LAS ACCIONES RESCISORIAS EN LA PROPUESTA DE NUEVA DIRECTIVA DE ARMONIZACIÓN DEL DERECHO CONCURSAL(1)

Francisco Garcimartín

Catedrático de Derecho internacional privado

Universidad Autónoma de Madrid

[email protected]

Revista General de Insolvencias & Reestructuraciones / Journal of Insolvency & Restructuring 12 /2024

RESUMEN: La Propuesta de Directiva del Parlamento y del Consejo relativa a la armonización de determinados aspectos de la legislación en materia de insolvencia establece reglas uniformes sobre una variedad de aspectos directamente vinculados al procedimiento concursal y por lo tanto, no a prevenir el concurso de empresas viables, sino a abordar la situaciones de empresas en situación de insolvencia y sometidas a un procedimiento concursal. Entre otros aspectos, contiene reglas uniformes sobre las acciones rescisorias concursales. El objeto de este trabajo, tras hacer unas consideraciones previas, es describir las reglas que se establecen en esta materia, hacer un sucinto cotejo con nuestro régimen vigente (Arts. 226 y ss. LC) y explicar algunos de los conceptos utilizados en la Propuesta presentada por la Comisión Europea.

PALABRAS CLAVE: Acciones rescisorias, fraude de acreedores, Derecho concursal europeo.

TRANSACTION AVOIDANCE ACTIONS IN THE PROPOSAL FOR A NEW DIRECTIVE ON THE HARMONIZATION OF INSOLVENCY LAW

ABSTRACT: The Proposal for a Directive of the Parliament and of the Council on the harmonization of certain aspects of insolvency law establishes uniform rules on a variety of aspects directly linked to insolvency proceedings and therefore, not to prevent the insolvency of viable companies, but to address the situation of distressed companies subject to bankruptcy proceedings. Among other aspects, it contains uniform rules on transaction avoidance actions. The purpose of this paper, after some preliminary considerations, is to describe these rules, to make a succinct comparison with our current regime in Spain and to elaborated on some of the concepts used in the Proposal.

KEYWORDS: Transaction avoidance actions, detrimental acts, European Insolvency Law.

TABLA DE CONTENIDOS: I. INTRODUCCIÓN. II. ARMONIZACIÓN MINIMA. III. TERMINOLOGÍA. IV. REQUISITOS GENERALES. V. CONDICIONES ADICIONALES: TIPOLOGIA. 1. Preferencias. A. Ámbito de aplicación. B. Condiciones. C. Excepciones. 2. Actos lesivos para la masa. 3. Actos fraudulentos. VI. PERSONAS ESTRECHAMENTE VINCULADAS. VII. CONSECUENCIAS. VIII. CONSIDERACIONES FINALES.

I. INTRODUCCIÓN

Tras la primera Directiva sobre reestructuración e insolvencia (Directiva 2019/1023), la Comisión Europea ha presentado una segunda Directiva que continua el proceso armonizador del Derecho concursal en la UE. Esta segunda Directiva establece reglas uniformes sobre una variedad de aspectos ahora directamente vinculados al procedimiento concursal y por lo tanto, no a prevenir el concurso de empresas viables, sino a abordar la situaciones de empresas en situación de insolvencia y sometidas a un procedimiento concursal, sean viable económicamente o no. Es la Propuesta de Directiva del Parlamento y del Consejo relativa a la armonización de determinados aspectos de la legislación en materia de insolvencia (COM/2022/702 final) (“la Propuesta”).

No debe leerse esta propuesta como una contraposición excluyente a la anterior en el sentido de que la primera sólo se aplica en probabilidad de insolvencia del deudor y la segunda, cuando la insolvencia es actual. Por eso, a nuestro juicio, es perfectamente compatible con la nueva Directiva que, como prevé la Ley española, un plan de reestructuración se pueda homologar incluso en este último estado (Art. 584.1 Ley Concursal, “LC”). La diferencia de régimen no viene determinada por un presupuesto objetivo, el estado de insolvencia del deudor, sino por su tratamiento procesal: fuera o dentro de un procedimiento concursal. Naturalmente, el tratamiento dentro del procedimiento concursal condiciona su reestructuración preconcursal en la medida en que la llamada “prueba del interés superior de los acreedores”, definida por referencia al concurso (Art. 654.7º LC), determina el máximo sacrificio que individualmente se puede imponer a los acreedores disidentes. Cuanto más eficiente sea el procedimiento concursal, más exigente será esa prueba. Este dato adquiere particular relevancia si pensamos que, en relación con las empresas viables, la Propuesta ofrece una alternativa concursal a los planes de reestructuración (el pre-pack).

Ciertamente, las materias escogidas por el legislador europeo para continuar el proceso armonizador son bastante heterogéneas y, en consecuencia, con una relación interna algo forzada. En concreto, la nueva propuesta establece reglas comunes sobre seis aspectos: las acciones rescisorias; el rastreo de los activos pertenecientes a la masa del concurso (=asset tracing); los procedimientos de pre-pack; la obligación de los administradores de presentar una solicitud de concurso; un procedimiento de liquidación simplificada para las microempresas; y los comités de acreedores.

El objeto de este trabajo, tras hacer unas consideraciones previas, es describir las reglas que se establecen en materia de acciones rescisorias, hacer un sucinto cotejo con nuestro régimen vigente (Arts. 226 y ss. LC) y explicar algunos de los conceptos utilizados en la Propuesta. Como vamos a ir viendo, la Propuesta tiene una fuerte impronta, estructural y dogmática, de la ley alemana (vid. paras. 130 y ss Insolvenzordnung, “InsO”)(2) y, por consiguiente, este ordenamiento ofrece un referente imprescindible para entender su contenido.

En realidad, la Comisión Europea toma prácticamente en sus mismos términos la propuesta académica elaborada por los profesores Reinhard Bork y Michael Veder, que a su vez recoge en gran medida el esquema de acciones rescisorias del Derecho concursal alemán. A lo largo de este trabajo haré bastante referencias a la obra de estos autores pues igualmente resulta muy útil para entender el texto presentado por la Comisión Europea(3).

II. ARMONIZACIÓN MINIMA

En materia de rescisorias, el Título II de la Propuesta (Arts. 4-12) establece normas mínimas de armonización destinadas a proteger la masa del concurso frente a lo que califica como “retirada ilegítima de activos realizada antes de la apertura de un procedimiento de insolvencia”. El objetivo es garantizar que la legislación concursal de los Estados miembros establezca un nivel mínimo de protección en materia de nulidad, anulabilidad o inexigibilidad de los actos jurídicos perjudiciales para la generalidad de los acreedores.

El régimen de las acciones rescisorias (revocatorias en la terminología de la Directiva) es particularmente delicado pues pone a prueba la resistencia concursal de los actos y operaciones realizados por el deudor antes de la apertura del concurso y por ello, como dice la Exposición de motivos de la Propuesta, responde a un complejo equilibrio entre el interés de concurso y la protección “de las expectativas legítimas de la contraparte”. En palabras del pre-legislador europeo (cdo. 5):

“Para proteger las expectativas legítimas de la contraparte del deudor, cualquier interferencia con la validez o la exigibilidad de un acto jurídico debe ser proporcional a las circunstancias en las que dicho acto se perfecciona.”

De hecho, la invocación del principio de proporcionalidad en este contexto parece querer limitar la fuerza rescisoria o revocatoria del procedimiento concursal: los actos sólo deben rescindirse si y en la medida en que ello sea necesario para satisfacer los fines del concurso. Por eso, no se acaba de entender bien que la Directiva sea de mínimos en este punto y deje a los Estados miembros la posibilidad de ir más allá. Según el Artículo 5:

La presente Directiva no impedirá que los Estados miembros adopten o mantengan disposiciones relativas a la nulidad, anulación o inoponibilidad de los actos jurídicos perjudiciales para la generalidad de los acreedores en el marco de un procedimiento de insolvencia, cuando dichas disposiciones prevean una protección de la generalidad de los acreedores superior a la prevista en el capítulo 2 del presente título.

La formula tan genérica de este precepto permite a los Estados miembros ampliar los motivos de rescisión concursal, el alcance o sus plazos. La expansión de esa fuerza rescisoria va en detrimento de la seguridad del tráfico y en consecuencia, parecería más justificado que la Directiva fuese de mínimos y de máximos, aunque formulada en términos más neutrales o abiertos. Como sucede en otros ámbitos, hablar de “directiva de mínimos” en el ámbito del Derecho privado es siempre delicado. Y, de hecho, más adelante vamos a ver que algunos preceptos de la Propuesta se formulan como regla de máximos, i.e. como límites al alcance de las rescisorias concursales fundados en la protección de las expectativas legitimas de la contraparte del deudor concursado.

III. TERMINOLOGIA

En general, las Directivas europeas no son muy precisas en su terminología técnico-jurídica. Y esto tiene una sencilla explicación. Son normas destinadas a aplicarse en una pluralidad de ordenamientos jurídicos, con dogmáticas jurídicas y esquemas conceptuales muy diferentes, y por ello, utilizan sinónimos, conceptos amplios, neutrales o funcionales. Conceptos que, como ha dicho el Tribunal de Justicia en numerosas ocasiones, no deben leerse con las lentes de un Derecho nacional particular. Por ello, pese a que la Propuesta habla de “acciones revocatorias”, son funcionalmente equivalente a nuestras acciones rescisorias concursales. Esos términos no deben leerse con un diccionario jurídico español: lo importante es entender lo que quiere decir la norma europea y a lo que nos obliga. La precisión dogmático-conceptual corresponde a la fase nacional de implementación(4). Por ello también, pese a que la Propuesta dice que los actos se declaren “nulos, anulables o inoponibles”, los Estados miembros pueden utilizar otras categorías dogmáticas más apropiadas (por ejemplo, que se declaren ineficaces o se rescindan), la clave desde el punto de vista de la Directiva es respetar las consecuencias o remedies que ella establece en los artículos 9 a 12. En la propuesta de Directiva, a pesar de la referencia a la nulidad o anulabilidad, la rescisorias atacan actos jurídicos que, en principio, son perfectamente válidos y eficaces conforme a las reglas generales del Derecho común y, por lo tanto, que sólo se ven afectados en caso de concurso.

Más enjundia puede tener la coherencia con otras acciones y con el régimen general del Derecho común, no sólo en cuanto a la tipología sino en cuanto a sus consecuencias. En principio, estas acciones rescisorias concusales no impiden otras acciones de reintegración basadas en el Derecho común o general como las de nulidad o anulabilidad, o incluso las acciones paulianas. El artículo 9.6 de la Propuesta refleja esta idea de no perjudicar las acciones de impugnación extraconcursales. No obstante, en determinados ordenamientos, como el nuestro, puede haber cierto solapamiento: al introducir una rescisoria concursal basada en el fraude que se retrotrae cuatro años atrás, surge inmediatamente la duda de su relación con una revocatoria general prevista en la normativa civil (las paulianas del Derecho común, vid. Art. 1111 Código Civil). Sobre esto volveré más adelante.

IV. REQUISITOS GENERALES

La estructura de la Propuesta es relativamente simple y para nosotros familiar. Primero establece las condiciones para rescindir un acto (Arts. 4-8) y a continuación las consecuencias jurídicas de esta rescisión (Arts. 9-11). Como hemos advertido, la terminología no debe llamar a engaño: aunque habla de “declarar nulos”, las consecuencias no son necesariamente las generales de la nulidad, i.e. de la nulidad o anulabilidad regulada en la normativa civil.

Para definir las acciones rescisorias, la Propuesta establece unas condiciones generales en el artículo 4 (que se corresponde con el para. 129 InsO), y a continuación unas condiciones especiales que definen tres tipos de acciones: las preferencias (vid. paras. 130-131 InsO), los actos jurídicos gratuitos o con una contraprestación manifiestamente inadecuada (vid. para. 132 InsO) y los actos fraudulentos (vid. para. 133 InsO). El articulo 4 es en si incompleto ya que no tiene virtualidad si no concurren las condiciones que exigen los siguientes(5). En todo caso, hay que tener en cuenta que el artículo 12 de la Propuesta salvaguarda las reglas nacionales que se hayan adoptado al amparo de la Directiva sobre reestructuración preconcursal (vid., en nuestro caso, Arts. 665-670 LC).

En principio, los actos amparados por esas reglas quedan protegidos aunque el subsiguiente concurso se abra en un Estado miembro distinto al Estado donde se haya homologado la reestructuración preconcursal, si entre medias el deudor ha desplazado su centro de los intereses principales. Así, por ejemplo, si el plan de reestructuración se ha homologado por un juez español y posteriormente el deudor traslada su centro de intereses principales a Portugal, donde se abre un subsiguiente concurso, el juez portugués debería respetar la protección prevista en los artículos 665 y ss. LC. La cuestión más interesante es el fundamento normativo de esta conclusión. A mi juicio, esa protección debe fundamentarse directamente en el reconocimiento de los efectos del preconcurso abierto en España y su conformidad con el artículo 17.1 de la Directiva 2019/1023. No obstante, en última instancia, el interesado siempre podría beneficiarse del juego del artículo 16 del Reglamento europeo de insolvencia. Por otro lado, es cierto que los artículos 665 y ss. LC están redactados presumiendo que el eventual concurso se abre en España y por consiguiente, toma como referente el régimen de rescisorias español. Por ello, esa protección dentro de un procedimiento concursal regido por un Derecho distinto precisará de ciertas adaptaciones. La armonización europea facilitará el cumplimiento de esta exigencia de adaptación normativa.

Es algo más discutible, en cambio, que los privilegios crediticios que goza la nueva financiación o la financiación interina deban ser reconocidos en el concurso extranjero (cfr. Art. 17.2 Directiva 2019/1023).

El artículo 4 de la Propuesta es una regla general que simplemente señala que cualquier “acto jurídico” que se haya perfeccionado antes de la apertura del procedimiento concursal en perjuicio de la generalidad de los acreedores pueda ser declarado nulo en las condiciones previstas en los artículos siguientes. Aunque en este sentido es fundamentalmente una “norma de remisión”, tanto al supuesto de hecho como a la consecuencia jurídica, hay algunos elementos que sí tienen un componente normativo. En concreto, el término “acto jurídico”, el momento de su “perfección” y el “perjuicio para la generalidad de acreedores”.

El término “acto jurídico” -tomado del texto en ingles del Reglamento Europeo de insolvencia (vid. Art. 7 (2) (m))- se define como “toda conducta humana, incluida una omisión, que produzca efectos jurídicos” (Art. 2 (f)). En la medida en que estas normas tienen o pueden tener un efecto disuasorio (de llevar a cabo actos en perjuicio de los acreedores), sólo se contemplan “conductas humanas”, no otros hechos que puedan tener trascendencia jurídica. A diferencia de nuestra Ley Concursal que habla de “actos…realizados por el deudor” (Art. 226 LC), la propuesta emplea un término más amplio o neutral: aclara que incluye la “omisiones” y no lo restringe a que sean actos de deudor concursado. Se supone que esta definición tan amplia se ve luego compensada o restringida por las condiciones precisas que se exigen para rescindir un acto en los artículos siguientes. Como se explica en los considerandos:

“El ámbito de aplicación de los actos jurídicos que podrían ser impugnados con arreglo a las normas sobre acciones revocatorias debe establecerse de manera amplia, con el fin de abarcar cualquier comportamiento humano con efectos jurídicos. El principio de igualdad de trato de los acreedores implica que los actos jurídicos también deben incluir las omisiones, ya que no supone ninguna diferencia significativa que los acreedores sufran un perjuicio como consecuencia de una acción o de la pasividad de la parte afectada. Por ejemplo, es indiferente que un deudor renuncie activamente a un crédito frente a su deudor o que permanezca pasivo y acepte la prescripción de dicho crédito. Otros ejemplos de omisiones que pueden ser objeto de acciones revocatorias son la omisión de impugnar una sentencia desfavorable u otras resoluciones de órganos jurisdiccionales o autoridades públicas, o la omisión de registrar un derecho de propiedad intelectual e industrial” (cdo. 6).

Como este considerando aclara, se incluyen las omisiones de realizar determinados actos que tienen efectos legales y pueden perjudicar a los acreedores(6). Estas omisiones son, por ejemplo, dejar prescribir una acción, no impugnar una sentencia, no terminar un contrato muy oneroso, o no registrar un derecho de propiedad industrial(7). Si la idea es proteger el interés de los acreedores y la par conditio, no hay razones prácticas para excluir las omisiones en la medida en que éstas pueden causar también un perjuicio a aquéllos. Lo que, como vamos a ver, no es tan fácil es determinar las consecuencias concursales de “revertir” estas omisiones(8).

Y concluye aclarando que no se limita a los actos realizados por el deudor.

“Por la misma razón, las normas de revocación no deben limitarse a los actos jurídicos realizados por el deudor, sino que también deben incluir los actos jurídicos realizados por la contraparte o por un tercero.”

Por ejemplo, entre estos actos realizados por un tercero, se incluirían el pago de la deuda por una filial del deudor concursado, que luego tiene una contragarantía frente a éste o cuando el deudor principal -la matriz- gozaba de un derecho a compensar frente a un acreedor suyo que ahora se ve frustrado por el pago(9). Igualmente, cuando un deudor del concursado adquiere un crédito de un tercero para luego compensarlo frente con un contra-crédito del concursado(10). No obstante, como vamos a ver, los actos de terceros sólo son impugnable en un tipo de muy particular de rescisorias, las preferencias (infra).

Además, esos “actos” deben haberse “perfeccionado” antes de la apertura del procedimiento concursal, momento que viene determinado por el Derecho nacional. El concepto de “momento de perfección del acto” se explica de forma algo críptica en el mismo considerando 5:

“Habida cuenta de que las acciones revocatorias tienen por objeto revertir los efectos perjudiciales para la masa del acto jurídico, procede referirse a la finalización de la causa de este perjuicio (“the completion of the cause for this detriment”) como el momento pertinente, a saber, el perfeccionamiento del acto jurídico en lugar de la ejecución de la prestación. Por ejemplo, en el caso de las transferencias de dinero electrónico, el momento pertinente no debe ser cuando el deudor ordene a la entidad financiera que transfiera el dinero a un acreedor (ejecución del acto jurídico), sino cuando se efectúe el abono en la cuenta de este (perfeccionamiento del acto jurídico)”.

Aunque es muy poco preciso, lo que este considerando parece querer decir es que, en ese ejemplo, el acto no se ha perfeccionado “antes de la declaración de apertura” si ésta se produce ente la orden de transferencia y el abono en la cuenta del acreedor. La razón es que se supone que si se perfecciona después, i.e. cuando se completa la causa del perjuicio (=se produce o materializa el perjuicio), se aplicarán las restricciones legales derivadas del régimen propiamente concursal y normalmente el acto es invalido, sin necesidad de rescindirlo.

Esto no deja de plantear alguna dificultad. Tras la declaración de apertura del concurso, se aplicarán los límites legales a las facultades patrimoniales del concursal (vid. Art. 106 LC). Pero en el ejemplo, se supone que el concursado cuando dió la orden fue antes de la declaración de apertura, con lo que no juegan estos límites. Y sin embargo, se considera un acto posterior, con lo que tampoco sería susceptible de rescisión concursal. En el contexto de la trasposición de la Directiva debe prestarse particular atención para no deja huecos temporales entre uno y otro régimen.

En el caso de una omisión, el “acto jurídico” se entendería perfeccionado cuando cristaliza su efecto; por ejemplo en el caso de una ejecución de un acreedor sin oposición del deudor cuando se embargan los bienes(11). La propuesta de Directiva no armoniza el momento de apertura del concurso, por ello es tarea del legislador nacional coordinar ambos para, como hemos advertido, que no haya lagunas temporales.

A este respecto, puede ser oportuno hacer otra consideración. La Propuesta, como vamos a ver, establece como dies a quo la solicitud de apertura del procedimiento concursal. Nuestra Ley Concursal, en cambio, ha vinculado el inicio del cómputo del plazo a la comunicación de apertura de negociaciones con los acreedores, en caso de que se hubiese hecho (vid. Art. 226.2 LC). En la medida en que la Propuesta es de mínimos, esta regla no plantearía problemas de compatibilidad con el régimen armonizado. Tampoco debería plantear problemas de compatibilidad la aplicación de las acciones rescisorias a los actos realizados durante la fase de cumplimiento del convenio (vid. Art. 405.2 LC).

Por último, se exige con carácter general que la acción u omisión sea perjudicial para “la generalidad de los acreedores”(12). Incluye una reducción del activo (venta a bajo precio o donaciones), un incremento del pasivo (una fianza) o una garantía a favor de obligaciones preexistentes. Es un requisito general que luego se concreta en cada uno de los supuestos o tipos de acciones rescisorias: o bien cuando reduce el valor neto de la masa activa (i.e. se reduce el dividendo distribuible entre los acreedores) o perjudica la par conditio (infra). La clave es si los acreedores en su conjunto estarán mejor sin la transacción que con la transacción. Por eso, los autores intelectuales de la propuesta afirman que se incluyen tanto las desventajas directas, que reduce inmediatamente el valor de la masa, como indirectas, por ejemplo cuando un inmueble se vende y se convierte en dinero que se gasta(13). No cubriría, en cambio, el caso en que se perjudica a un acreedor individual (como en la acción pauliana)(14).

V. CONDICIONES ADICIONALES: TIPOLOGÍA

El artículo 4 establece los requisitos generales para rescindir un acto, pero no son suficientes. A continuación se establecen condiciones adicionales que intentan ofrecer una régimen más afinado en esa ponderación entre la protección de los intereses del concurso y la seguridad del tráfico jurídico. En concreto, se recogen tres supuestos típicos de acciones rescisorias extraídos del Derecho comparado: las preferencias, las disposiciones sin contraprestación suficiente y los actos en fraude de acreedores(15). Aunque las tres tienen elementos comunes, descansan sobre fundamentos distintos: asegurar la igualdad de trato de los acreedores, maximizar el valor de la masa activa o sancionar las conductas fraudulentas. La Propuesta se basa en la idea de que el grado de reprochabilidad en cada caso va de menos a más, igual que la necesidad de proteger las expectativas de la contraparte, y por eso varía, también de menos a más, el plazo de alcance de las acciones rescisorias y las condiciones.

1. Preferencias

A. Ámbito de aplicación

El artículo 6 contempla el primer tipo de acto rescindible: las llamadas “preferencias”. Se trata de actos jurídicos que hayan beneficiado la posición de un acreedor (o de un grupo de acreedores) mediante la satisfacción de su crédito, la constitución de garantías o de cualquier otra forma, en un plazo inmediatamente anterior al concurso. El fundamento de su rescisión no es tanto la mayor satisfacción de los acreedores cuanto la igualdad de trato (la par conditio) y desincentivar comportamientos torticeros en la fase inmediatamente anterior a la apertura del concurso, típicamente cuando el deudor está ya en estado de insolvencia. Y, por consiguiente, tienen también un efecto disuasorio o preventivo de este tipo de conductas.

Conforme a este precepto, son rescindible los actos jurídicos que beneficien a un acreedor o a un grupo de acreedores mediante “la satisfacción del crédito, la constitución de garantías o cualquier otra forma de satisfacción del acreedor beneficiado”. Tienen en común que son actos de disposición relativos a un crédito preexistente. El acreedor recibe algo que trae causa de su crédito, pero que le coloca en una posición mejor de la que estaría si el acto no se hubiese llevado a cabo. El supuesto típico es el de un acreedor que recibe un pago, total o parcial, o una garantía, antes del concurso. Incluye el cobro mediante un procedimiento de ejecución individual: en principio, a los efectos del fin de protección de la norma es irrelevante que haya cobrado mediante un pago voluntario o tras un procedimiento de ejecución individual. O dicho de otro modo, no hay razón suficiente para proteger más al acreedor que cobra al margen del concurso mediante un procedimiento de ejecución forzosa que al que lo hace mediante un pago voluntario (otra cosa es que en el primer supuesto haya que descontar los gastos). En el caso de una compensación que opera ope legis, no hay “acto jurídico” como tal, y por ello la Propuesta arranca de que lo que se puede rescindir, en su caso, es el acto que da lugar a esa compensación (la creación del derecho a compensar), ya que el acreedor que compensa se ve beneficiado igual que uno que cobra (cfr. STS 170/2021, de 25 de marzo). Otros actos son la modificación de un contrato, el incremento del tipo de interés, la renuncia a un crédito o a una excepción procesal, o el reconocimiento de una deuda litigiosa. La expresión “de cualquier otra forma” quiere incluir estos otros actos. En cambio, el pago de una deuda garantizada no puede entenderse que perjudique la par conditio si el valor de la garantía cubre la deuda; pero la propuesta no lo excluye de la aplicación de la regla y por lo tanto, no descarta casos en los que el pago de un acreedor garantizado en el periodo inmediatamente anterior a la apertura del concurso sea perjudicial para el resto de los acreedores(16).

Como hemos dicho, no es necesario que el acto impugnado lo realice directamente el deudor. Así, por ejemplo, se puede incluir el pago de un tercero que luego pretende subrogarse o ejercitar una acción de repetición con la que compensar una deuda propia(17).

Las “preferencias” como tales no están tipificadas en nuestro régimen de rescisorias concursales salvo parcialmente en el artículo 227 II (pago anticipado) y 228.2º y 3º (garantía a favor de obligaciones preexistentes y pago anticipado de obligaciones garantizadas), pero la jurisprudencia ha desarrollado una solución en gran medida equivalente (vid. entre otras muchas, STS 629/2012, de 26 de octubre).

B. Condiciones

A partir de aquí, esos actos son rescindibles bajo dos condiciones más: una objetiva y una subjetiva.

Se exige que el deudor estuviese en insolvencia cuando se realizó el acto en cuestión, ya que su fundamento es el principio de igualdad de trato y el cobro en moneda de concurso (=par conditio). Se trata de adelantar el régimen sustantivo de la declaración de insolvencia al momento de insolvencia real o fáctica, lo que es coherente con un efecto incentivador de la apertura del concurso y desincentivador de la “carrera de los acreedores”. La idea subyacente es que las reglas sobre ejecución colectiva, por contraposición a las de ejecución individual, se deben aplicar desde el momento en que el deudor es insolvente.

En concreto, según la Propuesta, se podrán rescindir aquellos actos que se hayan llevado a cabo:

- en un plazo de tres meses antes de la presentación de solicitud de apertura del concurso, a condición de que el deudor no haya podido pagar sus deudas vencidas, esto es, cuando ya se encontraba en estado de insolvencia actual. Los 3 meses coinciden con el plazo que los administradores tienen para pedir el concurso según la Propuesta (vid. Art. 36).

- O tras la presentación de la solicitud de apertura del procedimiento de insolvencia, pero antes de la declaración de apertura. Si se han presentado varias solicitudes, desde la primera admisible (aunque se dé un trato preferente a otra).

Como el principio inspirador es el de igualdad de trato, se exige que el deudor se encontrase en estado de insolvencia actual cuando se realizó el acto en cuestión. En términos de la Propuesta, que “no haya podido pagar sus deudas vencidas”, salvo que el pago se haya hecho después de la solicitud en cuyo caso esa condición no tendría sentido.

La otra condición es de naturaleza subjetiva, aunque se vincula a la forma de satisfacción del acreedor beneficiado. Siguiendo a la normativa alemana, la propuesta distingue entre las llamadas “coberturas congruentes” y “coberturas incongruentes” (vid. cdo. 8 de la Propuesta y paras. 130 y 131 InsO): los actos jurídicos en los que el acreedor recibe lo que se le debe y cuando se le debe (coberturas congruentes) y aquellos en los que el acreedor recibe algo distinto de lo debido o en un plazo anterior a su vencimiento (cobertura incongruente). La distinción se vinculada a la idea de que las expectativas del acreedor no son igual de dignas de protección si recibe lo que se le debe y cuando se le debe; o en otro caso. Las coberturas incongruentes son sospechosas y por eso se protegen menos que las congruentes. En concreto: se exige un elemento subjetivo en esta últimas, que el deudor conozca o haya debido conocer la insolvencia del deudor. La idea es proteger en mayor medida las expectativas legitimas del deudor de buena fe, que se presume que es quien cobra lo que se le debe y cuando se le debe.

Las coberturas incongruentes abarcan, en particular, los pagos anticipados, la satisfacción con medios de pago inusuales e.g. una dación en pago, la constitución de garantías a favor de un crédito previamente no garantizado (y que no estuviesen comprometidas), la concesión de un derecho extraordinario de resolución u otras modificaciones no previstas en el contrato, la renuncia a excepciones o el reconocimiento de deudas litigiosas (vid. cdo. 8). La pregunta es si el acreedor tenía derecho a recibir exactamente lo que recibió y cuando lo hizo; o no(18). Estos últimos son rescindibles en todo caso, si se cumple la condición objetiva mencionada.

En el caso de las coberturas congruentes, los actos jurídicos solo pueden rescindirse si, además de concurrir el estado de insolvencia, el acreedor sabía o debería haber sabido que el deudor se encontraba en este estado o que se había presentado una solicitud de apertura del procedimiento concursal. El elemento subjetivo o mental es del acreedor. Para facilitar la aplicación de esta condición, se añade una regla que invierte la carga de la prueba: el conocimiento se presume si se trata de personas especialmente relacionadas con el deudor (infra).

C. Excepciones

Por último, la Propuesta prevé determinados tipos de actos jurídicos que no pueden rescindirse, aunque se cumplan las dos condiciones mencionadas. Tal y como esta formulada, y a pesar de lo que afirma el Artículo 5 (supra), esta salvaguarda es “de máximos”, ya que es una obligación para los Estados Miembros de proteger ciertas transacciones. En concreto, se prevén tres excepciones a la rescisión de preferencias.

En primer lugar, los actos jurídicos realizados directamente a cambio de una contraprestación equitativa en beneficio de la masa del concurso (vid. para. 142 InsO; en nuestro Derecho, el equivalente sería el Art. 230.1º LC). Estos actos jurídicos tienen normalmente por objeto apoyar la actividad ordinaria del deudor. Los actos jurídicos a los que se aplique esta excepción deben tener una base contractual y exigir el intercambio directo de las prestaciones mutuas, pero no necesariamente un intercambio simultáneo de prestaciones, ya que, en algunos casos, pueden producirse retrasos inevitables debido a circunstancias prácticas. Lo que parece querer excluirse del juego de la excepción, y por lo tanto considerar rescindibles, son pagos excesivamente anticipados u operaciones de financiación implícita, en los que la contraparte asume el riesgo de insolvencia del deudor. Por eso la Propuesta exige que sean realizados “directamente a cambio de una contraprestación” (la idea está inspirada en el para. 142 (2) InsO). En todo caso, la contraprestación en dichos actos jurídicos debe tener un valor equivalente al acto de disposición del deudor -debe ser “justa”-y debe beneficiar a la masa y no a un tercero. Esta excepción debe aplicarse, por ejemplo, al pago de materias primas, salarios u honorarios por servicios prestados, en particular por los asesores jurídicos o económicos; al pago en efectivo o con tarjeta de bienes necesarios para la actividad diaria del deudor; a la entrega de bienes, productos o servicios a cambio de una remuneración; a la creación de un derecho de garantía contra el desembolso del préstamo; al pago anticipado de tasas públicas a cambio de una contraprestación (por ejemplo, acceso a locales o instituciones públicos; vid. cdo. 9). Se incluyen los actos ordinarios en el curso de los negocios, aunque se formula en términos más amplios y neutrales: en concreto, se utiliza el concepto de contraprestación justa y no de actividad empresarial ordinaria para abarcar al deudor que no tiene la condición de empresario.

Tal y como esta formulada la regla no está del todo clara la relación entre esta excepción y la condición general que prevé el artículo 4, que exige que los actos sean en todo caso “en perjuicio de la generalidad de los acreedores” pues probablemente muchos de ellos no lo sean. Repárese en que este articulo exige siempre esa condición general y el artículo 6.3 establece una excepción cuando sean “a cambio de una contraprestación justa en beneficio de la masa del concurso”(19).

En segundo lugar, los pagos de letras de cambio o cheques cuando el Derecho aplicable a éstos deniegue los créditos del beneficiario derivados de ellos contra otros deudores de letras o cheques, como los endosantes, el librador o el librado si aquél (el beneficiario) rechaza el pago del deudor (vid. para. 137 InsO). En este caso, el importe abonado en la letra o el cheque deberá ser restituido por el último endosante o, en caso de que este último haya endosado la letra por cuenta de un tercero, por dicho tercero, si el último endosante o el tercero sabían o deberían haber sabido que el deudor no estaba en condiciones de pagar sus deudas vencidas o que se había presentado una solicitud de apertura de un procedimiento de insolvencia en el momento del endoso o de haberlos cedido. Este conocimiento se presumirá si el último endosante o el tercero fueran una parte estrechamente vinculada al deudor.

La razón de esta excepción es que el acreedor cambiario puede perder (bajo el régimen aplicable) el regreso contra los endosantes anteriores si rechaza el pago que le ofrece el deudor. Sabiendo que es rescindible, podría querer rechazarlo, pero si lo hace pierde el regreso, por eso esta excepción viene a decirle: no se preocupe, cobre usted que este pago no es rescindible. No obstante, se añade que la masa podrá recuperarlo del tercero si era de mala fe.

Por último, se excepcionan también las garantías financieras y las operaciones beneficiadas por la normativa de firmeza de conformidad con las normas de transposición de las Directivas correspondientes (Directiva 98/26/CE y 2002/47/CE). Tal y como esta redactada esta excepción no alcanzaría los contratos de derivados cuando no estén acompañados de una garantía financiera.

La Propuesta no blinda estas operaciones, sino que se remite al régimen especial aplicable a las garantías financieras y las operaciones beneficiadas por la normativa de firmeza, y se formula como regla de máximos: “los Estados velarán por que no puedan declararse nulos los siguientes actos jurídicos”. Sin embargo, nuestro Derecho no otorga una protección absoluta a estas operaciones, pues permite su rescindibilidad sujeta a que el administración concursal pruebe que se han realizado en fraude de acreedores (vid. Art. 15.5º Real-Decreto ley 5/2005) y también la propia Directiva de garantías financieras (vid. cdo. 11 Directiva 2002/47). Estas reglas seguirán aplicándose.

La Propuesta no tiene reglas sobre carga de la prueba por lo que remite esta cuestión al Derecho nacional, salvo por lo que atañe a las presunciones de conocimiento de las personas especialmente relacionadas. En todo caso, lo más razonable siguiendo el régimen general, es concluir que la concurrencia de las condiciones para la rescisión debe probarlas el administrador concursal y la concurrencia de alguna excepción el beneficiado. Esto es, por lo demás, coherente con esas presunciones que sí recoge la Propuesta.

2. Actos lesivos para la masa

El artículo 7 establece el segundo tipo o categoría de actos rescindibles: actos jurídicos realizados gratuitamente o con una contraprestación manifiestamente inadecuada (vid. para. 132 InsO; en nuestro Derecho, se encajarían en la cláusula general del Art. 226 y en la presunción del Art. 227 I o del 228.1º LC). Este segundo tipo de acción rescisoria, basada en la lesividad del acto, es una solución eficaz contra los posibles esfuerzos del deudor por poner los activos fuera del alcance de sus acreedores transfiriéndolos a terceros, como miembros de la familia o sociedades patrimoniales, al tiempo que sigue teniendo la posibilidad de utilizarlos. A diferencia de las preferencias, no se trata tanto de proteger la par conditio, sino de maximizar el valor la masa activa. No se requiere que el deudor esté en estado de insolvencia, ni tampoco una intención mental específica, ni del deudor ni de la contraparte. Es una definición objetiva del perjuicio, pero es razonable pensar que, en este tipo de actos, la reprochabilidad de la conducta de la contraparte es mayor que en el caso de las preferencias y por ello su tutela está menos justificada. O, en otros términos, la confianza de quien recibe un regalo o un activo a un precio injustificadamente bajo es menos digna de protección y por ello, la seguridad del tráfico se ve menos comprometida.

La regla comprende los actos gratuitos o “a bajo precio” (mixto con donación). En este segundo caso, y para intentar recudir la vaguedad de la regla, la propuesta exige que sean “con una contraprestación manifiestamente inadecuada”. Aunque su aplicación requiere un análisis caso por caso, la falta de equivalencia entre las prestaciones debe ser manifiesta o significativa. La única excepción que expresamente se contempla son los obsequios y donaciones de valor simbólico, por ejemplo, regalos de empresa, de cumpleaños, por razones humanitaria pero siempre que sean de escaso valor (“las liberalidades de uso”, en palabras del Art. 227 LC).

En este caso, y a diferencia del anterior, la Propuesta limita la rescindibilidad a que sean actos del deudor, no de un tercero. El plazo de retroacción es de un año desde la solicitud de apertura del concurso y se repite la regla que hemos visto para el caso de pluralidad de solicitudes de apertura. Como es una norma de mínimos, el plazo se puede extender o hacerlo, por ejemplo, sólo para las personas especialmente relacionadas con el deudor concursado.

3. Actos fraudulentos

El artículo 8 recoge el tercer y último tipo de actos rescindibles, las acciones fraudulentas intencionadas, es decir, los actos jurídicos cuya finalidad es defraudar a los acreedores. El fundamento es algo distinto de los dos anteriores: las preferencias buscan fundamentalmente garantizar las par conditio; las transacciones gratuitas o a bajo precio, la integridad de la masa y en este sentido la máxima satisfacción de los acreedores; estas últimas se fijan en el elemento intencional. Es una variación de las paulianas o revocatorias, pero no se requiere un daño a un acreedor concreto, ni por consiguiente su efecto es de restitución relativa y parcial. El precepto establece que son actos por los que “el deudor ha causado intencionalmente un perjuicio a la generalidad de acreedores”. Como el supuesto anterior, sólo alcanza los actos del deudor, no de un tercero. Adicionalmente, se incluye un elemento subjetivo en la contraparte y un elemento temporal

En relación con el primero, no basta la intención del deudor de perjudicar a sus acreedores; se exige que la contraparte “conociera o debiera haber conocido” esa intención, ya que al fin y al cabo es quien va a padecer las consecuencias. No obstante, al exigir este concilio, la causa será, en bastantes ocasiones, torticera y por ello se puede solapar con las acciones de nulidad bajo el Derecho común. La norma además incluye expresamente el dolo eventual: la contraparte sabía o “debería haber sabido” las intenciones del deudor. Para facilitar la carga de la prueba, la regla introduce la presunción de conocimiento de las personas especialmente relacionadas. El conocimiento por la otra parte de que el deudor perseguía causar un perjuicio a sus acreedores se presume, iuris tantum, si se trata de una persona especialmente relacionada (“estrechamente vinculada” en los términos de la Propuesta) (infra).

En segundo lugar, establece un límite temporal pero que va más allá de los plazos establecidos en los supuestos anteriores. Como lo que se sanciona es una conducta particularmente reprochable el periodo se extiende hasta 4 años, si bien los Estados miembros pueden ir más lejos. El dies a quo es la fecha de presentación de la solicitud de insolvencia y si hay varias el momento en que se haya presentado la primera, pero -como en los casos anteriores- se incluye también el periodo que puede transcurrir entre dicha solicitud y la declaración de apertura.

La duda que surge a partir de la introducción de esta rescisoria concursal basada en el fraude es su compatibilidad con las acciones paulinas del Derecho común(20). En principio, la Propuesta no impide mantener una regla general sobre las paulianas en el código civil (basada en el daño a un acreedor o acreedores particulares y con efecto relativo y parcial) siempre que no perjudique o interfiera con ella, aunque en el momento de transposición de la Directiva deberá aclararse cómo se cohonestan ambas.

Como el plazo es prácticamente el mismo, los rasgos tipológicos deberían vincularse a la mayor o menor objetivación del fraude y al círculo de personas afectadas. Así, por ejemplo, mientras que en la Propuesta no se define por referencia a acreedores existentes en el momento del acto de disposición que hayan visto perjudicada la realización de su crédito, en nuestro Derecho sí es así(21).

VI. PERSONAS ESTRECHAMENTE VINCULADAS

Como hemos visto, la propuesta establece ciertas presunciones para facilitar la aplicación judicial de las reglas anteriores. Las partes estrechamente vinculadas al deudor, como los familiares en caso de que el deudor sea una persona física o los socios o administradores que desempeñen funciones decisorias en relación con un deudor persona jurídica, suelen disfrutar de una ventaja en materia de información con respecto a su situación financiera. Por ello, se establecen una serie presunciones jurídicas sobre el conocimiento de las circunstancias en las que se basan las acciones rescisorias cuando la otra parte implicada en el acto jurídico rescindible sea una parte estrechamente vinculada al deudor. Estas presunciones son iuris tantum y tienen por objeto invertir la carga de la prueba en beneficio de la masa del concurso.

El concepto de “parte estrechamente relacionada” con el deudor se define en el artículo 2 (q) de la Propuesta (que coincide prácticamente con el para. 138 InsO; el equivalente en nuestro Derecho, aunque con alguna diferencia significativa, son los Arts. 282 y 283 LC). La definición combina una caracterización general de personas estrechamente vinculadas y una lista no exhaustiva de éstas. En primer lugar, se incluye una definición en términos generales: son personas, incluidas las personas jurídicas, “con acceso preferente a información no pública sobre los negocios del deudor”. Es cierto que esta caracterización no resulta muy coherente con su intención de ser reglas que facilitan la carga de la prueba: en las presunciones no tiene mucho sentido que los hechos indiciarios sean tan imprecisos y fácticos. Más sentido tiene la enumeración de personas que, por definición, encajan en dicho concepto y que ya si cumple esa función facilitadora de la prueba. A estos efectos, la Propuesta distingue en función de que el deudor sea persona física o jurídica.

Cuando el deudor sea una persona física, las personas estrechamente vinculadas son, en particular: (a) el cónyuge o la pareja del deudor; (b) los ascendientes, los descendientes y los hermanos del deudor, del cónyuge o de la pareja, y los cónyuges o parejas de estas personas; (c) las personas que viven en el hogar del deudor; (d) las personas que trabajan para el deudor en virtud de un contrato de trabajo con acceso a información no pública sobre los negocios del deudor, o que realizan de otro modo tareas a través de las cuales tienen acceso a información no pública sobre los negocios del deudor, incluidos asesores, contables o notarios; (e) las entidades jurídicas en las que el deudor o una de las personas mencionadas anteriormente sean miembros de los órganos de administración, dirección o supervisión, o desempeñen funciones que implican el acceso a información no pública sobre los negocios del deudor.

Cuando el deudor sea una persona jurídica, las personas estrechamente vinculadas son, en particular: (a) todos los miembros de los órganos de administración, dirección o supervisión del deudor; (b) los socios con una participación mayoritaria en el deudor (es importante señalar que en la versión inglesa habla de “participación de control”, no “mayoritaria”); (c) las personas que desempeñan funciones similares a las desempeñadas por las personas contempladas en el punto (a); (d) las personas estrechamente vinculadas, de conformidad con el párrafo anterior (relativo a las personas físicas), a las personas enumeradas en los incisos (a), (b) y (c) precedentes, lo que incluye, por ejemplo, a los familiares de los miembros del consejo de administración. También a otras sociedades del grupo(22), aunque el tenor del precepto no es absolutamente claro a este respecto.

La Propuesta aclara que la vinculación debe existir en el momento de perfección del acto objeto de rescisión o dentro de los tres meses precedentes (Art. 3).

En la medida en que la Propuesta es de mínimos, no habría problemas para incluir en el momento de su transposición algunos casos recogidos en nuestra Ley Concursal pero no incluidos en aquélla, o ampliar la definición en casos particulares (por ejemplo, el de los socios). Por el contrario, no se podrían excluir casos contemplados en la Directiva y no comprendidos dentro de esa calificación en nuestro Derecho vigente.

Repárese en que en nuestra LC, la calificación de personas especialmente relacionadas con el deudor tiene relevancia no sólo a los efectos de las acciones rescisorias sino particularmente para la calificación de los créditos (Art. 281 LC), y tal vez sea preciso introducir algún matiz en uno y otro caso, pues su función no es exactamente la misma.

VII. CONSECUENCIAS

Los artículos 9 a 11 de la Propuesta determinan las consecuencias generales de las acciones rescisorias (inspirados también en los paras. 143-146 InsO; en nuestro ordenamiento corresponderían a los Arts. 235-236 LC, con diferencias significativas, en particular por lo que atañe a los derechos de la contraparte). El primero se dedica a las consecuencias generales; el segundo precisa la posición de la contraparte beneficiada por el acto perjudicial; y el último, el alcance de las acciones rescisorias frente a terceros. Más que armonizar la calificación del régimen aplicable (nulidad, anulabilidad o rescisión), intentan buscar una solución funcional, cuyo fin sea compensar o reparar el perjuicio causado por el acto jurídico impugnado. No obstante, como ya hemos adelantado, se trata de actos que pueden ser perfectamente válidos y eficaces conforme a las reglas generales del Derecho común -en la mayoría de los casos, lo son, salvo por lo que atañe a los fraudulentos- pero que, como consecuencia de la insolvencia, se deben deshacer bajo los principios del Derecho concursal, y por ello las consecuencias deben ser coherentes con esta circunstancia.

La Propuesta prevé, en concreto, dos consecuencias: inoponibilidad al concurso del derecho o posición legal adquirido y/o un deber de compensar el perjuicio. Por un lado, los créditos, derechos u obligaciones derivados de actos jurídicos declarados “nulos” -o rescindibles- “no puedan ser invocados para obtener satisfacción de la masa del concurso de que se trate” (art. 9.1). Aunque la formulación es imprecisa, parece claro lo que se persigue. Por ejemplo, si se ha reconocido un derecho o beneficio, ignorándolo; si se ha constituido una garantía, cancelándola; o si se ha dejado prescribir una acción bastaría con entenderla no prescrita. En general se ignora la posición legal adquirida como consecuencia del acto revocado y renace su posición jurídica anterior, típicamente su crédito, con el rango concursal que corresponda.

Y, por otro lado, quien se haya beneficiado del acto jurídico rescindido está obligado a restituir o, en su caso, indemnizar íntegramente a la masa del concurso por el perjuicio causado a los acreedores (art. 9.2). La norma no prejuzga cómo ha de materializarse esta compensación, ni quien está legitimado para elegir el remedio: revertir la transacción o sus efectos, por ejemplo, restitución de un activo, pagando una cantidad de dinero o subrogándose la masa en su posición. Cuando es una transacción a bajo precio, por ejemplo la venta de un inmueble a un valor manifiestamente inferior al de mercado, puede simplemente pagarse la diferencia de precio o deshacerse la operación.

Además, en este caso se aclara que la llamada “desaparición del enriquecimiento”, i.e. el hecho de que el enriquecimiento resultante del acto jurídico rescindido ya no esté disponible -in natura o su equivalente en valor- en el patrimonio de la parte que se haya beneficiado de dicho acto, solo puede invocarse si dicha parte no tenía conocimiento ni debería haber tenido conocimiento de las circunstancias en las que se basa la acción revocatoria. Naturalmente, esta excepción nunca aplica cuando la rescisoria está basada en un elemento intencional (como en las acciones fraudulentas del Art. 8).

Esto, que de nuevo parece estar redactado como otra regla “de máximos”, encaja bien en un modelo donde las rescisorias se subsumen en la lógica de las acciones de enriquecimiento injustificado. No obstante, determinar la consecuencia en estos casos plantea alguna dificultad derivada de que sean las mismas con independencia el tipo de acción rescisoria, salvo ese importante matiz para las fraudulentas. En principio, cuando la contraparte es de buena fe, la lógica debe ser la del enriquecimiento en el momento del acto impugnado; en otro caso, la lógica debería ser indemnizatoria. Así, el régimen puede ser distinto según el tipo de acción en que estemos: en el caso de las previstas en el Artículo 7, si la contraparte ha vendido el bien, debe compensar el valor de lo recibido o hasta del daño causado al concurso si éste es menor. En el ejemplo que se da en el trabajo que sirve de inspiración a la Propuesta, el deudor-concursado vende un inmueble por 100.000; a continuación, el comprador lo revende por 200.000; y ahora, en el momento en que se plantea la acción rescisoria, vale 300.000. En principio, deberá pagar 100.000 a la masa del concurso, pero no los 200.000 pues no se trata de dejarle peor de lo que estaría si la transacción no se hubiese celebrado. En este ejemplo, el perjuicio es haber pagado 100.000 cuando debería haber pagado 200.000(23). En el caso de las acciones fraudulentas, en cambio, sí que puede estar justificado reparar todo el daño.

En los considerandos se aclara que la indemnización debe incluir los frutos, cuando proceda, y los intereses, de conformidad con el Derecho civil general aplicable (cdo. 11), pero habrá que descontar los gastos. También se precisa que el crédito derivado de la rescisión puede cederse a un acreedor o a un tercero (art. 9.4). Y se excluye, lo cual es coherente con lo que vamos a comentar a continuación, la posibilidad de compensar este crédito con un crédito concursal (Art. 9).

La Propuesta establece también un plazo uniforme de prescripción: el plazo para las acciones rescisorias concursales es de tres años desde la apertura del concurso, no desde que el administrador pudo ejercitarla (Art. 9.3).

La Propuesta no armoniza las reglas sobre legitimación, y por lo tanto no prejuzga si y bajo qué condiciones pueden ejercitar estas acciones los acreedores. Pero sí que arranca de que no se trata de una nulidad/anulación/rescisión automática, por operación de la ley o por decisión judicial, sino que debe plantearlas el administrador concursal y él tiene la carga de la prueba del supuesto de hecho de la rescisión, con las excepciones señaladas.

El artículo 10, por su parte, está estrechamente vinculado con el anterior pues también regula las consecuencias de una acción rescisoria ahora por referencia a los derechos de la contraparte beneficiada por el acto perjudicial. En particular, los créditos satisfechos con el acto jurídico rescindido se reactivan. La idea es que el beneficiario no puede estar peor de lo que estaría se el acto no se hubiese rescindido, ni la masa enriquecerse a su costa. Y si es un contrato sinalagmático, la restitución a favor de la contraparte debería considerarse deuda de la masa, pero con una excepción importante (y ajena a nuestro sistema de rescisorias concursales) en función de la simultaneidad de las contraprestaciones(24). Como señala el apartado segundo del artículo 10, toda contraprestación de la parte que se haya beneficiado del acto jurídico declarado nulo, realizada a posteriori o en un intercambio instantáneo por la prestación del deudor en virtud de dicho acto jurídico, será reembolsada con cargo a la masa del concurso en la medida en que la contraprestación siga estando disponible en la masa de forma que pueda distinguirse del resto de la masa del concurso o en que la masa del concurso siga enriquecida por su valor. Por lo tanto, si el intercambio de prestaciones fue simultaneo o la prestación del deudor concursado fue anterior, la restitución se considerará deuda de la masa pero sólo en la medida en que el bien -o su equivalente en valor- permanezcan en ésta. Por el contrario, si la contraprestación del concursado fue posterior, la parte que se haya beneficiado del acto jurídico declarado nulo podrá presentar créditos para la indemnización de la contraprestación. A efectos del orden de prelación de los créditos en el procedimiento de insolvencia, se considerará que este crédito ha nacido antes de la apertura del procedimiento de insolvencia. La idea que subyace a esta regla es que si la prestación de la contraparte fue simultanea o posterior, su restitución debe considerarse deuda de la masa; en cambio, si fue anterior, debe calificarse de concursal porque ella (la parte beneficiada) asumía el riesgo de concurso. Estaba por así decirlo “dando crédito” al deudor. Pero, como acabamos de señalar, incluso en el primer caso se establece que si dicha contraprestación no se puede devolver, porque no está ya en la masa o porque ésta no se ha enriquecido, también es concursal: la razón es que no se podrá devolver por actos imputables al deudor y esto debe asumirlo la contraparte, no los demás acreedores(25).

El artículo 11, titulado impropiamente “responsabilidad de terceros”, trata de la posición de terceros y distingue entre terceros que suceden a título universal y “sucesores” a título individual. Su apartado primero dice algo obvio: todo heredero o sucesor universal de la otra parte del acto jurídico declarado nulo hereda la posición de dicha parte, también en lo que se refiere a las consecuencias jurídicas de las acciones rescisorias. En cambio, los sucesores individuales (“sucesores” en sentido impropio), solo son responsables si adquirieron el activo a título gratuito o a un precio manifiestamente inferior al de mercado o si conocían o deberían haber conocido las circunstancias en las que se basan las acciones rescisorias, con la presunción de este conocimiento en el caso de terceros que sean personas especialmente relacionadas con el beneficiario del acto perjudicial (cfr. Art. 235.4 LC). En principio, quien responde es el beneficiario, no el tercero, salvo cuando no esté justificada su protección porque sabe o debería saber que operación de su causante era rescindible. No se regulan expresamente los derechos del tercero frente a la masa, aunque en principio serán los mismos que tenía su causante sin perjuicio de la posibilidad de repetir contra éste. Naturalmente, en estos casos, se aplica también el plazo de los tres años

VIII. CONSIDERACIONES FINALES

Como se puede deducir de las páginas precedentes, por lo que atañe a las acciones rescisorias, la Propuesta de Directiva presentada por la Comisión esta directamente inspirada en un trabajo académico que, a su vez, recoge el modelo alemán e intenta adaptarlo a los parámetros europeos. Su contenido contrasta estructural y conceptualmente con el sistema de rescisorias concursales establecido en el Derecho español y desarrollado por la jurisprudencia(26). También los presupuestos, los plazos y las consecuencias son, en buena parte, distintos. Si se mantiene el texto de la Propuesta, ello obligará, no a hacer un cambio radical, pero sí a revisar nuestro régimen, a precisar las categorías dogmáticas, asegurar la coherencia interna del sistema también con las acciones de reintegración extraconcursales, en particular las paulianas, y a adaptar las consecuencias a los diferentes tipos de acciones rescisorias. El hecho de que se considere “Directiva de mínimos” no autoriza a hacer cualquier cosa, dentro de esos mínimos. Por otro lado, la Propuesta deja importantes opciones a los Estados miembros que deberán colmarse en el momento de su transposición.

Al hilo de este proceso armonizador, y aunque escapa al objeto de este trabajo, puede ser oportuno reflexionar sobre el régimen internacional y en concreto, sobre su coherencia valorativa con el régimen de excepciones que prevé el Reglamento europeo de insolvencia. En materia de acciones rescisorias, la opción del Reglamento es claramente favorable a la seguridad del tráfico, i.e. a proteger las transacciones realizadas por el deudor antes de la solicitud de apertura del concurso. En principio, un acto sólo puede rescindirse si es rescindible conforma a la lex fori concursus (Art. 7.2 (m)) y también conforme a la lex causae (Art. 16). Esto significa que prevalece la que sea más exigente a la hora de rescindir el acto en cuestión. Es, por decirlo de manera hiperbólica, un régimen “anti-rescisión”. La razón de ser de este régimen es proteger la seguridad el tráfico frente a intromisiones sorpresivas -por excesivas- de la lex fori concursus, como nuestras históricas acciones de retroacción de la quiebra. El régimen de la Propuesta, curiosamente, es de mínimos y por lo tanto, por mantener la hipérbole, “pro-rescisión”. La duda que inmediatamente surge es si ambas políticas legislativas son coherentes. Y si no sería preferible, tras el proceso de armonización europea, suprimir el artículo 16 del Reglamento y aplicar la lex fori concursus, sin excepciones(27).

NOTAS:

(1). Este trabajo se enmarca en el proyecto de investigación “Nuevas perspectivas de la insolvencia internacional: reestructuraciones preconcursales y concursales” (número de referencia PID2022-1400170B-I00) financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación.

(2). En el mismo sentido, Pulgar, J. “Rescisorias concursales y prepack en la propuesta de segunda Directiva de insolvencia: su transposición al Derecho español”, R.D.B.B., 171 (2023) (en prensa), pág. 4 (en el original): “…tomando básicamente como referencia el Derecho alemán en temas de acciones rescisorias”; A. Rojo “Los problemas de la armonización de la legislación concursal española”, R.D.M. 328 (2023) pág. 15 (versión electrónica): “En la Propuesta, la deuda con la legislación alemana es manifiesta.”

(3). Vid R. Bork/M. Veder, Harmonisation of Transactions Avoidance Laws, 2022, en especial págs. 139-282 donde se recoge su propuesta de “ley uniforme” en materia de acciones rescisorias.

(4). Vid, con más detalles, Pulgar, J., loc.cit., pág. 9.

(5). Vid. también Pulgar, J., loc.cit., pág. 13.

(6). Sobre el régimen de las omisiones en nuestro Derecho, vid. por todos y con referencias a otros autores, I. Sancho Gargallo, La rescisoria concursal, 2ª ed., 2023, pág. 95 “Aunque el término <<actos de disposición>> se refiera expresamente a una conducta activa, no debemos excluir los comportamientos pasivos que conlleven la pérdida de un activo patrimonial o de la expectativa legítima de adquirirlo, como es la renuncia tácita al ejercicio de un derecho o de una reclamación frente a un tercero… De todas formas, la conducta omisiva requiere un tratamiento muy particularizado, pues por razones de seguridad jurídica en la mayoría de los casos deberían respetarse los derechos consolidados por terceros de buena fe con la renuncia omisiva.”

(7). Vid Bork/Veder, loc.cit. pág. 153, donde ponen estos ejemplos pero, en cambio, rechazan que pueda “rescindirse” la renuncia a celebrar un contrato beneficioso o la no aceptación de una herencia (cfr. sobre esto último, en nuestro Derecho, Sancho Gargallo, loc.cit., pág. 59).

(8). Vid, también Pulgar, J., loc.cit. pág. 10.

(9). Bork/Veder, loc.cit., pags. 154-155. Es cierto que el ejemplo del pago por la filial que luego tiene una contragarantía no se entiende bien en nuestro Derecho, pues la acción de repetición sería subordinada.

(10). Un resultado parecido, aunque con una construcción distinta y partiendo de que no son rescindibles actos de terceros, se puede alcanzar en nuestro ordenamiento, vid. STS 170/2021, de 25 de marzo. La cuestión es si lo que se rescinde es la compensación en sí, o el acto de cesión del tercero.

(11). Bork/Veder, loc.cit., pág. 158.

(12). Hay que leer la versión inglesa para darse cuenta de que este concepto procede también del Reglamento europeo de insolvencia, vid. Art. 7 (2) (m) y concordantes.

(13). Bork/Veder, loc.cit, págs. 98-99 (“For example, where the debtor sells real estate against fair value and subsequently hides the money from his or her creditors or spends it bit by bit, this is detrimental to the general body of creditors because it is more difficult to detect and seize money than it is with real estate”)

(14). Ibid., pág. 161, pero ésto no excluye que al ser una regla de mínimos los Estados miembros puedan extender las rescisorias concursales a la insolvencia en la que concurre un solo acreedor (bajo la ley nacional).

(15). Vid. Guía Legislativa de la CNUDMI sobre el Régimen de la Insolvencia, para. 170

(16). Vid. Bork/Veder, loc.cit,. pag. 167, por ejemplo, cuando se renuncia a una condición suspensiva a la que estaba sujeta la ejecución de la garantía.

(17). Vid. notas 7 y 8.

(18). La Propuesta no prejuzga la cuestión de si el cobro tras un procedimiento de ejecución forzosa es una cobertura congruente o incongruente, vid. Bork/Veder, loc.cit., pág. 178.

(19). Aparentemente, vid. Bork/Veder, loc.cit. págs. 195-196, se explica porque las transacciones en condiciones de mercado pueden rescindirse si perjudican indirectamente a los acreedores y el ejemplo que se pone es la venta de un inmueble cuando el dinero, a continuación, se gasta (supra nota 11). Pero esto no se acaba de entender ya esta operación no sería una preferencia.

(20). Vid. también, Pulgar, J., loc.cit., pág. 15.

(21). Sobre la diferencia tipológica entre las acciones paulianas y las rescisorias concursales, vid., por todos, Sancho Gargallo, loc.cit., págs. 49-50

(22). Vid. Bork/Veder, loc.cit., pág. 240, nota 660.

(23). Bork/Veder, loc.cit., pág. 257. Incluso aunque no hubiese vendido el bien inmueble es discutible si debe restituir el valor actual del bien o el que tenía realmente en el momento de la venta por el deudor. Si es de buena fe, el enriquecimiento debería valorarse por referencia al momento en que se celebró la transacción, no al momento actual. La Propuesta, sin embargo, no parece prejuzgar la cuestión.

(24). Aunque el tenor no es todo lo preciso que sería deseable, esta parece ser su intención, vid. Bork/Veder, loc.cit., págs. 266-267.

(25). Ibid. pág. 267. No está claro cómo debe interpretarse esta condición cuando se trata de dinero. El ejemplo que ponen estos autores, tomado de la jurisprudencia alemana, es el siguiente. El beneficiado por el acto perjudicial pagó 50.000 al deudor y este dinero se depositó en una cuenta donde había previamente 20.000. Posteriormente se gastaron 60.000 (reduciéndose el saldo a 10.000) y se ingresaron otros tantos para elevar el saldo a 70.000. En este caso, a los efectos de restituir al beneficiado por el acto perjudicial entienden que la masa sólo dispone de 10.000.

(26). Como se ha dicho, el régimen español, sin la jurisprudencia no se entiende, vid. Rojo, loc.cit., pág. 13.

(27). Para un desarrollo de esta idea en éste y en otros contextos, me remito a F. Garcimartín, “Is EU Insolvency Law consistent?”, en FS Peter Mankowski, (en prensa)