LA INFLUENCIA ROMANA SOBRE LA GRADUACIÓN DE CRÉDITOS EN EL PROCEDIMIENTO DE DESAMPARO CASTELLANO

Por

ALEJANDRO VALENCIA VIROSTA(1)

Universidad CEU San Pablo

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Revista General de Derecho Romano 28 (2016)

RESUMEN: Se analiza la presencia del ordenamiento jurídico romano en el texto medieval castellano de las Partidas de Alfonso X en relación con la graduación de créditos como consecuencia del procedimiento de desamparo(2), origen del actual concurso de acreedores. De tal manera que se realizará un estudio comparativo entre ambas legislaciones de los diferentes tipos de créditos, bien sean de carácter privilegiado (crédito por gastos del sepelio, créditos a favor del Fisco o de la cámara del rey, créditos a favor de la mujer para la restitución de la dote y para el huérfano sobre los bienes de los que administraron su patrimonio, créditos en favor de los que fiaron para comprar, conservar o mantener en su ser la hipoteca, créditos a favor de la construcción y armamento de la nave, y, finalmente, aquellos créditos en favor de los acreedores por razón de dominio) u ordinario.

PALABRAS CLAVE: Derecho castellano, derecho romano, graduación de créditos, créditos ordinarios, créditos privilegiados.

SUMARIO: I. LA GRADUACIÓN DE CRÉDITOS EN EL DERECHO CASTELLANO: 1. Introducción; 2. Créditos ordinarios; 3. Créditos privilegiados: 3.1. Créditos por los gastos del sepelio; 3.2. Créditos a favor del fisco o la cámara del rey; 3.3. Créditos a favor de la mujer para la restitución de la dote; 3.4. Crédito a favor del huérfano sobre los bienes de los que administraron su patrimonio; 3.5. Créditos en favor de los que fiaron para comprar, conservar o mantener en su ser la hipoteca; 3.6. Créditos por razón de hipoteca y créditos privilegiados por razón de dominio; 4. Conclusiones. II. LA GRADUACION DE CRÉDITOS EN EL DERECHO ROMANO: 1. Derecho arcaico; 2. Derecho romano clásico: 2.1 Créditos ordinarios; 2.2. Créditos a favor del que realizó gastos funerarios; 2.3 El privilegio concursal del fisco; 2.4. Créditos a favor de la mujer para la restitución de la dote; 2.5. Créditos a favor del pupilo sobre los bienes de los que administraron su patrimonio; 2.6. Créditos a favor del acreedor para la construcción y armamento de la nave o reparación de un edificio; 3. Conclusiones; III. CONFRONTACIÓN DEL DERECHO CASTELLANO CON EL DERECHO ROMANO; IV. CONCLUSIONES FINALES.

ABSTRACT: We analyze the presence of Roman law (Civil law) in the medieval Castilian text written by Alfonso X (The ‘Partidas’) in relation to the graduation of credits as a result of the procedure of abandonment, origin of the insolvency proceedings. Conducting a comparative study between both legal systems on the different types of credits, privileged (credits for burial expenses, credits in favor of the Treasury, credits for the restitution of the dowry, credits in favor of those who trusted to buy, preserve or maintain in their being the mortgage, credits for the construction and armament of the ship, and, finally, those credits in favor of the creditors by reason of dominion) or ordinary.

KEYWORDS: Castilian law, Roman law, credit graduation, ordinary credits, privileged credits.

I. LA GRADUACIÓN DE CRÉDITOS EN EL DERECHO CASTELLANO

A continuación, en el presente estudio, se realizará un estudio independiente de la regulación, bien castellana (apartado I) o romana (apartado II), sobre la graduación de los créditos dentro del procedimiento ejecutivo (el procedimiento de desamparo en el derecho castellano y los distintos procedimientos romanos de la manus iniectio, bonorum vendito, cessio bonorum, bonorum distractio), lo que nos permitirá culminar con nuestro principal objetivo en esta investigación: determinar en que medida la regulación romana influye y está presente en el texto castellano de las Siete Partidas (apartados III y IV).

1. Introducción

Una vez producida la venta del patrimonio del deudor en pública subasta se ha de proceder a la liquidación de las deudas de este; sin embargo, cuando el haber resultante de la subasta no sea suficiente para el pago del total de los créditos existentes se ve necesario establecer un orden en que deberán ser satisfechos, y, asimismo, las Partidas, contemplando tal circunstancia, introducen, como apunta Alejandre(3), instrucciones distinguiendo entre los créditos que fueran de una misma naturaleza o grado y créditos de grado diferente, al decir en la Ley II del procedimiento de desamparo lo siguiente: <<Como se deben partir los bienes del deudor cuando los desampara, entre aquellos a quien debe algo. – De una manera o natura siendo todas las deudas que ha de pagar aquel que desampara todos sus bienes, entonces debe el juzgador partir entre ellos los maravedís porque fueren vendidos los bienes de él, dando a cada uno de ellos según la cuantía que debían haber más o menos. Mas si las deudas no fueren todas en una guisa, porque algunos de los que los deben haber hubiese mejoría que los otros, como si les fuesen obligados primeramente o hubiese otro derecho alguno por si contra tales bienes en la manera que dijimos en el titulo de las penas, entonces deben ser pagados primeramente estos deudos tales, aunque para los otros no fincase ninguna cosa de que los entregasen. Pero si el deudor que hubiese así desamparado lo suyo, dijese, antes de que fuesen vendidos todos sus bienes que los quería cobrar para hacer paga a sus deudores o por defenderse luego con derecho contra ellos, entonces no deben vender ninguna cosa de lo suyo. Antes decimos que debe ser oído>>(4).

Del precepto citado en el párrafo anterior, y siguiendo las instrucciones del autor(5), podemos distinguir las siguientes características de dicho reparto.

Así, en primer lugar, como igualmente apunta Sancho Gargallo(6), deben distinguirse dos fórmulas de reparto, en función de si los créditos son de un mismo grado o no.

Así, en la primera de ellas, dice el autor que, siendo la totalidad de los créditos de un mismo grado, <<el reparto deberá realizarse entre todos los acreedores proporcionalmente a las cuantías de sus créditos>>.

Mientras que, cuando los créditos fuesen de distinto grado o siendo de mismo grado difieran en la fecha de constitución, el reparto atenderá a las siguientes normas: primeramente, se efectuará el pago de aquellos créditos que gocen de carácter privilegiado, como bien matiza Gregorio López(7) diciendo que: <<Sui ratione hypothecae…inter personales actiones>>, siendo satisfechos en su totalidad hasta donde el haber del deudo alcanzase; si sobrase, y a continuación, se graduaran los restantes créditos, llamados ordinarios, observando entre estos un orden prelativo en función de las fechas en que se constituyeron y, si en el reparto no concurriesen créditos privilegiados entonces, desde el inicio, se procederá al pago de los créditos constituidos más remotamente y concluyendo con aquellos cuya fecha de constitución haya sido más reciente, esto es, en virtud del principio de prioridad temporal que, como afirma Lucía Bernal Segarra(8), viene a ser la aplicación del principio romano de la prioridad temporal.

2. Créditos ordinarios

Con motivo a su somero perfeccionamiento atendemos, en primer lugar, a la situación del acreedor quirografario, es decir, aquel acreedor de una suma de dinero que no goza de garantía particular para la recuperación de su deuda y, por tanto, siendo estos créditos los últimos en ser satisfechos, en los términos manifestados por la Partida V, Tít. XIV, Ley XI, a cuyo tenor: <<A quien debe ser hecha la paga primeramente en los bienes del deudor, cuando las deudas que demanden son de una natura e sin peños. – Sacan deudas algunas veces los hombres unos de otros e no obligando sus bienes ni parte de ellos, mas conociendo la deuda tan solamente por carta o ante testigos; o en juicio. E tal deudo como éste es llamado en latín: ‘debitum personale’ que quiere tanto decir como deuda que es obligada la persona del que la hace e no sus bienes en todo ni en parte. E por esto decimos que si alguno hubiese de dar a muchos deudos que fuesen de esta natura, que cualquiera de ellos que demandase su deudo por juicio o por quien fuese dada sentencia primeramente contra el deudor, aquel debe antes ser pagado que ninguno de los otros, aunque el su deudo fuese postrimero. E los otros a quien debía algo este deudor sobredicho, no han demanda ninguna contra el que vence su deuda. Mas si todos los otros o parte de ellos demandasen su deudo otrosí por juicio e fuese dada sentencia contra el deudor, en un tiempo por todos o por alguna partida de ellos, entonces, si de los bienes del deudor no pudiesen ser pagadas las deudas, devenlos compartir entre aquellos por quien fue dada la sentencia, dando a cada uno de ellos más o menos según la cuantía que debe hacer. Pero si entre los bienes de tal deudor como este fuese hallado alguna cosa ajena que le hubiese dada alguno en guarda, en salvo decimos que finque a su señor e que los deudores no se lo pueden embargar>>(9).

3. Créditos privilegiados

Seguidamente, siendo el principal motivo de discusión a este respecto, cabe dar un desarrollo preciso y particularizado de los antedichos créditos privilegiados, cuestión que abordan las Partidas en diferentes pasajes y de la que Francisco Javier Díaz González(10) se hace eco en su investigación, distinguiendo entre los acreedores que vienen con dominio y los llamados acreedores hipotecarios.

3.1. Créditos por los gastos del sepelio

En primer lugar, atendiendo a la prioridad de pago, hemos de atender al crédito por los gastos del sepelio que, como dice el autor en una investigación paralela(11), por ser sufragados por sus herederos(12) son, por tanto, constituidos como acreedores privilegiados por razón de dominio, siendo dicho crédito preferible ante cualquier otro crédito privilegiado, o no, existente, en consonancia con lo establecido en la Partida V, Tít. XIII, Ley XXX(13), al decir que <<Otrosí decimos que si algún hombre despendiese maravedís en soterramiento de algún muerto, aunque tal deudo como este fuese postrimero, antes debe ser pagado que el otro deudo que hubiese hecho el muerto en su vida>>.

3.2. Créditos a favor del Fisco o la cámara del rey

Seguidamente, encontramos el crédito a favor del Fisco o la cámara del rey que viene recogido en dos leyes de las Partidas, concretamente en las leyes XXIX y XXXIII del referido Titulo y Partida, a cuyo tenor nos remitimos.

Así, en primer lugar la ley XXIX(14) se pronuncia diciendo <<Mercaderías algunas recibiendo algún hombre a peños, así como olivo o vino; o cibera u otra cosa semejante, si aquellas mercaderías estuviesen en alguna casa o almacén porque hubiese loguero por ellas; o fuesen a llevar de un lugar a otro en algún navío en bestias o de otra manera; e otro alguno emprestase dineros después de pagar al que loguero o lo que costase el acarrear de las cosas, decimos que éste que presto los dineros a postremas por alguna de estas cosas sobredichas, éste debe ser pagado primeramente que el primero. E las cosas que dijimos en esta ley e en las otras dos que dijimos antes de ella, que deben pagar el deudo que es hecho a postremas antes que el primero, entiéndase que ha lugar contra todas las personas, salvo en deudo que fuese de dote o de arras de mujer, o en deudo antiguo que hubiese a dará a la cámara del rey. Pues en estas dos cosas, en antes se pagaría el primer deudo de estas personas que el segundo>>, lo que viene confirmado por la citada ley XXXIII(15) al manifestar que <<Tal privilegio ha el deudor de la carta del rey e otrosí lo que debe el marido a la mujer por la dote, aunque estos deudores sean postrimeros, primeramente, deben ser entregados a la cámara del rey en los bienes de su deudor que otro ninguno a quien debiesen algo…>>.

En consonancia con los preceptos citadas observamos cómo el Fisco ostenta un crédito privilegiado, tal y como confirma, entre otros, Juan Antonio Arias Bonet(16) bien sea por razón de dominio u ostentando un crédito hipotecario.

Finalmente, atendiendo a su prelación frente a otros créditos, conforme a la Ley XXIX, este crédito debe ser pagado con prioridad a cualquier otro acreedor concurrente a la liquidación del deudor, a excepción del crédito a favor del que sufragó los gastos del sepelio que, en todo caso, será satisfecho en primer lugar; y situándose al mismo orden de preferencia a los acreedores por razón de restitución de la dote, como se desprende del citado texto al decir que: <<salvo en deudo que fuese de dote o de arras de mujer, o en deudo antiguo que hubiese a dará a la cámara del rey>>.

3.3. Créditos a favor de la mujer para la restitución de la dote

En tercer lugar, observamos el privilegio a favor de la mujer para la restitución de la dote, siendo sus acreedores denominados hipotecarios, en virtud de lo establecido en la Partida V, Tít. XIII, Ley XXXIII(17), diciendo que: <<Tal privilegio ha el deudor de la carta del rey e otrosí lo que debe el marido a la mujer por la dote, aunque estos deudores sean postrimeros, primeramente deben ser entregados a la cámara del rey en los bienes de su deudor que otro ninguno a quien debiesen algo. Otrosí la mujer en bienes de su marido, salvo en un caso, si el deudo primer es sobre peño que hubiese empeñado a alguno señalada mente o si hubiese obligado por palabras todos sus bienes. Pues entonces tal deudo como éste que fuere primero, antes debe ser pagado que el otro de la cámara de del rey, ni de la dote de la mujer. Pero si un hombre hubiese habido dos mujeres e fuesen ambas muertas, entonces la dote que debiese dar a la primera mujer, debe ser pagada primeramente a sus hijos que lo deben haber e después la segunda mujer, porque estos deudos son de una natura. Mas si en los bienes del marido, fuesen halladas algunas cosas que fuesen primeramente de la segunda mujer, estas a tales en salvo deben fincar a ella e en sus herederos. Otrosí decimos, que casando alguna mujer con su marido e prometiéndole ella u otro por ella de dar alguna cosa cierta en dote, si el marido por razón de aquella dote que esperaba haber, le obligase señaladamente sus bienes e después de eso la empeñase a otra parte, en antes que la mujer hubiese pagado a su marido lo que le había prometido por dote a otro, pagando ella después la dote u otro por su nombre, entonces mayor derecho habría en ella los bienes del marido, que otro ninguno a quien los hubiese obligado>>.

Ante este supuesto, resulta obligado poner de manifiesto el estudio realizado por Mario Enrique Clemente Meoro, sobre el ‘Término y vencimiento anticipado’(18), al manifestar que tal restitución de los bienes dotales tiene su sentido cuando el marido decidiere vender dichos bienes por la pobreza que este acusaba por culpa suya, tal y como se especifica en la Partida IV, Tít. XI, Ley XXIX: <<Embustero e destruidor siendo el marido de lo que hubiere de dar manera que entendiese la mujer que venía el marido a pobreza por su culpa, así como si fuese juzgador o hubiese en sí otras malas costumbres porque destruyese lo suyo localmente, si teniere la mujer que le desgastara o le malmetiera su dote, puedenle demandar por juicio que le entregue de ella o que le de recaudo que la no enajene, o que la meta en mano de alguno que la guarde, e que gane con ella derechamente e de las ganancias guisadamente e honestas que les de ellas donde viva. E esto puede hacer en esta manera anque dure el matrimonio. Mas si el marido fuese de buena provision, en aliñar e en derechar lo que hubiese, e no malmetiese lo suyo localmente, según que es sobredicho, aunque viniese a pobreza por alguna ocasión, no le podría la mujer demandar la dote mientras que durase el matrimonio. E en tal razón como ésta se entiende lo que dice el derecho, que la mujer que mete su cuerpo en poder de su marido, que no lo debe desapoderar de la dote que le dio.>>(19).

Por tanto, a tenor de lo expuesto en el susodicho precepto legal, se deduce que esta gozará de un crédito privilegiado pues, como afirma expresamente el autor(20), <<la mujer puede pedir que se le entreguen los bienes dotales, o su estimación; puede pedir el secuestro de tales bienes para evitar su enajenación por el marido>>.

Sin embargo, a este respecto, discrepamos de la postura manifestada por Francisco Javier Díaz González(21), quien considera que en el procedimiento de desamparo puede concurrir tal crédito privilegiado, coincidiendo, por el contrario, con la tesis expuesta por Clemente Meoro, quien, en un examen razonable de los anteriores preceptos, determina que este solo podría tener tal consideración cuando la situación de pobreza del marido se deba a un comportamiento culpable, siendo la reprochable conducta, y no la mera insolvencia, el motivo de tal solicitud de restitución por parte de la mujer y, en consecuencia, tal actitud culpable es la que impide al deudor acudir al procedimiento de desamparo y, como consecuencia de ello, no cabe admitir tal crédito privilegiado al ser inexistente en tal procedimiento como este.

No obstante, cabría apuntar la posibilidad de que la mujer pudiera reclamar su crédito por restitución de la dote si el matrimonio se disolviera, como podría ser en los supuestos de muerte del marido o nulidad matrimonial(22), ya que el texto castellano se pronuncia diciendo <<mientras que durase el matrimonio>>.

Por tanto, y sin entrar en detalle en los efectos de la nulidad matrimonial en la Edad Media, debemos concluir afirmando que, en primer lugar, en el procedimiento de desamparo de los bienes, la restitución de la dote no le es posible a la mujer, siendo constante el matrimonio, cuando el marido no es culpable de la ruina causada por los malos negocios (siendo preciso remarcar aquí que únicamente un deudor de buena fe puede beneficiarse del procedimiento de desamparo de los bienes)

Y, en segundo lugar, conforme a lo advertido con anterioridad en la citada Ley XXIX respecto a la graduación de créditos, si en materia de hipoteca la mujer se enfrenta al fisco, uno y otro gozan de un privilegio del mismo rango.

3.4. Crédito a favor del huérfano sobre los bienes de los que administraron su patrimonio

En similares términos, y al mismo nivel que el crédito a favor de la restitución de la dote, encontramos el privilegio que se concede al huérfano sobre los bienes de los que administraron su patrimonio, como queda de manifiesto en lo expuesto en la citada Ley XXX(23) pues, ya en su rúbrica, se pone de relieve tal privilegio al decir <<Cómo el huérfano u otro hombre ha mayor derecho en los bienes de aquel que compro alguna cosa con sus dineros, que otro deudor ninguno hasta que sea pagado>>. Y, además, en concreto, respecto del peculio adventicio la ley es tajante al prohibir las enajenaciones de los bienes que lo conformen pues, aunque de los mismos sea usufructuario el padre, son propiedad del hijo, como anuncia la Partida V, Tít. XIII, Ley XXIV(24).

De modo que, de los preceptos se advierte que la finalidad de dicho privilegio no es otra que la de proteger el derecho del hijo respecto de los bienes que son de su propiedad, esto es aquellos bienes que conformen el peculio adventicio, profecticio y castrense o cuasi castrense en los términos previstos por la ya citada Partida IV, Tít. XVII, Ley V(25), sino de, como advierte Clemente Meoro(26), la posibilidad que este pueda reivindicar sus cosas contra cualquier otro acreedor o, en su defecto, el pago de los mismos, antes de proceder al pago de los restantes créditos, por su condición de acreedor privilegiado.

Sin embargo, en el tratamiento de las Partidas respecto a este supuesto se advierte en un claro paralelismo con la restitución de la dote, al atribuir a estos(27), respecto del peculio adventicio, la posibilidad de exigir, cuando dichos bienes sean vendidos por el padre, el secuestro de los mismos para evitar su dilapidación, en los términos expresados en la Partida III, Tít. II, Ley II(28) in fine al manifestar que: <<Cómo el demandante debe mirar a quien hace la demanda. – (…) Otrosí mandaron que si el padre, o el abuelo que tuviese en poderío al hijo, o al nieto, que hubiese habido alguna cosa de otra parte, e no por razón de ninguno de ellos, que si lo desperdiciase o se lo malgastase, en tal razón como esta bien podría el que estuviese en poder del otro, siendo de edad, demandarle en juicio para que le entregue aquellos bienes. E si no tuviere edad cumplida, debe el juez, ante quien acaeciere pleito, escoger hombres buenos e sin sospecha, e darles en guarda aquellos bienes. Pero si el padre o el abuelo fuere menguado, debenle dar las rentas, o de los frutos de estos bienes, lo que fuere menester para su vida, e lo demás guardarlo para cuyo es, de manera que no se enajenasen si se lo malgastasen, mas que le quede salvo para recurrir de ello, así como de lo suyo cuando les fuere menester>>.

De esta manera, argumenta el autor que, el hijo puede recuperar anticipadamente los bienes de los que es usufructuario el padre o el abuelo, debido al sometimiento del hijo a la patria potestad, como consecuencia de una conducta negligente o engañosa del padre en la enajenación de alguno de estos bienes. Así, como se ha visto, en primer lugar, respecto de los bienes enajenados, se inviste al hijo como acreedor privilegiado respecto de los bienes del padre que quedaban embargados y en garantía de restitución, y, en segundo lugar, respecto de los bienes adventicios no enajenados, la actuación del padre o el abuelo tiene como consecuencia la extinción anticipada del usufructo.

En fin, como ya decíamos en el supuesto anterior en referencia a la restitución de la dote, en nuestra opinión y siguiendo los pasos del autor, al no ser la situación de insolvencia del padre o el abuelo, derivada de caso fortuito o mala fortuna, la que da a lugar a la extinción anticipada, sino más bien su conducta negligente o engañosa, no podemos admitir la concurrencia de tales acreedores privilegiados en el procedimiento de desamparo ya que el deudor, en este caso, el padre o el abuelo no pueden verse beneficiados por la cesión, y, en consecuencia, dicha posibilidad de secuestro de los bienes, en el referido procedimiento ejecutivo, deviene en inexistente.

3.5. Créditos en favor de los que fiaron para comprar, conservar o mantener en su ser la hipoteca

Seguidamente, conviene atender al privilegio en favor de los que fiaron para comprar, conservar o mantener en su ser la hipoteca y que es objeto de regulación conjunta, es decir, refiriéndose a casas o naves, en diferentes leyes de las Partidas, así pues, hablan de este crédito la Partida V, Tít. XIII, Leyes XXVIII, XXIX y XXX, y de manera sucinta en la Partida V, Tít. III, Ley IX(29), a cuyo tenor nos remitimos: Ley XXVIII: <<Cómo aquel que presta sus dineros para adobar o para hacer nave u otro edificio, ha mayor derecho en ello para ser pagado que otro ninguno. – Nave o casa; u otro edificio habiendo empeñado un hombre a otro, si despues de eso recibiese de otro dineros prestados para rehacer e guardar aquella cosa, que se no destruyese o no se empeorase e los despendiese en pro de ella, entonces mayor derecho ha en ella el segundo que presto sus dineros para mantenerla que el primero. Porque con los dineros que el dio, fue guardada a la casa que se pudiera perder. E por esto decimos que él debe ser pagado primeramente, aunque aquella cosa no le fuese obligada por palabras por aquellos dineros. Eso mismo decimos que sería, si este que prestase los dineros a postremas lo hiciese por guarnecer la nave de armas o de las otras cosas que le fuesen menester; o para dar de comer a los marineros o a los gobernadores de ellas>>(30); Ley XXIX: <<Como el alquiler de las cosas que son de almacén o que lleven de un lugar a otro, debe ser pagado antes que otras deudas. - Mercaderías recibiendo algún hombre a peños, así como olivo o vino, o cibera u otra cosa semejante, si aquellas mercaderías estuviesen en alguna casa o almacén porque hubiese loguero por ellas, o fuesen a llevar de un lugar a otro en algún navío o en bestias de otra manera; e otro alguno emprestase dineros después para pagar a aquel loguero o lo que costase el acarrear de las cosas, decimos que éste que prestó los dineros a postremas por alguna de estas cosas sobredichas; éste debe ser pagado primeramente que el primero. E las cosas que dijimos en esta ley e en las otras dos que dijimos antes de ella, que deben pagar el deudo que es hecho a postremas antes que el primero, entiendese que ha lugar contra todas las personas, salvo en deudo que fuese de dote o de arras de mujer; o en deudo antiguo que hubiese a dar a la cámara del rey. Pues en estas dos cosas, en antes se pagaría el primer deudo de estas personas que el segundo>>(31); Ley XXX: <<Como el huérfano u otro hombre ha mayor derecho en los bienes de aquel que compro alguna cosa de sus dineros, que otro deudor ninguno hasta que sea pagado. – Todos sus bienes obligando un hombre a otro, también los que ha de esa sazón como los otros que habrá de aquí en adelante, si después de eso comprase por sí alguna cosa de los dineros de algún huérfano, aunque todos sus bienes fuesen empeñados a otros como es sobredicho, con todo eso mayor derecho ha en la cosa así comprada el huérfano que el otro a quien eran obligadas todas las cosas. E por esto decimos que el huérfano debe ser entregado primeramente de aquella cosa comprada e le debe dar la cuantía de los maravedís de que fue comprada, si toda la compro con sus bienes. E si no, de tanto cuanto fue aquello que fue dado en comprarla de los bienes del huérfano. Otrosi decimos que si un hombre hubiese obligados todos sus bienes, también los que había entonces cuando hizo la obligación como los que habría de aquí en adelante, su después de eso tomase maravedís prestados de otro hombre para comprar alguna cosa, haciéndole pleito que aquella cosa que comprase de los maravedís que prestaba, que le fincase obligada por ellos hasta que los cobrase, entonces mayor derecho habría el postrimero en la cosa así comprada, que el primero a quien fuera hecho el pleito de la obligación general sobre todas las cosas del comprador. Otrosí decimos que si algún hombre despendiese maravedís en soterramiento de algún muerto, aunque tal deudo como este fuese postrimero, antes debe ser pagado que el otro deudo que hubiese hecho el muerto en su vida>>(32).

Si bien, vemos interesante hacer una serie de precisiones sobre el privilegio a favor de la construcción y armamento de la nave(33). La primera atiende a la asimilación del edificio con el buque o nave y que, como nos informa Fariña(34) , se debe la especial naturaleza jurídica de dichas embarcaciones, tal y como sucedía en el derecho romano(35) al considerar a los barcos como bienes muebles pues constituían un patrimonio con una actividad supeditada a riesgos, responsabilidades y regímenes característicos, autónomos del derecho terrestre, siendo esta idea, entre otras muchas, recogidas por las Partidas al establecer cierta similitud entre los buques y las propiedades urbanas y rústicas, tal y como se muestra, con relación a las susodichas leyes, en la Partida V, Tít. V, Ley XXXV(36) al decir que: <<Como aquel que vende nave; o casa o cabaña de ganado la debe hacer sana. – Nave; o casa, o cabaña de ovejas o de otra cosa semejante vendiendo un hombre a otro con las cosas que le pertenecen, si venciesen al comprador en juicio por alguna cosa señalada de aquellas, tenido es el vendedor de sanar al comprador aquella cosa señalada, como si la venciesen por toda la cosa principal sobre que fue hecha la vendida>>.

La segunda, se refiere al contenido concreto del beneficio. Así pues, decía la citada Ley XXXVIII que <<…Eso mismo decimos que sería, si este que prestase los dineros a postremas lo hiciese por guarnecer la nave de armas o de las otras cosas que le fuesen menester; o para dar de comer a los marineros o a los gobernadores de ellas>>, de modo que el privilegio a favor de la construcción o reparación de la nave debe entenderse en un sentido más amplio, al abarcar todos aquellos dineros prestados con el fin de evitar, o en su caso solventar, todos aquellos peligros que sufriera la embarcación para llegar a puerto, esto es, los suministros y manutención de la tripulación, el armamento para defenderla de posibles atacantes, o los aparejos necesarios para la reparación de la misma. Sin embargo, nada se dice que el privilegio se extienda a las mercancías que esta llevase y que, en nuestra opinión, estas estarían amparadas por un tipo distinto de crédito privilegiado por razón de dominio, como veremos posteriormente.

Respecto del orden de prelación, debemos observar que de lo prescrito en las citadas leyes XXIX y XXX hemos de destacar que en el caso de que acreedores por los gastos ocasionados por el soterramiento del deudor fallecido o el Fisco concurran, como acreedores privilegiados, a la liquidación de las deudas en el procedimiento de desamparo, estos deben ser pagados primeramente y, tras él procedería el pago de los supuestos de los que en estos párrafos hablamos.

En definitiva, a diferencia de lo manifestado respecto del privilegio de la mujer y del hijo, afirmamos, rotundamente, la concurrencia de tales acreedores privilegiados en el procedimiento de desamparo pues, en comparación con los supuestos antedichos, no existe aquí viceversa alguno sobre la exigencia o no de buena o mala fe en la conducta del deudor, y en consecuencia cabe pensar que este tipo de deudos, si cumple con los requisitos del procedimiento, pueda ser beneficiario de la cesión, y en consecuencia estos acreedores, al ostentar un crédito hipotecario, tengan derecho a cobrar su deuda antes que otros acreedores que no gocen de tal privilegio.

Hasta el momento hemos visto que el orden de prelación en el pago de los créditos privilegiados es el siguiente: en primer lugar, se pagarán los gastos del sepelio; seguidamente se procederá a la subsanación de las deudas que el deudor tuviere para con la cámara del rey o el Fisco; y, en tercer lugar, habiendo justificado la divergencia de los créditos privilegiados a favor de la mujer y del hijo al requerir una actuación de mala fe en el marido o en el padre, resultara el pago de aquellos créditos pertenecientes a aquellos que prestaron dinero para la reparación de un edificio o para la construcción y armamento de la nave.

3.6. Créditos por razón de hipoteca y créditos privilegiados por razón de dominio

Sin embargo, las Partidas contemplan un mayor número de supuestos y que, como dijimos anteriormente siguiendo los postulados de Francisco Javier Díaz González, englobamos en dos campos diferenciados, a saber, por razón de dominio, distinguiendo entre aquellos acreedores que o bien depositaron un bien o prestaron alguna cosa, y por razón de hipoteca, los restantes acreedores hipotecarios por cualquier razón.

Cuando nos referimos a <<los restantes acreedores hipotecarios>> describimos a un grupo dispar(37) de acreedores cuya prelación, entre ellos, depende de la regla general, acogida del derecho romano, de Qui prior est tempore, potior est iure, y de la que Francisco Javier Díaz González(38) advierte las siguientes reglas:

En la primera, el autor(39), con base en la Partida V, Tít. XIII, Ley XIII(40), deduce que <<si alguno obligó la cosa en favor de uno por razón de crédito, y no recibiese el dinero, si posteriormente la obliga a otro que se lo entregue, este segundo acreedor será preferido al primero>>.

De la segunda regla, a tenor de lo manifestado en la Ley XXXIV(41), afirma el autor que <<habiendo varios acreedores hipotecarios, será preferido el último, si la cantidad que prestó sirvió para satisfacer la deuda del primero, o si éste le hiciese cesión de su derecho, ocupando el que cedió la prelación del lugar del tercero>>.

La tercera, siguiendo el tenor literal de la Ley XXXI(42), dice que <<Se prefiere al acreedor hipotecario que tenga escritura guarenticia o de tercio al que no la tiene, a no ser que este segundo tenga escritura privada, escrita y firmada de puño y letra del deudor y de tres testigos>>.

La cuarta, donde <<El primer acreedor condicional, cumplida la condición, se prefiere al que no se le ha cumplido>>, según lo dispuesto en la Ley XXXII(43).

Y, finalmente, la quinta, donde se deduce, a tenor de lo confirmado por la Partida V, Tít. XIV, Ley XI(44) <<El primer acreedor condicional, cumplida la condición, se prefiere al que no se le ha cumplido>>.

Ante esta última regla cabe atender a unas breves consideraciones respecto de aquellos acreedores que posean derechos reales accesorios de la obligación garantizada, es decir, la fianza y la prenda.

Así pues, de una parte, el carácter accesorio de la fianza tiene su regulación en la Partida V, Tít. XII, Ley VII(45), según la cual el fiador no puede obligarse a más de lo que se obligó el deudor ni en la cantidad, ni en el término, ni en la condición, aunque sí puede obligarse a menos. Así pues, asumiendo los postulados de Clemente Meoro(46), la insolvencia no da lugar al vencimiento anticipado de la obligación del fiador, sino que el efecto que produce es la liberación del fiador, tal y como expresa la Partida V, Tít. XII, Ley XIV(47) a cuyo tenor hemos de remitirnos: <<Por qué razones se desata la fiadura e puede el fiador salir de ella. – Quejar no deben los fiadores a ningún juez, para apremiar a aquellos que los metieron en la fiadura que les saquen de la fiadura, hasta que paguen alguna cosa del deudo porque entraron fiadores, salvo por cinco razones. La primera es si el que entra fiador fuere juzgado a pagar toda la deuda o parte de ella. La segunda es si hubiese estado gran tiempo en la fianza. E este tiempo debe ser determinado según el libre albedrío del juzgador. La tercera es si cuando el que entra en fiador entiende que se cumple el plazo a que debe pagar o por no caer en la pena, él ni aquel a quien fiaba, a aquel a quien entro fiador, le quiere pagar e el otro no se lo quiere recibir por alguna razón o por ventura no es en el lugar. E entonces ponde aquello que debe en fialdad en alguna Iglesia o monasterio; o en mano de algún hombre bueno ante testigos. La cuarta es si cuando entró en fiado, señalo día cierto a aquel debiese sacar la fiadura e es pasado. La quinta es si aquel a quien fio comienza a desgastar sus bienes. Pues por cualquiera de estas razones sobredichas se desata la fiadura. E puede apremiar el fiador a aquel a quien fio que le saque de ella>>.

Por tanto, si la causa del procedimiento de desamparo es la insolvencia del deudor y esta produce en la fianza un efecto de liberación sobre el fiador, este no podrá concurrir como acreedor privilegiado a la liquidación de las deudas de aquel a quien fía. Cuestión diferente es cuando la condición se ha visto cumplida y el deudor deviene en insolvente, en cuyo caso, este podrá pedir el desamparo, si cumple con los restantes requisitos, y el fiador podrá concurrir a la liquidación ostentando un crédito privilegiado.

En consecuencia, la regla advertida por la Partida V, Tít. XIV, Ley XI en el procedimiento de cesión, y respecto de la fianza, no se cumple por entero pues, como hemos dicho, al producir la insolvencia un efecto liberatorio sobre el fiador no cabe hablar de condiciones no cumplidas.

Respecto de la prenda, como derecho real accesorio de la obligación garantizada, debemos decir que sigue las mismas vicisitudes que exponíamos en el supuesto anterior de la fianza.

Así pues, como nuevamente advierte Clemente Meoro(48), <<si la obligación no vence anticipadamente por insolvencia del deudor, no cabe pensar que, por la misma causa, el acreedor podrá solicitar la enajenación de la cosa dada en prenda antes de que se cumpla el plazo pactado>>.

Sin embargo, de lo expresado en la Partida V, Tít. XIII, Ley XVII(49), se admitirá que el acreedor pueda reclamar la entrega de la cosa en prenda antes de que llegue el día o se cumpla la condición si éste teme que el deudor huirá(50), en los términos ya expuestos, si bien, en un sentido similar al que decíamos en el caso anterior con la fianza, lo que vence anticipadamente es la obligación de garantizar, que se encontraba en situación de suspenso por la existencia de un plazo(51).

No obstante, a diferencia de lo que ocurría en el supuesto de la fianza, donde se aludía a la insolvencia como causa de vencimiento anticipado de la obligación, en la prenda únicamente se alude al supuesto de huida del deudor como supuesto de vencimiento anticipado y, en consecuencia, permitiendo a éste reclamar la cosa en prenda ostentando un crédito privilegiado por tal razón, si bien, como vimos al tratar el supuesto especial de la huida del deudor vimos como éste no conduce al procedimiento de desamparo, pese a estar incluido en una de sus leyes, pues en este supuesto excepcional se permite al acreedor aprehender al huido y llevarse de él lo suyo independientemente de que ostente un crédito privilegiado o no, y tras esto el deudor sufriría una ejecución patrimonial ordinaria al no poderse beneficiarse de la cesión por su perversa actuación.

Aunque, de lo advertido en el anterior párrafo parece deducirse la misma solución que dimos para el supuesto de la fianza, es decir, para que el que dio cosa en prenda pueda acudir a la liquidación de deudas ostentando un crédito privilegiado la condición ha de verse cumplida, es interesante la pregunta que se hace el autor(52) al decir <<¿Cabe equiparar esa fuga con la insolvencia del mismo?>>, dando como respuesta que <<del mismo modo que la ley X, tít. XII, Partida V(53) equipara la insolvencia a la ausencia del deudor, pues establece que los deudores obligados solidariamente suplirán tanto una como otra(54)>>.

Sin embargo pese a coincidir con la hipótesis del autor, no vemos motivo alguno por el que tal asimilación de la huida del deudor con la ausencia y, en consecuencia, con la insolvencia modifique nuestro anterior planteamiento, pues que un deudor sea insolvente no implica que por cumplir dicho requisito se le conceda el beneficio de cesión, cosa que en modo alguno sucedería si el deudor insolvente ha huido, tal y como queda tipificado en la citada Ley X del procedimiento de desamparo, al obrar engaño en su conducta.

En resumen, un acreedor en este caso podrá reclamar y ostentar un crédito privilegiado en el procedimiento de desamparo siempre y cuando se haya cumplido la condición y el deudor acuda al procedimiento de desamparo, pues el vencimiento anticipado implica una conducta ajena a la buena fe por parte del deudor.

Así las cosas, en último término, respecto de los acreedores por razón de domino, esto es, en primer lugar, los depositantes de cualquier bien, excepto de dinero u otra cosa fungible, la Ley IX del Tít. III de la referida Partida V, confirma que éstos, teniendo la consideración de acreedores privilegiados, deben ser pagados una vez se hayan satisfecho el total de los créditos hipotecarios y, si los hubiese, aquellos por razón de sepultura, al decir que: <<Como el condesijo que recibió el finado en su vida debe ser tornado antes que las otras deudas, salvo en cosas señaladas. – Dineros contados y otras monedas en oro o de plata, o alguna de las otras cosas que se suelen pueden contar o pesar; o medir, recibiendo alguno en guarda de otro, si se muriese aquel que la recibió en guarda antes que la tornase, tal privilegio han las cosas que son dadas en condesijo, que primeramente deben entregar e pagar las cosas que fuesen encomendadas, que ninguno de los otros deudos que deviese el finado, salvo si antes que aquellas cosas hubiese recibido en guarda hubiese hecho algún deudo porque hubiese obligado señaladamente todos sus bienes o parte de ellos. Pues entonces antes pagaría el deudo que debiese que aquello que así hubiese recibido en guarda. Eso mismo sería si algún deudo fuese hecho por razón de la sepultura del finado; o si aquel que tiene la cosa en guarda fuese deudor de otro por maravedís que le hubiese prestado para hacer alguna casa o nave; u otra cosa semejante que estaba en manera de se perder si la no rehiciese. O si el finado debe alguna cosa a su mujer que le hubiese dado por dote; o si hubiese hecho antes algún pleito con el rey, porque fuesen sus bienes obligados por malfetrías que hubiese antes de pechar, pues entonces tales deudas como estas se deben antes pagar que el condesijo que fuese así dado. >>(55).

Respecto a esto último, es decir, <<Mas las otras cosas que fuesen dadas en condesijo no por cuento ni por peso; ni por medida, si fueren halladas entre los bienes del finado, e si le fuere averiguado que le fueren dadas en guarda, ellas deben ser entregadas en todas guisas a sus dueños o a sus herederos antes que se paguen las otras deudas, de cual manera quiera que sean>>, el autor(56) muestra interés en lo argumento mostrado por Palacios(57) diciendo que <<la razón es, porque siendo de tal naturaleza estas cosas pasa el dominio de ellas al depositario, ley 2, tít. 3, P. 5, y de consiguiente no puede pedirlas el deponente por derecho de dominio, como puede las que depositó, y no constas de peso, número o medida>>.

En segundo orden, como anticipábamos, el texto castellano concede tal privilegio a aquellos que dieron alguna cosa prestada. Así pues, a este respecto resulta relevante, como apunta el autor(58), el inciso apuntado en la citada ley XXXIII(59) al decir <<si el deudo primero es sobre peño>>, y que al cual Palacios(60) hace una reveladora aclaración, según la cual dice que: <<Prestar, hablando con propiedad, se dice de aquellas cosas que constan de peso, número ó medida, y baxo este concepto los que dieron alguna cosa prestada, lejos de pedirla con dominio, lo transfirieron al mutuatario que la recibió, ley 1, tít. I., P. 5. Lo que dicen los Autores tiene lugar quando se hubiese prestado algún libro, un caballo, o qualquiera de aquellas cosas que no acostumbran a contarse, pesarse o medirse: en suma, quando la cosa se hubiese dado en comodato, que es decir, quando no se ha transferido el dominio. Pero se debe advertir, que la ley 33, tít. 13, P. 5 que citan no habla de préstamos: lo que dice, es, que la muger y el fisco son acreedores hipotecarios privilegiados, y preferidos a otros hipotecarios anteriores que tengan hipoteca anterior tácita, pero no si es expresa, que es lo que significan aquellas palabras, si el debdo primero es sobre peño que oviese empeñado a alguno señaladamente, o se oviese obligado por palabras>>.

De tal manera que, lo advertido por Palacios, constituye una anomalía a la regla general, anteriormente descrita, que se impone en la propia ley XXXIII(61), donde se prefiere a cualquier otro crédito (a excepción del crédito a favor del acreedor por razón del funeral del difunto deudor) los constituidos a favor de la cámara del rey y aquellos en favor de la mujer por la restitución de la dote, al añadir que <<…salvo en un caso, si el deudo primero es sobre peño que hubiese empeñado a alguno señalada mente o si hubiese obligado por palabras todos sus bienes. Pues entonces tal deudo como éste que fuese primero, antes debe ser pagado que el otro de la cámara del rey, ni la dote de la mujer(62)>>, y, por lo tanto, invistiendo a este tipo de créditos en segundo nivel de preferencia tras los concebidos en favor de los créditos por los gastos del sepelio.

4. Conclusiones

En resumen, las reglas u orden de prelación, en el caso de que concurran acreedores privilegiados, que establece las Partidas es el que sigue: en primer lugar, debían ser satisfechos aquellos créditos constituidos a favor del acreedor por razón del funeral del difunto deudor que, al ser tan privilegiado, se prefiere a cualquier otro acreedor; seguidamente, siempre y cuando no concurra la excepción prescrita en la ley XXXIII, se procederá satisfacer los deudas que el deudor tuviera frente al Fisco y por la restitución de la dote (cuando el matrimonio hubiese sido disuelto); en tercer lugar, resultara el pago de aquellos créditos pertenecientes a aquellos que prestaron dinero para la reparación de un edificio o para la construcción y armamento de la nave; a continuación, se procederá a satisfacer a todos aquellos acreedores hipotecarios por cualquier otra razón en función de las reglas descritas en el título XIII (leyes XIII, XXXIV, XXXI, XXXII), y en el título XIV (ley XI); finalmente, y en último lugar, resulta el pago de los restantes créditos ordinarios o quirografarios en función de su fecha de constitución.

II. LA GRADUACION DE CRÉDITOS EN EL DERECHO ROMANO

Sin embargo, tales reglas de prelación en la liquidación de deudas del deudor desamparado tienen un fiel reflejo en el orden de prelación establecido en el derecho romano, concretamente en el procedimiento de ejecución patrimonial de la bonorum venditio.

1. Derecho arcaico

No obstante, es necesario ver si tal sistema de liquidación tiene un origen más remoto en el procedimiento de ejecución personal recogido en las acciones de ley.

Si bien, aunque según los textos parece que lo más común es que a tal procedimiento concurrieran un único deudor y un único acreedor, las XII Tablas contemplan, igualmente, el supuesto en el que concurrieran al proceso ejecutivo varios acreedores con un deudor común, ostentando, como es lógico, créditos de diferente naturaleza contra este. Así lo hace saber Aulo Gelio diciendo que: <<Nam de inmanitate illa secandi patiendique humani corporis, si unus ob pecuniam debitam iudicatus addictusque sit pluribus…>>(63); y prosigue manifestando que: <<Nam si plures forent, quibus reus esset iudicatus, secare, si vellent, atque partiri corpus addicti sibi homines permiserunt…>>(64).

Así pues, la Tabla III, 6 es clara al dictar que: <<Tertiis nundinis partis secanto. Si plus minusve secuerunt, se fraude esto>>(65), aunque menos clara es la interpretación que ha de darse a dicha regla.

En este sentido, la doctrina ha elaborado tres interpretaciones diferentes a tal precepto, y que Pérez Álvarez(66) ha agrupado en tres categorías diferentes: la primera, denominada interpretación literal, física o material(67); seguidamente una interpretación mágico religiosa(68); y, finalmente, una interpretación jurídica de reparto sobre los bienes del deudor.

De todas ellas, nos parece más interesante, por ser una posible predecesora de los posteriores liquidaciones de deudas del deudor, la tercera, es decir, aquella que atiende al patrimonio del deudor y no a su cuerpo, aunque en opinión de la autora(69) <<este significado hace muy difícil explicar la parte final del texto que permitiría un reparto desigual, no proporcional al montante de sus créditos>>, sin embargo, resulta necesario atender a las diferentes posturas mantenidas por la doctrina respecto a esta tercera interpretación.

En primer lugar, señala Pérez Álvarez(70) que ‘partes secanto’ se podría referir, simplemente, a la obligación de repartir el patrimonio del deudor entre sus acreedores. Posteriormente, Radin(71) alude al uso ordinario de la palabra secare en las operaciones de sectio bonorum, donde los bienes del deudor eran subastados, si bien la sectio bonorum, a diferencia de la manus iniectio, pertenecía al derecho público.

Digna de mención es la postura que nos ofrece Da Nobrega(72), quien cree que el acreedor que realizaba la manus iniectio era premiado cobrándose por íntegro su crédito con los bienes del deudor, repartiéndose el resto entre los diferentes acreedores. Esta medida, como vimos en párrafos anteriores, y que posteriormente volveremos a poner de relieve, es similar a la tomada por el derecho alfonsino al tratar el supuesto de la fuga del deudor, donde el acreedor que aprehende al deudor, tenga o no un crédito privilegiado, goza de cobrarse, en primer lugar, su crédito sobre los bienes de este.

Así pues, debido a las discrepancias suscitadas entre la doctrina y la ausencia de textos legales que corroboren de manera fehaciente una u otra interpretación del precepto de la Tabla III. 6, no podemos dar una respuesta válida a tal respecto, sin embargo, en nuestra opinión creemos que, por un lado, es posible que el reparto del cuerpo se refiera al reparto del patrimonio del fallido, pues así lo era en el procedimiento de la sectio bonorum del derecho público resultando esta medida más satisfactoria a los intereses de los acreedores, y de otro lado, la frase que alude al carácter desigual del reparto, en nuestra opinión, puede referirse a la posibilidad de que unos acreedores tuvieran mayor derecho, es decir, un crédito privilegiado, sobre los mismos, independientemente del monto de sus créditos, posición que creemos que pude ser admitida al considerar, según la postura de Da Nobrega, que un acreedor podía ser el primero en satisfacer sus deudos y, posteriormente, el resto, siendo esto un privilegio. No obstante, como advertimos al inicio del párrafo, al no conocer de textos que corroboren lo dicho, desconocemos la existencia de créditos privilegiados o por qué razón eran coincididos, pese a la admisión del texto legal de la posibilidad de un reparto desigual del ‘cuerpo’ del deudor.

2. Derecho romano clásico

Seguidamente, como advertimos en anteriores párrafos, el orden de prelación de créditos privilegiados de la regulación castellana tiene su verdadero reflejo en el sistema de ejecución patrimonial de la bonorum venditio, y común a los procedimientos de la cessio bonorum y de la bonorum distractio, y al que Ulpiano en el libro 63 de sus Comentarios a la cláusula edictal De privilegiariis creditoribus, recogido en D. 42.5 y en D. 49.14 De iure fisci, da el siguiente orden(73): en primer lugar, se atenderá el privilegio a favor del que hizo los gastos de entierro(74); seguidamente, del pasaje de D. 49.14 se afirma la preferencia que tienen los créditos a favor del Fisco(75); a continuación, se sitúa el crédito a favor de la mujer para la restitución de la dote(76) y el crédito del pupilo contra su tutor y frente a los curadores(77); posteriormente el emperador Marco garantizó por edicto el privilegio para aquellos que prestaron dinero para reedificar un edificio(78), siendo este extensible, como dan constancia diferentes textos(79), a aquellos que, igualmente, prestaron dinero para la construcción, equipación o compra de nave; en quinto lugar, encontramos dicho privilegio con la finalidad de devolver los préstamos bancarios(80); y, en último lugar, tienen privilegio aquellos acreedores cuyo dinero se hizo frente al pago de acreedores privilegiados(81).

De modo que, siguiendo el orden prestablecido por Ulpiano, nos centraremos en el estudio de los créditos privilegiados que atienden a: a) los gastos del sepelio, b) aquellos que sean a favor del Fisco; c) la restitución de la dote; d) los que tenga el pupilo contra su tutor y frente a los curadores; y, finalmente, e) los que tengan por motivo, la reparación, construcción o compra de casa o nave.

2.1. Créditos ordinarios

Respecto al tratamiento que de éstos se da en el ordenamiento romano clásico baste señalar que eran aquellos créditos que eran abonados en último lugar.

Así por crédito quirografario había de entenderse, tal y como describe Pérez Álvarez(82), <<aquellos cuyo crédito ha sido reconocido en un documento suscrito por el deudor (chirographa) y, en general, todos los que no son hipotecarios o privilegiados, o sea, los ordinarios; normalmente sólo reciben la portio que el adjudicatario ha ofrecido a pagar, rigiendo entre ellos el principio de par condicio omnium creditorum, pero conservan su derecho a reclamar la diferencia del deudor si éste logra nuevos medios de fortuna>>.

2.2. Créditos a favor del que realizó gastos funerarios

Respecto al primero de ellos, esto es, el crédito privilegiado por razón de afrontar los gastos del entierro, destacamos el estudio realizado por Jorge Adame Goddard(83) del que nos hacemos eco.

De esta manera, el autor inicia su investigación con base en la sentencia de Paul., Sent. 1.21.15, a cuyo tenor literal manifiesta que: <<Quidquid in funus erogatur, inter aes alienum primo loco deducitur>>(84), esto es, que <<todo lo que alguien hubiera gastado en el funeral de una persona con la cual no estaba obligada a hacerlo, constituye un crédito privilegiado en el caso de que la herencia o los herederos queden sometidos a un proceso de concurso de acreedores>>.

Por tanto, de la citada opinión, al declarar que se puede recuperar lo gastado de los herederos o de otra persona, se afirma, al mismo tiempo, que el crédito para cobrar los gastos del sepelio ha de pagarse en primer lugar y, en consecuencia, poniendo al deudor en una situación en la que tiene que pagar a diversos acreedores en función de un orden prestablecido.

Tal postura ha proporcionado un interesante dilema en la doctrina, al existir valedores y detractores de tal posición preferente de los gastos del entierro frente a cualquier otro crédito(85).

2.3. El privilegiado concursal del Fisco

El origen de este crédito no se advierte con certeza en las fuentes(86), aunque en opinión de Solazzi(87), su fecha de nacimiento no ha de ser posterior a Antonio Pío, conforme al texto de Ulpiano D. 2.14.10.pr.(88).

Si bien, pese a desconocer el concreto origen del mismo, es indudable que al tratar del Fisco y de sus privilegios, se advierten dos ideas principales.

La primera, atiende a la existencia de una posible hipoteca legal y general recayente sobre todos los bienes de los contribuyentes como algo natural, lo que viene confirmado por los textos C.8.14.[15].1(89) y D.49.14.46.3(90), al pronunciarse diciendo que: <<fiscus semper habet ius pignoris>>.

Sin embargo, como advierte Miquel(91), pese a que el Fisco goce de algunos privilegios en sus relaciones con los particulares, ello no supone la quiebra del principio de prioridad.

Por lo que, al atender a la prioridad de dicho privilegio, podemos advertir los siguientes posicionamientos contrapuestos.

De una parte, según algunas opiniones duramente criticadas, el Fisco no puede considerarse como un acreedor privado más, sino que ostenta un crédito privilegiado(92) y, en consecuencia, no puede aplicarse la regla prior potior es(93) (que establece un criterio de prioridad en el tiempo en favor del acreedor que primero realizó el acto constitutivo de la garantía real) anteponiéndose, por tanto, al resto de acreedores privados, aún cuando sus créditos sean anteriores a los del propio Fisco(94).

En este sentido se posiciona Pérez Álvarez(95) al decir que, <<es opinión generalizada que el privilegio del fisco se coloca delante de todos los demás créditos privilegiados>>, postura que deriva de la regla enunciada por Paulo: <<Privilegium fisci est inter omnes creditores locum retinere>>(96); y por Marciano: <<Quod qui navis fabricandae vel emendae vel armandae vel instruendae causa vel quoquo modo crediderit vel ob naven venditam petat, habet privilegium post fiscum>>(97).

Por otro lado, opiniones no menos relevantes califican que esta ‘opinión generalizada’ dista de ser absoluta al verse profundamente influenciada por la postura de Solazzi al considerar que el privilegio del fisco reviste de un carácter especial y anómalo sobre el resto de créditos privilegiados.

Desde este punto de vista, el autor sostiene su teoría conforme a que en el fragmento de Caracalla C.7.73.2(98), donde se plantea la cuestión de la preferencia entre la reclamación de la esposa por causa de la devolución de la dote y el derecho de prenda en favor del Fisco, existe una adicción posterior <<...quodsi post bonorum eius, obligationem rationibus meis coepit esse obligatus, in eius bona cessat privilegium fisci>> que quebraría tal prioridad a favor del fisco, lo que, desde su punto de vista, es inaceptable.

Si bien, si atendemos a la dicción completa del precepto romano dice <<quamvis ex causa dotis vir quondam tuus tibi sit condemnatus, tamen si prius, quam res eius tibi obligarentur, cum fisco contraxit, ius fisci causam tuam praevenit. quodsi post bonorum eius obligationem rationibus meis coepit esse obligatus, in eius bona cessat privilegium fisci>>.

Esto es que, en este caso, el Fisco tiene preferencia sobre el privilegio por restitución de la dote al respetar la regla de prioridad temporal, no por su condición más privilegiada respecto al privilegio dotal.

Lo que se confirma al atender al precepto romano de C.7.73.3(99), donde se advierte que lo contrario también es admisible, pues <<si quum pecuniam pro marito solveres, neque ius fisci in te transferri impetrasti, neque pignoris causa domum vel aliud quid ab eo accepisti, habes personalem actionem, nec potes praeferri fisci rationibus, a quo dicis ei vectigal denuo locatum esse, quum eo pacto universa, quae habet habuitve eo tempore quo ad conductionem accessit, pignoris iure fisco tenentur. <Salva igitur indemnitate fisci, debitorem tuum pro pecunia quam pro eo fisco solvisti, more solito convenire non prohiberis>>>.

De esta manera, el privilegio del Fisco no prevalecería sobre el pignus anteriormente contraído en favor de aquellos que después se convirtieron en deudores fiscales.

A este respecto, cabe destacar el riguroso estudio que realiza Juan Manuel Blanch Nougués(100) sobre la relación negocial del Fisco con otros sujetos, en especial con particulares.

Así, como afirma el autor conforme a la obra de Lenz (Privilegia fisci, Pfaffenweiler 1994), el Fisco solamente se separará por completo de la figura de un particular, es decir, se situará en una clara posición dominante, en relación con la recaudación de los diferentes <<tributos y vectigales, y otros de sus dominios; los relativos a los bona damnatorum, caduca, bona uacantia, bona ereptoria, hallazgos de tesoros en lugares públicos, multas, penas etc.;>>.

En consecuencia, según este posicionamiento, tal equiparación respecto al carácter prioritario entre ambos créditos privilegiados es plena, y así lo manifiesta D’Ors(101) al decir que <<esta prioridad se altera en favor de las hipotecas que se consideran <privilegiadas>, ya sean convencionales (como la constituida sobre la cosa comprada con dinero prestado, a favor del que lo prestó: CJ.8.17.7 [del 293]), o la constituida a favor del Fisco, ya sean legales (como la que grava al tutor o al marido o la que favorece al acreedor refaccionario)>>.(102)

No obstante, sobre este orden prioritario volvemos a incidir al tratar, en los siguientes párrafos, sobre el crédito a favor de la mujer para la restitución de la dote.

2.4. Créditos a favor de la mujer para la restitución de la dote

Seguidamente, tras haber visto los créditos privilegiados a favor del que realizó los gastos funerarios y los créditos a favor del Fisco, hemos de contemplar aquellos créditos que tienen por finalidad la restitución de la dote y que, como hemos visto, tiene una especial relación con el crédito privilegiado anterior (el privilegio concursal del fisco).

Así, la restitución de la dote viene recogido por Ulpiano, en los pasajes de D. 42.5.17.1 (Ulp., l. 63 ad ed.)(103) y D. 42.5.19 pr. (Ulp., l. 63 ad ed.)(104), y por Paulo, en el texto intercalado de D. 42.5.18 (Paul., l. 60 ad ed.)(105), destacamos el estudio, fruto de su tesis doctoral, llevado a cabo por Luis Mariano Robles Velasco(106) y que resumimos a continuación.

Así tal reconocimiento de la obligación a restituir la dote aparece ya en una constitución de Antonio Caracalla, siendo esta un antecedente a lo que posteriormente se denominara el privilegio dotal en favor de la mujer, al decir que: <<quamvis ex causa dotis vir quodam tuus tibi sit condemnatus, tamen si prius, quam res eius tibi obligarentur, cum fisco contraxit, ius fisci causam tuam praevenit. Quodsi post bonorum eius, obligationem rationibus meis coepit esse obligatus, in eius bona cessat privilegium fisci>>(107).

En este sentido, de lo advertido por Caracalla, se puede observar un orden de prelación entre los créditos a favor del Fisco y el privilegium exigendi que tiene la mujer sobre el patrimonio del marido, y cuyo pago preferente atiende al momento en que se constituyeron éstos, es decir; si el marido contrajo antes las deudas con el Fisco, entonces los derechos del Fisco tienen preferencia sobre los derechos de la mujer; y, sensu contrario, si las contrajera después, entonces cesaría tal preferencia.

Sin embargo, como afirma el autor, tal suposición nos <<llevaría a plantear la cuestión del tránsito de la actio ex stipulatu a la ‘actio rei uxoriae’, como una acción propia de la mujer dirigida a la restitución de la dote y simultáneamente plantearía el problema de la legitimación de la mujer para tal ejercicio>>, por lo que se ve imperante acudir a otras fuentes más precisas al respecto.

Así, a este respecto, resulta esclarecedora la interpretación medieval de Baldus, que recoge Gregorio López, aduce D. 50.17.85 pr. para, en caso de que la deuda del ?sco y de la mujer tuvieran una misma fecha, se diera preferencia a esta última: "En caso de duda es mejor responder a favor de las dotes".

Por otra parte, dice el autor que Ulpiano, en D. 24.3.22[23].13 (Ulp., lib. 33 ad edictum) parece instituir un mecanismo, con carácter previo, para reconocer el privilegio advertido por Caracalla, al decir que: <<si mulier in conditione mariti erraverit, putaveritque esse liberum, [quum servus esset] concedi oportet quasi privilegium in bonis viri mulieri, videlicet ut, si sint et alli creditores, haec praeferatur circa de peculio actionem, et si forte domino aliquid debeat servus, non praeferatur mulier, nisi in his tantum rebus, quae vel in dote datae sunt, vel ex dote comparatae, quasi et hae dotales sint>>(108), de lo que se entiende que si la mujer contrae matrimonio creyendo que su marido era libre y, se comprueba lo contrario, entonces esta ostentará un quasi privilegium sobre los bienes del marido y gozando de preferencia frente a otros acreedores en las cosas entregadas en dote o compradas por ésta.

Sin embargo, si el matrimonio es válido entonces la mujer goza de un auténtico privilegio al concederla la actio de peculio sobre la dote, como se recoge en C. 5.18.3 al decir que: <<si ignorans statum Erotis ut liberum duxisti et dotem dedisti isque postea servus est iudicatus dotem ex peculio recipies et si quid praeterea eam tibi debuisse apparuerit>>(109). De modo que, en este supuesto, lo que sucede es que la mujer ofrece su dote al marido y este, posteriormente, es declarado esclavo y, por tanto, facultando a la mujer a recuperar su dote, así como los créditos existentes que éste le debiese por cualquier razón, sin embargo, nada se dice que ésta ostente un crédito privilegiado como advierte Volterra(110) quien, pese a reconocer dicho crédito, niega la cualidad de acreedora privilegiada a la mujer por tal razón.

No obstante, pese al inciso discordante de Volterra, y en consonancia con lo dicho, parece razonable, conforme a los textos de C. 7.74.1(111) y C. 5.18.3(112), aceptar la condición de privilegio, si bien, éste tiene carácter personal e intransmisible.

Por tanto, como se ha podido deducir, la auténtica actio dirigida a la restitución de la dote puede ejercitarla, únicamente la mujer, tal y como recoge Ulpiano, en D. 23.23.3 (Ulp., 63 ad edictum)(113), diciendo que solo hay dote si hay matrimonio, es decir, solo hay crédito si el matrimonio se ha producido.

De modo que, como sentencia el autor, siguiendo a Solazzi(114), al decir que <<privilegiado es el crédito dotal, pero no la dote sin matrimonio y, por tanto, aunque intervenga aportación patrimonial donde el matrimonio no existe se hace imposible el privilegium exigendi>>, lo que viene a evidenciar dos supuestos diferenciados.

En primer lugar, el ya visto, cuando el matrimonio se ha celebrado y se ha entregado la dote válidamente no cabe duda alguna de que la mujer gozara de un crédito privilegiado respecto de otros acreedores que carezcan de él, como por ejemplo los acreedores ordinarios o quirografarios.

En segundo lugar, cuando el matrimonio no se ha contraído no cabe admitir privilegio alguno pues, como dijimos, sin matrimonio no hay dote, y, por tanto, la mujer si debe reclamar algo lo hará por vía condictio al no tener legitimidad para acudir a la vía de la actio rei uxoriae. En este sentido, Hermogeniano, como recoge en D. 23.3.74 [76] (Hermogenianus, lib. 5, iuris epitomarum)(115), destaca el supuesto donde la esposa es menor de edad, fijada en doce años, otorgándola a modo de la dote, un privilegio, esto es la condictio comprendida entre las acciones personales, y que contempla Ulpiano como una práctica ordinaria en su pasaje de D. 42.5.17.1(Ulp., lib. 63 ad edictum)(116).

Finalmente, retomando el orden en que se sitúa el crédito dotal respecto de otros créditos privilegiados debemos hacer una serie de precisiones.

Así, una primera teoría sostiene la primacía del privilegio dotal frente a cualquier otro crédito privilegiado.

Así, en la época clásica la preferencia entre créditos, al contrario de lo expuesto anteriormente al referirnos a la constitución del emperador Caracalla(117), no atendía a criterios temporales sino a criterios quaedam personae, y entre los créditos privilegiados la prioridad temporal no era relevante, tal y como se manifiesta del texto de D. 42.5.32 (Paul, lib. singulari regularum)(118) al decir que: <<Privilegia non ex tempore aestimantur, sed ex causa; et si eiusdem tituli fuerunt concurrunt licet diversitates temporis in his fuerint>>(119). Por lo que, en definitiva, y en su opinión, lo cierto es que, sin saber el orden concreto de prelación previo, con Justiniano(120) se pondría al crédito dotal en la situación de ser considerado un crédito más elevado que los otros créditos privilegiados.

En segundo lugar, y diametralmente opuesta, encontramos la postura defendida por Solazzi(121) (a la que aludimos al comienzo del estudio sobre el privilegio concursal a favor del Fisco), de tal manera que, conforme al texto de C. 8.18[17].12, se prefieren los gastos funerarios y a los créditos del Fisco al privilegio dotal. Postura que también defiende Pérez Álvarez(122), siguiendo igualmente a Solazzi(123), al asignar, conforme al citado texto de Justiniano, al crédito dotal el <<puesto inmediatamente posterior a los gastos de los funerales y los créditos fiscales>>.

Y finalmente, en tercer lugar, constata D’ Ors (conforme a las fuentes expuestas, especialmente el famoso texto de C. 7.73.2) que ambos créditos, el dotal y el del Fisco, son igualmente preferentes, es decir, se sitúan en paralelo y cuya preferencia dependerá del riguroso respeto a la regla de prioridad temporal.

Así las cosas, en primer lugar, lo que ha de quedar claro es que solo se concederá el privilegio si se ha celebrado el matrimonio y, además, atendiendo a la naturaleza de este, en la época clásica el privilegio era personal, tal y como se deduce de la citada C. 7.74.1(124), pero, posteriormente, con Justiniano en la Nov. 91. pr. (año 539) el privilegio se hace extensible a los hijos y se transforma en un derecho real de hipoteca sobre los bienes del marido(125).

En cuanto al orden de preferencia respecto a otros acreedores privilegiados, debemos decir que el privilegio dotal se sitúa, conforme a lo demostrado en párrafos anteriores, al mismo nivel que los créditos a favor del fisco respetando, en todo momento, la regla de prioridad temporal.

2.5. Créditos a favor del pupilo sobre los bienes de los que administraron su patrimonio

Relacionado con el privilegio para la restitución de la dote de la mujer, se encuentra el privilegio a favor del pupilo y los incapaces sometidos a cura sobre los bienes de los que administraron su patrimonio(126).

Así pues, como afirma Pérez Álvarez(127), este privilegio viene recogido en los textos del título V del libro XLII del Digesto atribuidos a Ulpiano (Ulp., l. 63 ad ed.)(128), Paulo (Paul., l. 60 ad ed.)(129) y Gayo (Gai., l. 24 ad ed. prov.)(130), y del que destacamos brevemente algunas notas.

Así pues, la autora dice que, según lo descrito por Ulpiano (Ulp., l. 63 ad ed.)(131), el privilegio se concede para actuar frente al tutor y al protutor(132), así como al gestor de negocios(133), sin embargo, no se otorga el dicho privilegio contra el curador del absens(134) ni del captus ab hostibus, pues esta cura no es obligatoria ni los acreedores son incapaces.

De modo que concluye la autora al decir que es un privilegio personal e intransmisible a los herederos(135) y se les aplica, como se deduce del pasaje de D. 50.17.196(136), la regla non causae sed personae succurritur, y, como sostiene Solazzi(137), exclusivamente en aquellos casos derivados de la actio tutelae, tal y como viene recogido en el pasaje de Ulpiano D. 26.7. 9.1 (Ulp., l. 16 ad ed)(138).

En cuanto al orden de preferencia seguimos lo aventurado anteriormente confirmado por D’ Ors(139) al situarlos a la par con el privilegio para la restitución de la dote de la mujer.

2.6. Créditos a favor del acreedor para la construcción y armamento de la nave o reparación de un edificio

En último lugar atendemos a los créditos privilegiados por razón de reconstrucción, armamento y suministros para la nave, así como los concedidos como consecuencia de los dineros prestados para la reparación de un edificio.

Respecto del primero, recogido por Paulo (Paul., l. 16 brev. edict.)(140) y Marciano (Marcian., l.5 regul.)(141), hemos de advertir que abarca, además de los créditos de armamento, aparejos, reparaciones de la nave y compra de nave, los créditos para suministros y manutención de la tripulación.

Así las cosas, el dinero prestado tiene por objeto la conservación de la embarcación, y el privilegio lo constituye la cantidad prestada que ha sido invertida en la reparación o conservación de la nave en peligro de perecer, por tanto, no consiste, como dice Mentxaka(142), en una preferencia sobre la nave sino sobre el dinero invertido para salvar la total de la cosa pignorada, tal y como confirma el pasaje de D. 20.4.6 (Ulp, l. 73 ad ed)(143), al decir que: <<huius enim pecunia salvam fecit totius pignoris causam>>.

Por tanto, con base a la generalidad manifestada por el precepto, el crédito permite incluir, como afirma Enrico Gandolfo (Ulp, l. 73 ad ed)(144), todo aquello que sea necesario para garantizar la llegada de la nave a puerto, esto es, el armamento y aparejos necesarios para la conservación de la nave, aquellos instrumentos o personas necesarias para la reparación de la nave, y los víveres y equipaje necesario para la supervivencia de la tripulación.

Además, Paulo afirma que el privilegio contempla incluso el supuesto de compra de una nave, poniéndolo de relevancia en el texto de D. 42.5.26.

En segundo lugar, atendiendo a los créditos para suministros y manutención de la tripulación, se debe decir que constituye una extensión del supuesto anterior, tal y como manifiesta el citado pasaje D. 20.4.6(145) según el cual entendemos que: <<quod poterit quis admittere, et si in cibaria nautarum fuerit creditum, sine quibus navis salva pervenire non poterat>>; pues el dinero prestado para los víveres(146) es esencial para el correcto mantenimiento de la nave y, en consecuencia, necesario para la conservación de la nave, tal y como manifiesta el fragmento 6.1 (Ulp, l. 73 ad ed) del citado precepto, según el cual: <<Item si quis navis in merces sibi obligatas crediderit vel ut salvae fiant, vel ut naulum exsolvatur, potentior erit, licet posterior sit; nam et ipsum naulum potentius est>>(147).

Por tanto, la razón de estas asimilaciones, que si bien recordamos eran los créditos de armamento, aparejos, reparaciones y compra de la nave, suministros y manutención de la tripulación, tienen su confirmación final en la Nov 97 (año 539) al revelar que todos estos privilegios son mantenidos en el derecho Justiniano al ser un reconocimiento efectuado tanto por la regulación justinianea como por la regulación anterior, a cuyo tenor nos remitimos: <<Novimus et antiquioribus creditoribus aliquas hypothecas praeponi iuniores exsistentes ex privilegiis a legibus datis, quale est, quando aliquis propiis pecuniis procuraverit navem comparare, aut fabricare, aut reparare, aut forsan aedificare, aut etiam emi agrum aut aliquid horum; in his enim omnibus priores exsistunt posteriores creditores, quorum pecuniis empta aut renovata res est, iis, qui etiam multo antiquiores sunt>>(148).

Por tanto, de lo previsto por la novela 97 podemos afirmar el reconocimiento expreso de que algunas hipotecas, pese a ser anteriores, se prefieren a otros acreedores más antiguos por razón de los privilegios descritos, incluyendo entre ellas los casos de compra, construcción, o reparación de una nave, o de edificación de una casa, o cuando también se compre un campo.

Así pues, en relación con el último párrafo, debemos, finalmente, atender al privilegium exigendi en favor del mutuante que prestó dinero para la reparación de un edificio(149), y del que, nuevamente, Luis Mariano Robles nos informa en un estudio paralelo a los antes mencionados(150).

Así las cosas, basándose en las afirmaciones de Solazzi(151), tal privilegio tiene su origen en un rescripto de Marco Aurelio(152) al conceder un privilegium exigendi a aquellos acreedores que habían prestado dinero para la reconstrucción de un edificio, con el fin de poner coto a la especulación urbanística en roma(153).

En este sentido lo recoge Ulpiano en D. 42.5.24.1 (Ulp l. 63, ad ed)(154) diciendo que: <<Divus Marcus ita edixit: ‘creditor, qui ob restitutionem aedificiorum crediderit, in pecunia; quae credita erit, privilegium exigendi habebit.’ quod ad eum quoque pertinet, qui redemptori domino mandante pecuniam subministravit>>, de modo que, el sentir del precepto, según el autor, es garantizar que la cantidad prestada ha sido destinada en exclusiva al motivo por el que se prestó, esto es, la reconstrucción o reparación de edificios.

Por tanto, este privilegio consiste en ofrecer las garantías suficientes a los acreedores protegiéndolos de posibles especuladores que intenten obtener un mayor beneficio una vez que el edificio está construido, en consecuencia, constituye un derecho de prenda o pignus nomine, al que, nuevamente, alude Ulpiano (Ulp l. 63, ad ed)(155) diciendo que: <<cum convenit ut is qui ad refectionem aedificii credidit de pensionibus iure pignoris ipse creditum recipiat...>>.

En este sentido, se pronuncia igualmente Varela Mateos(156) diciendo <<nada impide su coexistencia, dado que cada instituto tiene su propia esfera de actuación. En tanto la hipoteca legal (…) solo grava el edificio construido con el dinero prestado, y si éste se destruye, solamente quedará gravado con aquella garantía el solar sobre el que se construyó, el ‘privilegium exigendi’ es un privilegio de carácter personal del prestamista frente a todo el patrimonio del propietario del edificio restaurado>>; afirmación esta por la cual Pérez Álvarez(157) concluye sentenciando que: <<en Derecho clásico el mutuante que prestaba dinero para la reconstrucción de un edificio veía reforzado su crédito por dos garantías a la vez, un privilegio concursal y una hipoteca legal>>.

Respecto a su orden de prelación frente otros créditos privilegiados, ostenta el mismo escalafón que los créditos por razón de reconstrucción, armamento y suministros para la nave y, en consonancia con lo defendido en previos párrafos, estos se verán satisfechos inmediatamente después de los créditos a favor de los gastos de entierro, Fisco, restitución de la dote y del menor frente a su tutor, y con preferencia respecto de los restantes créditos quirografarios y ordinarios o sin garantía.

3. Conclusiones

Para concluir y recapitulando todas las informaciones dadas sobre la graduación de los privilegios, a nuestro juicio el orden sería el que a continuación indicamos.

En primer lugar, consideramos que no se debe descartar la posibilidad de que el primer lugar en la graduación de los privilegios lo ocuparan aquellos acreedores que ostentaren sus créditos por razón del gasto del funeral, tal y como sostienen algunos autores(158), conforme al testimonio de Paulo(159) según el cual: <<Quidquid in funus erogatur, inter aes alienum primo loco deducitur>>; y al también citado D. 11.7.45(160), y, en consecuencia, concediendo a éste una posición preferente al resto.

El segundo lugar, pese a lo expuesto en los pasajes de Justiniano(161) Marciano(162) y Paulo(163) al decir: <<Privilegium fisci est inter omnes creditores primum locum retinere>>, consideramos que deben tratarse a un mismo nivel el privilegio a favor del Fisco, el privilegio dotal, y por asimilación a éste, el privilegio a favor del pupilo dependiendo su preferencia, únicamente, atendiendo al momento en que fueron constituidos.

Y siguiendo a estos, estarían los restantes créditos privilegiados existentes seguidos de los créditos quirografarios u ordinarios, en el sentido que nos hemos ido pronunciado al detallar la situación de dichos acreedores.

III. CONFRONTACIÓN DEL DERECHO CASTELLANO CON EL DERECHO ROMANO

Como hemos podido deducir en la lectura de los párrafos antepuestos, es evidente la estrecha relación entre la regulación castellana y, como consecuencia, es simple afirmar que el derecho romano constituye una fuente primaria y, prácticamente, sin alteraciones del derecho castellano.

Si bien, como ya hemos conjeturado, el procedimiento de desamparo sí dista del procedimiento ejecutivo castellano ordinario pues, en el procedimiento de desamparo al requerir la buena fe, como requisito fundamental, imposibilita la existencia de créditos privilegiados a favor de la mujer por razón de restitución de la dote (salvo en caso de disolución del matrimonio) o del huérfano sobre los bienes de los que administraron su patrimonio, pues en estos supuestos, como ya hemos advertido, ha de presumirse una conducta maliciosa o engañosa por el deudor y, por tanto, vetándose a tales deudores el beneficio de cesión lo que, irremediablemente, conllevara a que ni la mujer ni el huérfano puedan reclamar sus créditos y, en consecuencia, no serán objeto de conflicto en la graduación de los créditos al devenir en inexistentes.

De modo que, habiendo apuntado tal limitación, deberemos atender exclusivamente, en nuestro estudio comparativo entre la legislación castellana y romana, a aquellos acreedores que ostenten un crédito privilegiado por razón de los gastos del sepelio, créditos a favor de la cámara del rey o Fisco junto con los créditos a favor de la mujer por restitución de la dote (siempre y cuando el matrimonio no sea constante), y a los dineros prestados en virtud de la reconstrucción de edificio o nave, sin olvidar la referencia a los acreedores quirografarios u ordinarios.

Así las cosas, en primer lugar, siguiendo la misma alineación que dispusimos cuando nos referíamos al texto castellano, atenderemos al privilegio otorgado en virtud de los gastos del sepelio.

Como anticipábamos, las Partidas invisten como acreedores privilegiados por razón de domino a aquellos herederos, o no, que sufraguen los gastos necesarios para el entierro del deudor fallido y, además, tanto la Ley XXX, del Tít. XIII de la Partida V como la Ley VIII, del Tít. VI de la Partida VI, coinciden en afirmar que tal crédito como este es preferible a cualquier otro, al manifestarse, en este sentido, la Ley XXX en los siguientes términos: <<si algún hombre despendiese maravedís en soterramiento de algún muerto, aunque tal deudo como este fuese postrimero, antes debe ser pagado que el otro deudo que hubiese hecho el muerto en su vida>>.

Misma concesión observamos en la regulación romana que, de forma unánime confieren dicho privilegio a quien sufrió los gastos del sepelio, si bien la doctrina difiere en su orden de prelación. Así pues, respecto al primer aspecto, la concesión del privilegio, vemos como las antes citadas leyes castellanas son un espejo de lo dispuesto por la ley romana, especialmente en la sentencia de Paul., Sent. 1.21.15 al afirmar que los herederos o terceros pueden recuperar lo gastado en el entierro al serles concedido un crédito privilegiado por tal razón.

En cuanto al orden de prelación, consideramos acertadas las tesis que sostienen el carácter preferente de este privilegio frente a los restantes, pues así es confirmado por números textos, entre los cuales destacamos los testimonios de Maeciano en D. 11.7.45 y, lógicamente, la sentencia antes citada de Paulo. En definitiva, podemos afirmar que es más que evidente la fuente de la que bebe el derecho castellano al respetar la regulación romana, prácticamente, inalterable.

En segundo lugar, en relación con los créditos a favor del Fisco, o cámara del rey, evidenciamos, nuevamente, la estrecha relación que mantienen ambas regulaciones.

Así pues, como vimos en el derecho castellano, el privilegio a favor del Fisco, o también llamado a favor de la cámara del rey, se atribuía en virtud de dominio o créditos hipotecario, como pudimos ver en Partida V, Tít. XIII, Leyes XXIX y XXXIII; esta dualidad ya se presentaba en las fuentes romanas, especialmente en el ya citado D. 42.5 De iure Fisci, al aparecer éste como un privilegio concursal y una hipoteca legal sobre el conjunto de los bienes del deudor, es decir, el Fisco tiene en ambas legislaciones la consideración de acreedor privilegiado.

Cuestión diferente es aquella relativa a su graduación.

Así, en las Partidas, este crédito privilegiado es de segundo orden, es decir, deberá ser satisfecho en segundo lugar tras haber efectuado el pago de los gastos por el enterramiento.

Sin embargo, en el derecho romano existen opiniones doctrinales que fundamentan la preferencia del crédito a favor del Fisco sobre todos los demás, incluidos los gastos del sepelio, y, en consecuencia, otorgándole el primer grado en el orden de prelación entre los distintos créditos privilegiados (cuestión esta que, en el derecho castellano no se plantea en modo alguno) conforme a lo establecido en el texto de D. 42.5.34; sin embargo, como ya defendimos anteriormente, creemos que tal preferencia es indudablemente inversa, esto es, del segundo frente al primero, o de otra manera, de los gastos del entierro frente al privilegio del Fisco y, por tanto, el sentir de las Partidas y el de la regulación romana es afín.

En cuanto al privilegio a favor de la mujer por la restitución de la dote, no advertimos una clara conexión entre ambos ordenamientos, especialmente cuando nos referimos al procedimiento de desamparo de los bienes.

Así el ordenamiento romano, en primer lugar, conforme a lo previsto por Ulpiano en D. 23.23.3, afirma que solo hay dote si hay matrimonio, es decir, solo hay crédito si el matrimonio se ha producido.

Y, en segundo lugar, a tenor de lo establecido en otro precepto también de Ulpiano en D. 24.3.22[23].13 (donde se otorga a la mujer un quasi privilegium sobre los bienes del marido, gozando de preferencia frente a otros acreedores, cuando ésta contrajo matrimonio creyendo que su marido era libre y, se comprueba lo contrario), se requiere la existencia de una actuación dolosa por parte del marido que legitime la reclamación de la esposa.

Mientras que, por el contrario, en el derecho castellano, conforme a la Partida IV, Tít. XI, Ley XXIX se prevé que la mujer, en un procedimiento de desamparo de los bienes, pueda reclamar su crédito dotal únicamente en el caso de disolución del matrimonio, pues, como ya advertimos anteriormente, no es posible dicha reclamación cuando, siendo constante el matrimonio, el marido no sea culpable de la ruina causada por los malos negocios.

Sin embargo, si encontraríamos cierta relación si analizáramos el procedimiento ejecutivo ordinario (aunque, como es evidente, no es objeto de estudio en esta investigación) pues, la citada ley, legitima a la mujer que, durante el matrimonio, pudiese reclamar el referido crédito cuando medie una actuación dolosa, engañosa o culposa por parte de éste; y, en consecuencia, sería afín a la regulación romana.

Por tanto, deberíamos concluir que mientras que el procedimiento ejecutivo ordinario sí parece seguir el sentir romano; el procedimiento de desamparo de los bienes (objeto de nuestro estudio), por el contrario, supone una innovación frente a dicho ordenamiento.

Respecto al orden de preferencia, es indudable la relación existente entre ambos ordenamientos pues, como dijimos, si la mujer se enfrenta al fisco, en materia de hipoteca, uno y otro gozan de un privilegio del mismo rango. 

En último lugar, encontramos a los acreedores privilegiados en virtud de los dineros prestados para la reconstrucción de una casa o nave.

En lo referente al primero de ellos, el privilegio en favor del que prestó dinero para la reparación de un edificio, como ya hemos venido diciendo, en este aspecto, la analogía entre ambas regulaciones es prácticamente total y, por tanto, no iba a ser diferente con respecto a este tipo de acreedores privilegiado. De este modo, las Partidas, principalmente, en la Partida V, Tít. XV, Ley XXVIII, sin que existan confusión alguna, confirman la existencia de tal crédito privilegio al llevar por rúbrica <<Cómo aquel que presta sus dineros, para adobar o para hacer (…) edificio, ha mayor derecho en ello que para ser pagado que otro ninguno>>, es decir, el privilegio abarca tanto la reparación como la construcción de cualquier clase de edificio, e igualmente aparece recogido este crédito en diferentes pasajes atribuidos a Ulpiano, entre los que destacamos D. 42.5.24.1, D. 12.1.25 y D. 42.3.1.

Paralelo a éste último, como dijimos, se encuentra el privilegio a favor del crédito para la construcción y armamento de la nave. Así las cosas, en primer lugar, sin que quepa duda alguna acerca de su condición de crédito privilegiado, vemos como el privilegio abarca más que la mera construcción o reparación de la nave, así se observa al comparar, rápidamente, la conexión existente entre el texto de la citada Partida V, Tít. XIII, Ley XXVIII y el pasaje romano de D. 20.4.6 por el cual se admiten, no solo aquellos aparejos necesarios para le reparación de la nave, sino también los víveres y manutención de la tripulación, e igualmente con el pasaje de D. 42.5.26, por el cual se admite, al igual que sucedía con las edificaciones terrestres, al permitir que éste incluya el mero supuesto de construir la embarcación. En cuanto al orden de prelación, tampoco encontramos diferencia alguna al situarse tras los créditos privilegiados en favor de los gastos del sepelio, Fisco, y en el mismo lugar que el privilegio para reconstruir una casa o edificio; sin embargo nos extraña este tratamiento separado de éstos dos últimos privilegios, distinción que no se observa en las Partidas al considerar ambos bienes patrimoniales de naturaleza similar, fruto de la experiencia romano, no obstante, es irrelevante pues, como hemos dicho, la legislación romana en todos los aspectos los consideraba parejos y, en nuestra opinión, esta separación se debe a una mera forma de ordenación de la redacción.

En último lugar vemos necesarios referirnos brevemente a la situación de los acreedores quirografarios u ordinarios. De esta manera, y sin extendernos en demasía, basta decir que en ambas regulaciones estos acreedores son definidos, de igual manera que hicimos anteriormente, como aquellos acreedores de una suma de dinero que no gozan de garantía particular para la recuperación de su deuda y, por tanto, éstos créditos son los últimos en ser satisfechos, tal y como podemos ver en el fragmento romano de D. 42.5.24.2(164) en relación con el citado pasaje castellano de la Partida V, Tít. XIV, Ley XI; y, además, decir que la graduación de estos créditos se regirá atendiendo a su orden de constitución, es decir, serán preferibles aquellos créditos que hayan nacido antes a los nacidos posteriormente.

IV. CONCLUSIONES FINALES

En cierre, habiendo visto ya la totalidad de los tipos de acreedores contemplados, y comprables, que concurren a la liquidación de las deudas del deudor insolvente en dichos ordenamientos jurídicos podemos aventurar el orden final de prelación común a ambas regulaciones, quedando de la manera que sigue: a) en primer lugar serán satisfechos los gastos del sepelio del deudor; b) seguidamente se procede al pago de los créditos que éste tuviese frente al fisco o a favor de la mujer por restitución de la dote (en caso de disolución del matrimonio); c) el último lugar de preferencia, respecto de los créditos privilegiados, lo ostentarían a la par, y por tanto si existiera controversia deberíamos acudir al criterio temporal o de constitución del crédito, los privilegios en favor de la construcción o reparación de edificios o naves; d) finalmente, serán satisfechos aquellos créditos que no estén investidos de preferencia alguna, es decir, los ordinarios o quirografarios.

Finalmente, podemos concluir afirmando, rotundamente, en materia de graduación de créditos las regulaciones coinciden prácticamente en su totalidad, tanto en las características particulares de cada crédito singularmente, como en el orden de prelación establecido, como hemos podido ir viendo en los diferentes párrafos anteriores a éste, especialmente en el párrafo inmediatamente anterior.

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NOTAS:

(1). Este articulo pertenece a la tesis doctoral dirigida por el Profesor Dr. D. Juan Manuel Blanch Nougués, que lleva por título ‘‘El desamparo de los bienes: Estudio sobre la influencia del Derecho Romano en el concurso de acreedores castellano’’, realizada en la Universidad CEU San Pablo (CEU Escuela Internacional de Doctorado).

Asimismo, es necesario destacar la enorme influencia que han tenido las innumerables obras realizadas por el Prof. Dr. D. Antonio Fernández de Buján en esta investigación, entre las cuales es obligado destacar su prodigioso manual de ‘‘Derecho privado romano’’ en la redacción del presente artículo; FERNÁNDEZ BUJÁN, Antonio., Derecho privado romano, 8ª ed., Madrid: Iustel, 2015, pp. 431-445.

(2). Podemos definir, brevemente, el desamparo de los bienes como aquel procedimiento ejecutivo, de carácter beneficioso y regulado en el texto jurídico de las Partidas (Partida 5.15), previsto para aquellos deudores que de buena fe decidan voluntariamente ceder sus bienes ante sus acreedores y cuyos precedentes se remontan a los procedimientos ejecutivos romanos de la manus iniectio, bonorum venditio, cessio bonorum y bonorum distractio.

(3). ALEJANDRE, Juan A., La quiebra en el Derecho Histórico Español anterior a la Codificación, Sevilla: Universidad de Sevilla, 1970, pp. 47 y 48.

(4). Partida 5.15.2.

(5). ALEJANDRE, Juan A., La quiebra en el Derecho Histórico Español anterior a la Codificación…, p. 48.

(6). SANCHO GARGALLO, Ignacio., La retroacción de la quiebra, Pamplona: Aranzadi, D.L. 1997, p.140.

(7). Gregorio López en su glosa a la Partida 5.15.2. Para la transcripción de las glosas hemos utilizado la edición de LÓPEZ DE TOVAR, Gregorio., Las siete partidas del sabio rey don Alfonso el nono, nuevamente glosadas por el licenciado Gregorio López, Madrid: Boletín Oficial del Estado, [1974].

(8). BERNARD SEGARRA, Lucía., La pluralidad hipotecaria: Excepciones al principio de prioridad temporal en Derecho Romano y en Derecho Civil español, Madrid: Dykinson, D.L. 2011, p. 96.

(9). Partida 5.14.11. Para la trascripción y traducción de los preceptos hemos utilizado la edición de SÁNCHEZ-ARCILLA, José., Las siete partidas: (el libro del Fuero de las Leyes): introducción y edición dirigida por José Sánchez-Arcilla Bernal, Madrid: Reus, 2004.

(10). DÍAZ GONZÁLEZ, Francisco Javier., <<La exposición del concurso de acreedores en las" Instituciones de Derecho real de Castilla">>, Anuario de la Facultad de Derecho, 3 (2010), pp. 176 a 182.

(11).  DÍAZ GONZÁLEZ, Francisco Javier., <<El derecho de sucesiones en los primeros manuales de Derecho español: el caso de la ilustración del Derecho Real de España de don Juan Salas Bañuls (I)>>, Anuario de la Facultad de Derecho, 4 (2011), p. 316.

(12). Partida 6.6.8: <<Las expensas que el heredero hiciere en razón de enterrar aquel cuyo heredero es, o las que hiciere derechamente en otra manera cualquiera, no es obligado de las contar, ni escribir en el inventario. Pero, si acaeciese alguna contienda sobre estas expensas, debe el heredero probar con testigos antes quien la hizo, o por su jura. E si aquel que es establecido por heredero hubiese demanda o le debiese alguna cosa, aquel que le establecio por su heredero, en salvo queda la demanda, o aquellos que le debía el testador, si el inventario hiciere así como sobredicho es>>.

(13). Partida 5.13.30: <<Todos sus bienes obligando un hombre a otro, también los que ha a esa sazon como los otros que habrá de aquí en adelante, si después de eso comprase por sí alguna cosa de los dineros de algún huérfano, aunque todos sus bienes fueron empeñados a otros así como es sobredicho, con todo eso mayor derecho ha en la cosa así comprada el huérfano que el otro a quien eran obligadas todas las cosas. E por esto decimos que el huérfano debe ser entregado primeramente de aquella cosa comprada e le debe dar la cuantia de los maravedís de que fue comprada, si toda la compro de sus bienes. E si no, de tanto cuanto fue aquello que fue dado en comprarla de los bienes del huérfano. Otrosi decimos que si un hombre hubiese obligados todos sus bienes, también los que había entonces cuando hizo la obligación como los que habría de aquí en adelante, si después de eso tomase maravedís prestados de otro hombre para comprar alguna cosa, haciéndole pleito que aquella cosa que comprase de los maravedís que le prestaba, que le fincase obligada por ellos hasta que los cobrase, entonces mayor derecho habría el postrimero en la cosa así comprada, que el primero a quien fuera hecho el pleito de la obligación general sobre todas las cosas del comprador. Otrosi decimos que si algún hombre despendiese maravedís en soterramiento de algún muerto, aunque tal deudo como este fuese postrimero, antes debe ser pagado que el otro deudo que hubiese hecho el muerto en su vida>>.

(14). Partida 5.13.29.

(15). Partida 5.13.33.

(16). Cfr. ARIAS BONET, Juan Antonio., <<El depósito en las partidas>>, Anuario de Historia del Derecho Español, 32 (1962), pp. 543 a 566.

(17). Partida 5.13.33.

(18). CLEMENTE MEORO, Mario E., <<Término y vencimiento anticipado: antecedentes históricos>>, Anuario de derecho civil, vol. 44, 4 (1991), pp. 1584 y 1585.

(19). Partida 4.11.29.

(20). CLEMENTE MEORO, Mario E., <<Término y vencimiento anticipado: antecedentes históricos>> …, p. 1585.

(21). DÍAZ GONZÁLEZ, Francisco Javier., <<La exposición del concurso de acreedores en las" Instituciones de Derecho real de Castilla">> …, p. 178.

(22). Es preciso hacer constar que, al tratarse de un reino católico, las Partidas excluyen el divorcio forma de disolución del matrimonio.

(23). Vid. infra. Partida 5.13.30.

(24). Vid. infra. Partida 5.13.24.

(25). Vid. infra. Partida 4.17.5.

(26). CLEMENTE MEORO, Mario E., <<Término y vencimiento anticipado: antecedentes históricos>> …, pp. 1586 a 1589.

(27). Si bien se ha de precisar que, mientras el que el hijo mayor puede exigir la devolución sin ningún requerimiento previo, en el supuesto de que el hijo sea menor de edad se requiere un decreto del juez que autorice dicho secuestro de los bienes. A este respecto se ve necesario recordar que la mayoría de edad se establece a los veinte y cinco años, en virtud de lo dispuesto en la Partida 6.19.2: <<Cuales son aquellos menores que pueden demandar la entrega, e porqué razones. -Menor es llamado aquel que no ha aun veinte e cinco años cumplidos, cuando quiera que le mengue de ello. E de tal menor como éste se entiende que, si daño o menoscabo recibiere por su liviandad, o por culpa de su guardador, o por engaño que le hiciese otro hombre, que debe ser entregado aquella cosa que perdió o que se le menoscabo por cualquiera de estas razones, probando el daño o menoscabo, e que era menor de veinte e cinco años, cuando lo recibió; porque si esto no fuese probado, no desataría lo que fuese hecho, o puesto con él, o con su guardador>>.

(28). Partida 3.2.2.

(29). Vid. supra. Partida 5.3.9.

(30). Partida 5.13.28.

(31). Partida 5.13.29.

(32). Partida 5.13.30.

(33). Ha de tenerse en cuenta que, por ‘armar la nave’ ha de entenderse, como dice Zeno, <<prepararla para la expedición, la cual podía ser mercantil o para la guerra de corso. Los documentos marítimos contemplan estos dos significados. En los contratos de feltamiento de la cláusula ‘promisit dictam navi habere preparatam, bene stagman et reparatam, cum ómnibus exarciis, guarnimentis corredis’, se refiere precisamente a la obligación del ‘patronus’ de proveer a todo cuanto fuese necesario para poner a la nave en condiciones de realizar el viaje hasta su destino>>; Cfr. ZENO, Riniero., Documenti per la storia del diritto marittimo nei secoli XIII e XIV, Torino: S. Lattes & C., 1936, pp.259 y 260. Y, en el mismo sentido; ARIAS BONET, Juan Antonio., <<Derecho marítimo en las Partidas>>, Revista de Derecho Mercantil, 99 (1966), pp. 101 y 102.

(34). FARIÑA GUITIÁN, Francisco., Derecho y Legislación Marítima, Barcelona: Bosch (J. Sabater Bros), 1955, p. 16.

(35). Manifiesta Antoni Jordá Fernandez que las Partidas se basan esencialmente en la lex Rhodia de iactu, glosada en la compilación justinianea, realizada hacia el año 475 a. C y, como nos recuerda José Luis Gabaldón García, produjo la primera recopilación conocida de Derecho marítimo consuetudinario, al tratarse de una codificación comprensiva de numerosas instituciones, y que se extendió rápidamente por todo el Mediterráneo teniendo su reflejo tanto en obras posteriores del Derecho romano, en el bizantino y en las fuente medievales como las Constums del Mar, de Barcelona, o las Partidas, en Castilla; JORDÁ FERNÁNDEZ, Antoni., El derecho portuario en la historia (de los orígenes a la codificación), Tarragona: Autoritat Portuària de Tarragona, 2008, p. 38. Cfr. GABALDÓN GARCÍA, José Luis., Manual de derecho de la navegación marítima, 3.ª ed., Madrid; Barcelona: Marcial Pons, 2006.

Además, como expone Juan Antonio Arias Bonet, es común que a la hora de determinar las fuentes de las Partidas se haga referencia a los llamados Roles de Olerón, también llamado Fuero de Layrón; si bien, seguidamente el autor critica tal fuente al manifestar que ambos cuerpos normativos coinciden únicamente en la echazón y en el corte del mástil; ARIAS BONET, Juan Antonio., <<Derecho marítimo en las Partidas>> …, pp. 91 a 94.

(36). Partida 5.5.35.

(37). Al que Palacios añade que <<mejor podría decirse juntamente con éstos, y aun antes que éstos son admitidos los que han dado en arrendamiento algunas tierras, los quales según la ley 25, tít. 21, Lib. 4 de la Recop. han de ser preferidos a los otros acreedores de qualquier calidad que sean, en los frutos que producen las tierras, para cobrar de ellos sus rentas. La ley 30, tít. 13, P. 5 pone también dos casos en los que algunos acreedores hipotecarios son preferidos a estos hipotecarios de que hablan aquí, y en los que no reconocen distinción de hipoteca tácita o expresa>>; ASSO Y DEL RÍO, Ignacio Jordán de., Instituciones del derecho civil de Castilla que escribieron los doctores Asso y Manuel (enmendadas, ilustradas, y añadidas conforme à la Real Orden de 5 de Octubre de 1802 por Joaquín María Palacios), Madrid: Imprenta de Tomás Albán, 1806, pp. 76 y 77. Cfr. al respecto, DÍAZ GONZÁLEZ, Francisco Javier., La exposición del concurso de acreedores en las" Instituciones de Derecho real de Castilla…, p. 179 nota 37.

(38). DÍAZ GONZÁLEZ, Francisco Javier., <<La exposición del concurso de acreedores en las" Instituciones de Derecho real de Castilla">> …, pp. 179 a 181.

(39). DÍAZ GONZÁLEZ, Francisco Javier., <<La exposición del concurso de acreedores en las" Instituciones de Derecho real de Castilla">> …, p. 179.

(40). Partida 5.13.13: <<Que departimiento ha entre los peños que dan los juzgadores e los otros que se dan unos hombres a otros de su voluntad, e que derecho gana en ellos. – Entre los peños que dan los hombres unos a otros aviniéndose entre sí por razón de alguna cosa que habían a dar o a hacer e entre los otros peños que mandan entregar los juzgadores, en razón de hacer cumplir sus juicios, ha departimiento. Pues las cosas que mandan dar los juzgadores por peños, no son obligados hasta que entregue de ellas a aquellos a quien las mandaren dar. Mas los peños que obligan los hombres unos a otros, así como sobredicho es, luego que son otorgados, aunque no hayan la tenencia de ellos, aquellos que los reciben a peños fincan a ellos obligados. E si acaeciese que los peños que mandasen dar los juzgadores, así como de suso es dicho, los empeñase el señor de ellos a otro, en antes que el juzgador entregase de ellos a aquel a quien los había mandado dar, decimos que entonces mayor derecho ha con los peños éste a quien fueren obligados a postremas que el otro a quien los mando dar el juzgador e no los entregó>>.

(41). Partida 5.13.34: <<Porqué razones el que toma la cosa a postremas a peños ha mayor derecho en ella que el primero. – A dos hombres podría ser empeñada una cosa, al uno primeramente e al otro después. E si acaeciesse que después de eso el señor de la cosa la empeñase aún a otro tercero, en tal manera podría ser hecha la obligación, que este tercero habría el derecho en la cosa empeñada que había el primero. E esto sería si en la obligación fuesen guardados estos tres casos. El primero es que este tercero recibiese la cosa a peños, con intención que los dineros que diese sobre ella fuesen dados a aquél a quien fue obligada primeramente. El segundo, que hiciese tal pleito con aquél que se la empeñó, que el derecho que el otro había sobre la cosa empeñada, que lo hubiese él. El tercero, que los dineros le fuesen dados así en todas guisas al primero; más si el segundo a quien fuese otrosí empeñada la cosa pagase los dineros al tercero, aunque no hiciese otro pleito ninguno con él, entonces el derecho que había el tercero en la cosa tornaría al segundo. Otrosí decimos que si otro extraño, a quien no fuese obligado el peño sobredicho ni hubiese derecho ninguno sobre él, lo quitase del primero a quien fuera empeñado sobre tal pleito, que le otorgase el otro el derecho que había sobre el peño, entonces también se fincaría obligada la cosa como si se la hubiese empeñada primeramente el señor de ella>>.

(42). Partida 5.13.31: <<Como aquel que muestra carta de escribano público en que empeña alguna cosa, ha mayor derecho en ella que otro que mostrase otra escritura o prueba de testigo. – Escribiendo algún hombre carta de su mano misma, en que dijese que conocía que había recibido maravedís prestados de otro alguno e que obligaba alguna cosa por ellos; o haciendo tal pleito como éste ante dos testigos, aquél a quien fuese obligada la cosa en alguna de estas dos maneras, bien la podría demandar a aquél que se la hubiese empeñada o a otro cualquiera a quien la hallase; salvo si éste que la tenía dijese que le era obligada por carta que fuese hecha de mano de escribano público. Pues entonces éste postrimero, si tal carta mostrase, habría mayor derecho en la cosa empeñada que el otro primero que hubiese carta escrita de mano de su deudor o prueba de dos testigos, así como sobredicho es. Pero si tal carta de la deuda del empeñamiento fuese hecha por mano del deudor e firmada con tres testigos, que escribiesen sus nombres en ella con sus manos mismas, entonces mayor derecho habría en la cosa empeñada el primero que el segundo que mostrase la carta pública>>.

(43). Partida 5.13.31: <<Puesta siendo condición sobre cosa empeñada, si antes que se cumpliese la condición la empeñase otra vez al otro que la hubiese obligada al primero, si después de esto se cumpliese la condición, mayor derecho ha en la cosa el primero a quien fue obligada que el segundo que la tomó a peños, porque la condición es cumplida. Otrosí decimos que si una cosa fuese empeñada de dos hombres o de tres apartadamente; e ninguno de ellos no fuese señor de ella, si acaesciese que aquél a quien fue empeñada a postremas fuese tenedor de la cosa, entonces mayor derecho habría en la cosa que el primero. Mas si por ventura la cosa ajena hubiese empeñado tal hombre que no le pudiese hacer e después de esto la empeñase a otro el señor de ella, entonces mayor derecho haría en la cosa que el que la recibiese a peños de aquél cuya fuese que el otro, cuando quiera que la recibiese primeramente o a postremas>>.

(44). Vid. Infra. Partida 5.14.11.

(45). Partida 5.12.7: <<Por más de cuanto es el deudor principal obligado, no se puede obligar el fiador; e si lo hiciere no vale la fiadura, cuanto en aquello que es de más. Este de más, según derecho puede ser en cuatro razones. La primera es cuando el que entra fiador por el otro, se obliga por mas de aquello que debía aquel a quien fia. E esto sería, como si hubiese cien maravedís e el otro entrase fiador por ciento e venite maravedís; o por cuanto quiera más de los ciento; pues tal fiadura no valdría cuanto en lo de más. La segunda es cuando el deudor principal es obligado a dar alguna cosa en lugar cierto; e aquel que le fia, entra fiador por dar aquella cosa en otro lugar mas grave; pues entonces tal fiadura no vale. La tercera es cuando el que debía la cosa, era obligado a darla a tiempo cierto; e el que entra fiador por él, se obliga a darla a mas breve tiempo. E esto sería como si la hubiese a dar a dos años e el entrase fiador, por darla a un año. E de tal fiadura como esta, decimos otosí, que no debe valer. La cuarta es si el deudor principal era obligado a dar la cosa so alguna condición; e el que entra fiador por el se obliga a dar aquella cosa puramente, sin condición ninguna. Pues tal fiadura como ésta no valdría, porque se obliga en más el fiador que el deudor principal>>.

(46). CLEMENTE MEORO, Mario E., <<Término y vencimiento anticipado: antecedentes históricos>> …, p. 1590.

(47). Partida 5.12.14.

(48). CLEMENTE MEORO, Mario E., <<Término y vencimiento anticipado: antecedentes históricos>> …, p. 1591.

(49). Partida 5.13.17: <<Que derecho ha hombre en la cosa que es empeñada so condición o a tiempo cierto. – Tomando un hombre de otro alguna cosa en peños so condición o a día cierto, no pude demandar que se la den por peño hasta que se cumpla la condición o que venga el día que la señalaron. Pero si aquel que tomo la cosa en peños se temiere del que se le empeño que se irá de aquella tierra o a otra, bien le puede demandar que se lade o que le de tal seguranza de que sea seguro, que a la sazon de que se cumpliere la condición o viniere el día cierto que se la de>>.

(50). Vid. infra. al respecto Partida 5.15.10.

(51). Vid. infra. Partida 5.13.13. En este punto dice Clemente Meoro que <<en este punto el Código Alfonsino tiene a la vista el texto de D. 13, 7, 1, base de la distinción entre prenda e hipoteca, según la cual el ‘pignus contrahitur non sola traditione sed etiam conventione, etsi non traditium est’>>; CLEMENTE MEORO, Mario E., <<Término y vencimiento anticipado: antecedentes históricos>> …, p. 1592, nota 167. Cfr. GUITIÉREZ FERNÁNDEZ, Benito., Códigos ó estudios fundamentales sobre el Derecho Civil Español, 4.ª ed., Madrid: Libreria de Sánchez: 1875, tomo 5, p. 289.

(52). CLEMENTE MEORO, Mario E., <<Término y vencimiento anticipado: antecedentes históricos>> …, pp. 1592 y 1593.

(53). Partida 5.12.10: <<Como cuando dos hombres se hacen fiadores principales por una deuda, la deben pagar. – Obligandose muchos hombres de so uno e cada uno por todo, haciéndose principales deudores de dar o de hacer alguna cosa a otro, si todos fueren en el lugar cuando el señor del deudo los quisiese hacer demanda, aunque cada uno de ellos entrase fiador e deudor por el otro, con todo eso no se debe demandar todo el deudo al uno. Antes decimos qe debe ser apremiado cada uno de dar su parte, si todos hubieren de qué pagar. E si por ventura rdos no fuese en la tierra o algno de ellos no fuese valioso, entonces los que fueren ahí e que hubieren la valía, deben pagar todo el deudo cuantos quiera que sean uno o dos o más>>.

(54). Apunta Clemente Meoro que <<en la ley X, tít. XII, Partida V, se establece un régimen mixto entre la comunidad y la solidaridad. Si ninguno de los deudores pese a haberse obligado cada uno por el todo, se encuentra en un estado de insolvencia o ausente, juega la mancomunidad. La solidaridad solo cabe ante la insolvencia o la ausencia de alguno de los deudores>>; CLEMENTE MEORO, Mario E., <<Término y vencimiento anticipado: antecedentes históricos>> …, p. 1592 nota 169.

(55). Partida 5.3.9.

(56). DÍAZ GONZÁLEZ, Francisco Javier., <<La exposición del concurso de acreedores en las" Instituciones de Derecho real de Castilla">> …, p. 177, nota 32.

(57). ASSO Y DEL RÍO, Ignacio Jordán de., Instituciones del derecho civil de Castilla…, p. 75.

(58). DÍAZ GONZÁLEZ, Francisco Javier., <<La exposición del concurso de acreedores en las" Instituciones de Derecho real de Castilla">> …, p. 177 y nota 33.

(59). Vid. infra. Partida 5.13.33.

(60). ASSO Y DEL RÍO, Ignacio Jordán de., Instituciones del derecho civil de Castilla…, p. 75.

(61). Vid. infra. Partida 5.13.33.

(62). No obstante, es necesario volver a recordar que en el procedimiento de desamparo los créditos constituidos en favor de la mujer por la restitución de la dota no pueden concurrir al mismo.

(63). Aulo Gelio, Noct. att., 20.1.19.

(64). Aulo Gelio 20.1.48.

(65). XII Tablas, Tab. III.6. Para la transcripción de los preceptos hemos utilizado la edición de RASCÓN GARCÍA, César y GARCÍA GONZÁLEZ, José María., Ley de las XII tablas: estudio preliminar [trad. y observaciones de César Rascón García y José María García González], Madrid: Tecnos, 1993

(66). PÉREZ ÁLVAREZ, María del Pilar., La bonorum venditio: estudio sobre el concurso de acreedores en Derecho Romano clásico, Madrid: Ediciones de la Universidad Autónoma de Madrid; Zaragoza: Mira, 2000, p. 49.

(67). Esta es la postura admitida y defendida por los juristas clásicos que no dudan en darle a la regla un sentido material, es decir, la partición del cuerpo en tantas partes como acreedores concurran al procedimiento ejecutivo de la manus iniectio. En este sentido se muestran los testimonios de Quintiliano, Inst. or., 3.6.84: <<Sunt enim quaedam non laudabilia natura, sed iure concesa: ut in XII tabulisdebitoris corpus inter creditoris dividi licuit, quam legem mos publicus repudiavit>>; Tertuliano, Apologet. 4.9: <<Sed et iudicatos retro in partis secari a creditoribus leges erant; consensu tamen publico cruedelitas postea earasa est. In pudoris notam capitis poena conversa est: bonorum adhibita proscriptio, suffundere maluit hominis sanguienem quam effundere>> y Aulo Gelio, Noct. att., 20.1.52: <<disectum ese antiquitus neminem equidem neque legi neque audivi>>.

(68). Según Kaser lo que se reparte no es el cuerpo sino el cadáver del prisionero para forzar a los parientes de éste, sobre los que recaían amenazas divinas con motivo de la insepultura del cadáver, para que pagasen la deuda; KASER, Max., Derecho romano privado [trad. José Santa Cruz Teijeiro], 5.ª ed., Madrid: Reus, 1968, p. 362. Y, en el mismo sentido, PÉREZ ÁLVAREZ, María del Pilar., La bonorum venditio…, p. 50, nota 159.

(69). PÉREZ ÁLVAREZ, María del Pilar., La bonorum venditio…, p. 51.

(70). PÉREZ ÁLVAREZ, María del Pilar., La bonorum venditio…, p. 51.

(71). Cfr. RADIN, Max. <<Secare Partis: The early roman law of execution against a debtor>>, American Journal of Philology, 1922, t. 43, 1992, p. 40 y ss.

(72). Cfr. DA NOBREGA, Vandick Londres., <<Partes Secanto>> ZSS, no. 76, 1959, p. 499.

(73). En sentido similar, Ursicino Álvarez afirma que hay cuatro categorías de créditos: a) Acreedores hipotecarios, o sea, que tenían una hipoteca especial o general sobre los bienes del deudor; b) Acreedores privilegiados con derecho a pago preferente como gastos de sepelio; créditos de la mujer por devolución de la dote; créditos de pupilo contra tutor; dineros prestados para la reparación de edificios; créditos por la compra, reparación o aprovechamiento de un navío; y créditos del Fisco o de municipios; c) acreedores quirografarios, o sea, los que tienen su acreencia fundada en un documento escrito por el deudor; y finalmente d) los que son créditos corrientes que reciben de manos del magister la suma proporcional ofrecida por el bonorum emptor; ÁLVAREZ SUÁREZ, Ursicino., Curso de Derecho romano, Madrid: Revista de Derecho Privado, 1955, p. 481.

(74). D. 42, 5, 17. Para la transcripción de los preceptos hemos utilizado la edición de GARCÍA DEL CORRAL, Idelfonso Luis., Cuerpo del derecho civil romano: a doble texto, traducido al castellano del latino, Valladolid: Lex Nova, 1988.

(75). D. 49, 14, 6 y 1.

(76). D.42.5.17.1 y D. 42.5.18.

(77). D.42.5.19.1; D.42.5.20; D.42.5.21; D.42.5.23; y, D.42.5.24.

(78). D.42.5.24.1.

(79). D.42.5.26; D.42.5.34.

(80). D.42.5.24.2 y D.16.3.8.

(81). D.42.5.24.3.

(82). PÉREZ ÁLVAREZ, María del Pilar., La bonorum venditio…, p. 348.

(83). ADAME GODDARD, Jorge., <<Sobre los sepulcros en las Sentencias de Paulo: Análisis: crítico de PS 1,21>>, Anuario Mexicano de Historia del Derecho, 15 (2003), pp. 672 y 673.

(84). Paul., Sent. 1.21.15.

(85). En este sentido se muestra Pérez Álvarez al manifestar que <<En mi opinión, el derecho real de prenda es siempre preferente al crédito por el pago de los funerales y el texto de Ulpiano no debe entenderse como excepción al principio formulado por el emperador Diocleciano, sino que la aparente contradicción entre ambos textos se explica porque, en el supuesto recogido por Ulpiano, el difunto no ha sido sepultado todavía y los ‘invecta et illata’ se utilizan para realizar los funerales (porque ‘satius est enim de suo testatorem funerari’) y no para satisfacer un crédito personal que derivaría del supuesto de que alguien se hubiera hecho cargo del sepelio>>; PÉREZ ÁLVAREZ, María del Pilar., La bonorum venditio…, p. 354.

(86). PÉREZ ÁLVAREZ, María del Pilar., La bonorum venditio…, p. 376.

(87). SOLAZZI, Siro., Il concorso dei creditori nel dirittio romano, 4 vól., Nápoli, Ed. Jovene, 1935-43, vol. III, p. 10, n.4.

(88). D. 2.14.10.

(89). C.8.14.[15].1.

(90). D.49.14.46.3.

(91). MIQUEL, Juan., <<El rango hipotecario en el Derecho Romano Clásico>>, Anuario de historia del derecho español, 29 (1959), p. 284.

(92). Este privilegio concursal del fisco se recoge en el título De iure fisci apareciendo, en las fuentes, como un privilegio concursal y una hipoteca legal sobre todos los bienes del deudor, aunque, en opinión de Solazzi, Ulpiano en sus comentarios al precepto romano D.49.14.6 pr. (Ulp., l. 63 ad ed) únicamente hacía referencia al privilegio concursal; SOLAZZI, Siro., Il concorso dei creditori nel dirittio romano…, vol. III, p. 141.

(93). D.20.4.14: <<si non dominus duobus eandem rem diversis temporibus pignoraverit, prior potior est quamvis si a diversis non dominis pignus accipiamus, possesor melior sit>>.

(94). Igualmente, indudable es, según esta postura, tal preferencia del Fisco respecto a los actos posteriores, de modo que, cuando entren en conflicto en el concurso los créditos en favor del Fisco y los créditos que ostenten cualquier otro acreedor, la preferencia siempre la ostenta el primero, es decir, el privilegio concursal del Fisco, como resulta del fragmento romano: <<si qui mihi obligaverat quae habet, habiturusque esset cum fisco contraxerit, sciendum est in re postea acquisita fiscum potiorem esse debere, Papinianum respondisse; quod et constitutum est, praevenit enim causam pignoris fiscus>> (D.49.14.28).

(95). PÉREZ ÁLVAREZ, María del Pilar., La bonorum venditio…, p. 379.

(96). Paul., Sentent. 5.12.10. A este respecto decir que, dicha regla, es complemento de otra recogida en D. 42.5.38.1.

(97). D.42.5.34.

(98). C.7.73.2.

(99). C.7.73.3.

(100). BLANCH NOUGUÉS, Juan Manuel., <<El modelo de la contratación pública en los tres primeros siglos del Imperio: un ensayo de análisis económico-jurídico>>, Diritto romano e economia. Cur. E. Lo Cascio - D. Mantovani, Pavia University Press, 2017, pp. 34 y 35, n. 139 (en prensa).

(101). ORS, Álvaro d'., Derecho privado romano, Pamplona: Universidad de Navarra, 1986, p. 473.

(102). En este mismo sentido, Juan Manuel Blanch Nougués sobre el <<sistema de garantías: -Hipoteca legal (fragmentum de iure fisci § 5, Antonino Caracalla C. 8. 14 (15). 2) y otros derechos de prenda o hipoteca en favor del Fisco; BLANCH NOUGUÉS, Juan Manuel., <<El modelo de la contratación pública en los tres primeros siglos del Imperio: un ensayo de análisis económico-jurídico>> …, p. 34, n. 139.

(103). D.42.5.17.1: <<Si sponsa deddit dotem et nuptiis renuntiatum est, tametsi ipsadotem condicit, tamen aequum est han ad privilegium admitti, licet nullum matrimonium contractum est: ídem puto dicendum etam, si minor duodecim annis in domun quasi uxor deducta sit, licet nondum uxor sit>>.

(104). D.42.5.19: <<dabimusque ex his causis ipsi mulieri privilegium>>.

(105). D.42.5.18: <<[interest enim rei publicae et hanc solidum consequi, ut aetate permitente nubere possit]>>.

(106). ROBLES VELASCO, Luis Mariano., <<El Reconocimiento de la Legitimación de la Mujer en el Derecho Romano: el privilegium exigendi dotis>>, Novos Estudos Jurídicos, vol. 10, 1 (2008), pp. 9 a 30.

(107). C.7.73.2.

(108). D.24.3.22[23].13.

(109). C.5.18.3.

(110). Cfr. VOLTERRA, Edoardo., Ricerche intorno agli sponsali in diritto romano, BIDR, 40, 1932, pp. 148 y ss.

(111). C.7.74.1: <<scire debes, privilegium dotis quo mulieres utuntur in actione de dote, ad heredem non transire>>.

(112). C.5.18.3: <<filii autem tui, ut ex libera nati incerto tamen patre, spurii ingenui intelliguntur>>.

(113). D.23.3.3: <<Dotis apellatio non refertur ad ea matrimonia, quae consistere non possunt, neque enim dos sine matrimonio esse potest; ubicunque igitur matrimonii nomen non est, nec dos est>>.

(114). SOLAZZI, Siro., Il concorso dei creditori nel dirittio romano…, vol. II, p. 168.

(115). D.23.3.74[76]: <<Si sponsa dotem dederit, nec nupserit, vel minor duodecim annis ut uxor habeatur, exemplo dotis condictioni favoris ratione privilegium, quod inter personales actiones vertitur, tribui placuit>>.

(116). D.42.5.17.1: <<Si sponsa dedit dotem et nuptiis renuntiatum est, tametsi ipsa dotem condicit tamen aequum est hanc ad privilegium admitti, licet nullum matrimonium contractum est. Idem puto dicendum, etiamsi minor duodecim annis in domum quasi uxor deducta sit, licet nondum uxor sit>>.

(117). Si bien, recordemos que el pasaje de C.7.73.2 ha de interpretarse con carácter general, esto es, el privilegio del Fisco cesa ante cualquier crédito anterior y, con más razón, ante aquellos créditos privilegiados que sean anteriores a los del Fisco, como sucede en el pasaje de C.5.12.9 donde el crédito dotal tiene preferencia frente a aquellos créditos municipales contraídos con posterioridad.

(118). D.42.5.32.

(119). En cambio, Solazzi se manifiesta profundamente en desacuerdo y reformula el pasaje de Paulo (D.42.5 32) diciendo que: <<Todos los privilegios, exceptuando el del fisco, se estimarían por razón del tiempo. Sin embargo, ya vimos en otro lugar, como en D.49.14.6, Ulpiano parecía distinguir entre el momento en el cual el privilegium fisci no estaba aún configurado como tal -y por tanto no existían diferencias entre los derechos del fisco y los créditos de los particulares-, y en momento posterior, donde el -privilegio del fisco ya si aparece como tal obteniendo a partir de entonces, preferencia sobre los demás. En este segundo momento es donde el que se puede situar el texto reconstruido de Paulo de D.42.5.32>>.

(120). Nov. 91: <<Dudum de Falcidia et illius partedecrevimus, augentes eam non ignobili incremento…>>.

(121). SOLAZZI, Siro., Il concorso dei creditori nel dirittio romano…, vol. III, p. 189.

(122). PÉREZ ÁLVAREZ, María del Pilar., La bonorum venditio…, p. 379.

(123). SOLAZZI, Siro., Il concorso dei creditori nel dirittio romano…, vol. III, pp. 190 y ss.

(124). Vid. infra. C.7.74.1.

(125). A tal respecto, Cfr. C.8.17.12; C.5.12.30; y, C.5.13.1.

(126). Sin embargo, en opinión de Lenel, en base al pasaje de D.5.19.1, ni a los furiosos ni a los débiles se les concedía dicho privilegio, pues el privilegio a favor del furioso viene recogido en el pasaje D.27.10.15.1 del cual se deduce que tanto el pródigo como todos aquellos que estuvieran obligatoriamente sujetos a cura conseguían dicho privilegio y, por tanto, para el furioso éste se recogía en el Edicto mediante decreto; LENEL, Otto., <<Die cura minorum der Klassischen Zeit>>, ZSS, 35, 1914, p. 185. E, igualmente, en PÉREZ ÁLVAREZ, María del Pilar., La bonorum venditio…, p. 359, nota 1978.

(127). PÉREZ ÁLVAREZ, María del Pilar., La bonorum venditio…, pp. 358 a 360.

(128). D. 5.19.1: <<Si quis, cum tutor non esset, pro tutore negotia gessit, privilegio locum ese manifestatum est: nec interest, ipse debeat qui gessit sive heres eius ceterique successores. ipse autem pupillius habet privilegium, sed eius sucessores non habent. sed aequissimum erit ceteros quoque, quibus curatores quasi debilibus vel prodigis dantur>>; 22: <<ídem privilegium competere. 1.- Sed si bonis curator datus sit vel absentis velab hostibus capti vel dum deliberant scripti heredes de adeuda hereditate, non oporebit privilegium dari: non enim in eadem causa est>>; y, 24: <<Si ventri curator datus sit nec partus editus, privilegium cessabit>>.

(129). D.5.20: <<vel surdo mutuo>>; y, 23: <<Si negotium impuberis aliquis ex officio amicitiae gesserit, debet bonis eius venditis privilegium pupillo conservari: et ita acceppi>>.

(130). D.5.21: <<vel fauto>>.

(131). Vid. infra. D.5.19.1.

(132). Cfr. D.27.3.25.

(133). Vid. infra. D.5.23.

(134). Cfr. D. 5.22.1.

(135). En este sentido, se pronuncian Ulpiano en D.42.5.19.1: <<Si quis, quum tutor non esset, pro tutore negotia gessit, privilegio locum esse manifestum est; nec interest, ipse debeat, qui gessit, sive heres eius, ceterique successores; ipse autem pupillus habet privilegium, sed eius successores non habent. Sed aequissimum erit, ceteris quoque, quibus curatores quasi debilibus vel prodigis dantur>>; y Papinano en D.26.7.42: <<Ex pluribus tutoribus in solidum unum tutorem iudex condemnavit; in rem suam iudicatus procurator datus privilegium pupilli non habebit, quod nec heredi pupilli datur; non enim causae, sed personae succurritur, quae meruit praecipuum favorem>>.

(136). D.50.17.196: <<Privilegia quaedam causae sunt, quaedam personae; et ideo quaedam ad heredem transmittuntur, quae causae sunt; quae personae sunt ad heredem non transeunt>>.

(137). SOLAZZI, Siro., Il concorso dei creditori nel dirittio romano…, vol. III, p. 179.

(138). D.26.7.9.1: <<…nec quisquam putet nullum effectum hoc habere: namque si quis dixerit in tutelae iudicium devolví, et privilegio locus est et fideiussores tenebuntur, si rem salvam fore cautem est>>.

(139). ORS, Álvaro d'., Derecho privado romano, Pamplona: Universidad de Navarra, 1986, p. 473.

(140). D.42.5.26: <<Qui in navem esxtruendam vel instruendam credidit vel etiam emendam, privilegium habet>>.

(141). D.42.5.34: <<Quod quis navis fabricandae vel emendae vel armandae vel instuendae causa vel quoque modo crediderit vel ob navem venditam petat, habet privilegium>>.

(142). MENTXAKA, Rosa., La pignoración de colectividades en el Derecho romano clásico, Bilbao, 1986, p. 271.

(143). D.20.4.6.

(144). Cfr. GANDOLFO, Enrico., La Nave Nel Diritto Romano, Génova, 1883, p. 248.

(145). D.20.4.6.

(146). Sin embargo, apunta Mentxaka, que es necesario separar los víveres de la mercancía de flete, ya que éstas últimas no gozarían de tal privilegio al no ser la naturaleza del préstamo el transporte de mercancías, sin embargo, cabe pensar la posible pignoración de las mercancías, ya que para evitar esta posible pérdida el acreedor prestaría dinero para evitar la posible pérdida de las mismas, entendiéndose esto como un gasto de reparación o acondicionamiento de la nave, y, en consecuencia, contempladas estas como una extensión del crédito privilegiado por razón de armamento, aparejos y reparaciones de la nave; MENTXAKA, Rosa., La pignoración de colectividades en el Derecho romano clásico…, p. 271.

(147). D.20.4.6.1.

(148). Nov. 97.

(149). Este privilegio viene confirmado y recogido por Ulpiano en D.12.1.25: <<Creditor, qui ob restitutionem aedificiorum crediderit, in pecuniam, quam crediderit, privilegium exigendi habebit>>; y en D.42.3.1: <<Creditori, qui ob restitutionem aedificiorum crediderit, privilegium exigendi datur>>.

(150). ROBLES VELASCO, Luis Mariano., <<Notas sobre las crisis económicas en el imperio romano: entre la libre iniciativa y el intervencionismo>>, Revista General de Derecho romano, 12, (Junio, 2009), pp. 9 y 10.

(151). SOLAZZI, Siro., Il concorso dei creditori nel dirittio romano…, vol. III, p. 179.

(152). En este sentido Mentxaka advierte que tal privilegio es fruto de un Senadoconsulto o de un Edicto del propio emperador Marco Aurelio, pues en este sentido parecen pronunciaras las fuentes jurídicas, principalmente de Ulpiano (D.42.5.24.1; D.12.1.25; D.42.3.1) y, aunque menos relevante de Papiniano (D.20.2.1); MENTXAKA, Rosa., La pignoración de colectividades en el Derecho romano clásico…, p. 272, n. 189.

(153). A este respecto, el autor nos remite a consultar, entre otros; JIMÉNEZ SALCEDO, María del Carmen., <<Notas sobre urbanismo en Derecho Romano>>, Revista General de Derecho Romano, 5 (Diciembre 2005); MURGA GENER, José Luis., Protección a la estética en la legislación urbanística del Alto Imperio, Sevilla: Publicaciones de la Universidad, D.L. 1976; GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo., Lecciones de derecho urbanístico, 2.ª ed., Madrid: Civitas, 1981.Todos ellos citados por; ROBLES VELASCO, Luis Mariano., <<Notas sobre las crisis económicas en el imperio romano: entre la libre iniciativa y el intervencionismo>>…, p. 9, nota. 38.

(154). D.42.5.24.1.

(155). D.20.1.20.

(156). VARELA MATEOS, Esteban., <<La reconstrucción de los edificios privados en la Roma clásica y un discutido senadoconsulto de la época de Marco Aurelio>>, en Estudios en homenaje al profesor Francisco Hernández-Tejero, Madrid: Fundación Seminario de Derecho Romano "Ursicino Álvarez", 1994, p. 544.

(157). PÉREZ ÁLVAREZ, María del Pilar., La bonorum venditio…, p. 363.

(158). Cfr. DONATUTI, G., Actio funeraria, SDHI, 8, 1942, p. 77; CENDERELLI, A., Gestione d'affari ereditari ed editto 'de sumptibus funerum' punti di contatto ed elementi di differenziazione, Studi in onore di Arnaldo Biscardi, vol I, 1982, pp. 272 y ss.; WINDSCHEID, Bernardo. Diritto delle pandette [trad. C. FADDA y P. E. BENSA], vol. II, Torino, 1930, p. 80, n. 2; PÉREZ ÁLVAREZ, María del Pilar., La bonorum venditio…, p. 353, nota 1951.

(159). Vid. infra. Paul., Sent. 1.21.15.

(160). Vid. infra. D.11.7.45.

(161). C.8.17.12.1: <<Ad haec omnia respicientes, et reminiscentes, quod et alias duas constitutiones fecimus pro dotibus mulieribus subvenientes, et omnia in unum colligentes sancimus, ex stipulatu actionem, quam mulieribus iam pro dote restituenda dedimus, cuique etiam tacitam donavimus inesse hypothecam, potiora iura contra omnes habere mariti creditores, licet anteriores sint temporis privilegio vallati. Quum enim in personalibus actionibus, secundum, quod diximus, tali privilegio utebatur res uxoria, quapropter non in hipoteca hoc mullieri et nunc indulgemus benificium, licet res dotales vel ex his aliae comparate non exstent, sed quocunque modo vel diddipatae vel consumatae sint, si tamen re ipsa fuerint parti mariti datae? Quis enim earum non misereatur propter obsequia, quae maritis praestant, propter partus periculum et ipsam liberorum procreationem, pro qua multa nostris legibus inventa sunt privilegia? Et ideo quod antiquitas quidem dare incepit, ad effectum autem non pertulit, nos pleno legis articulo consummavimus, et, sive liberos habeat mulier, sive ab initio no habuit, sive progenitos amisit, hoc ei privilegium indulgemus. Exceptis videlicet contra novercas anteriores matrimonii fillis, quibus pro dote matris suae iam quidem dedimus hypothecam contra paternas res vele ius creditores, in praesenti autem similem praerogativam servamus, ne, quod posteriori dtum est uxori, hoc anteriori denegetur, sed sic maneat eis ius incorruptum, quasi adhuc vivente matre eorum; duabus enim dotibus ab eadem substantia debitis, ex tempore praerogatiam manere volumus>>.

(162). Vid. infra. D.42.5.34.

(163). Paul., Sent. 5.12.10.

(164). En relación con la devolución de depósitos bancarios, véase D.42.5.24.2.