PERFILES DE DERECHO PENAL EUROPEO EN MATERIA DE TUTELA DE LOS ANIMALES

Por

VINCENZO MUSACCHIO

Profesor de Derecho de la Unión Europea

Facultad de Economía- Universitá degli Studi del Molise

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(Traducción: Silvia Mendoza Calderón. Universidad Pablo de Olavide)

I. INDICACIONES SOBRE LA TUTELA CONSTITUCIONAL DEL AMBIENTE NATURAL EN ESPAÑA, PORTUGAL Y GRECIA

Tutelar el medio ambiente constituye el presupuesto necesario para la conservación del hábitat natural de todas las especies vivientes y por lo tanto, es el requisito mínimo de cualquier ordenamiento en el que se establezca la protección jurídica de los animales. En nuestro ordenamiento, la Constitución no sanciona en ninguna de sus disposiciones la tutela del derecho al medio ambiente, al contrario de lo que se afirma explícitamente en casi todas las Constituciones europeas. Como ejemplo, el art. 45 de la Constitución española, no solamente prescribe que todos tienen derecho al disfrute de un medio ambiente en el cual la persona pueda desarrollarse adecuadamente, sino que establece además la obligación del Estado de velar por la utilización de todos los recursos naturales. La norma constitucional española prevé también disposiciones de carácter represivo, estableciendo que a quienes violen las mencionadas prescripciones se le aplicarán sanciones penales o administrativas, así como la obligación de reparar el daño causado.

En Europa igualmente, en la Constitución portuguesa se previenen disposiciones del mismo género: el artículo 9 prevé entre los “deberes fundamentales del Estado” el de defender la naturaleza y el medio ambiente y preservar los recursos naturales. Se establece también que todos tienen el derecho a un ambiente vital humano, sano y ecológicamente equilibrado y asimismo, el deber de defenderlo. En el apartado segundo, se especifica al detalle los diferentes deberes de las instituciones públicas, confiándosele garantizar la conservación de la naturaleza y salvaguardar la capacidad de renovación y la estabilidad ecológica de los recursos naturales. Del mismo modo, la Constitución griega prescribe en sus amplios apartados, una minuciosa disciplina de las obligaciones estatales en materia de salvaguarda del medio ambiente. La norma se abre con una importante afirmación: “La protección del ambiente natural y cultural constituye una obligación del Estado” e inmediatamente después, establece que la ley debe regular la modalidad de la protección de los bosques y de los espacios boscosos en general.

En conclusión, de la lectura de la normativa constitucional de dicho países comunitarios, emerge con evidencia la voluntad de los mismos de comprometerse en la protección de la naturaleza y de todo su equilibrio ecológico, del cual depende el bienestar del hombre y forzosamente, de todas las especies animales.

II. EL EJEMPLO SUIZO EN MATERIA DE TUTELA DEL MUNDO ANIMAL

Un ejemplo particularmente interesante y futurista en materia de tutela de los animales es la nueva Constitución suiza, puesto que en ella no solamente está prevista la protección ambiental, sino específicamente la protección de los animales. Se dispone que la protección de la naturaleza y del paisaje corresponde a los Cantones. La Confederación en cambio, debe tener en consideración el alcance de la protección de la naturaleza y del paisaje en el cumplimiento de sus deberes. Por otra parte, “dispone prescripciones para la tutela de la flora y de la flora y salvaguarda de sus espacios vitales en su multiplicidad natural”. Finalmente, “protege las especies amenazadas de extinción”. Del examen de este artículo resulta ya notable la sensibilidad del constituyente, el cual no se ha limitado a proteger el ambiente natural del hombre (art. 74) sino que también se ha preocupado de conservar el hábitat natural de los animales, además de su biodiversidad.

La tutela de los animales en la normativa constitucional helvética se ha completado por lo dispuesto en el art. 79, que se dedica a la pesca y a la caza y que prescribe el deber de la Confederación de fijar los principios relativos al ejercicio de estas actividades, especificando que tales principios deben tender en particular “a conservar la multiplicidad de las especies de peces, mamíferos salvajes y aves”. Pero todavía hay más: el art. 80 de la Constitución suiza se ha titulado “Protección de los animales” y establece la obligación de la Confederación de crear prescripciones dirigidas a desarrollar: a) la posesión y el cuidado de animales; b) los experimentos y las intervenciones sobre animales vivos; c) la utilización de animales; d) la importación de animales y de productos animales; e) el comercio y el transporte de animales; y finalmente, la muerte de animales. En el tercer y último apartado se prevé que los Cantones asuman la ejecución de las prescripciones que regulan estos sectores, siempre que la Ley federal no lo reserve a la propia Confederación.

Esta norma es de notable interés sobretodo porque en la misma parece poder revisarse un aspecto de la perspectiva tradicional: del interés humano a la conservación de los ambientes naturales se pasa en efecto, al interés de los animales a un trato que respete su dignidad. La atención dedicada por la nueva Constitución federal suiza a la actividad humana que implique a los animales es ciertamente indicativa de una admirable conciencia de la problemática, ya sea ética como científica, ligada a la relación entre el hombre y el animal: por lo tanto todo esto convierte a esta normativa en mucho mas avanzada respecto a la Constitución italiana, en la cual, desgraciadamente, una conciencia similar no es todavía reconocible.

III. EL SISTEMA ALEMÁN EN MATERIA DE TUTELA DE LOS ANIMALES

Si trasladamos nuestra investigación al ordenamiento alemán, descubrimos que en Alemania se está desarrollando un debate acerca del status jurídico de los animales. Parte de la doctrina denuncia el que impera, en las previsiones que tienen en consideración animales, una atención legislativa antropocéntrica y la circunstancia que en éstas la tutela de los animales se movería en realidad por intereses económicos, estéticos o culturales. Esta tendencia se evidenciaría en particular en el examen de las previsiones de Derecho público. De cualquier forma, prescindiendo de la discusión sobre la esencia antropocéntrica o no de las disposiciones de carácter publico relativas a los animales, es necesario admitir que el animal se contempla en el ordenamiento como mero objeto. En efecto, aunque también por una parte sea posible hablar de los deberes del hombre respecto al animal, no se tienen por otra parte, derechos de este último con respecto al primero. Como objeto de la normativa examinada, generalmente se suele mencionar en efecto al animal como medio para el desarrollo de valores humanos, el sentimiento de piedad de las personas y la instauración de una relación equilibrada entre el hombre y el mundo animal.

La consideración del animal como simple objeto, todavía, a mi parecer, no excluye que éste se considere con particular “benevolencia” por el ordenamiento jurídico y tampoco excluye que su status sea distinto, más allá de lo general, de otros bienes de relevancia ambiental: no excluye en otras palabras, que se pueda articular en una forma más sutil la tradicionalmente rígida contraposición entre persona y cosa. A ello se añade que, partiendo de varias disposiciones públicas, se retiene poder individualizar un derecho de los animales a la vida y a la libertad, como un derecho y un tratamiento paritario de todos los seres vivientes: estas posiciones conducirían a afirmar si no una subjetividad jurídica de los animales, al menos una consideración de los mismos como “criaturas jurídicas”, aunque tales construcciones resulten en alguna forma herméticas. La consideración de los animales como sujeto de Derecho se basa, por otro lado, sobre la idea de que negar la posibilidad de concebir las atribuciones de derechos sin deberes es una construcción antropocéntrica, derivada de la necesidad de informar las vicisitudes humanas bajo el principio de “do ut des” y que tal fórmula, generalmente no es propia de todas las relaciones jurídicas entre sujetos de Derecho. La atribución de una especie de capacidad jurídica a los animales consentiría una tutela jurídica eficaz, pactada sin embargo, en que el reconocimiento no fuera genérico y abstracto sino concreto y referido a determinados aspectos entre los cuales la preeminencia vendría dada a lo penal.

Por su parte, la jurisprudencia por un lado ha afirmado que la tutela de los animales es expresión de un interés legítimo de la comunidad, y por lo tanto un instrumento de protección del bienestar colectivo, por otro, todavía ha puntualizado que a la misma no se les reconoce un rango superprimario, si no que las exigencias de tutela de los animales expresadas por los textos legislativos, sucumbirían frente a la libertad fundamental de rango constitucional, como surge por ejemplo cuando la libertad profesional entra en conflicto con los procedimientos legislativos que prohíben la experimentación sobre animales; además en lo referente a la relación jurídica hombre-animal, ella se construye en torno al esquema de la propiedad y solo como tal recibe protección.

Tal fórmula no se comparte en cuanto se retiene que existe una relevancia constitucional de la tutela de los animales y por lo tanto un deber del Estado de procurar que ésta efectivamente ser realice. Si la dignidad humana es un valor que el ordenamiento ha tenido que respetar y que proteger, el maltrato de animales es expresión de inhumanidad, por lo tanto, el Estado debe reprimir las manifestaciones de violencia y de inhumanidad. Por este propósito merece la pena detenerse por un momento, en el apasionado debate sobre la calificación del bien jurídico objeto de la tutela prevista en las normas penales. Precisamente, la atención de los juristas se ha concentrado sobre las normas que regulan la muerte y el uso de los animales en experimentos, cuya violación en determinados casos, prevé la pena de reclusión. Algunos autores sostienen que los bienes jurídicos objeto de tales prescripciones no pueden ser la piedad y la sensibilidad humana. En efecto, también si esto último no atribuye una subjetividad jurídica plena al animal, resulta que el fin de la normativa es promover la solidaridad entre los seres vivientes y la protección de la vida de los animales; por lo tanto se retiene que el bien jurídico considerado por el legislador sería “un camino intermedio entre el sentimiento de piedad humana y la vida del animal en cuanto a tal”. En cambio, según otros autores, bajo la vigencia de la actual normativa, el bien jurídico considerado sería la moral social y ello en cuanto no sería pensable, que en un Estado de Derecho se penalizara un comportamiento no dañoso para la convivencia de los individuos.

En nuestro sistema penal, la falta de reconocimiento de una subjetividad jurídica del animal ha determinado y continúa determinando, la concepción del animal mismo como “cosa”. En particular, el animal se considera un bien corporal y como tal es susceptible de apropiación: lo inserta entre las cosas muebles, indivisibles, consumibles (si está destinado a la alimentación) y fungible (si se trata de especies no desarrolladas) y por otra parte, el animal puede encontrarse como accesión a otro bien y susceptible de producir frutos.

IV. EL ANIMAL EN EL DERECHO AUSTRIACO: COMPARACIÓN CON LA DISCIPLINA ALEMANA

La Ley federal sobre la protección jurídica del animal en Austria, constituyó un estímulo a la elaboración de la legislación alemana. Confrontando los textos de las dos disposiciones es posible cotejar una destacada semejanza que testimonia la vecindad cultural y temporal entre ellas. Las ley austriaca introduce un punto por el cual “los animales no son cosas, ellos pueden ser protegidos por leyes específicas. Las disposiciones válidas para las cosas solamente se aplicarán en los animales en la medida en los cuales no exista una regulación diferente”. También en los comentarios de los autores se puede hallar una sensibilidad jurídica común respecto a los alemanes: la única diferencia se refiere a los tonos de la discusión.

Como sucede también en el caso de la ley alemana, la disposición austriaca examinada ha sido objeto de ásperas críticas. En particular, se ha polemizado contra el vacío y contradicción de las normas contenidas: ello en cuanto el ordenamiento austriaco desde hacía tiempo reconocía un status del animal distinto del la cosa, si bien como una consecuente limitación de la exclusividad y plenitud del Derecho de propiedad sobre el mismo. Por lo tanto, en lo atinente a los perfiles aplicativos, se subrayaba que tanto el derecho austriaco como el alemán prefería el resarcimiento del daño en forma específica, respecto a la reparación por el equivalente monetario, solamente cuando no fuera practicable una solución similar el juez condenaría al pago de una suma de dinero (par. 1323 ABGB): el juicio sobre la practicabilidad se fundaba sobre un balance entre los intereses del obligado a resarcir el daño por equivalente y los del perjudicado al reestablecimiento del status quo anterior. En este juicio claramente, también se ponen de manifiesto los intereses inmateriales y afectivos del propietario del animal dañado tanto que en doctrina se ha calificado el parágrafo 1323 ABGB como una norma relativa al resarcimiento del daño no patrimonial. Para trazar una línea conclusiva en relación al tema del derecho de los animales en los dos ordenamientos considerados, no se puede más que valorar positivamente las afirmaciones que se contienen en las dos leyes, por las cuales, “los animales no son cosas” y estos “se protegen con leyes específicas”: no se encuentran desgraciadamente las mismas afirmaciones en el ordenamiento italiano. Se ha subrayado igualmente que una ampliación de la esfera de protección de los animales en relación con el hombre y una consecuente ampliación de deberes de este ultimo sobre el primero, conduciría con mayor probabilidad a mejores resultados que los que podrían obtenerse a través del reconocimiento de derechos centrados en los animales.

V. LA TUTELA DE LOS ANIMALES EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO FRANCÉS

Un sistema de tutela más próximo al italiano en materia de protección de los animales es el francés. El cuadro del Código francés no deja ninguna duda acerca de la configuración del animal como objeto y no como sujeto de derechos. Algunos autores, sin embargo, han individualizado una subjetividad jurídica del animal, sobre la base de actos legislativos producidos, sobre todo en materia penal, para tutelarlo de los malos tratos humanos, así como sobre la base de algunos pronunciamientos jurisprudenciales que lo han considerado como ser viviente dotado de una sensibilidad propia.

La primera Ley en materia de malos tratos es de 2 de julio de 1850 que sancionaba los malos tratos infligidos pública y abusivamente sobre animales domésticos; esta Ley, como lo era también para el ordenamiento penal italiano antes de la reciente reforma del art. 727 CP, no entendía la tutela del bien jurídico “animal”, pero se dirigía a garantizar la moralidad publica contra el riesgo de espectáculos deplorables.

Solamente con el Decreto de 7 de septiembre de 1959 se consideró directamente la sensibilidad del animal, a través de la eliminación de la condición de publicidad a la que estaba subordinada hasta entonces la represión de los malos tratos, con dicha disposición legislativa en cuestión, se previó por otro lado, la confianza del animal- victima como instituto de protección. También la posterior Ley de 19 de noviembre de 1963, número. 1143, que creó el delito de actos de crueldad cometido para cualquier animal (art. 453 CP) ha seguido la misma orientación, así como la Ley de 10 de julio de 1976, núm. 629, que además de haber asimilado las torturas graves y el abandono voluntario a los actos de crueldad, ha procurado a las asociaciones protectoras reconocidas de “utilidad pública” el constituirse parte civil en el caso de perjuicio directo o indirecto de los intereses que defienden; a continuación la Ley de 1 de febrero de 1994, núm. 89, extendió dicho derecho a cualquier asociación para la defensa y protección de los animales regularmente constituida desde al menos cinco años.

De la actividad legislativa de los últimos decenios parece poder deducirse una efectiva toma de conciencia del legislador francés en los supuestos de la problemática animal. Algunos estudiosos, aunque admitiendo la inexistencia de una subjetividad jurídica del animal, lo han considerado dotado de un embrión de personalidad, tras la existencia de algunas decisiones jurisprudenciales en materia de divorcio. La Sentencia del Tribunal de Lyon, por ejemplo, confió el perro de una pareja a la mujer, puesto que ella circulando sola de noche en el automóvil, encontraba en el perro una presencia tranquilizadora; otra sentencia interesante es la de la Corte de Apelación de Rouen que parece reconocer al animal la aptitud de escoger entre dos custodios potenciales.

Otros estudiosos, con una postura quizás más concreta, rehúsan cualquier exceso de antropomorfismo y proponen como solución razonable la mejora de las condiciones de los animales, sin que sea necesaria la transformación de la naturaleza jurídica que se les atribuye, que por otro lado, no sería capaz de resistir determinadas objeciones: en efecto, en primer lugar sería necesario elaborar criterios de discriminación para determinar cuáles podrían estar dotados de personalidad jurídica y cuáles deberían en cambio, continuar siendo considerados auténticas y propias cosas, como por ejemplo los animales de matadero; en segundo lugar, continuando que necesitan un dueño o institutos habilitados para el efectivo ejercicio de la defensa en juicio de sus derechos, se cuestiona si una transformación de la actual condición jurídica podría tener cualquier utilidad concreta para los propios animales.

VI. GRAN BRETAÑA Y LA TUTELA DE LOS ANIMALES

En el ordenamiento británico existe un Departamento Gubernamental, Animal Welfare Section, responsable específicamente de la política sobre el bienestar de los animales. En lo que respecta al sistema jurídico del Reino Unido, the Protection of Animals Act representa el fundamento legislativo de la tutela jurídica de todos los animales, ya sean domésticos o salvajes en cautividad. Ello ha determinado como tipo delictivo el comportamiento de quién maltrata o causa cualquier inútil sufrimiento a los animales.

A través de la Wild Mammals Act de 1996, se aseguró posteriormente la protección a los mamíferos salvajes ante cualquier acto arbitrario de crueldad.

En el periodo transcurrido entre los dos actos legislativos se han emanado muchas otras previsiones relativas a particulares especies animales, como por ejemplo los tejos, los ciervos y los caballos. Por otro lado algunas disposiciones han disciplinado particulares sectores como el de los animales utilizados en el circo, los criadores de perros, el hospedaje para animales o su utilización en el campo cinematográfico. Posteriores aspectos del bienestar animal se encuentran bajo la responsabilidad de otros Departamentos Gubernamentales: el Ministerio de Agricultura (y en el interior del mismo, el Farm Animal Welfare Council) se debe ocupar del bienestar de los animales de cría con especial referencia a las condiciones de los animales en el criadero mismo, en los mercados, durante el transporte, en las modalidades de muerte; siendo competente también para el comercio internacional de animales vivos, carnes y otros productos de origen animal. Dentro del Departamento de Medio Ambiente, de las regiones y de los transportes, la Global Wildlife División, se ocupa de la actuación de las Convenciones Internacionales, como el CITES y la Convención de Bonn sobre la conservación de las especies migratorias de animales salvajes, de los zoológicos, de la aplicación de la Dangerous Wild Animal Act de 1976, y de la fauna salvaje en general.

Gran Bretaña se ha dotado también de una eficaz normativa sobre la utilización de los animales en los experimentos científicos la Animal (Scientific Procedures) Act de 1986 que ha intentado equilibrar los intereses de la ciencia y de la industria con el bienestar de los animales. La Ley requiere que los métodos alternativos, que sustituyan el uso de animales, reduzcan el número de los utilizados, o bien, solamente minimicen su sufrimiento, sean usados con preferencia en todos los casos en los cuales sea posible y que cualquier programa que conlleve el uso de animales protegidos se justifique por un beneficio potencial superior en grado respecto a la lesión procurada a los animales, por otro lado, al prever la necesidad de un certificado especial de autorización para las estructuras donde se efectúen investigaciones que impliquen a animales, la ley examinada exige que todos los investigadores se provean de una licencia personal y que el otorgamiento de tal licencia se subordine a la valoración de los intereses dichos anteriormente. El órgano institucional competente para la entrega de las autorizaciones es el Animals Scientific Procedures Inspectorate, compuesto por un personal de médicos, veterinarios e investigadores expertos, el cual debe informar al Secretariado de Estado de sus actividades: para la evaluación de la oportunidad de autorizar o no un proyecto de investigación, se compensan los tres criterios expuestos en relación a la posibilidad de usar métodos alternativos; en el ámbito de sus deberes, la Inspectorate efectúa igualmente controles por sorpresa para asegurarse de que los términos de la licencia y de las autorizaciones se hayan respetado.

El organismo independiente propuesto para equilibrio de los intereses entre el bienestar animal y las exigencias científicas e industriales es el Animal Procedures Committee, presidido por un profesor de teología moral y social: este comité es interpelado por la Home Secretary en todos los casos en los cuales existan dudas sobre la oportunidad de autorizar o no una investigación.

La Animal (Scientific Procedures) Act de 1986 contiene una de las disciplinas legislativas más rigurosas en materia de experimentación animal. Ello por la actuación de la Directiva de la Unión Europea núm. 86/609/CEE, en ciertos casos también excediéndose de las previsiones de esta última, y ofrece un alto nivel de protección de los animales. Es interesante destacar que el art. 14 de la disposición en cuestión no consiente la reutilización de un animal en todos los casos en los cuales un procedimiento científico regular haya causado a los mismos un notable dolor (severe pain) o angustia (distress). La atención del legislador británico con el sufrimiento de los animales revela una indubitable conciencia de la problemática moral legada a la vivisección, si bien no obstante, todavía está bien lejana de reconocer a la vida animal el mismo valor atribuido a la humana, así como está lejos de asegurar al animal un derecho jurídico a la vida y a no soportar sufrimientos para la satisfacción de intereses humanos, pese a ser fundamentales.

VII. REFLEXIONES CONCLUSIVAS

De esta brevísima investigación comparativa desarrollada, ya sea en relación a la normativa existente en tema de protección de los animales, ya sea, en referencia a las concretas posibilidades de individualizar en ellas una posición jurídica del animal que se aproxime a la reconocida para el hombre, se puede a mi juicio, vislumbrar el embrión de una mejora total de la condición jurídica de los animales.

La mentalidad antropocéntrica de sello cartesiano se suplantará pronto no sólo a nivel cultural, sino también jurídico por un nuevo modo de entender la relación del hombre con el ambiente circundante; las acciones del hombre en el contexto ambiental y en los supuestos de otras especies animales deben ser valoradas en proporción a las exigencias de supervivencia de todas las formas de vida y a la luz de una nueva moral, más atenta a los valores de la naturaleza.

La situación actual del Derecho no obstante, no es satisfactoria en muchos frentes y resulta por lo demás, estar todavía fuertemente condicionada por las concepciones tradicionales.

En cuanto es posible comparar las diferencias técnicas o en raros casos, materiales entre las soluciones adoptadas en los diversos ordenamientos considerados en un examen global, no parece que la mentalidad jurídica de los diversos legisladores se distancie sustancialmente del planteamiento antropocéntrico ni se podrá apartar hasta que no haya sido sinceramente aceptada la verdad fundamental de que otras criaturas no existen para uso y consumo del hombre.

A la luz de las argumentaciones desarrolladas por los filósofos contemporáneos y después de haber confrontado el plano normativo italiano con el de los otros ordenamientos jurídicos, se alza una interrogación fascinante: ¿cómo podría ser diseñado un estatuto jurídico para los animales que se corresponda y sea el reflejo de su estatuto moral?

A favor de una rehabilitación del animal se ha expresado la UNESCO con la reiteradamente mencionada Declaración Universal de los Derechos de los Animales de 1978. En ella se proclaman los principales derechos de cualquier animal como ser viviente, como el derecho a la igualdad (art. 1), el derecho al respeto, a la consideración y a la protección del hombre (art. 2), a no sufrir malos tratos o actos crueles (art. 3), a la libertad (art. 4), entre otros todavía.

Esta Declaración representa seguramente un enorme progreso de la sociedad humana en campo ético y constituyó al tiempo de su proclamación, la respuesta a la exigencia presente sobretodo en el mundo anglosajón, de conferir unos derechos a los animales.

La atribución de derechos a los animales, supeditada al reconocimiento de su subjetividad jurídica, constituiría sin dudas un instrumento psicológicamente muy eficaz para su salvaguarda.

Todavía, para la protección de los animales no es indispensable recurrir a la noción de derecho subjetivo: bastaría incrementar los deberes del hombre y prever penas más severas para los casos de contravenirlos. Sería suficiente concebir unas leyes nuevas que tuvieran en consideración exclusivamente los intereses de los animales, con la superación de los conceptos de “necesidad” o de “utilidad” generalmente utilizados para justificar el infringirles sufrimiento. Y se les podría atribuir una subjetividad jurídica particular, suficiente para volverlos destinatarios directos de las normas de protección, a fin de que los intereses animales puedan hacerse valer a través de la intervención de representantes.

El primer paso es posiblemente el de atribuirle relevancia constitucional a la tutela jurídica de los animales. De la creación de un principio de primer rango derivaría una potenciación de las intervenciones del legislador encaminadas a ampliar el elenco de las conductas humanas declaradas incompatibles con aquel principio. Se conseguiría por otra parte, la modificación de muchas leyes vigentes que se redescubrirían como no actuales e insuficientes para la realización del valor constitucional.

De todo ello, con gran probabilidad resultaría una transformación concreta y real de las reglas de convivencia entre animales y hombres, y al menos en parte una feliz emancipación del ser animal de la ínfima posición jurídica de “bien” o de “patrimonio” del hombre, que durante largo tiempo y todavía ahora, le ha sido reservada.