reconoce que el cambio de régimen que tiene lugar mediante la liberalización puede crear problemas a las entidades que lo gestionaban anteriormente en exclusividad, pero remite su resolución a los municipios. Además, acto seguido, el Tribunal, incurriendo en cierto modo en contradicción, declara que la posición de estas empresas es privilegiada. Señala que las mismas se encuentran en posición ventajosa: poseen infraestructuras y conocen el mercado, y este hecho les favorece incluso en la concurrencia:

"No sólo ese régimen de autorizaciones ha propiciado un cambio respetuoso con los principios de buena fe y de confianza legítima, sino que la apertura del mercado favorece la expansión a otros territorios y las previas inversiones realizadas les permite tener a su disposición medios suficientes, infraestructuras e insustituible experiencia, adquirida singularmente en el régimen monopolístico anterior, que no tendrán los nuevos competidores, y todo ello sin contar con la desaparición del plazo perentorio de la concesión administrativa, que facilita previsiones a más largo plazo y determina la desaparición también de la intervención de la Administración municipal en la fijación de las tarifas, elemento decisivo para concurrir eficazmente en un mercado liberalizado, al que han podido acceder según hemos expresado, con las ventajas que les ha otorgado la anterior situación monopolística, de las que carecerán sus competidores, razones por las que no podemos aceptar que se haya vulnerado el invocado principio de confianza legítima, cuando, además, la liberalización era previsible dado lo sucedido en otras actividades económicas y el carácter excepcional que al régimen de monopolio confiere el último párrafo del artículo 86 de la Ley Reguladora de las Bases de régimen Local, en relación con lo establecido en el artículo 128.2 de la Constitución" (sentencia de 20 de abril de 2002, F.J. 5).

En definitiva, la anterior explotación de la actividad en monopolio sitúa a las empresas en posición de dominio. Sin embargo, no parece que esta posición especialmente beneficiosa constituya un elemento que sirva para atemperar el paso de la gestión en monopolio a su prestación en concurrencia. Antes al contrario, se trata de una situación que los municipios deben velar de forma especial, con el fin de impedir que las empresas que disfrutan de posiciones de ventaja – posición de dominio-, que en sí no son contrarios a derecho (9), abusen de las mismas, incurriendo en conductas contrarias a la concurrencia, tan comunes en el mercado de los servicios funerarios, tal y como se desprende de las numerosas resoluciones emitidas por el Tribunal de Defensa de la Competencia.

Como conclusión de las últimas sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en materia de servicios mortuorios cabe señalar que se aprecia cierto cambio. Mientras las primeras sentencias declaraban abiertamente que se trata de un servicio público municipal, en las últimas se atiende a su consideración como actividad económica. En Tribunal incide en que se trata de un sector sometido a las normas de mercado y no alude a su condición de servicio público. Ciertamente, la apertura del sector es un hecho, sin embargo, junto con la prestación en régimen de mercado –o incluso con carácter previo- ha tenido lugar una transformación del concepto mismo de servicio público, que sin desaparecer, adopta nuevas formas para adecuarse, justamente, a las normas de competencia. Este segundo elemento de la liberalización, sin embargo no es objeto de análisis por el Tribunal, que únicamente atiende a su consecuencia, esto es, a la aplicación de la libertad de empresa.

Cabe pensar que la descalificación de los servicios funerarios como servicios públicos no fuera la intención del Real Decreto Ley 6/1997. La finalidad de la disposición es abrir a la concurrencia un sector reservado, y la consideración de una actividad como servicio público no excluye su gestión en régimen de mercado. La liberalización no impide la prestación pública del servicio, sólo abre las puertas a la iniciativa privada. En otras palabras, únicamente ha implicado una simplificación de los modos de gestión de la actividad. Anteriormente, el municipio podía bien reservarse la exclusividad de la iniciativa en la prestación del servicio, apartando la iniciativa privada, bien gestionarlo en concurrencia. En la actualidad, dada la liberalización del sector sólo cabe la segunda, más la calificación del servicio no ha variado. Una modificación de tal significación exigiría un pronunciamiento legal expreso, tal y como este mismo Real Decreto Ley ha realizado cuando excluye los servicios de matadero de la lista de servicios obligatorios del artículo 26 de la LBRL (10).

Por otro lado, debido en cierta medida, al movimiento de liberalización, el concepto mismo de servicio público municipal ha variado, y esta transformación afecta sobre los servicios municipales.

En la actualidad, la gestión monopolística de servicios públicos es cada vez más difícil de justificar. Además, el concepto objetivo de servicio público posee primacía respecto del subjetivo, de forma que independientemente de la naturaleza del ente prestador del servicio (la propia Corporación, una sociedad municipal, concesionario, etc.) se atiende al cumplimiento del servicio público en su sentido objetivo, esto es, a los principios objetivos de la actividad (universalidad, continuidad y regularidad, igualdad y no discriminación, transparencia, etc.) dando lugar a conceptos tales como las "obligaciones de servicio público" y el "servicio universal". El propio contenido del servicio público ha variado en el sentido de que su ámbito de aplicación es cada vez más reducido. Cada vez es más frecuente la distinción entre servicios básicos y añadidos o accesorios. La calificación como servicio público se reduce a los primeros, de forma que el régimen jurídico y el régimen de financiación de éstos no puede ser extendido a los segundos.

Lo anterior, unido a la prestación en concurrencia de los servicios, ha diversificado aún más el concepto tradicional de servicio público. En el ordenamiento jurídico comunitario, de la mano del artículo 86.2 del Tratado de la Unión Europea nos encontramos con la prestación de "servicios de interés económico general" en régimen de mercado –dejando a salvo los casos en los que la aplicación de las normas de concurrencia impidan el cumplimiento de la misión del servicio. Este concepto sirve para desvincularlo del contenido del servicio público tradicional de algunos miembros de la Comunidad y reducir, al mismo tiempo su contenido material.

En el sector que nos ocupa, la legislación catalana sobre servicios funerarios constituye una muestra de lo declarado. La apertura de los servicios funerarios va unida a la superación de la concepción tradicional del servicio público, tal y como la jurisprudencia ha reiterado. Así lo ha comprendido, igualmente, el legislador catalán. El artículo 1 de la Ley 2/1997, de 3 de abril, que regula los servicios funerarios, califica los mismos como "servicio esencial de interés general" (11). En esta disposición, se parte de un concepto objetivo de servicio público que trata de garantizar el contenido material del mismo, independientemente del sujeto prestador (12). En este sentido, el artículo 2.1 de esta Ley se declara que la actividad cumplirá en todo caso con el contenido objetivo del servicio público, a saber los principios objetivos de servicio público (13).

En tanto que los servicios funerarios constituyen servicios municipales, independientemente de su prestación en virtud de la libre iniciativa privada, su gestión se podrá realizar por cualquiera de los modos de gestión contemplados por la legislación local básica o sectorial para los servicios públicos, fundamentalmente los contemplados en el artículo 85.3 y 4 de la LBRL. Así lo confirma el propio legislador catalán, único que hasta la fecha ha desarrollado la regulación efectuada por el Real Decreto Ley liberalizador. En su artículo 9.1 declara que el servicio se podrá gestionar por cualquiera de los modos de gestión de servicios locales (14).

En efecto, a pesar de que el legislador catalán ha omitido la calificación expresa como servicio público, no cabe duda de que la regulación que de la actividad realiza se adecua al régimen jurídico propio de éste, tal y como lo entendemos hoy. El legislador ha actuado con cierta prudencia a la hora de calificar la actividad. Temeroso de identificar los servicios funerarios con su prestación exclusiva por los poderes públicos, ha preferido huir de la denominación tradicional de "servicio público". En otras palabras ha abogado por un concepto objetivo de servicio público, pero en todo caso servicio público.

Existe un argumento adicional a favor de su consideración como servicio público. A menos que se trate de servicios mínimos u obligatorios, tal y como recoge el artículo 26 de la LBRL, los ciudadanos no pueden demandar de los Municipios la organización de estos servicios. La organización de los mismos constituye una potestad discrecional de la Corporación, y únicamente se predica la existencia de un derecho subjetivo de los vecinos a su establecimiento (art. 18.1.g) LBRL) en el caso de los servicios mínimos, como es el caso de los cementerios.

La cuestión consiste en determinar si los municipios poseen obligación de prestar servicios funerarios, ya que en este caso, la calificación como servicio público obligaría a los municipios a asegurar su existencia en los municipios. Esto es, no obligaría a la Corporación a su prestación –directa o indirectamente-, sino simplemente a asegurar que la misma se ofrece bien por los particulares bien por los propios poderes públicos. De esta forma, la responsabilidad del municipio se limitaría asegurar y verificar que el mismo se adecua a lo legalmente exigido.

Como es sabido, a tenor de lo dispuesto en la LBRL sólo los cementerios constituyen servicios obligatorios. Sin embargo, atendiendo a la legislación sectorial, observamos que el artículo 42 del Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria impone la existencia de al menos una empresa funeraria en los municipios de más de 10.000 habitantes (15). Dicho lo cual, cabe entender que en estos casos, los municipios deberán asegurar, siquiera subsidiariamente la presencia de dichas empresas en los municipios.

En esta misma línea, más recientemente, el artículo 2 de la citada Ley catalana 2/1997 declara que "los municipios son la Administración competente en materia de servicios funerarios y son los responsables de garantizar su existencia y prestación a toda la colectividad local". En definitiva, estamos ante una disposición sectorial que atribuye competencia a los municipios en la materia, una competencia de la que se desprende que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 85.1 de la LBRL, nace el servicio público local (16).

Sin perjuicio de lo anterior, la normativa de liberalización permite a los municipios someter el ejercicio de la actividad a la obtención de previa autorización municipal ("Sin perjuicio de lo anterior, los Ayuntamientos podrán someter a autorización la prestación de dichos servicios"). Esta posibilidad implica que, además de su gestión por los poderes públicos, la iniciativa privada posee libertad de empresa en la materia. Este hecho, en la medida en que, como se ha señalado, no impide la iniciativa pública, no es del todo extraño. El concepto de autorización inicialmente vinculado a la actividad de limitación y de policía está siendo utilizado para gestionar actividades próximas al servicio público (no sólo el servicio de taxis o farmacia –servicio público en sentido impropio-, también en el marco de las telecomunicaciones donde sustituyen a las concesiones), y ello fundamentalmente mediante la consideración de la autorización como un acto administrativo de tracto continuo. De esta forma, el control de la Administración sobre la actividad no se limita al momento de su otorgamiento.

Aunque dejando a salvo los casos en los que no exista iniciativa privada que ofrezca el servicio el Ayuntamiento no está obligado a prestarlo, el Ayuntamiento posee competencia sobre la materia, y por lo tanto puede regularlo, e incluso someterla a la previa obtención de autorización. No obstante, esta autorización es potestativa, y la decisión en torno a su exigencia corresponde a los Ayuntamientos. Si no se atiende a la consideración de la actividad como servicio público, con todo lo que ello conlleva, sobre todo en orden a su prestación obligada en ciertos casos, este hecho –a saber la ausencia de regulación municipal-, resultaría sorprendente teniendo en cuenta que el régimen inmediatamente anterior a esta liberalización ha sido, en muchos municipios, el régimen de la municipalización con monopolio. Por esta razón, dado que la liberalización no ha regulado este extremo, los Municipios poseen una responsabilidad especial en orden a garantizar que las empresas que ocupan posiciones de dominio no abusen de la misma.

NOTAS:

(1). Para profundizar sobre la evolución legislativa que han experimentado las competencias municipales en materia de servicios mortuorios vid. GARCÍA DE COCA, J.A.: Liberalización de la actividad funeraria, Valladolid, 1998, pp. 29 y ss. y 65 y ss. En esta obra el análisis se remonta al examen del Derecho Romano, y se extiende a su regulación a los Derechos francés, italiano, belga y alemán; TOLIVAR ALAS, L.: "Los servicios mortuorios locales: cementerios y servicios funerarios", en MUÑOZ MACHADO, S.: Tratado de Derecho municipal, Tomo II, Madrid, 1988, pp. 1573 y ss.; PÉREZ GÁLVEZ, J.F.: "Liberalización de los servicios mortuorios", Noticias de la Unión Europea, núm. 146, 1997, pp. 60 y ss. y "Fomento y liberalización de la actividad económica: transporte funerario", Revista jurídica de Navarra, núm. 21, 1997, pp. 165 y ss. OCHOA MONZÓ, Josep: La actualización del Derecho mortuorio y la liberalización de los Servicios Funerarios, Barcelona, 1998.

(2). La doctrina equipara los conceptos "servicios funerarios" y "pompas fúnebres" para identificarlos con la actividad prenecropolitana, excluyendo del mismo los cementerios. Vid. GARCÍA DE COCA: Liberalización de la actividad funeraria..., pp. 15 y ss.; PÉREZ GÁLVEZ, J.F.: "Liberalización de servicios funerarios: empresas funerarias..., p. 261.

(3). Para un análisis del sentido de la reserva de servicios esenciales en el ámbito local véase mi trabajo "En torno a la reserva de servicios esenciales en la legislación local básica", Revista Vasca de Administración Pública, núm. 52, 1998.

(4). En esta sentencia, se considera que dichos servicios, precisamente por constituir un servicio público, no pueden estar sometidos a las Leyes del mercado, en consecuencia no resulta de aplicación el artículo 80 del TUE, ya que de su ámbito de aplicación "queda excluido la potestad reguladora de la Administración para controlar o limitar la fijación de tarifas relativas a la prestación de servicios públicos de ineludible existencia" (F.J. 2). Por esta razón, declara el Tribunal que: "No obstante, y rebasados los límites de los que deben ser considerados como servicios básicos (mínimos, para respetar la terminología empleada en dicho precepto) en el campo de las prestaciones funerarias que con carácter obligatorio determina el artículo 25.2 j) de la Ley 7/1985, servicios que han de ser de decorosa entidad, ajustada al nivel económico y cultural de la época en que se ofrezcan, se impone evidentemente el respeto al principio de libertad de empresa que proclama el artículo 38 de la Constitución expresamente invocado por las Asociaciones demandantes, con la ineludible consecuencia de admitir la libre fijación de precios de aquellos servicios funerarios de más ostentosa entidad que voluntariamente pueden desear concertarse" (F. J. 3).

(5). Vid. asimismo la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León de 5 de abril de 2001 (F.J. 2). En esta última se declara que además de constituir servicio público, su gestión puede llevarse a cabo tanto por los municipios como por los particulares.

(6). Sentencias de 14 de febrero, 3, 4, 11, 12, 13, 18 y 20 de abril de 2002. En ellas se solicita el derecho a ser indemnizado alegando dos razones: a) bien la expropiación mediante el Real Decreto Ley liberalizador de la facultad de prestar el servicio mortuorio en exclusividad debido al perjuicio que ocasiona el nuevo régimen de concurrencia y a la forma en que se ha operado la apertura que no ha permitido a las empresas demandantes adecuarse a la nueva situación, y b) bien por tratarse de un acto legislativo que produce un daño que las empresas no tienen el deber de soportar.

(7). Véase el régimen jurídico y el procedimiento de reserva de servicios contemplado en los artículos 86.3 de la LBRL y 97.2 del TRRL.

(8). Esta es, justamente, la crítica que se realiza respecto de la regulación catalana de los servicios funerarios. En esta Comunidad, la Ley 2/1997 sobre liberalización de servicios funerarios impone a los municipios la aprobación de una ordenanza local. Más aún. Para los supuestos en los que los municipios no lo aprueben, el Decreto catalán 209/1999 aprueba una Ordenanza tipo que se aplica con carácter supletorio en los municipios que no aprueben el propio.

(9). Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad de 4 de mayo de 1988, caso Bodson, C-30/87 (Recopilación de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia y del Tribunal de Primera Instancia, 1988-5).

(10). TORNOS MAS, J.: "Ordenació sectorial, autoritzacions reglamentades i servei públic en el Reglament d’obres, activitats i serveis", FONT I LLOVET (Coor.): Dret local. Ordenances, activitats i serveis publics, Barcelona, 1997, p. 420.

(11). "Los servicios funerarios tienen la condición de servicio esencial de interés general, que puede ser prestado por la Administración, por empresas públicas o por empresas privadas, en régimen de concurrencia en todos los casos".

(12). No considero que la calificación del servicio como "esencial" afecte a su contenido material en el sentido de comprender exclusivamente los servicios mínimos. Su finalidad consiste en poner de relieve que comprende servicios de gran relevancia, no por lo tanto mínimos. Por otro lado, la legislación catalana no se refiere al contenido económico del servicio, mención que cabe considerar innecesaria por ser evidente. En efecto, la esencialidad del servicio se encuentra ligada con su carácter de servicio mínimo que la Administración debe asegurar a los ciudadanos, bien prestándolo directa o indirectamente, o bien asegurando su prestación por la iniciativa privada

(13). Artículo 2.2: "Los municipios, en el marco de la presente Ley, la legislación sanitaria y la de régimen local, gozan de potestad para la regulación de los servicios funerarios, a fin de asegurar la efectividad de los principios de universalidad, accesibilidad, continuidad y respeto de los derechos de las personas usuarias".

En torno a la universalidad se puede leer asimismo en el artículo 7.1.d): "A fin de garantizar el principio de universalidad y acceso a los servicios funerarios, los ayuntamientos pueden otorgar la autorización a las empresas que son titulares de los mismos a condición de que presten los servicios gratuitamente o de forma bonificada a las personas que, de acuerdo con las indicaciones de los servicios sociales municipales, los requieran por falta de medios económicos propios, o en los casos en que así sea acordado por la autoridad judicial. Estas prestaciones forzosas deben ser distribuidas por el ayuntamiento entre las empresas funerarias que operan en el término municipal, de forma proporcional a la facturación de cada una de ellas".

El artículo 3 del Decreto catalán 209/1999 que regula la Ordenanza tipo de servicios funerarios aplicable con carácter supletorio, enumera entre los principios objetivos del servicio público la libre concurrencia: "Los servicios funerarios tienen la condición de servicio esencial de interés general, que se prestará de acuerdo con los siguientes principios: a) Universalidad, b) Accesibilidad, c) Continuidad, d) Respeto de los derechos de las personas usuarias, e) Libre concurrencia".

(14). "La gestión de los servicios funerarios puede ser ejercida por el ayuntamiento, por cualquiera de los medios de gestión de los servicios que establece la legislación de régimen local, a través de una mancomunidad o consorcio o en convenio con otras administraciones públicas".

(15). "En toda población de más de 10.000 habitantes deberá existir, por lo menos, una empresa funeraria privada o municipal, que cuente y disponga de los medios siguientes: a) Personal idóneo suficiente, dotado con prendas exteriores protectoras. b) Vehículos para el traslado de cadáveres, acondicionados para cumplir esta función. c) Féretros y demás material fúnebre necesario. d) Medios precisos para la desinfección de vehículos, enseres, ropas y demás material. En ningún caso podrán las empresas funerarias utilizar material que no reúna buenas condiciones de conservación y limpieza".

(16). El artículo 3 de la Ley catalana, tras regular los derechos de las personas usuarias de los servicios funerarios declara que los "derechos establecidos en el presente artículo deben ser garantizados por los municipios y, si procede, por los consejos comarcales y deben ser respetados por las entidades prestadoras de los servicios funerarios. Los vecinos y vecinas pueden exigir su efectividad en los términos establecidos en la Ley 8/1987, de 15 de abril, Municipal y de Régimen Local de Cataluña.

Por su parte, el Decreto catalán 209/1999 que aprueba la ordenanza tipo, regula la prestación subsidiaria del servicio por parte de la Corporación. En el se declara que son obligaciones del ayuntamiento a) velar para que los servicios funerarios sean prestados con absoluto respeto de la normativa aplicable y para que las entidades autorizadas para prestar los servicios funerarios lo hagan en el municipio en los términos de lo que se establezca en la preceptiva autorización, así como "prestar obligatoriamente los servicios funerarios, con carácter subsidiario, en el supuesto de que no haya ninguna empresa autorizada con esta finalidad".