Tribunal Supremo

Sala de lo Social

Auto de 10 de noviembre de 2022

Referencia CENDOJ: 28079140012022203609

Ref. Iustel: §364817

RECURSO DE CASACIÓN Núm: 2563/2021

Ponente Excmo. Sr. JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE

En Madrid, a 10 de noviembre de 2022.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Molins García-Atance.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 20 de julio de 2020, en el procedimiento nº 221/20 seguido a instancia de D. Edmundo contra Radio Popular SA; siendo parte el Ministerio Fiscal, sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO.- Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 29 de abril de 2021, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO.- Por escrito de fecha 29 de junio de 2021 se formalizó por el Letrado D. Silverio Aguirre Crespo en nombre y representación de Radio Popular SA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.- Esta Sala, por providencia de 23 de septiembre de 2022, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó el Letrado D. Silverio Aguirre Crespo en representación de la recurrente. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- 1.- La cuestión suscitada en el presente recurso, en el ámbito de un despido disciplinario, consiste en determinar si las expresiones publicadas en redes sociales - hp 2- se encuentran amparadas en la libertad de expresión con preferencia sobre el derecho al honor.

Consta que el demandante ha venido prestando servicios para Radio Popular SA (COPE), con una antigüedad de 04/03/2016, ostentando la categoría profesional de Ayudante de toma de sonido. En fecha 22/12/2019, el actor, desde su cuenta de Twitter, contestó a una publicación en el Twitter de Abogadoscristianos y @NetflxEs en la que se indicaba: "Hemos interpuesto una denuncia contra @NetflixEs por emitir una película que representa a Jesucristo como homosexual. Una producción que hace escarnio y atenta contra los sentimientos religiosos ( art. 525 del #Código Penal )", publicando el siguiente comentario: "Pero si iba a todas partes con doce maromos y su mejor amiga, cómo no va a ser maricón".

Con efectos de 27/12/2019, se le comunicó el despido disciplinario en relación con los apartados c) y d) del artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores imputándole la publicación en su cuenta de Twitter de un comentario insultante, sexista y vejatorio, que atenta contra el ideario de "RADIO POPULAR SA" (COPE) e incumple el "Decálogo de Buenas Prácticas en Redes Sociales", considerando dicha conducta como constitutiva de una infracción de máxima gravedad sancionable con el despido. La empresa demandada COPE tiene un Ideario, que es comunicado a todos los trabajadores mediante su publicación en la intranet.

Tanto la sentencia de instancia como la ahora recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 29 de abril de 2021 (Rec 34/21), declaran la nulidad del despido con condena a la demandada a las consecuencias inherentes por vulneración de derechos fundamentales, libertad de expresión. Se parte de que el actor no niega los hechos. Sostiene la empresa que referirse a los doce apóstoles como "maromos" y a Jesucristo como "maricón" son términos insultantes, despectivos, sexistas y peyorativos, además de ir contra el ideario de la empresa con la agravación de su actuación al ser insulto por escrito y en redes sociales. La Sala de suplicación, tras una extensa labor argumental, concluye, que la sanción impuesta al trabajador lo fue por ejercitar legítimamente su derecho fundamental a la libertad de expresión, sin que nada se haya probado por la empresa sobre algún incumplimiento que justificara el despido. Añade que, valorando las circunstancias existentes, la conducta analizada no puede ser calificada de incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones como empleado de Radio Popular S.A.

2.- La empresa recurrente, invoca de contraste la sentencia del Tribunal Constitucional (nº 93/21) de 10 de mayo de 2021 (Rec 3223/19), con voto particular. En este supuesto la cuestión litigiosa se centra decidir si el contenido del mensaje que la demandante de amparo publicó en su cuenta de la red social Facebook, calificando al fallecido como asesino, está amparado por el ejercicio de su derecho fundamental a la libertad de expresión [ art. 20.1 a) CE], o supuso una intromisión ilegítima en el derecho al honor del torero don Jorge. El TC desestima el recurso de amparo, consecuencia de no apreciar la vulneración del derecho a la libertad de expresión.

3.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [por todas, sentencias del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2020, recurso 2256/2016; 10 de septiembre de 2019, recurso 2491/2018; 6 de noviembre de 2019, recurso 1221/2017 y 12 de noviembre de 2019, recurso 529/2017].

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias, entre las más recientes, de 1 de junio de 2021, recurso 375/19; 21 de julio de 2021, recurso 1253/20 y 19 de octubre de 2021, recurso 2269/20 ].

La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al no concurrir las identidades, en los términos establecidos por el art 219 LRJS cuando se aportan como contradictorias sentencias del TC.

Así, son diferentes las expresiones analizadas, el contexto en el que fueron emitidas y las circunstancias valoradas.

En efecto, en la sentencia de contraste, se analiza el alcance del derecho a la libertad de expresión en relación con mensajes difundidos a través de una red social en los que se tilda de asesino y se expresa alivio por la muerte de un torero en el curso de la lidia. La recurrente de amparo fue condenada en vía civil por el mensaje publicado en su cuenta de la red social Facebook en los términos indicados. Las distintas resoluciones judiciales recaídas en el pleito convinieron en que el mensaje no está amparado por la libertad de expresión y constituye una intromisión ilegítima en el derecho al honor, aquí la memoria, de don Jorge. El TC argumenta que el modelo tradicional de comunicación producida por la aparición de nuevas formas de comunicación digital -como las redes sociales- no modifica el deber de ponderar entre la libertad de expresión y el derecho al honor. Sostiene que en un contexto social donde la tauromaquia forma parte del patrimonio cultural español, el mensaje publicado por la demandante de amparo en Facebook a las pocas horas de producirse el fallecimiento, acompañado de una fotografía en que se mostraba malherido y calificando de asesino y opresor a la víctima representa una injerencia innecesaria y desproporcionada en el derecho al honor del fallecido. Sostiene que se ha menoscabado injustificadamente el respeto debido a la dignidad humana, al dolor de los familiares y al honor del fallecido por lo que no está amparado en la libertad de expresión.

Sin embargo, en el caso de autos, al trabajador, quien prestaba servicios para la cadena COPE, publicó en su cuenta personal de Twitter el siguiente comentario: "Pero si iba a todas partes con 12 maromos y su mejor amiga, como no iba a ser maricón" y ello opinando sobre una previa publicación en Twitter de Abogadoscristianos.es y @Netflic.es. La empresa sostiene que referirse a los doce apóstoles como "maromos" y a Jesucristo como "maricón" son términos insultantes, despectivos, sexistas y peyorativos, además de ir contra el ideario de la empresa Estima la sentencia que no se ha probado por la empresa incumplimiento alguno grave y culpable que justificara el despido. Al efecto se valoran las siguientes circunstancias: Ni el Ideario ni el Decálogo de buenas prácticas son normas de obligado cumplimiento para el personal que trabaja para COPE; la actividad que desarrolla el demandante no tiene por finalidad la transmisión de noticias u opiniones, no es un periodista-redactor y si un ayudante de toma de sonido; No se identifica en su cuenta -particular- de Twitter como empleado de Radio Popular y actúa bajo una identidad "@ DIRECCION000 " que dificulta e incluso impide que se llegue a conocer la persona física que lo escribe, al menos por los seguidores de la noticia. Por todo ello, concluye que el texto debe enmarcarse dentro del ámbito de la libertad de opinión y respondió -como comentario- a una previa publicación por "Abogadoscristianos" de un Twitter comunicando la denuncia interpuesta contra @NetflixEs por emitir una película en la que se representaba a Jesucristo como homosexual. Y si bien la empresa, se define en su propio ideario como "confesionalmente católica y se sitúa, de partida, en el marco de los fines generales de la Iglesia y más en concreto de su presencia evangelizadora en el ámbito de la opinión pública", lo cierto es que el actor no ocupaba puesto relevante alguno en la empresa, ni era la cara visible de la misma, ni participaba en alguna de las tareas esenciales de la programación de cara a los oyentes.

4.- Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su meritorio escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto. Además, dichas alegaciones pertenecen más bien al ámbito del debate de fondo sobre la cuestión controvertida, que al del presente recurso, no alterando las precedentes consideraciones sobre la falta de identidad que es presupuesto de viabilidad del recurso de casación unificadora.

SEGUNDO.- De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente en cuantía de 300,00 €, al haberse personado ante esta Sala el trabajador recurrido y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Silverio Aguirre Crespo, en nombre y representación de Radio Popular SA contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 29 de abril de 2021, en el recurso de suplicación número 34/21, interpuesto por Radio Popular SA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Madrid de fecha 20 de julio de 2020, en el procedimiento nº 221/20 seguido a instancia de D. Edmundo contra Radio Popular SA; siendo parte el Ministerio Fiscal, sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente en cuantía de 300,00 €, al haberse personado ante esta Sala el trabajador recurrido y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.