FRACASO DE LA POLÍTICA SOBRE DROGAS. ACERCA DE UN DOCUMENTO ELABORADO POR MAGISTRADOS DE ARGENTINA

Por

JOSÉ SÁEZ CAPEL

Profesor de Derecho Penal y Procesal Penal

Universidades de Buenos Aires y Belgrano

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Revista General de Derecho Penal 11 (2009)

Un documento elaborado por Magistrados de toda la Federación, alerto acerca del tráfico y consumo de drogas en el país, en donde se registran niveles sin precedentes y en alza, lo que demuestra el fracaso de una política que históricamente se centró en los tenedores para consumo, sin poner el en foco a las organizaciones del tráfico ilícito que en muchos casos recibieron protección política, administrativa y judicial .

Los jueces reclamaron la modificación de la ley 23.737, que en su artículo 14 tipifica como delito la tenencia de estupefacientes para consumo personal. Y ello es así porque la referida ley deja ver la influencia de modelos importados, ajenos a nuestra tradición jurídica continental europea. Solo basta constatar que todo el código penal consta de 306 artículos (incluido el de forma) en tanto que la ley 23.737 es de 47, un volumen legislativo equivalente a una sexta parte de aquel, siendo el tipo penal más farragoso y fantástico de esta ley, el aludido artículo 14 que refiere a la tenencia y tenencia para consumo personal, con más el art. 17 que establece medidas curativas, con una fantasía legislativa tal que si, la medida tiene éxito, al autor se le exime de pena, si no se cura, se le impone una sanción con una escala de un mes a dos años de prisión.

A su vez el art. 21 refiere al tenedor para uso personal, no dependiente, al que se le darán clases, que si las soporta, tampoco se le impone sanción.

La cuestión es que tanto los Tribunales como las cárceles se encuentran abarrotados de pequeños vendedores y consumidores, de forma que con esta prohibición lo único que se logra son mayores precios y consumo; a la vez que nuestra ley atenta contra los postulados fundamentales del derecho de Occidente que, desde la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789) establece que la libertad consiste en hacer todo aquello que no cause mal a otro. (art. 5); siendo que el derecho penal liberal encuentra su límite en esta regla, de donde se han desarrollado los principios de legalidad y de lesividad que taxativamente restringe la intervención penal al hecho de que se lesionen bienes jurídicos tutelados, en cabeza de otra persona distinta del autor.

Además tal intervención debe ser mínima, por ser la más extrema con relación a las libertades y únicamente por la necesidad absoluta de tutelar los derechos fundamentales de los otros es que ella se legitima.

Cierto es que hay estupefacientes que pueden generar daños al consumidor como los que puede generar el alcohol, hay otros que ocasionan daños más serios y aún otros que tienen efectos casi fulminantes. Sólo en estos últimos casos (pienso en el consumo de sulfato de coca, nuestro “paco”) el Estado tiene la obligación de actuar preventivamente y de perseguir a quienes lo trafican a la vez que proveer, en lo posible, ayuda inmediata a las personas afectadas por tal sustancia, generalmente, pertenecientes ellas a los sectores más desaventajados de la población.

En los demás casos, en vez de penalizar y abarrotar el sistema penal, a más de despenalizar, debería de haber regulaciones razonables, como las que se establecen frente a la venta de ciertos medicamentos potencialmente dañosos, cuya circulación no es libre ni está prohibida, sino regulada bajo receta médica.

En el momento que esto escribo, si bien no hay un proyecto parlamentario en tratamiento por el Congreso nacional, sí parece ser previo a una importante decisión de la Corte Suprema de Justicia, destinada a retomar su jurisdicción más liberal en materia de tenencia para consumo personal, por lo que lo considero un momento propicio para reflexionar sobre el tema.

Estoy persuadido que el problema de la drogas en la República es una cuestión muy seria de salud pública, diría que grave; en tanto que la intervención del sistema penal en estos pequeños consumidores, lo que hace es agravar el problema.

Además se debe definir una política seria, sin olvidar que las drogas han pervertido las relaciones de los EEUU de Norteamérica con buena parte de los países latinoamericanos. Debe pues implementarse es política seria en la materia teniendo en cuenta que el problema no es tanto el consumo como los pequeños vendedores al menudeo, como la torpeza e ineficiencia de una peligrosa política criminal seguida hasta ahora.

No ha habido un serio control de operaciones financieras de dudosa legalidad, sólo se han dictado hasta la fecha, dos condenas por lavado de dinero en todo el país. No hemos de olvidar, tal como nos enseñara Sandro Baratta que el narcotráfico es un medio anómalo de acumulación de capital y la actual política criminal no hace más que favorecerlo. Hay que aislarlo y luchar contra él con sus mismas armas, pero esto no puede suceder sino se le sacan los clientes, despenalizando la tenencia para consumo, ofreciéndoles condiciones sanitarias y económicas aceptables del producto que estos desean y asegurándoles la asistencia social y sanitaria que precisen cuando lo soliciten.

Creo firmemente que si la Corte Suprema regresa a los precedentes Capalbo y Bazterrica, resultaría auspicioso, pero la cosa no ha de terminar ahí. Son nuestro Parlamento y el Ejecutivo los que están en deuda con la sociedad, en un tema que, en modo alguno, se soluciona con más represión y más penas. Como bien ha sostenido el filósofo italiano especialista en semiótica, prof. Humberto Eco, de los laberintos se sale por encima.