ESTUDIOS DOCTRINALES

PRINCIPIOS QUE FUNDAMENTAN EL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL

Por

JOSÉ MANUEL DEL VALLE

Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social

Universidad de Alcalá

[email protected]

Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social 53 (2019)

RESUMEN: Con la excepción de la solidaridad y la universalidad, que son la base del derecho a la seguridad social, no hay acuerdo doctrinal sobre los principios que fundamentan los diversos sistemas estatales. El debate en este punto es lógico, dadas las diferencias importantes que entre ellos existen y dado el carácter evolutivo del derecho sobre el que se sustentan. El presente artículo, cuyo punto de partida es el Derecho español, se fija concretamente en cuatro: los citados solidaridad y universalidad, y los de igualdad y unidad. De ellos se examina su origen, significado y efectos. En la medida de lo posible, se hace proyección de esos principios sobre el Derecho Internacional de Seguridad Social, a algunas de cuyas fuentes se acude.

PALABRAS CLAVE: Seguridad social; solidaridad; igualdad; universalidad; unidad.

SUMARIO: I. El derecho a la Seguridad social.- II. Solidaridad.- III. Igualdad.- IV. Universalidad.- V. Unidad.

BASIS OF SOCIAL SECURITY SYSTEMS

ABSTRACT: With the exception of solidarity and universality, which are the basis of the right to social security, there is no doctrinal agreement on the principles that underlie the various state systems. The debate on this point is logical, given the important differences between them and given the evolutionary nature of the law on which they are based. This article, whose fundamental basis is Spanish law, is specifically set in four: the aforementioned solidarity and universality, and those of equality and unity. They examine their origin, meaning and effects. As far as possible, these principles are projected on International Social Security Law, some of whose sources are quoted in this paper.

KEYWORDS: Social security; solidarity; equality; universality; unity.

SUMMARY: I. The right to Social security.- II. Solidarity.- III. Equality.- IV. Universality.- V. Unity.

I. EL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL

La seguridad social es un derecho calificable como derecho humano por su vocación expansiva, por estar basado en razonables anhelos de toda persona, y porque lo avala una normativa histórica relevante(1). Como tal es reconocido por la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH(2)) y por el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC). No debe pasar desapercibido que formaba parte del que podríamos llamar núcleo duro de los derechos, de esa treintena que recogió la tan citada DUDH , que se ha visto en la actualidad enormemente superada por la emergencia de otros muchos nuevos: tal origen y el referido dato otorgan al derecho a la seguridad social un lugar indiscutible en la tabla de los derechos.

Pero este reconocimiento no se ha generalizado (formalmente al menos) en los diferentes ordenamientos estatales, pues si bien en algunas constituciones nacionales se sigue la tendencia marcada por los textos mencionados en el párrafo anterior, en otras se deduce la existencia del derecho examinado de la cláusula del Estado Social (uno de los cimientos de la Ley Fundamental de Alemania) o se encomienda a los poderes públicos el mantenimiento y desarrollo (optimización) de un sistema de seguridad social [como es el caso de la Constitución Española (CE) (art. 41 )]. Aunque estas diferencias no impiden hablar de unas características esenciales de tal derecho, si se quiere (aunque la expresión hace algún tiempo que ha comenzado a ser criticada) de un contenido esencial de tal derecho, sí influyen (sobre todo) en los diversos niveles previstos para su garantía en las legislaciones nacionales que lo implementan, pues no es igual deducir de aquel derecho humano derechos subjetivos de los ciudadanos (reclamables ante los jueces) que confiar la creación y la exigibilidad de esos derechos subjetivos a lo que disponga el legislador (“los poderes públicos”), lo que, cuando se prefiere la última de las técnicas indicadas antes, es más que probable que suceda.

El recuerdo inicial de lo que para el jurista debe ser la seguridad social resulta imprescindible en un trabajo como éste, que trata de los principios sobre los que se erigen modernamente los sistemas correspondientes, porque debe hablarse de principios cuando hablamos de los derechos humanos que se fundamentan en valores. Precisamente por este motivo, es posible afirmar que el tema de este trabajo es relativamente nuevo, y para comprobarlo basta con leer los manuales más antiguos dedicados a exponer la legislación de nuestra rama del ordenamiento. La excepción la podemos hallar en las obras de algunos visionarios que hace algunas décadas y entre la niebla, digamos, pudieron intuir lo que en el futuro sería la seguridad social. Por citar a uno ilustre, mencionemos a PERSIANI, que colocó la base de la seguridad social en la liberación de la persona de las situaciones de necesidad “que debe alcanzarse mediante el recurso a la solidaridad de todos los ciudadanos”, solidaridad que incluyó en su concepto de seguridad social, que elevó la intervención del Estado en tal ámbito a principio, que habló del natural “proceso extensivo” en sentido subjetivo y objetivo de la seguridad social, y desde el texto de la Constitución Italiana (1947/1948), supo conectarla con la igualdad material, prever la tendencia a la unidad del sistema y reconocer a tales principios fuerza inspiradora del ordenamiento(3). Pero este ejemplo tomado de la historia es excepcional.

Volviendo a lo recordado apenas al inicio del trabajo, como tal derecho humano, al que ahora analizo han de reconocérsele las notas que caracterizan a este tipo de derechos, que son la universalidad y la justiciabilidad. Aparte de ellas, el derecho a la seguridad social in acto, implementado en un sistema, tiene, según se viene aceptando, otros principios que lo sustentan y estructuran, y que suelen ser comunes en los ordenamientos de nuestro entorno. En este punto, sin embargo, un primer vistazo a cuales sean estos principios puede causar vértigo, por la cantidad de ellos que la doctrina ha creído detectar o ha venido creando: se habla así de progresividad, contribución, confianza legítima, inmediatez, obligatoriedad… etc(4). En Derecho español, se han llegado a identificar posibles principios de la seguridad social, además de en la CE, en los sucesivos textos de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), o en documentos de tanta importancia como el conocido Pacto de Toledo; entre ellos, el de suficiencia prestacional, solidaridad financiera y caja única, separación de fuentes de financiación.

Pero, como se ha escrito, “no todos estos principios tienen el mismo valor: alguno de ellos quizá ni siquiera sea un principio propiamente dicho (por ejemplo, el de separación de las fuentes de financiación que… es más una mera técnica contable…)”(5). Desde luego, varios de estos supuestos principios son transversales y mantienen con la seguridad social una relación importante pero condicionada por esa transversalidad, algunos son en realidad retazos de principios verdaderos, los más son meramente las reglas características de los distintos niveles habituales de los sistemas de seguridad social (contributivo y no contributivo) o requisitos de alguna contingencia protegida. Se ha advertido con indudable acierto que “no deberían confundirse los principios (universalidad, solidaridad, unidad e igualdad) que inspiran la configuración del sistema, que se caracterizan por su generalidad y amplitud, con los objetivos de protección que se persiguen (suficiencia, sostenibilidad…), ni con las reglas que se pueden poner en marcha para alcanzar esos objetivos”(6); sin duda, la perspectiva indicada es bastante adecuada para avanzar en este tema.

Algunos documentos de gran importancia histórica intuimos que nos pueden ayudar inicialmente en la labor de hallar los orígenes de los principios que podrían considerarse más esenciales de los sistemas de seguridad social de nuestro entorno, pero el debate en este punto adelanto que es inevitable. Entre esos documentos se puede citar el conocido informe de William Beveridge titulado Seguridad Social y servicios afines(7). Aunque en él pesa en gran medida la finalidad que impulsó a redactarlo, y que no fue otra que convertir al conjunto de seguros sociales que se habían venido aprobando en el Reino Unido de Gran Bretaña durante el primer tercio del siglo XX en un verdadero sistema de seguridad social, con todo, como se ha destacado, también en él encontramos, debido a la “fantasía de Beveridge”, la primera propuesta de “salto desde la cobertura ‘profesional’ para algunos trabajadores hasta la cobertura ‘universal’ para todos los ‘ciudadanos’…”(8).

En esta exposición nos vamos a conformar con aceptar los principios de la seguridad social que se deducen del ordenamiento español, de lo dispuesto en la CE (art. 41)(9) y en la Ley General de la Seguridad Social(10), y que serían inspiradores del derecho analizado y del sistema que de él se hace derivar: la solidaridad, la igualdad, la universalidad y la unidad(11). Se echa en falta en esta enumeración el que podríamos llamar principio de democracia, que exigiría la participación de los interesados en el desarrollo del derecho a la seguridad social, y que es una exigencia de la moderna justicia distributiva (no hay distribución justa sin negociación con las partes a que afecta el reparto; el acuerdo en este punto quizá no resulte exigible, pero el desacuerdo injustificado deslegitima el reparto mencionado)(12). De todos modos, concluimos que la citada Ley General de la Seguridad Social plantea el tema de los principios a que vamos a dedicar la disertación de forma bastante adecuada, y se ajusta a la coexistencia anunciada de principios del derecho y del sistema, al referirse en sus preceptos al derecho (art. 1) y al sistema (art. 2) de seguridad social.

II. SOLIDARIDAD

1. Una introducción

Tradicionalmente, la solidaridad para el Derecho tuvo un significado digamos que poco popular, pero explicable a la luz de los intereses que animaban a la codificación liberal. Se trataba con ella de asegurar los bienes materiales de un propietario frente a varios de sus deudores. Su ámbito propio estaba en las relaciones contractuales. Como consecuencia de este carácter de privilegio del acreedor que la solidaridad tenía, el legislador del siglo XIX, si bien se vio obligado a contemplarla, consciente de su significado, la rodeó de garantías para impedir que se abusase de ella y para mantenerla en su ámbito original. Buen ejemplo de lo dicho es el art. 1137 del Código civil español, que establece la mancomunidad como regla en materia de responsabilidad por obligaciones y como excepción la solidaridad(13). No obstante, estas limitaciones se han visto progresivamente obviadas por la jurisprudencia y doctrina jurisprudencial, que ha llegado a presumir la solidaridad cuando concurren ciertos indicios que indican una concertación entre los deudores.

Con todo, lo dicho hasta aquí podría indicarnos que la solidaridad en su sentido más tradicional sigue sirviendo a intereses económicos, aunque también es verdad que modernamente se detecta alguna manifestación de esta misma acepción de la solidaridad en el Derecho social, por ejemplo, en la regulación de la transmisión de empresas (art. 44 ET); puede incluso que en el futuro la solidaridad en su sentido jurídico más tradicional se consolide como una vía de exigencia de responsabilidad en procesos de contratación y subcontratación en los que participen las citadas empresas, incluidas las multinacionales(14); o sea, como vía de exigencia de responsabilidades de las esas entidades frente a los grupos sociales y la misma sociedad.

Pero no es este el sentido que la solidaridad tiene cuando se dice de ella que es principio inspirador de la seguridad social. La solidaridad es de nuevo cuño en nuestro ámbito, posee un significado positivo y tiene una naturaleza colectiva; no es ya una virtud individual de efectos colectivos, ni puede confundirse con el que se ha llamado principio mutualista, propio del seguro privado(15); es una solidaridad colectiva y objetivada. Por ejemplo, se ha destacado acertadamente que en España la solidaridad ha sido utilizada para mantener que conceptos como el de pensión adecuada no tengan como referencia cada pensión singular, sino el sistema de pensiones en su conjunto(16); esta conclusión no podría nunca derivarse de la que he llamado solidaridad en su sentido tradicional.

Sería ahora algo difícil sintetizar el debate sobre el momento en que se genera este sentido nuevo de la solidaridad, pero si seguimos la muy convincente tesis de Arendt, su origen moderno debemos encontrarlo en la Revolución Francesa, en el momento en que se supera la que podríamos llamar era de la compasión y se politiza la atención a los necesitados. Como ella misma explica(17):

“La solidaridad, debido a que participa de la razón y, por tanto, de la generalidad, es capaz de abarcar conceptualmente una multitud, no solo la multitud de una clase, una nación o un pueblo, sino llegado el caso, de toda la humanidad. En términos estrictos, la solidaridad es un principio que puede inspirar y guiar la acción, la compasión es una pasión y la piedad es un sentimiento…”

Este sentido tan nuevo de la solidaridad en relación con la seguridad social se recoge hoy en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDF)(18), aunque bien es verdad con una fórmula en la que el empleo de la expresión “el derecho de acceso a las prestaciones de seguridad social…” nos indica que esa aceptación trata de coordinarse con la técnica del reconocimiento de los derechos individuales, propia de los Derechos de este continente(19). Quizá el nuevo significado de la solidaridad en el sentido nuevo referido se deduzca más exactamente del contexto total de un documento de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) muy importante, la Recomendación sobre los pisos de protección social, 2012 (núm. 202), donde por supuesto no falta la mención del principio indicado (art. 1.3).

En fin, la importancia de la solidaridad como principio inspirador del derecho y los sistemas de seguridad social se hace evidente de forma definitiva cuando se constata que en determinados ordenamientos es el único sustentador de aquéllos(20). Tal es el caso del Derecho francés(21), lo que ha permitido a Supiot escribir que “trasplantada al Derecho social, la noción de solidaridad se desarrolló y transformó hasta convertirse en algunos países en el único principio general al que se refiere la seguridad social”(22).

Definir la solidaridad en el sentido nuevo expuesto tiene su complicación, pero se puede apreciar su significado cuando repasamos sus posibles manifestaciones, de las cuales destaca por más gráfica la solidaridad entre ricos y pobres. También intuimos su significado cuando acudiendo al dato histórico comprobamos cómo el sostenimiento de la seguridad social pasó de ser problema empresarios y trabajadores a convertirse en tarea de toda la sociedad (“beneficiaria en su conjunto, de la actividad productiva de los trabajadores”)(23); inmediatamente veremos otras manifestaciones de la solidaridad, con diferentes bases de sustento, que nos ayudarán a entenderla mejor(24). Todas ellas, por lo demás, tienen su encaje en el ámbito de la seguridad social. Quizá sigue siendo un buen ejercicio para aprehender ese significado releer las líneas que a la solidaridad dedicaba el Preámbulo de la Ley española 193/1963, de 28 de diciembre, sobre Bases de la Seguridad Social (en adelante LBSS), teniendo en cuenta, eso sí, que aparece en este caso limitada por la perspectiva estatal:

“Conscientes de que, sin acudir a la solidaridad nacional ante las situaciones o contingencias protegidas, la Seguridad Social no pasa de ser artificio técnico sin verdadera raíz comunitaria, la Ley concibe a esta como una tarea nacional que impone sacrificio a los jóvenes respecto de los viejos; a los sanos respecto de los enfermos; a los ocupados respecto de los que se hallan en situación de desempleo; a los vivos respecto de las familias de los fallecidos; a los que no tienen cargas familiares respecto de los que las tienen; a los de actividades económicas en auge y prosperidad, en fin, respecto de los sectores deprimidos”.

Además, se puede llegar a entender bien la importancia de la solidaridad en el ámbito de la seguridad social indagando en la base sobre la que se erige. Concretamente, para nosotros lo hace sobre la presunción (digamos en sentido figurado que iuris et de iure) de que las personas se han visto afectadas, se ven afectadas y se verán siempre afectadas, en medida similar (o igual), por una serie de riesgos o situaciones que se encuentran dentro de su círculo de riesgos, concretamente por el accidente, la enfermedad, la maternidad, la vejez, la muerte y el desempleo, que ponen en peligro su subsistencia y la de sus familias. Esta presunción por lo demás está protegida por lo que podríamos llamar (apelando a una imagen de un célebre jurista) un velo de ignorancia, de manera que no es posible contrastarla con la situación particular de cada persona. La referida presunción explica así que pueda hablarse en el ámbito de la seguridad social de modalidades verticales y horizontales de solidaridad, concretamente de solidaridad internacional, solidaridad intergeneracional y solidaridad entre géneros. Y explica asimismo que quede vetado todo debate sobre la exclusión de determinados colectivos de los sistemas de seguridad social (por ejemplo, el de las mujeres embarazadas, apelando al argumento de que es esta una situación que solo afecta a la mujer). Ni que decir tiene que la desaparición de la citada presunción acabaría a la larga con el derecho a la seguridad social(25).

También se puede apreciar lo que la solidaridad significa para nosotros identificando sus manifestaciones jurídicas(26): adelantando conclusiones, en el Derecho de Seguridad Social este principio se detecta en la comunicación fluida entre los niveles contributivo y asistencial de los sistemas, o en la lucha contra el fraude del empleo irregular en economía sumergida, o en la financiación por medio de los presupuestos del estado en coordinación con las cotizaciones, en su caso; o en el sistema de reparto, por el cual las pensiones se financian con los recursos obtenidos en un ejercicio presupuestario(27); en cuanto a las prestaciones, puede apreciarse la solidaridad en la protección de los más desfavorecidos (flexibilizando los requisitos de encuadramiento en el sistema) o en los llamados complementos para mínimos, por ejemplo, o en la garantía de un nivel suficiente de las ayudas, o en la atención de aquellas situaciones de dependencia económica y de suficiencia prestacional en el ámbito de la protección familiar(28).

En el sentido expuesto, en cuanto presunción consolidada y en cuanto presunción de ámbito universal, la solidaridad tiene una eminente fuerza expansiva, aunque anuncio que esta fuerza expansiva se ve contenida en la práctica por factores diversos en las variadas manifestaciones que la solidaridad conoce.

2. Solidaridad interna y solidaridad internacional

La fuerza expansiva de la solidaridad en sentido moderno hace que tienda por su propia naturaleza a romper fronteras (como se ha dicho, la mayoría de los derechos emergentes de la comunidad internacional, paz y desarrollo, por ejemplo, se suelen fundar en ella(29)). Por eso puede hablarse de una solidaridad interna, que se impone en el ámbito de los derechos estatales, y de una solidaridad internacional; ambas requieren algún comentario.

Constatemos en primer lugar que la solidaridad que podríamos denominar hacia arriba casi no existe por la práctica ausencia de mecanismos en el Derecho internacional que sean eficaces para imponerla. Todo lo más, se admite en él la cooperación interestatal, la ayuda exterior, contemplada como un deber solo en casos y supuestos tasados que rozan el límite mínimo del derecho que analizamos y tienden a evitar situaciones de flagrante injusticia. En cuanto a la solidaridad de ámbito estatal, en Europa en concreto ha conocido cierto éxito, aunque tiene que pugnar con los nacionalismos reivindicativos y excluyentes de ciertas zonas económicamente privilegiadas. Y lo que es peor, con la imposición de las posiciones utilitaristas, siempre dispuestas a sacrificar a la minoría para mantener contenta a una mayoría, posiciones que por lo que a la seguridad social se refiere se traducen en la aplicación a la misma de la dinámica del coste/beneficio.

Conviene sin embargo advertir que se ha dicho por reputados juristas que la seguridad social es un ámbito en el que pueden y probablemente deben coexistir para garantizar su realidad distintos niveles de solidaridad, tanto la estatal como la internacional. Más aún, en tiempos de crisis otro tipo de solidaridades menores, a los que se ha referido entre nosotros Supiot pueden servir útilmente al fin de atender las necesidades propias de los sistemas de seguridad social(30). Pero, quede clara desde ahora la advertencia, estas solidaridades comunitarias, de grupo, han de ser en todo caso supletorias y reforzadoras de la solidaridad antes referida, colectiva, de nuevo cuño, cuyo origen histórico antes apuntaba(31). Parece imprescindible que en todo caso la solidaridad estatal y de amplio espectro continúe dando sus frutos en todo momento para que podamos hablar de la existencia del derecho a la seguridad social(32).

3. Solidaridad intergeneracional

Se puede hablar en el ámbito de la seguridad social de una solidaridad intergeneracional, como manifestación de la recordada fuerza expansiva de este principio que ahora analizamos. La solidaridad intergeneracional prueba que esta nueva acepción de la solidaridad no es propia del ámbito de los contratos, como lo es la solidaridad entendida en sentido tradicional, sino que se extiende a sujetos que no han podido pronunciarse sobre sus consecuencias, con respecto a los que crea una expectativa de deberes durante un tiempo y una expectativa de derechos futuros (ofrecidos por generaciones sucesivas), si ellos no rompen la cadena sucesoria.

La solidaridad intergeneracional hace mala la tesis de la licitud de la revocación ilimitada de los compromisos constitucionales y en general de los ordenamientos jurídicos por la mera voluntad popular, fundada en la libertad a ultranza de la persona, tan cara a Paine y otros juristas liberales, y pone más bien de manifiesto que las generaciones actuales pueden verse vinculadas por las decisiones de aquellas que les precedieron(33). Ante la solidaridad entendida en el sentido que ahora lo hacemos, cede el consentimiento individual, que se ve desplazado por las obligaciones legales y por las legítimas expectativas de derechos de terceros (que se consolidarán en el futuro, insisto, siempre que no se rompa la cadena sucesoria), y por tanto por los valores a los que esa solidaridad sirve, y que en nuestro caso son los propios que dotan de vida al derecho a la seguridad social.

Esta solidaridad intergeneracional se ve asimismo amenazada por una realidad donde se impone el individualismo (del que son manifestación palmaria los bajos índices de natalidad en Europa), pero también, lo que es importante para nosotros los juristas, la contaminación del Estado Social por las tesis que exigen neutralidad al poder público. El peligro para el Estado Social no es hoy el ultraliberalismo, sino el liberalismo como ha sido expuesto por juristas de talla (cuya construcción debe mucho a la observación de la realidad americana) (34), para el que la persona es un individuo con derecho a perseguir sus propios fines y que por tal motivo la misión del Estado ha de orientarse a garantizar las circunstancias materiales que facilitan la libre elección de ese individuo. Todo lo más que podría pedírsele al ciudadano, es que asuma ciertos deberes naturales por su carácter universal, para evitar el deterioro o incluso la desaparición de la dignidad de determinados colectivos, deberes que jurídicamente se traducirían por lo que aquí interesa en el mantenimiento de programas de beneficencia dirigidos, por ejemplo, a sujetos en situación de exclusión. Para tales tesis, ese ciudadano no debe nada a las generaciones que le precedieron y no tiene que esperar nada de aquellas que le sucedan.

Convendría no olvidar que esta filosofía fue la base de la Social Security Act de Roosevelt, ley en la que un análisis quizá no muy cuidadoso ha marcado el nacimiento no solo del sistema sino del derecho a la seguridad social; se ha recordado por Sandel que cuando Roosevelt puso en marcha la seguridad social en USA la diseñó de forma que se pareciese a un plan de pensiones financiado esencialmente por contribuciones salariales y que cuando presentó el Estado de bienestar en 1944 lo identificó con una “declaración de derechos económicos”(35).

Este liberalismo moderno, bien asentado sobre construcciones intelectuales de gran solvencia, lleva en nuestro tema al refuerzo de los niveles contributivos de la seguridad social, por tanto a la generalizada financiación de los sistemas por medio de cotizaciones (y menos por medio de los presupuestos generales del Estado), a la reducción de los niveles asistenciales a nuevas ayudas de beneficencia, a la vinculación entre las prestaciones y las cotizaciones acreditadas a lo largo de la vida de la persona, e incluso al fomento de una seguridad social a la carta en la que el ideal de cobertura actúa únicamente como un posible menú en el que cada comensal podrá elegir sus platos, pensando que lo hace según, claro está, sus deseos (pero en realidad según sus posibilidades).

4. Solidaridad entre géneros

Entre los juristas, no se puede ocultar, se detecta un cierto escepticismo sobre el futuro de la solidaridad como principio inspirador del Derecho. Pese avances indudables como lo dispuesto en la CDF de la UE, modernamente se constata que la solidaridad en lo jurídico se está reduciendo a ser un medio de orientación de ciertas políticas sociales, no puede justificar el nacimiento de nuevos derechos y todo lo más se identifica con los actuales sistemas de seguridad social como solidaridad en acto o solidaridad conseguida (se haría patente a posteriori en el sistema de seguridad social, sería más un resultado que un principio inspirador del mismo); en resolución, la solidaridad vendría a ser un principio no consensuado socialmente y por tanto meramente moral, que sin venir avalado por el legislador no podría justificar la existencia de derechos subjetivos(36).

No obstante lo que acabo de exponer, me resisto a terminar esta parte de mi artículo sin llamar a un futuro de la solidaridad algo más esperanzador. La solidaridad, por lo demás, se resiste a morir y es al menos en el marco de la seguridad social un principio en constante evolución. Desde hace pocas décadas se viene enriqueciendo con la referencia a la solidaridad entre géneros. Pensemos para comprobarlo en la progresiva aparición en el debate público del reproche contra argumentos como el que defiende la supresión de las prestaciones por maternidad del ámbito de los sistemas, con el supuesto (pero falso) fin de facilitar la contratación de las mujeres. En realidad, es la mujer el sujeto que completa el que se llama ideal de cobertura de la seguridad social, pues solo ella puede ser sujeto de contingencias protegidas como el riesgo por embarazo o el riesgo durante la lactancia natural. La solidaridad entre géneros es pues un compañero fijo de viaje de las otras modalidades de solidaridad a las que antes me refería, y seguramente su aceptación por todos los protagonistas políticos y sociales anuncia que esas otras dimensiones de la solidaridad serán, con el tiempo, asumidas con todas sus pensables consecuencias por los ordenamientos jurídicos.

III. IGUALDAD

El principio de igualdad es en realidad, como dije, un principio transversal, no propio únicamente de la seguridad social, pero nuestra LGSS (art. 2) lo cita expresamente como tal. Se ha mantenido que es manifestación del principio analizado (sin perjuicio de que también pueda serlo de algún otro principio) la tendencia de los sistemas a establecer un régimen general de protección, pues como se ha señalado, la existencia de regímenes diversos parece contradecir esa necesidad de igualdad; pero el caso es que tal estado de cosas se viene legitimando por la doctrina científica y la jurisprudencia(37). También serían manifestaciones de este principio la protección social equivalente ante estados de necesidad semejantes (con beneficios similares y requisitos análogos para percibirlos)(38).

Sin perjuicio de aceptar lo expuesto, en el marco de la seguridad social, y concretamente en el marco de las prestaciones que otorgan los sistemas y que constituyen el tan recordado ideal de cobertura, el principio de igualdad conoce modernamente derivaciones, en cuya exposición vamos a parar. Este principio mantiene con el derecho a la seguridad social una relación compleja. Pensemos para entenderlo que es precisamente en el ámbito del referido derecho donde se ha hecho tradicionalmente cierto que los sujetos beneficiarios de la igualdad son grupos en situación de vulnerabilidad que exigen tratos diferenciados. Así pues, si ha de considerarse superada la que se ha llamado “arcaica tesis liberal de la abstracta universalidad de los derechos humanos”(39), sería razonable concluir que esa crisis se hace evidente sobre todo en el ámbito del derecho que nos ocupa.

Aunque la claridad en los detalles de lo que significa la igualdad no sea en la actualidad plena, recordemos que está generalizado entre los juristas distinguir entre igualdad formal e igualdad real. Dicho muy escuetamente, la primera, la formal, la más antigua en el tiempo, se conectaría estrechamente con la aplicación de las normas del ordenamiento, se construiría sobre un concepto homogéneo de ciudadanía, y vendría a presumir que dado que todos somos iguales en Derecho debemos beneficiarnos en el mismo grado de lo dispuesto en las normas citadas; o dicho de un modo que refleja mejor la simplicidad de esta formulación tautológica de la igualdad, dado que la ley es igual para todos, todos debemos ser iguales ante la ley. Como fácilmente puede concluirse, el principio de igualdad formal concibe la sociedad como un conjunto de sujetos realmente iguales, que por tanto merecen ser tratados igualmente por el Derecho.

En cuanto a la igualdad real, la segunda en la Historia, ha requerido mayor elaboración jurídica y, por tanto, tiempo para su decantación, y vendría a exigir que cuando se detectase que determinados grupos sociales se viesen en situación de postergación, el ordenamiento debería adoptar medidas desigualitarias para reducirla o evitarla. Así, por ejemplo, se explica cualquier medida legal positiva que favorezca a uno de los grupos postergados, o la existencia de determinadas instituciones jurídicas o de determinadas prestaciones sociales. Es importante advertir que la explicación de la diferencia en este caso reside siempre en el fin que se imprime a estas medidas, instituciones o prestaciones y que las dota de base razonable. También es importante advertir que la asimilación de situaciones con base en esta igualdad material no admite regresión alguna, no puede derivar en equilibrar a la baja situaciones distintas, sino en impulsar hacia arriba al grupo desprotegido, por lo que el legislador tendrá en este caso menos capacidad de acción que en el caso de la igualdad formal.

En resolución, en el supuesto del principio de igualdad real, la función primordial a cumplir por el Derecho parece compleja, pues no se dirige propiamente a colocar en situación de igualdad a un individuo o a una pluralidad de individuos con respecto a los demás sino, como antes dije, a valorar la situación de postergación de grupos o colectivos de personas con el fin de reducirla o evitarla mediante la adopción de determinadas medidas. La conclusión de todo esto es que mientras la igualdad formal puede aplicarse con cierto automatismo, digamos, si se nos admite la redundancia, que formalmente, la igualdad real requiere una mayor dosis de análisis axiológico a la hora de comprobar de qué es de lo que se está privando a aquéllos grupos, las razones para que ello suceda y las soluciones que pueden barajarse para acabar con tal privación (por ejemplo, proteger mediante estas u otras prestaciones públicas a los sujetos desprotegidos).

Para terminar esta breve exposición introductoria, observemos que en relación tanto con el principio de igualdad formal como con el principio de igualdad real encontramos la regla antidiscriminatoria. Mediante esta regla se mejoraría técnicamente la igualdad formal, y vendría a condenarse toda diferenciación entre personas basada, no en un motivo cualquiera de diferenciación, sino en un motivo odioso, por ejemplo, los tan citados nacimiento, raza, sexo, religión u opinión (art. 14 CE) o los más modernos género y orientación sexual. Podríamos así concluir que la conexión de la regla antidiscriminatoria con el principio de igualdad formal lleva al que podríamos llamar principio de igualdad formal en sentido fuerte. Pero los efectos que en uno y otro caso produce la regla antidiscriminatoria serían diferentes. En el supuesto de la igualad formal, su aplicación no provocaría la modificación sensible del ordenamiento jurídico, sino solo su ajuste para hacer posible su extensión a una persona, pluralidad de personas o grupos de personas presuntamente discriminados. En cambio, en el supuesto de la igualdad real, la aplicación de la citada regla antidiscriminatoria obligaría en muchos supuestos (aunque no en todos) a la actuación del legislador, en resolución, a la creación de una institución jurídica que protegiese al grupo supuestamente postergado.

Yendo a nuestro tema de análisis, observamos que tradicionalmente la regla antidiscriminatoria ha venido casi siempre en el ámbito de la seguridad social orientada en el segundo de los sentidos indicados. Así, por ejemplo, para neutralizar el veto normativo del acceso del grupo social de mujeres casadas al mercado de trabajo, veto del que se derivaba la necesaria dependencia económica de aquellas mujeres, se creó la pensión de viudedad; o la de jubilación para proteger al vulnerable grupo social de las personas mayores, o la de incapacidad para garantizar rentas a quienes no pueden procurárselas con su trabajo… Sin embargo, son llamativos los casos en que se pretende, modernamente, llegar a supuestas situaciones de igualdad real a través de la aplicación de la regla antidiscriminatoria en su relación con la igualdad formal. No quiero decir con esto que casos semejantes a los que paso a describir no se den en otras ramas del ordenamiento jurídico, solo quiero destacar que en el ámbito de la seguridad social encontramos algunos como dije llamativos y siempre relacionados con determinadas prestaciones, como vamos a comprobar, tema este en cuyas causas últimas no debemos entrar.

Recordemos, por ejemplo, que en España la concesión de la pensión de viudedad, como señalé, inicialmente pensada para mujeres que tuvieron vetado o dificultado el acceso al mercado de trabajo, se ha extendido (con la sola enmienda del ordenamiento derivada de la dilatación de su ámbito subjetivo) a los viudos, razonando que el sexo había justificado la diferenciación. El caso litigioso se resolvió por la conocida Sentencia del Tribunal Constitucional de España 103/1983, de 22 de noviembre, que derogó el precepto de la Ley General de Seguridad Social de 1974(40) que exigía que el viudo, para ser beneficiario de la pensión de viudedad, estuviese incapacitado y a cargo del fallecido cónyuge (mientras se concedía la misma a la viuda con solo acreditar cotización suficiente y el fallecimiento del marido)(41). El Tribunal declaró inconstitucional por discriminatoria la norma litigiosa.

Mas la aplicación de la prohibición de discriminación al caso analizado nos hurta el debate sobre un problema, que estaría en el origen de la pensión referida. En el razonamiento anterior algo parece echarse en falta; la falta se haría evidente en cuanto dedujésemos del mismo como consecuencia obligada que la exigencia de sexo femenino para acceder a la pensión de viudedad hubiera tenido que ser suprimida desde el origen de tal prestación, lo que sin embargo instintivamente nos negaríamos a aceptar(42). Por cierto, para evitar al jurista la necesidad de transitar por pruebas extraíbles de otras disciplinas para comprobar el origen último de la pensión de viudedad, hay que advertir que esta finalidad de la prestación podría explicarse sin acudir a argumentos extrajurídicos, tan solo aplicando la interpretación histórica del ordenamiento (aunque en la sentencia analizada se haya visto obviada por el recurso al principio de igualdad en sentido formal, haciendo de él una aplicación fuerte).

La solución que al caso da el Tribunal Constitucional satisface sin duda demandas de la justicia. En principio, podríamos concluir que en el caso que ahora examinamos la decisión de aplicar el principio de igualdad formal en sentido fuerte ha generalizado la pensión de viudedad, a la que ahora accede el mayor número, por lo que al menos los postulados de un defendible utilitarismo habrían quedado satisfechos. Contrastando ese razonamiento con la justicia conmutativa, podríamos salvarlo en el nivel contributivo de la seguridad social argumentando que, si tanto la mujer como el hombre cumplen con sus obligaciones de cotización, tanto el uno como la otra se hacen acreedores a la pensión de viudedad. Lo que ocurriría es que en tal supuesto explicamos la pensión de viudedad como un derecho económico, que funciona según el axioma yo cotizo, tú me pagas. Desde tal razonamiento formal el derecho a la pensión de viudedad se justificaría por la concurrencia de requisitos como son el fallecimiento del causante, la existencia de vínculo afectivo (matrimonial o extramatrimonial) entre causante y beneficiario, el cumplimiento del encuadramiento de causante y beneficiario en el sistema de seguridad social y (en el nivel contributivo) la acreditación de los correspondientes períodos de cotización previa o en su caso carencia. Desde esta perspectiva, el fin que hubiese podido tener la pensión de viudedad en su origen importaría relativamente poco. Este modo de operar no sería anómalo en un momento como el presente en que se tiende a hacer prevalecer una justicia sin fines, una justicia neutral. Pero advertiríamos entonces que la sentencia referida parte de una pensión de viudedad sin pasado, de que no se aplica al caso la justicia en su sentido más tradicional del dar a cada uno lo suyo(43). ¿Estaríamos entonces realmente ante una prestación derivada del derecho a la seguridad social, que protege a las personas en situaciones de necesidad?

Una posibilidad de justificar la aplicación de la igualdad a la pensión de viudedad podría estar en la búsqueda de una nueva finalidad a tal prestación, mediante el acercamiento a las demandas de la discriminación desde la perspectiva de la igualdad material. Podría pensarse entonces en que el colectivo a proteger por tal pensión no se reduciría al ama de casa con dificultades para incorporarse al mercado de trabajo, sino que se haría extensivo a las personas vinculadas por lazos afectivos a una economía familiar. Desde esta nueva perspectiva, el sujeto protegido sería el miembro de esa unidad que con la muerte del causante pudiera presumirse que queda en situación de precariedad económica(44). Lo que ocurre entonces es que la igualdad real aplicada al ámbito de los sistemas de seguridad social no se conforma con la argumentación general y exige entrar en detalles. La mera presunción de merma de los ingresos de la unidad familiar (que siempre se daría en el caso de fallecimiento de uno de los miembros de la pareja originaria, cuando ambos trabajasen) no justificaría la dependencia y precariedad económica, no serían estos en definitiva títulos suficientes que legitimasen una prestación de seguridad social, como lo fue en su día la normativa que prohibía, restringía o dificultaba el acceso de la mujer casada al mercado laboral, y habría que sustentarla mediante técnicas como la que exige que se acredite la reducción de los ingresos por debajo de un determinado límite y la existencia o inexistencia de terceros dependientes de la economía familiar(45).

La aplicación de la igualdad formal en sentido fuerte, una vez aceptada, hace difícil toda vuelta atrás. De alguna manera el problema se detecta en la Sentencia del Tribunal Constitucional de España 92/2014, de 10 de junio, en la que se trata la extensión de la pensión de viudedad a una pareja de hecho homosexual que no pudo contraer matrimonio por impedírselo la legislación vigente hasta la fecha en que falleció uno de sus miembros, vínculo matrimonial que venía imponiendo la legislación se seguridad social para acceder a esa concreta prestación por muerte y supervivencia. La argumentación sobre la que se sostiene la sentencia, apelando a la no equivalencia de matrimonio y convivencia extramatrimonial, o a la validez del matrimonio como institución jurídica no discriminatoria, o a la dependencia de un cónyuge de otro existente en el que se ha llamado matrimonio clásico o tradicional(46), encuentra lógica contestación en el posterior voto particular, que de nuevo hace aplicación de la igualdad formal en sentido fuerte, en el que se habla de discriminación de las parejas homosexuales porque, efectivamente, el ordenamiento en el pasado no les permitía contraer matrimonio. Lo que quizá se echa en falta en el citado voto particular es indicar que una vez que se reconoció el acceso a la pensión de viudedad a hombres y mujeres, una vez que se consideró que prohibir el acceso a tal prestación a los hombres era discriminatorio, obviando otro tipo de argumentación para explicarla, resulta francamente complicado mantener que cualquier motivo que impida la causación de la pensión de viudedad (como impedir el acceso de los homosexuales a la institución matrimonial) no es discriminatorio; y ello ni aun en el supuesto innegable de que se asuma que seguramente el análisis histórico de las relaciones homosexuales demostraría que la definición de los roles de uno y otro miembro de la pareja no ha se ha identificado nunca con los roles de marido y mujer prevalecientes en el llamado, con expresión seguramente de dudoso acierto, matrimonio clásico o tradicional.

Por cierto, la reciente reforma de la regulación del matrimonio en el Código Civil de España, a través de la Ley 15/2015, de 2 de julio , de la Jurisdicción Voluntaria (DF Primera), viene a reforzar la base meramente formal de la institución matrimonial, y derivadamente a facilitar aún más el acceso a la pensión de viudedad. Con seguridad, la reforma mencionada anuncia el final de una etapa histórica larga en la que el matrimonio se consideró una institución valorada, a proteger especialmente por el ordenamiento jurídico. Con ello, el Derecho español inicia la ruta hacia las tendencias que desde hace unas dos décadas abogan por des-oficializar el matrimonio, y a permitir a iglesias e instituciones religiosas ofrecer libremente ceremonias matrimoniales a las que generalizadamente se reconoce validez(47). Que esta sea la solución a los problemas que plantea y planteará en el futuro la regulación de la institución matrimonial, o un mero subterfugio para evitar por medio de una huida hacia delante el debate sobre lo que significa (o no significa) hoy tal institución, es seguramente algo que habrá que plantearse. Además, posiblemente no satisfaga a quienes a través del matrimonio quieren dar una cierta relevancia jurídica y social a su unión, ya sea heterosexual, ya sea homosexual(48).

Para seguir con esta exposición sobre las complejas relaciones que mantiene el derecho a la seguridad social con el principio de igualdad vamos a fijarnos en un debate muy actual, el que se plantea por quienes demandan la homologación entre las prestaciones de maternidad y paternidad, y que viene avalado por al parecer un poderoso argumento: el de la igualación de hombres y mujeres en las tareas del hogar y de atención a los hijos. Inicialmente, la aplicación del principio de igualdad formal en sentido fuerte debe llevar al éxito de tales demandas, y el sexo se revelaría en este supuesto, de nuevo, como un impedimento (antiguo) a la deseable igualdad entre hombres y mujeres. No vamos aquí a entrar en excesivas consideraciones sobre esta nueva propuesta, pero sí hemos de recordar que aquella aplicación, debe primero rechazar otras posibilidades, como la de replantear la concesión de los permisos referidos partiendo no del sexo de los distintos miembros de la pareja, sino de la unidad familiar, y debe hacer tabla rasa de inconvenientes importantes que se pueden encontrar durante el iter correspondiente, que se derivan de la base que está en la propia naturaleza de aquellas prestaciones, y que se encontraría en lo que la Sentencia del Tribunal Constitucional de España 111/2018, de 17 de octubre, ha identificado como la protección de la salud y del trabajo de la mujer, que mediatamente se deriva de su realidad biológica. Parece claro que mediante el recurso a la homologación de la duración de los permisos de maternidad y paternidad se aspira a reducir la finalidad relevante de tales contingencias protegidas a la “corresponsabilidad de madres y padres en el cuidado de los hijos” (según expresión que tomamos de la resolución antes citada), y a superar un aspecto de la realidad de la mujer que hasta ahora al menos se ha considerado también jurídicamente(49).

Habría que pensar si la demanda de homologación tiene por base esas tendencias antes apuntadas que aspiran a la justicia neutral y a promover las instituciones jurídicas sin otra base que la igualdad, lo que a la postre va haciendo desaparecer, una por una, las causas que nutren la protección en las citadas contingencias. Claro que, pese a todo el esfuerzo de quienes avalan la tendencia unificadora, la realidad tiende a poner trabas a estos avances, aun cuando se manejan argumentos tan eficaces para justificar el cambio como el consistente en señalar que con la homologación tantas veces mencionada se evita la discriminación en el empleo de la mujer, que se deriva precisamente del permiso por maternidad(50), pues en ese caso se coloca en un segundo plano que mientras el permiso por maternidad (o al menos parte de él) es absolutamente irrenunciable en el caso de la biológica, no lo es en ningún caso el de paternidad; claro que la objeción siempre es posible superarla mediante una imposición: hacer obligatorios (normativamente) tales permisos para hombre y mujer.

Para terminar estos comentarios sobre la igualdad, destaco que a veces las decisiones que se adoptan en el ámbito del Derecho de Seguridad Social parecen basarse en el principio de igualdad formal en sentido fuerte, aunque en realidad no sea así. Veamos un ejemplo elocuente de lo dicho en la evolución que se ha seguido en cuanto a las edades de jubilación de hombres y mujeres, tradicionalmente diferentes, porque tradicionalmente, los primeros se jubilaban después de las segundas.

Una tendencia doctrinal que tiene cierta veteranía ha venido a condenar esa diferencia por aplicación de nuevo del principio de no discriminación por razón de sexo (desde una perspectiva meramente formal, el sexo vendría a ser en el caso de las diferentes edades de jubilación un requisito discriminatorio insertado en el ámbito de la pensión de retiro). Pero en este caso, no para declarar que el hombre se vio discriminado debido a que se le exigieron edades superiores para jubilarse y que tales edades deben ser reducidas, sino para mantener que la mujer debe jubilarse a la misma edad del hombre. Esta argumentación, si se limita a parar aquí, se hace evidente que es terreno abonado para la crítica. Pensemos que con ella se demora el acceso de la mujer a la pensión de jubilación. Si tal afirmamos, nos encontraremos con que es difícil defender en este caso que la decisión, por lo demás aceptada por los ordenamientos jurídicos de forma general, de homologar las edades de jubilación, haya proporcionado beneficio al mayor número, haya satisfecho en suma la demanda de la justicia en sentido utilitarista, tan cara a los modernos sistemas sociales occidentales. La consecuencia lógica, por tanto, si somos coherentes y mantenemos tal argumentación, tendría que ser rebajar las edades superiores de jubilación de los varones. Pero esta solución, que partiría de no cuestionarse en modo alguno las razones de la existencia de edades diferentes de jubilación para hombres y mujeres y la finalidad que tiene la pensión de jubilación ¿cumpliría las demandas pensables de algún tipo de justicia, por mucho que se ajustase a las demandas de la igualdad en sentido fuerte?

Un examen más detallado de toda esta historia nos aclarará el razonamiento que ha justificado la equiparación hacia arriba de las edades de jubilación no se basa en el principio de igualdad formal sino en el necesario, diríamos que imprescindible, examen del objetivo de la institución de la jubilación y de la pensión que genera, o sea, en la aplicación de la justicia en sentido teleológico, que como vimos obliga a plantearse la finalidad de las instituciones y que en nuestro caso obligaría a plantearse la finalidad de la pensión referida, que no sería otra que la imposible exigencia de la incorporación al trabajo de las personas mayores, de las personas de la tercera edad, y (al menos en el ámbito contributivo) la sustitución de las rentas salariales, garantizando la suficiencia de la pensión, tal como se deduce por ejemplo de nuestra CE (art. 50). Esta finalidad no exige que se hagan distinciones entre hombres y mujeres, que se concluya (con carácter general) que las segundas deben retirarse antes del mercado de trabajo. El recurso pues a razones que justifican la igualdad de las edades de jubilación con base en argumentaciones que van más allá de lo meramente formal y que tocan la finalidad de la prestación por retiro se manejan en importantes documentos internacionales, leamos uno en el que prevalecen las razones económicas que soportan la pensión de retiro(51):

“Las diferencias en la edad de jubilación entre hombres y mujeres repercuten negativamente en la condición de estas últimas, ya que suelen tener empleo menos remunerados y trabajan durante períodos más cortos, debido a la maternidad y las obligaciones familiares. Esto tiene dos consecuencias negativas importantes para la mujer. En primer lugar, acumulan menos capital en sus cuentas de financiación de la jubilación y menos años de trabajo. En segundo lugar, la jubilación anticipada obligatoria puede tener un efecto perjudicial en la carrera, impidiendo a las mujeres el acceso a puestos de mayor responsabilidad”.

Pero, aún es más, la homologación hacia arriba de las edades de jubilación de hombres y mujeres conoce un argumento añadido de cierta solidez: el mantenimiento de edades inferiores de retiro para las mujeres puede dañar su derecho al trabajo. Puede dañarlo, por un lado, directamente, en cuanto las invita a permanecer menos tiempo en el mercado laboral, desde luego tal ocurre si la jubilación en algunos supuestos (funcionariado, por ejemplo) se concibe como obligatoria, e incluso indirectamente cuando la jubilación se establece por la ley como voluntaria, pues entonces la edad de jubilación legalmente establecida puede llevar a discriminaciones indirectas por razón de sexo en materia laboral, esto es, al despido de las trabajadoras al llegar a determinada edad basado en la intercambiabilidad del salario por la pensión de jubilación(52).

IV. UNIVERSALIDAD

La universalidad subjetiva es una de las características fundamentales de los derechos humanos, y hemos de admitir por eso mismo que es una característica del derecho a la seguridad social. Que la universalidad referida sea tendencia, progresiva o evolutiva, no hace incierta la referida afirmación, solo da cuenta de que, como dedujo el antes recordado jurista angloamericano Paine, los derechos fundamentales, aun teniendo la misma naturaleza, pueden diferenciarse por un dato que es externo a ellos, las garantías pensables para su eficacia y protección, “la facultad de ejecución”, en la que hemos de ubicar las diversas técnicas que han de emplearse para su implementación (53).

Una de estas técnicas que hace eficaz jurídicamente la universalidad subjetiva del derecho a la seguridad social sería la inserción del mismo en las constituciones, concretamente en sus declaraciones de derechos fundamentales. Esto explica la preocupación que sintieron ya en los lejanos tiempos de la Revolución Francesa los miembros del histórico Comité de Mendicidad, órgano encargado de proponer el desarrollo normativo del proto-derecho a la seguridad social en la época revolucionaria por el dato de que la protección de los desamparados se contemplase en la Norma Fundamental(54), insistencia que llevaría a la redacción del art. 21 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano que precedía al Acta Constitucional de 24 de junio de 1793: “la societé doit la subsistance aux citoyens malheureux, soit en leur procurant du travail, soit en assurant les moyens d’exister a ceux qui sont hors d’état de travailler”.

Por lo demás, la universalidad del derecho a la seguridad social se beneficia de las técnicas de Derecho Administrativo que se emplean generalizadamente para su implementación, por ejemplo, de la del servicio público(55); también de su conexión con la normativa laboral, que conforma el contenido del Derecho del Trabajo, que es un Derecho estatutario pero que afecta a la mayoría de la población, dada la necesaria vinculación que existe entre el derecho analizado y el trabajo, pues como sabemos las situaciones de necesidad que tiende a contemplar para neutralizarlas son las derivadas de la imposibilidad de acceder a un empleo, de la pérdida del mismo, o de la imposibilidad de exigirlo por razones reales (incapacidad, por ejemplo) o presuntas (jubilación, por ejemplo). Este dato, por lo demás, obliga a hacer algunas reflexiones adicionales.

La universalización del derecho mediante la aplicación de técnicas en red, como la que adopta el sistema español de seguridad social, encuentra su base en la referida vinculación entre el empleo regulado por la normativa laboral y la propia de seguridad social. Aunque también sean pensables otras técnicas alternativas para garantizar esa universalización, como la de proceder al reconocimiento de cobertura a favor de toda la población, o de los residentes en el ámbito geográfico en el que opera un determinado sistema (luego me referiré de nuevo a este tema), o la que jurídicamente postula la distinción entre el contrato de trabajo e instituciones de seguridad social, distinción que ha comenzado a hacerse particularmente manifiesta en el ámbito de la inmigración y en particular con respecto a los inmigrantes sin papeles(56). Estas últimas técnicas, por cierto, tienen sobre la en red antes referida una ventaja indudable, en cuanto independizan la universalidad analizada de las oscilaciones de los mercados de trabajo derivadas de las crisis económicas y de la innovación tecnológica(57); algo más importante, pueden llegar a asumir la existencia de los mercados informales de empleo, verdaderas amenazas para la universalidad de la que tratamos(58). Por lo demás, no está de más que recuerde que las técnicas tantas veces mencionadas condicionan la actividad legislativa, a la que obligan a contemplar, con mayor o menor rigor según los casos (con mayor rigor, sin duda, cuando se vincula el desarrollo de un empleo regular al sistema de seguridad social), actos de encuadramiento en el citado sistema o requisitos que se deben reunir para beneficiarse del mismo.

Conviene advertir que la universalidad subjetiva a que me he venido refiriendo no debe confundirse con la generalización de una misma protección para todos los beneficiarios del sistema de seguridad social, con la universalidad objetiva (59), con la garantía del que se ha llamado por Alonso Olea “ideal de cobertura” de la seguridad social. Que los citados sistemas sean universales subjetivamente no significa que todos sus beneficiarios deban recibir una misma protección, sino que a todos alcanza el ideal de cobertura en la medida correspondiente a sus situaciones de necesidad(60). La CE (art. 41 ), acertadamente, ha dispuesto que el sistema de seguridad social “para todos los ciudadanos” debe garantizar prestaciones sociales “en situaciones de necesidad”, distinguiendo con ello lo que es la universalidad subjetiva de tal sistema y los diferentes niveles de protección que puede otorgar, esas plurales situaciones referidas. Por eso, son compatibles con la estudiada universalidad la estructuración del sistema en niveles (contributivo y asistencial), o la existencia de regímenes dentro del mismo, o la diversificación de prestaciones (las que afectan a la mujer trabajadora, a los huérfanos, a los viudos, al hombre trabajador…). Las posibles diferencias de trato que entre ellos se observen no pueden ser juzgadas apelando a la universalidad subjetiva del sistema, sino a la universalidad objetiva, al principio de igualdad y a la regla de la no discriminación.

En fin, como se recuerda en la Sentencia del Tribunal Constitucional de España 375/1993, de 20 de diciembre (Fundamento Jurídico 3) :

“… la genérica comparación entre las distintas prestaciones que integran la acción protectora del sistema de la Seguridad Social no es un término idóneo a efectos del juicio de igualdad. La Constitución autoriza, aunque no impone, una diferente protección en atención a las contingencias que originan las situaciones de necesidad y, por tanto, no es ilegítimo ni irrazonable que el legislador y el gobierno puedan tomar en consideración estos factores causales para acordar un régimen jurídico diverso…”.

Para terminar este apartado quiero indicar que, de los cuatro aquí examinados, es en el principio de universalidad subjetiva precisamente en el que se aprecia una mejora progresiva de las técnicas jurídicas destinadas a optimizarlo, a dilatar su ámbito. La universalidad ha tenido que luchar para imponerse contra el límite que son los Derechos estatales, pero modernamente, la territorialidad como plasmación práctica de tales límites se sortea por medidas eficaces que se vienen denominando ya principios de Derecho Internacional de Seguridad Social, cuales son la igualdad de trato, el reconocimiento recíproco de períodos cotizados en distintos estados y la posibilidad de exportar las prestaciones. Es verdad que algunos de estos principios no pueden desprenderse de cierto aroma de la técnica del seguro (así, el reconocimiento recíproco de períodos cotizados), pero en todo caso constituyen indudables avances técnicos que contribuyen a garantizar esta universalidad de la que hablo. En el ámbito de la Unión Europea tales principios aparecen consolidados en el Tratado de funcionamiento de la UE (art. 48) y en el ámbito internacional se extienden a través de una eficaz política de convenios, entre los que debemos destacar aquí, dentro del ámbito de la comunidad de estados latinos, el Convenio Iberoamericano de Seguridad Social.

V. UNIDAD

Hablar de unidad del sistema de seguridad social es hablar del sistema mismo y del orden dentro del sistema(61). Por eso, la unidad se conforma como principio, por lo que aquí interesa, cuando la seguridad social se sistematiza(62). Este sistema tiene en nuestro ámbito particularidades en las que debemos parar un momento. Es sabido que no hay en Derecho sistema sin principios, y los principios que orientan a los sistemas jurídicos tienen siempre naturaleza axiológica más que técnica, esta es la regla general. Sin embargo, los principios que orientan el sistema de seguridad social se coordinan muchas veces (en grado mayor que en otras ramas del Derecho) con principios técnicos que orientan las instituciones jurídicas que componen esta rama del ordenamiento (esto puede llevar a veces a confundir o no distinguir con claridad unos de otros).

A esta coordinación no es ajeno que en el sistema de seguridad social lo axiológico se localice algo más arriba que en otros sistemas jurídicos y que para la aplicación de la legislación reguladora en él se proceda en muchos casos acudiendo a subsunciones, a un razonamiento lógico silogístico basado en principios técnicos. No estoy diciendo con todo ello que este modo de proceder se agote en el ámbito de nuestra rama del ordenamiento ni que los jueces no deban acudir en bastantes ocasiones a valoraciones, no descarto pues (sería imposible hacerlo) la dimensión axiológica en la aplicación del Derecho de Seguridad Social, pero sí resalto que la subsunción se da en él con más frecuencia que en otras ramas del Derecho, sin ir más lejos que en el Derecho del Trabajo, en cuyo ámbito el análisis axiológico aplicado al caso suele ser ineludible [pensemos, por ejemplo, en el despido “por quebrantamiento dela buena fe contractual” (art. 54.2.d del Estatuto de los Trabajadores)].

Estos aludidos principios, algunos de ellos he dicho que técnicos, sobre los que se erigen las instituciones y el sistema de seguridad social tienen además una historia que en nuestro Derecho no puede ser obviada. Para decirlo de manera más gráfica, acepto que el derecho a la seguridad social pertenece a la categoría de los derechos sociales, pero siempre que se entienda como tales a derechos que necesitan un pasado para su perfección. Ni siquiera cuando el cambio revolucionario obliga en Derecho a promover el momento fundacional, digamos, el sistema de seguridad social puede ser removido en su totalidad. Pensemos, por ejemplo, en nuestra propia historia, en la intensidad con que varió en sentido cualitativo y cuantitativo el cuadro de los derechos fundamentales con el cambio de régimen político durante el período de la Transición y cómo ese cambio solo se inició en aquel momento para el derecho a la seguridad social y por extensión para el sistema que le da vida, donde abundaron los regímenes transitorios y donde se hizo verdad que el Derecho es un organismo en evolución.

La unidad de nuestro sistema de seguridad social, como la de otros sistemas de seguridad social, tiene mucho de histórico y precisamente el elemento histórico da cuenta de bastantes normas que no tienen otro tipo de explicación, y donde se hace patente la naturaleza dialéctica de la unidad de que trato. Pensemos para entenderlo en la que se ha llamado “aplazada aspiración, que nunca llegaba a materializarse” en relación con la distinción entre régimen general y regímenes especiales de seguridad social(63), aspiración que también puede apoyarse en el principio de solidaridad(64). O pensemos en el diferente modo de calcular las prestaciones del sistema según su causa sea un accidente de trabajo o una enfermedad profesional o un accidente común o una enfermedad común, que encuentra su punto de partida en la Ley de accidentes de trabajo de 30 de enero de 1900 y en la huella que ha dejado, y que tradicionalmente se ha considerado que es compatible con la unidad de nuestra seguridad social(65). Estas peculiaridades del sistema español no van contra la unidad de la que ahora hablo, sino que tienden a hacerse compatibles con ella. O en un plano inferior, pero muy relevante, pensemos en las regulaciones que se han sucedido en el tiempo que facilitan la comprensión de la extraña normativa sobre la cotización por las horas extraordinarias; que por un lado no se incluyen en la base de cotización por contingencias comunes pero sí tradicionalmente en la de contingencias profesionales, y por otro lado conocen una cotización adicional; únicamente si sabemos el origen de estas normativas entenderemos la lógica de la que regula la que he calificado como extraña cotización.

La unidad por lo demás es doblemente importante para el sistema de seguridad social, porque en ella encontramos el cierre de los demás principios. Si la unidad no existe, se socavan (en mayor o menor medida) y se alejan unos de otros aquellos a los que antes me refería: nos alejamos de la solidaridad (entendida en el sentido moderno); ponemos en peligro la igualdad y se deteriora la universalidad, porque no encuentra una base en la que apoyarse; si la unidad existe, esos principios se fortalecen. En fin, aunque puede concebirse un sistema unitario de seguridad social que no sea enteramente solidario, o un sistema unitario de seguridad social en el que falte la universalidad (esto lo hemos conocido en España hasta la aprobación de la Ley de Pensiones no contributivas), o puede haber un sistema unitario con brechas de desigualdad, lo que no puede haber sin unidad es un sistema solidario, universal y no discriminatorio que aspire a desarrollar el derecho a la seguridad social; se puede eso sí volver al antiguo sistema de seguros sociales, o a los seguros unificados de hace decenios, pero en tales esquemas, lo que falta es precisamente la tendencia a la unidad.

En este punto parece ineludible aludir a lo que es un clásico cuando se trata el principio al que me refiero en el ámbito de la seguridad social: es común explicar la competencia exclusiva del Estado en Seguridad Social que, por ejemplo, la CE (art. 149.17ª) establece apelando a la unidad del sistema: recordamos que la norma fundamental declara que el Estado tiene competencia exclusiva sobre la “legislación básica y régimen económico de la Seguridad Social, sin perjuicio de la ejecución de los servicios por las Comunidades Autónomas”(66). Así pues, un ordenamiento de base legal, que garantice casi como reserva de ley que la legislación básica (principios y sus derivaciones directas) y el régimen económico de la seguridad social es competencia del Estado, tal ordenamiento de base legal, es garantía de la unidad del sistema. Recordemos además que como antes resaltábamos la solidaridad como principio de seguridad social sobrepasa las típicas solidaridades de base grupal (que en todo caso pueden mantenerse como complemento de un sistema imperfecto de solidaridad real), por lo que un debilitamiento de la unidad del sistema de seguridad social lleva inmediatamente a un debilitamiento de la solidaridad. En España, este problema se plantea con la reivindicación por parte de algunas Comunidades Autónomas de la asunción de competencias en materia de seguridad social, por la amenaza de fuerzas políticas centrípetas que sitúan el eje de la seguridad social en el origen de la aportación económica y que por cierto van a la contra del derecho examinado cuya vocación internacional es indudable; a mi juicio, una parcelación de nuestro sistema, un resquebrajamiento de la unidad del sistema, llevará a debilitar sus principios básicos(67).

Para terminar, y para hacer más gráfico lo que acabo de decir, aclaro que de lo anterior podemos pues deducir que el principio a que ahora me refiero garantiza la integridad del Derecho se Seguridad Social, un sistema que otorga protección única pero no uniforme a sus beneficiarios, protección idéntica en todo un determinado ámbito geográfico, protección que tiene en cuenta la consideración conjunta de contingencias; se suele aceptar (sin rechazar la posibilidad de vincularla a otros principios) que manifestación del principio de unidad es asimismo la tendencia a la homogeneidad del sistema, la tendencia a aproximar, por ejemplo, en la medida no solo de lo posible sino también de lo recomendable los regímenes especiales al régimen general, que se considera ideal de todos ellos(68).

Soy consciente de que en las páginas anteriores queda apenas esbozado el tema que en este escrito me propuse estudiar, pero también sé que por el momento es un tema abierto, y que aunque menos en el caso de la solidaridad, que en su acepción más moderna es el alma del derecho a la seguridad social y la base y/o la tendencia de todos los sistemas de protección, y en el caso de la universalidad, que como obligada meta de un derecho fundamental nadie se atrevería a negar, aunque menos en los supuestos que acabo de indicar, aún hay mucho que debatir sobre lo que significa por ejemplo la unidad de tales sistemas (particularmente discutida y discutible en estados que como el nuestro conocen la diversidad política territorial) y sobre las evoluciones futuras del principio de igualdad en el ámbito de nuestra rama del ordenamiento jurídico, o sobre dónde (en que instituciones jurídicas) hay que situar las manifestaciones de los tan citados principios. Con todo, creo que el tiempo que se dedica y se dedique a estudiar tan apasionante tema no es ni mucho menos tiempo perdido ni, lo que es más importante, lo que sobre él se escriba no está sujeto al triste destino de convertirse en maculatura por la sola palabra del legislador.

NOTAS:

(1). Sobre los orígenes y naturaleza del derecho a la seguridad social, DEL VALLE, J.M., El derecho a la seguridad social, Cinca Ediciones Cinca S.A., primera edición, Madrid, noviembre de 2018.

(2). Según la DUDH , “toda persona… tiene derecho a la seguridad social”, “toda persona… tiene… derecho a los seguros sociales en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez…” (arts. 22 y 25.1).

(3). PERSIANI, M., El sistema jurídico de la previsión social, traducción de VIDA SORIA, J., Publicaciones del Centro de Formación y Perfeccionamiento de Funcionarios, BOE, Primera edición, abril de 1965, pp. 46/47, 50, 54/55, 64, 67, 96/98.

(4). Buen ejemplo de lo dicho puede encontrarse en MONSALVE CUÉLLAR, M.E., Coordinadora, y BARRETTO GHIONE, H., y MENDIZÁBAL BERMÚDEZ, G., Coordinadores académicos, Nuevos principios de la Seguridad Social para el Siglo XXI, Instituto Latinoamericano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Organización Iberoamericana de Seguridad Social, Bogotá, abril de 2016.

(5). Una enumeración de los posibles principios de seguridad social en diversas fuentes del ordenamiento español puede verse en ALARCÓN CARACUEL, M.R., “Los principios jurídicos de la Seguridad Social”, en LÓPEZ LÓPEZ, J., y CHACARTEGUI JÁVEGA, C., Coordinadoras, Las últimas reformas (2004) y el futuro de la Seguridad Social, Editorial Bomarzo S.L., España, 2005, pp. 21/23.

(6). CASTRO ARGÜELLES, M.A., Los principios de ordenación del sistema de Seguridad Social, Discurso de ingreso en la Real Academia Asturiana de Jurisprudencia, Edita Real Academia Asturiana de Jurisprudencia, pp. 6, 8/9. Añade la autora que “tampoco pueden confundirse con los principios de ordenación del sistema los conceptos que definen cada uno de los niveles ‘prestacionales’… (contributivo y no contributivo)”, op. cit. p. 7.

(7). Ver Informe de LORD BEVERIDGE, Seguridad social y servicios afines, Traducción de LÓPEZ ALONSO, C., Edita Centro de Publicaciones Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Madrid, 1989, sobre los “`principios”, pp. 6, 14/17, 203/206.

(8). DE LA VILLA, L.E., “Estudio Preliminar”, en DE LA VILLA, L.E. (director), PERROTE ESCARTÍN, I., MERCADER UGUINA, J.R. (coordinadores), Derecho de la Seguridad Social, Edita Tirant lo Blanch, 4ª edición, Valencia, 2004, pp. 33/34.

(9). Art. 41 CE: “Los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo. La asistencia y prestaciones complementarias serán libres”.

(10). Art. 1 LGSS: “El derecho de los españoles a la Seguridad Social, establecido en el artículo 41 de la Constitución, se ajustará a lo dispuesto en la presente ley”.

Art. 2 LGSS: “1. El sistema de la Seguridad Social, configurado por la acción protectora en sus modalidades contributiva y no contributiva, se fundamenta en los principios de universalidad, unidad, solidaridad e igualdad. 2. El Estado, por medio de la Seguridad Social, garantiza a las personas comprendidas en el campo de aplicación de ésta…, así como a los familiares o asimilados que tuvieran a su cargo, la protección adecuada frente a las contingencias y en las situaciones que se contemplan en esta ley”.

(11). Este modo de proceder no es ni mucho menos original mío, y a él se ha acudido por los especialistas: ver, por ejemplo, CASTRO ARGÜELLES, M.A., Los principios de ordenación del sistema de Seguridad Social, op. cit. pp. 2/3.

(12). La vinculación entre seguridad social y democracia la propusieron en España muy pronto, durante la Transición Política, DE LA VILLA, L.E., y DESDENTADO, A., en Manual de Seguridad Social, Editorial Aranzadi, segunda edición, Pamplona, 1979, pp. 40/41, al tratar el tema de la “Determinación de la dosis nacional de seguridad social”.

(13). Art. 1137 Código Civil: “La concurrencia de dos o más acreedores o de dos o más deudores en una sola obligación no implica que cada uno de aquellos tenga derecho a pedir, ni cada uno de estos deba prestar íntegramente, las cosas objeto de la misma. Solo habrá lugar a esto cuando la obligación expresamente lo determine, constituyéndose con el carácter de solidaria”.

(14). Sobre esta nueva orientación de la que podría llamarse solidaridad tradicional, SUPIOT, A., Homo juridicus. Ensayo sobre la función antropológica del derecho, Traducción MATTONI, S., Siglo XXI Editores S.A., 2ª edición argentina, revisada, Argentina, 2012, pp. 275/276.

(15). Así lo señaló en su día ALMANSA PASTOR, J.M., Derecho de la Seguridad Social, Editorial Tecnos S.A., 7ª edición, Madrid, 1991, pp. 120/121, 124, para quien solo forzando el sentido del principio mutualista, podría conectarse de alguna manera con los sistemas de seguridad social; el autor, por lo demás, cita a PERSIANI, quien, a diferencia de VENTURI, negó en su día “la adecuación del principio mutualista a la seguridad social, porque aquél supone la coordinación recíproca entre intereses individuales y privados, mientras que la seguridad social exige la subordinación de esos intereses al interés público estatal”.

(16). CASTRO ARGÜELLES, M.A., con cita de Sentencia del Tribunal Constitucional 127/2015, de 8 de junio, Los principios de ordenación del sistema de Seguridad Social, Discurso de ingreso en la Real Academia Asturiana de Jurisprudencia, op. cit. pp. 14. En voto particular de varios magistrados del Tribunal Constitucional, del que es primer firmante VALDÉS DAL-RÉ., F., a la Sentencia del Tribunal Constitucional 49/2015, de 5 de marzo, se puede leer: “Somos conscientes de que, como se afirma en la STC 134/1987 , de 21 de julio, FJ 5, el concepto de pensión adecuada del artículo 50 CE no puede considerarse aisladamente, atendiendo a cada pensión singular, sino que debe de tener en cuenta el sistema de pensiones en su conjunto…”.

(17). ARENDT, H., Sobre la revolución, Traducción de BRAVO, P., Alianza Editorial SA, Primera reimpresión de la tercera edición, Madrid, 2014, pp. 140/141.

(18). Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, Título IV, “Solidaridad”, art. 34: “La Unión reconoce y respeta el derecho de acceso a las prestaciones de seguridad social…”.

(19). Ver sobre las diferencias existentes entre diversas declaraciones internacionales de derechos (DUDH, Carta Africana de los Derechos Humanos, Declaración Panamericana de los Derechos y Deberes del Hombre…) ver las reflexiones de SUPIOT, A., El espíritu de Filadelfia. La justicia social frente al mercado total, Traducción de TERRË, J., Ediciones Península, Primera edición, Barcelona, junio de 2011, p. 158/159.

(20). Como se ha escrito acertadamente, el principio de solidaridad (junto con el de universalidad) está “en la propia génesis de la Seguridad Social”, LÓPEZ AHUMADA, J.E., “Hacia una reformulación de los principios de universalidad y solidaridad de la protección social en América Latina”, Estudios Latinoamericanos de Relaciones Laborales y Protección Social, núm. 4, Año 2017, Vol. II, p. 11.

(21). Código de la Seguridad Social (Francia): “la organización de la Seguridad Social está fundamentada sobre el principio de la solidaridad nacional” (art. L 111-1).

(22). SUPIOT, A., El espíritu de Filadelfia. La justicia social frente al mercado total, op. Cit. p. 155.

(23). Ver HERNÁINZ MÁRQUEZ, M., “La Seguridad Social y sus principios informadores”, Revista de Derecho Privado, Tomo XLVIII, enero-diciembre de 1964, p. 741.

(24). Un interesante análisis de los criterios que están en la base de las diversas clasificaciones de la solidaridad lo encontramos en ALMANSA PASTOR, J.M., Derecho de la Seguridad Social, op. cit. p. 123.

(25). Pero sobre la posibilidad de que esa presunción se vea amenazada, ver SANDEL, M., Contra la perfección. La ética en la era de la ingeniería genética, Traducción de VILÀ VERNIS, R., 2ª Edición, noviembre de 2015, pp. 144/146.

(26). Ver en general CASTRO ARGÜELLES, M.A., Los principios de ordenación del sistema de Seguridad Social, Discurso de ingreso en la Real Academia Asturiana de Jurisprudencia, Edita Real Academia Asturiana de Jurisprudencia, pp. 12/17.

(27). La vinculación entre el sistema de reparto, la solidaridad intergeneracional y los objetivos a cumplir por el sistema de seguridad social la anunciaron ya entre nosotros DE LA VILLA, L.E., y DESDENTADO, A., Manual de Seguridad Social, op. cit. pp. 141/144, que analizan su relación con el sistema de capitalización. Sobre el sistema de reparto como manifestación de la solidaridad, ver ALARCÓN CARACUEL, M.R., “Los principios jurídicos de la Seguridad Social”, op. cit. pp. 26; escribe el autor que “el de reparto es una manifestación del principio de solidaridad porque, en efecto, nada hay más opuesto a la solidaridad que la capitalización individual: cada persona ahorra para la previsión de sus propias necesidades futuras…”. En similar sentido, LÓPEZ AHUMADA, J.E., “Hacia una reformulación de los principios de universalidad y solidaridad de la protección social en América Latina”, op. cit. p. 12.

(28). Ver las menciones de la suficiencia que hace, por ejemplo, CASTRO ARGÜELLES, M.A., Los principios de ordenación del sistema de Seguridad Social, Discurso de ingreso en la Real Academia Asturiana de Jurisprudencia, op. cit. pp. 13/17.

(29). ESCOBAR ROCA, G., Nuevos derechos y garantías de los derechos, Editan Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales SA y Fundación Manuel Giménez Abad, Madrid, 2018, p. 103.

(30). SUPIOT, A., El espíritu de Filadelfia. La justicia social frente al mercado total, op. cit. pp. 162/167.

(31). Ver sobre la relación de la solidaridad con los distintos mecanismos de protección colectiva, como el seguro, y el diverso significado que en ellos tiene, ALMANSA PASTOR, J.M., Derecho de la Seguridad Social, op. cit. pp. 124/125.

(32). El impulso estatal a la solidaridad parece imprescindible para que pueda hablarse de sistema de seguridad social. “La seguridad social es una función indelegable de los Estados contemporáneos…”, escribieron en su día DE LA VILLA, L.E., y DESDENTADO, A., Manual de Seguridad Social, op. cit. p. 26.

(33). Sobre la tesis según la cual la voluntad popular puede cambiar la constitución, FERRAJOLI, L., Constitucionalismo más allá del Estado, Traducción de ANDRES IBAÑEZ, P., Editorial Trotta S.A., España, 2018, pp. 15/16, ver nota 2; sin cita por cierto de la histórica polémica entre E. BURKE y TH. PAINE.

(34). Citemos como ejemplo la construcción sobre la justicia de RAWLS, J., uno de los hitos del Derecho moderno, expuesta en su obra Teoría de la justicia, traducción de MARÍA DOLORES GONZÁLEZ, Edita Fondo de Cultura Económica, Segunda reimpresión de la primera edición en español, Madrid, 1993.

(35). SANDEL, M.J., Justicia, traducción de CAMPOS GÓMEZ, J.P., Penguin Random House Grupo Editorial, segunda reimpresión de la tercera edición, Barcelona, junio de 2018, pp. 248/249.

(36). La exposición del texto se inspira en lo escrito por ESCOBAR ROCA, G., Nuevos derechos y garantías de los derechos, op. cit. pp. 102/103.

(37). Ver al respecto ALARCÓN CARACUEL, M.R., “Los principios jurídicos de la Seguridad Social”, op. cit. p. 32; CASTRO ARGÜELLES, M.A., Los principios de ordenación del sistema de Seguridad Social, Discurso de ingreso en la Real Academia Asturiana de Jurisprudencia, op. cit. p. 26, ambos con cita de jurisprudencia del Tribunal Constitucional de España.

(38). LÓPEZ AHUMADA, J.E., “Hacia una reformulación de los principios de universalidad y solidaridad de la protección social en América Latina”, op. cit. p. 12.

(39). Ver ESCOBAR ROCA, G., Nuevos derechos y garantías de los derechos, op. cit. p. 65.

(40). Ver art. 160.2, Decreto 2065/1974, de 30 de mayo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

(41). Comentario a la referida Sentencia 103/1983, de 22 de noviembre, en DEL VALLE, J.M., El derecho a la seguridad social, op. cit. pp. 122/124.

(42). Como se ha escrito, comentando la sentencia analizada en el texto, “…la solución por la que se optó para garantizar la igualdad y no discriminación en materia de seguridad social fue la de eliminar, en vez de corregir, una regla cuya aplicación podía efectivamente dar lugar a un resultado contrario al principio de igualdad. Pero la operación se hizo desvirtuando de algún modo la finalidad de la protección que se quería dispensar (de atender a situaciones de necesidad) que, sin embargo, sigue presente en otras prestaciones por muerte y supervivencia”, CASTRO ARGÜELLES, M.A., Los principios de ordenación del sistema de Seguridad Social, Discurso de ingreso en la Real Academia Asturiana de Jurisprudencia, op. cit. pp. 30/31.

(43). Una clara explicación de la justicia para Aristóteles puede verse en SANDEL, M.J., Justicia, op. cit. Capítulo 8.

(44). En la Sentencia del Tribunal Constitucional de España 184/1990, de 15 de noviembre, fundamento jurídico 4, se lee al respecto: “… en su configuración actual, la pensión de viudedad no tiene por estricta finalidad atender a una situación de necesidad o de dependencia económica…, sino más bien compensar frente a un daño, cual es la falta o minoración de unos ingresos de los que participaba el cónyuge supérstite…”.

(45). Como se exige en el caso de las parejas de hecho por la LGSS (art. 221.1): “… tendrá… derecho a la pensión de viudedad quien… acreditara que sus ingresos durante el año natural anterior no alcanzaron el 50 por 100 de la suma de los propios y de los del causante habidos en el mismo período. Dicho porcentaje será del 25 por 100 en el caso de inexistencia de hijos comunes… También se reconocerá derecho a la pensión de viudedad cuando los ingresos del sobreviviente resulten inferiores a 1,5 veces el importe del salario mínimo interprofesional… El límite indicado se incrementará en 0,5 veces la cuantía del salario mínimo… por cada hijo común…”.

(46). La expresión en la STCONS 92/2014 , de 10 de junio, citada en el texto, fundamento jurídico 6. Se critica la misma en el Voto particular a la citada resolución, fundamentos 2 y 4.

(47). Por ello abogaba el conocido periodista Michael KINSLEY, en Abolish Marriage, Washington Post, 3 de julio de 2003, “… the solution is to end the institution of government-sanctioned marriage… Privatize marriage… Let churches and other religious institutions continue to offer marriage ceremonies…. Let couples celebrate their union in any way they choose and consider themselves married whenever they want…”. Compárese lo escrito con la regulación contenida en la citada Ley 15/2015 , de Jurisdicción Voluntaria (DF primera).

(48). Ver las reflexiones sobre las propuestas de “desoficializar” el matrimonio que ofrece SANDEL, M., en Justicia, op. cit. pp. 287/294.

(49). Ver, por ejemplo, STCONS 111/2018, de 17 de octubre, fundamento jurídico 6, párrafos segundo y quinto.

(50). Ver Voto particular a STCONS 111/2018, de 17 de octubre.

(51). La Seguridad Social y la primacía del Derecho. Estudio General relativo a los instrumentos de la seguridad social a la luz de la Declaración de 2008 sobre la justicia social para una globalización equitativa, Informe de la Comisión de Expertos en aplicación de Convenios y Recomendaciones (artículos 19, 22 y 35 de la Constitución), Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, Primera edición, 2011, p. 108.

(52). Sobre estos efectos indirectos de las diferentes edades de jubilación entre hombres y mujeres, ver Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de febrero de 1986, Marshall, y de 10 de noviembre de 2010, Christine Kleist.

(53). PAINE, Th., Derechos del hombre. Respuesta al ataque realizado por el Sr. Burke contra la Revolución Francesa, Traducción de SANTOS FONTENLA, F., Alianza Editorial S.A., primera edición en Área de Conocimiento Ciencias Sociales, Madrid, 2008, pp. 97/98.

(54). Premier Rapport du Comité de Mendicité, Exposé des príncipes géneraux qui ont dirigé son travail, par M. de Larochefoucauld-Liancourt, A Paris, de l’Imprimerie Nationale, 1790.

(55). Sobre la seguridad social como servicio público, es clásico el trabajo de TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ, “Derecho Administrativo y Derecho de la Seguridad Social”, en Instituto de Estudios Laborales y de la Seguridad Social, Jornadas Técnicas sobre Seguridad Social, Madrid, 24-26 marzo 1983, Publica IELSS, Edita Servicio de Publicaciones, Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Primera edición, Madrid, enero de 1984, pp. 27/42. LÓPEZ AHUMADA, J.E., “Hacia una reformulación de los principios de universalidad y solidaridad de la protección social en América Latina”, op. cit. p. 16, dando cuenta de la realidad iberoamericana, pero formulando conclusiones que pueden generalizarse, escribe que “estamos ante una Seguridad Social con naturaleza jurídica de servicio público y de titularidad estatal… Este fundamento debe presidir aspectos como la delimitación del sistema… y los caracteres generales de la protección, la determinación de las situaciones de necesidad protegibles, la identificación de los sujetos protegidos, el funcionamiento y la administración del sistema y el régimen de prestaciones…”.

(56). El impulso para la protección de los inmigrantes viene de la OIT, como puede comprobarse por la lectura del Convenio sobre los trabajadores migrantes (disposiciones complementarias), 1975, número 143. Sobre el citado Convenio y su desarrollo, ver DEL VALLE, J.M. “Informe sobre la migración y las normas de la OIT en materia de seguridad social”, en GIL Y GIL, J.L., Dir., Migraciones internacionales e impacto de la crisis económica, Editorial Juruá, Lisboa, 2013, pp. 184/190.

(57). Sobre la innovación tecnológica y su repercusión en el empleo debe verse USHAKOVA, T., “De la maquina al trabajador y viceversa. Un ensayo sobre la implicación de las nuevas tecnologías en el mundo laboral”, Revista Internacional y Comparada de Relaciones Laborales y Derecho del Empleo, Volumen 6, número 1, enero-marzo 2018, especialmente pp. 123/129, 134. La autora trata el importante tema del tránsito que se está dando desde la “relación de trabajo típica” (trabajo vitalicio a tiempo completo con salario suficiente y protección social) a un sistema de relaciones de trabajo atípicas, donde la relación típica cohabita con trabajos autónomos, a tiempo parcial, e incluso con trabajos “a pedido” (con horarios irregulares). Según USHAKOVA, ya durante la Tercera Revolución Industrial se produjo “una revisión del concepto de la relación laboral típica y la proliferación de las nuevas formas de trabajo atípicas, con la subsiguiente relajación en la protección de los derechos en el trabajo”. Todas estas formas “atípicas” de trabajo pueden deslizarse fuera del marco de los sistemas de protección social. La autora recuerda que “tras el primer debate sobre ‘El Futuro del Trabajo’ promovido por la OIT, se vislumbran dos propuestas al respecto. En primer lugar, se propone ‘gravar las nuevas tecnologías’ o introducir un ‘impuesto a los robots’ que reemplazan el trabajo humano. En segundo lugar, se sugiere crear un fondo con ingresos procedentes de este impuesto para financiar la capacitación de los trabajadores más afectados”.

(58). Según LÓPEZ AHUMADA, J.E., “Hacia una reformulación de los principios de universalidad y solidaridad de la protección social en América Latina”, op. cit. pp. 13/14, que, aunque escribe sobre la realidad latinoamericana sienta conclusiones que pueden generalizarse a los sistemas de nuestro entorno, “… el objetivo es desarrollar políticas que aporten Seguridad Social a las personas que no estén actualmente cubiertas y protegidas. Ello se proyecta especialmente en los empleados de las microempresas informales, trabajadores independientes, que desarrollan trabajo no declarado o que no declaran su actividad íntegramente… Se tiene que seguir avanzando en ampliar el campo subjetivo de aplicación de la Seguridad Social. Es preciso llegar más allá del estricto ámbito profesional…”.

(59). O con la más propiamente denominada generalidad objetiva; importantes son los matices que sobre la universalidad objetiva introduce ALARCON CARACUEL, M.R., “Los principios jurídicos de la Seguridad Social”, op. cit., ver especialmente pp.22, 34/35. No obstante, en nuestro texto no se siguen con exactitud las tesis del citado autor.

(60). Ver al respecto las reflexiones de ALARCÓN CARACUEL, M.R., “Los principios jurídicos de la Seguridad Social”, op. cit. pp. 26/29.

(61). Sobre la idea de unidad y de orden en los sistemas trató CANARIS, C-W., una síntesis de sus conclusiones en el conocido tratado de LARENZ, K., Metodología de la Ciencia del Derecho, traducción y revisión de RODRÍGUEZ MOLINERO, M., primera edición en Ariel Derecho, Editorial Ariel S.A., Barcelona, 1994, pp. 171/173.

(62). En Derecho español, la tendencia a la unidad se configura como principio jurídico con la reforma de los seguros sociales y la creación del sistema de seguridad social por la LBSS: DE LA VILLA, L.E., y DESDENTADO, A., Manual de Seguridad Social, op. cit. p. 193, al comentar la referida ley, destacaron que “la tendencia a la unidad es, sin duda, el principio más característico e importante de la reforma…”. Para los citados autores, tal tendencia a la unidad se manifestaba en aquel texto normativo “en cuanto al sistema mismo (configurado unitariamente por primera vez en España), en cuanto al ámbito de aplicación e inclusión de los sujetos protegidos…, y, además, en cuanto a las contingencias, en cuanto a las prestaciones, en cuanto a la gestión, en cuanto a la financiación y en cuanto a los procedimientos para hacer valer los derechos de seguridad social”. No obstante, la aplicación del principio de unidad con todas sus consecuencias no tuvo gran éxito antes de la aprobación de la CE; leer op. cit. pp. 196/209.

(63). ALARCÓN CARACUEL, M.R., “Los principios jurídicos de la Seguridad Social”, op. cit. pp.29/30.

(64). LÓPEZ AHUMADA, J.E., “Hacia una reformulación de los principios de universalidad y solidaridad de la protección social en América Latina”, op. cit. p. 13, ha recordado al respecto que “la OIT insiste en que, en virtud del principio de solidaridad, todos los trabajadores deberían afiliarse y cotizar al sistema general de forma tendencial. Por tanto, sería cada vez más limitada la proyección de los regímenes especiales que se resisten a la integración a los regímenes generales”.

(65). Así, por ejemplo, lo mantenía HERNÁINZ MÁRQUEZ, M., “La Seguridad Social y sus principios informadores”, op. cit. pp. 739/740.

(66). Ver CASTRO ARGÜELLES, M.A., Los principios de ordenación del sistema de Seguridad Social, Discurso de ingreso en la Real Academia Asturiana de Jurisprudencia, op. cit. p. 22.

(67). Una opinión más crítica de la que aquí tenemos es la que en su día mantuvo ALARCON CARACUEL, M.R., en “Los principios jurídicos de la Seguridad Social”, op. cit., en el que se denunciaba una cierta utilización de la unidad por parte del ordenamiento estatal español como medio de cortar posibles evoluciones de las Comunidades Autónomas en el marco de la seguridad social. Con el respeto que siempre me ha merecido la opinión de quien fue aquel brillante jurista, no coincido con ella, al menos en este punto y momento.

(68). CASTRO ARGÜELLES, M.A., Los principios de ordenación del sistema de Seguridad Social, Discurso de ingreso en la Real Academia Asturiana de Jurisprudencia, op. cit. pp. 23/24.