RECENSIÓN A LA OBRA DE MIGUEL BARRIO, R: La prueba tecnológica en el proceso laboral: tendencias y desafíos, por CARRASCO PÉREZ, C., Contratada predoctoral FPI, Área de Derecho Procesal – Universidad de Burgos, 0000-0003-0540-3477

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Revista General de Derecho Procesal 62 (2024)

La evolución tecnológica vivida ha influido de manera notable en el mundo, hitos como la invención del teléfono, el ordenador, o Internet ponen de manifiesto lo que fueron los primeros pasos de la llamada revolución informática, cuya predisposición en la actualidad no tiende a decaer. La contribución de estos cambios tecnológicos en la sociedad se traduce en importantes cambios en sectores, como puede ser la organización del trabajo.

El ámbito jurídico no ha quedado al margen, y debe actualizarse al tiempo social en el que vivimos. En este sentido, la influencia de la tecnológica ha posibilitado la aparición de nuevos medios de prueba, como puede ser la grabación de conversaciones, los emails, o las aplicaciones de mensajería instantánea. De la misma manera, los avances tecnológicos han usurpado parte de nuestra vida personal pasando a convertirse en participes de la misma.

Si se analiza el ámbito laboral, los avances tecnológicos han permitido llevar a cabo el trabajo a distancia causando una permanente conexión digital, que además de poder ser supervisada, la influencia que los medios electrónicos han tenido en la relación laboral del trabajador se traduce en una cantidad considerable de nuevos medios de prueba tecnológicos, de los que se pueden valer las partes de la relación laboral en un pleito.

El profesor de la Universidad de Burgos, Rodrigo Miguel Barrio, incorpora a sus investigaciones la monografía La prueba tecnológica en el proceso laboral: tendencias y desafíos. Publicada por la editorial Dykinson en la colección “Ética, Justicia y Proceso”. En las 324 páginas que conforman la obra a lo largo de seis capítulos, el autor ha incardinado un tema muy específico y técnico, con un gran impacto en la práctica jurídica. El estudio normativo, académico y jurisprudencial que realiza, favorece la verdadera búsqueda de soluciones a los problemas jurídicos y sociales. Se trata de una obra académica de alta calidad y relevancia, con un enfoque tradicional de cara a la solución de los desafíos que proponen las nuevas tecnologías. Se examinan los nuevos métodos probatorios predominantes en el ámbito laboral, como la videograbación, el registro fonográfico, la geolocalización, el acceso a ordenadores corporativos y los mensajes en redes sociales y aplicaciones de mensajería instantánea, tanto desde la perspectiva de su aportación y aseguramiento probatorio como de su posible ilicitud. La obra tiene como fin el análisis de la legalidad jurídica del derecho probatorio, de la relevancia actual de los medios de prueba tecnológicos, así como de las controversias procesales que existen sobre esta materia, las garantías necesarias para su admisión y su propio valor probatorio en la jurisdicción social. Con esta obra se ha conseguido revelar la dinámica procesal de la realidad de los medios probatorios tecnológicos en el ámbito laboral, su validez, eficacia y controversias que presenten.

La obra que en estás páginas se reseña, presenta un valioso estudio para la ciencia procesal. Los desafíos e intereses ligados al Derecho y la tecnología se traducen en nuevas posibilidades en el ámbito jurídico. Concretamente la relevancia y repercusión que la prueba, bajo una vertiente tecnológica, tiene en el sistema jurisdiccional desafía a la Justicia a navegar por medio de una realidad tecnológica que se ha consolidado en el ámbito empresarial. Se muestra así, una obra a la vanguardia en el mundo académico por cuanto, como bien aprecia la Catedrática de Derecho Procesal Mar Jimeno Bulnes, quien hace de prologuista, ocupa una realidad procesal única hasta la fecha al afrontar el desafío que la nueva presencia de la tecnología tiene en el proceso en su modalidad probatoria en el concreto orden jurisdiccional laboral.

De esta forma, trataremos de exponer las principales ideas que desarrolla el autor, en clave de tecnología procesal, a lo largo de los seis capítulos que se hayan plenamente interrelacionados entre sí.

I. El concepto de prueba articula el primero de los capítulos. En este marco conceptual que el autor propone bajo el título “La prueba”, interesa otorgar una definición más precisa de lo que es el elemento probatorio De esta manera, desde una concepción clásica, el autor refiere para su estudio a las diferentes teorías y postulados en torno al concepto de prueba, así como de las diferentes connotaciones que ha ido adquiriendo conforme a las reglas legales estipuladas por la normativa vigente en cada época. Otorgar una definición debe llevarse a cabo, según expone el autor de manera acertada, desde las finalidades que para la misma se pretendan. Lo que, derivará en un concepto adaptable a los fenómenos que modifican el proceso judicial, como sucede a partir de la incorporación de las nuevas tecnologías en nuestro día a día. De las diferentes teorías que se proponen, el autor hace suyo un concepto de prueba como medio de demostración de los hechos que han sido alegados en un proceso judicial, y sobre el cual las partes deberán establecer un grado de certeza sobre los hechos objeto de controversia, bajo el debido análisis constitucional.

La conceptualización tradicional de la prueba es necesaria, se asienta como cimiento sobre el cual el autor desarrolla la obra en un recurso a los clásicos. Es reseñable por su parte el recurso a la tradición jurídica para poder incardinar el estudio que se propone enfocado a una nueva realidad que ha evolucionado con el desarrollo del ámbito tecnológico y su inclusión al proceso. De hecho, la prueba tecnológica parte de una utilidad social, en concreto, en el ámbito laboral el ámbito tecnológico ha posibilitado la implementación de métodos o medidas en el control de las actividades de los trabajadores, o, en el mismo desarrollo de la actividad laboral cuyo encaje requiere de la incorporación al proceso de nuevos instrumentos al ámbito probatorio. La prueba electrónica, es para el autor, aquella actividad cuya utilidad es la acreditación de la veraz existencia de un hecho a través de medios tecnológicos y contenida en un soporte electrónico. Cuya diferencia con la prueba, en un sentido clásico, hace referencia al mecanismo y soporte para su almacenamiento, práctica y valoración. Se ofrece así la aproximación al concepto tecnológico de la prueba, y como la implementación de esta en sede judicial responde a patrones en continua evolución. De lo que se trata es de otorgar seguridad jurídica a la prueba tecnológica, y que esta, cumpliendo los principios procesales, otorgue confianza y amparo en el uso de herramientas y aplicaciones digitales. En concreto, en el transcurso de una relación laboral.

Este primer capitulo finaliza con el análisis del objeto de la prueba en el proceso laboral, por cuanto se trata de una materia de corte tangencial para la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Sirviéndose de la aproximación normativa presente en este sentido, el autor somete a examen aquello que se prueba en el orden social: los hechos controvertidos conforme a lo dispuesto en el artículo 87.1 LRJS, de lo que no se prueba: los hechos admitidos por las propias partes, derivada de la aplicación de la legislación civil, lo que requiere de la debida cautela respecto de la conformidad táctica en el ámbito social; los hechos notorios conforme al artículo 85.5 LRJS; así como las dificultades probatorias que implican las presunciones en el ámbito laboral. De la misma forma, la realidad probatoria se centra en el derecho, abordando la prueba de una norma jurídica, bien en el caso de normas jurídicas nacionales y la debida costumbre, bien en el caso de normas jurídicas extranjeras y el estudio de las tesis sobre la aparente falta de prueba del Derecho extranjero. Sin pasar por alto la fuerza que para el orden social adquieren los convenios colectivos en tanto como norma aplicable a todo el personal que se incluya en su ámbito de aplicación, en una suerte de exención como objeto de prueba.

II. Bajo el rotulo “El derecho a la prueba y su aportación al proceso”, el autor centra su estudio desde una óptica tecnológicamente constitucional en el derecho a la prueba y la actividad procesal que ocupa respecto del proceso laboral. Diferenciando así los conceptos de fuente y medio de prueba, donde cobra especial relevancia el marco tecnológico. Pese a que el autor dedica los capítulos finales en el examen a fondo de los medios de prueba tecnológicos. Este segundo capítulo sienta las bases del estudio procesal que supone la admisión de la fuente probatoria al proceso.

El autor, a partir de la literatura académica, se muestra crítico con respecto al artículo 299 LEC, que parece dar cabida a las nuevas tecnologías como nuevas pruebas tecnológicas junto al instrumental probatorio del mismo. Frente a los denominados auténticos medios de prueba, se ensalzan los nuevos medios de prueba de carácter tecnológico. Dar respuesta a las fuentes de prueba electrónicas y su práctica en el juicio por medio de los medios de prueba, viene precedido de una innovación continua para lo que se requiere la rápida adaptación de la esfera procesal. Esta situación es expuesta por el profesor Miguel Barrio para aportar contenido desde un punto de vista procesal al artículo 90 de la LRJS. Tal y como expone el autor, el cuerpo normativo laboral se erige como lex specialis frente a la regulación civil, y así englobar a las diferentes pruebas de corte tecnológico.

Tras ello, el autor enfoca su interés en el artículo 24 de la Constitución Española, esto es, el desarrollo del derecho constitucional a la práctica probatoria, abordando su valoración desde una doble perspectiva: objetiva y subjetiva. A lo que le sigue la aproximación a los principios del proceso, y en concreto del procedimiento laboral para, acercar el examen de cada uno de ellos conforme a la normativa laboral prevista en el artículo 74 LRJS. Ligado al concepto e importancia de la prueba, resulta imprescindible hacer referencia a los principios del proceso en el ámbito laboral: inmediación, oralidad, concentración y celeridad, por cuanto se trabaja una jurisdicción caracterizada principalmente por desarrollarse en su mayoría en forma oral, y en una sola audiencia. No sin que se discutan los principios de oportunidad, principio dispositivo, principio de aportación de parte, el principio de contradicción, y de igual manera, el principio de igualdad de armas.

El cuarto de los apartados del segundo capítulo centra su examen en los conceptos de pertinencia, utilidad y legalidad de la prueba como requisitos de admisibilidad de los medios probatorios aportados por las partes. Pues tal y como refiere el autor, pese a que puede considerarse en algunos casos su sencillez, albergan una amplia complejidad en cuanto a su valoración en el caso concreto.

Finalmente es el último de los apartados donde se realiza un análisis concreto de la vertiente tecnológica. Dada la relevancia y potencia probatoria actual, la prueba tecnológica se alza como una figura con una propia aplicación práctica. Pese a esto, su uso conlleva un elevado riesgo por cuanto la norma de referencia contiene un tímido desarrollo al respecto. En base al análisis realizado por el autor, el acceso al proceso de los medios de prueba tecnológicos se admite de manera genérica, en tanto se acepta la posibilidad de valerse de tales técnicas siempre que no se vulnere con su uso ninguno de los derechos fundamentales protegidos, cuando ciertamente, a estos medios digitales de prueba los acompaña una mayor posibilidad de vulneración de derechos fundamentales que al resto de medios probatorios. La prueba tecnológica requiere de cauces especiales para su acceso y práctica en el proceso que salvaguarde los derechos e intereses de los litigantes. El tratamiento de la prueba tecnológica debe otorgar la seguridad jurídica suficiente para superar el examen de veracidad en el que cobra sentido la prueba de su autenticidad, por cuanto se enfrenta a posibles impugnaciones que exponen la fragilidad y volatilidad de esta.

III y IV. Ligado a lo anterior, la fragilidad de la prueba tecnológica va ligada a la facilidad de que con la misma se vulneren derechos fundamentales y, en consecuencia, sea declarada prueba ilícita. El autor dedica su tercer capitulo a “La prueba ilícita”, junto a un cuarto capítulo en el que enfoca el estudio a “Las excepciones a la prueba ilícita y su posible cabida en el proceso laboral”.

Pudiera considerarse que el concepto de prueba ilícita en la jurisdicción social es un concepto todavía por definir. Como bien refiere el autor, el estudio de la prueba ilícita se ha centrado en el ámbito del derecho penal, donde se entiende una mayor necesidad de garantizar los derechos de las partes, lo que ha derivado en una regulación de la prueba ilícita en el ámbito laboral inexacta y genérica. Por ello el autor, opta por la analogía respecto del ámbito penal para intentar aproximarse en mayor medida al estudio de la prueba ilícita al ámbito social. La legislación laboral contenida en la LRJS dedica un único precepto en la materia, el artículo 90.

La dinámica elegida por el autor parte de un estudio del concepto de prueba ilícita, la fundamentación de su regulación, una diferenciación de los diferentes supuestos existentes y, en ultimo lugar, enfocar el análisis de las diferentes teorías habidas para la admisión de la prueba ilícita en el procedimiento. Debemos decir que, pese a las notables diferencias entre la jurisdicción social y la jurisdicción penal, el autor propone de una forma meticulosa la adaptación al ámbito social.

Al concepto de prueba ilícita, le sigue el concepto de prueba irregular y prueba prohibida, en la medida en la que, tratándose de un tema complejo el cual ha generado debate doctrinal y jurisprudencial, debe quedar clara la diferencia entre los términos. En este sentido, resulta necesario ir más allá y conocer las diferentes consecuencias que de ellas emanan.

Debemos reseñar en este sentido la importancia que concede el autor al estudio de la vulneración de los derechos fundamentales, cual se sitúa como fundamentación jurídica de la institución de la prueba ilícita. La salvaguarda de los derechos fundamentales es fundamental en una adecuada implementación tecnológica al proceso, por lo que el autor procede al concreto estudio de los derechos fundamentales que pueden verse afectados por la prueba ilícita: derecho fundamental al honor, el derecho a la intimidad personal, el derecho fundamental a la propia imagen, y el derecho a la protección de datos. Así como al correspondiente tratamiento procesal ante la obtención de una prueba vulnerando cualquiera de sendos derechos.

Como decíamos, el cuarto de los capítulos prolonga el interés en la prueba ilícita. El autor aborda el estudio de las excepciones a la prueba ilícita en materia procesal, así como su adaptación y posible aplicación de estas en el orden jurisdiccional social.

A lo largo del tiempo y el espacio, la regla de exclusión se ha ido relativizando. Su estudio parte de los diferentes casos propuestos en el panorama americano, como el asunto Boyd v. United States (1886), el asunto Mapp v. Ohio; los asuntos Alderman v. United States y United States v. Calandra, o el asunto United States v. Leon; e igualmente en el panorama nacional a partir de las interpretaciones llevadas a cabo por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo. El autor constata las diferentes teorías sobre la conveniencia de aplicar en los procesos civiles la regla de exclusión y las excepciones a la misma, más allá de lo propuesto para el orden penal. Entre estas se desarrolla la teoría legalista, la teoría causalista, la teoría traslacionista, la teoría de la nulidad de la prueba ilícita o la teoría de la flexibilidad de la regla de exclusión. Todas ellas, expone el autor, favorecen el convencimiento de que la prueba ilícita y sus diferentes reglas y excepciones tienen también un gran potencial en órdenes jurisdiccionales de índole civilista. Procede esta manera el autor a examinar las diferentes teorías que han aparecido en la jurisprudencia en aplicación de las excepciones a la regla de exclusión de la prueba ilícita. Se parte de la tesis más utilizada por los tribunales laborales como es el juicio de proporcionalidad que reduce la exclusión de las pruebas ilícitas.

El autor propone un capitulo de excelente interés para el estudioso, por cuanto a partir del examen del Test Bărbulescu elaborado por el Tribunal Europeo de Derechos humanos, confecciona un juicio de proporcionalidad que va más allá del aplicado por la jurisprudencia. Realiza, en este sentido, un análisis de la literatura existente -dogmática y jurisprudencial- de la trascendencia del juicio de ponderación para ofrecer una adaptación de esta al proceso social, sobre todo cuando, en el caso concreto, sea necesario idear un nuevo modelo ponderativo bien en consecuencia del conflicto en cuestión, o de la singularidad de la misma prueba en el marco de un conflicto laboral.

V. Los medios de prueba tecnológicos se abordan en los dos últimos capítulos de la obra. El capítulo V destinado a “Los medios de prueba tecnológicos (I): los instrumentos de reproducción del sonido y la imagen”, ponen interés en el análisis de la herramienta de la videovigilancia, y el registro fonográfico.

Las leyes procesales han dado cabida a la prueba tecnológica en tanto que, la aparición de múltiples instrumentos tecnológicos está siendo parte de la nueva realidad procesal, derivando en nuevas fuentes procesales que poco a poco desplazan los tradicionales soportes en papel. En el concreto caso de la jurisdicción social, estas nuevas fuentes de prueba se introducen como medio probatorio a partir de una clausula residual contenida en el artículo 90 LRJS en la que se hace alusión tanto a los medios como fuentes de prueba que no tengan una previsión expresa en la ley. La funcionalidad de esta en el ámbito social se deriva del artículo 20 del ET en tanto permite a la parte empleadora adoptar los medios que considere oportunos para la organización y dirección de la empresa.

Dentro de estos medios se encuentran aquellos instrumentos que permitan desarrollar una facultad de vigilancia, bien a través de cámaras de videograbación como instrumento de captación de imagen; bien a través de grabadoras de sonido como instrumento de captación, valga la redundancia, de sonido. La controversia aparece cuando estos instrumentos causan un perjuicio en los derechos fundamentales de las personas trabajadoras, afectando entre otros a la intimidad del personal laboral.

El capitulo V trata de analizar la efectiva protección de esta intimidad del personal laboral en el proceso social ante el avance tecnológico y la incorporación de instrumentos, que en este caso desarrollen una labor de vigilancia. En sentido contrario, como acertadamente expone el autor, estos instrumentos favorecen el control de las relaciones laborales en el seno empresarial, pudiendo admitirse como fuentes de prueba y medios de prueba siempre que la misma sea considerada lícita cuando se adecue al denominado test de ponderación de las medidas de control laboral.

La videovigilancia en el seno laboral como medio probatorio tecnológico, es analizada por el autor a partir de una primera conceptualización de la videovigilancia como sistema de captación de sonido e imagen. Una práctica empresarial que, como método preventivo en el seno empresarial esta sufriendo un continuo estudio jurisprudencial ante la invocación de diferentes derechos e intereses. En concreto se plantea el conflicto en el caso de la captación de video y de sonido de manera oculta. Se establece así, como señala el autor, una obligatoriedad de información de las instalaciones y existencia de tales mecanismos en el centro empresarial, para lo que el autor dedica un apartado a la diferencia entre videovigilancia informada y videovigilancia oculta.

Tras el mismo, el autor desgrana la mecánica procesal que supone la aportación de la prueba de videograbación al proceso. Además del estudio de la jurisprudencia en la materia, con especial interés en el caso Ribalda. Finaliza con una interesante aproximación a la posible implementación de la Inteligencia Artificial en los mecanismos de control, dirección y vigilancia recogidas en el ET, y que de la misma manera estas medidas de control basadas en Inteligencia Artificial puedan ser propuestas y practicadas como prueba, así como las consecuencias jurídicas que nacen de la algortimización del control laboral.

El registro fonográfico, como captación exclusiva de las conversaciones en el ámbito laboral, se valora partiendo de una aproximación conceptual del mismo. Se distinguen por tanto tres supuestos en los que se desgrana el tratamiento procesal de los mismos. Por un lado, la instalación de micrófonos, por otro lado, la utilización de grabadoras de voz, y finalmente, el supuesto de grabación por dispositivos telefónicos.

VI. El último de los capítulos, “Los medios de prueba tecnológicos (II): geolocalización, redes sociales, aplicaciones de mensajería instantánea y acceso al correo electrónico”, continua el examen de los medios de prueba tecnológicos. Quizás este último capitulo es de todos, el que resulta más innovador en la medida en la que el autor ofrece un análisis procesal del tratamiento probatorio de aquellas medidas más novedosas que tienen su funcionalidad en el ámbito del control laboral.

Entre estas medidas se incluyen los dispositivos de geolocalización del trabajador, la prueba de los comentarios vertidos en redes sociales, la mensajería instantánea como nueva forma de comunicación en las relaciones laborales, así como del control empresarial del ordenador y correo electrónico utilizado por la parte empleada.

Los sistemas de geolocalización mediante instrumentos de GPS han adquirido una gran notoriedad en la actualidad al implantarse en el seno empresarial como una medida de control durante el ejercicio de la actividad laboral. Se configura así una medida de vigilancia empresarial que pese a tener cobertura en el articulado del ET, así como en la LOPDGDD, plantea diversos desafíos en su condición probatoria. El autor analiza, en este sentido, la adopción de esta medida en el seno empresarial para el control de las labores del empleado, así como su aportación al proceso para que surta efectos, la información que contiene el soporte adjunto y como puede solventar la parte que se beneficia de la misma su impugnación. Por otro lado, se exponen las exigencias para su admisión como prueba, aún en su condición de prueba ilícita.

A continuación, el profesor Miguel Barrio reflexiona acerca de las consecuencias contractuales y procesales, que las redes sociales y su masificación están conllevando en la sinergia existente entre el derecho a la intimidad de la persona trabajadora y el control y dirección empresarial. La relevancia procesal que se desprende refiere al hecho de que las redes sociales se han convertido en un instrumento para comprobar la información expuesta en las mismas por las personas trabajadoras, sobre todo ante aquellos supuestos de control de situaciones de baja o Incapacidad Temporal. Se examinan los fundamentos jurídicos en cuanto a la admisión y práctica de esta prueba, por cuanto el autor contempla la posibilidad de considerar la prueba obtenida a través de las redes sociales, e incluso de aquellas obtenidas por las aplicaciones de mensajería instantánea como una forma autónoma de prueba en la que se deberán tener en cuenta requisitos específicos para su articulación procesal.

Finalmente, el acceso al ordenador y al correo electrónico de la empresa y en uso por la persona trabajadora como medida de control, se analiza a partir del enfoque doctrinal y jurisprudencial, de cara a una adecuada contextualización del acceso a estos sistemas como medida de investigación empresarial, y su admisión al proceso como prueba.

Con todo, la monografía La prueba tecnológica en el proceso laboral: tendencias y desafíos ofrece un enfoque multidisciplinar y crítico el cual, a partir de la necesaria reivindicación de la institución procesal se hace eco de las nuevas realidades emergentes en el escenario probatorio en el orden jurisdiccional laboral.

En Burgos, diciembre de 2023