El Supremo considera proporcional la expulsión de un guardia civil por cometer robos en los vestuarios

La Sala Quinta del Tribunal Supremo ha confirmado la sanción de separación del servicio impuesta por la ministra de Defensa a un guardia civil como autor de la falta muy grave consistente en ‘cometer un delito doloso condenado por sentencia firme, relacionado con el servicio, o cualquier otro delito que cause grave daño a la Administración, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica’, conforme al artículo 7.13 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Militar

Sede: Madrid

Sección: 1

Fecha: 04/11/2019

N.º de Recurso: 27/2019

N.º de Resolución: 122/2019

Procedimiento: Recurso contencioso-disciplinario militar ordinario

Ponente: JACOBO BARJA DE QUIROGA LOPEZ

Tipo de Resolución: Sentencia

Tribunal Supremo

Sala de lo Militar

Sentencia

En Madrid, a 4 de noviembre de 2019.

Esta sala ha visto el presente recurso contencioso-disciplinario militar ordinario número 204-27/2019, que ante esta Sala pende, interpuesto por el guardia civil D. Casimiro, bajo la dirección Letrada de D. Antonio Suárez-Valdés González, frente a la resolución de la Excma. Sra. Ministro de Defensa de fecha 20 de marzo de 2019, por la que acuerda imponerle la sanción disciplinaria de separación del servicio, como autor de una falta muy grave consistente en "cometer un delito doloso condenado por sentencia firme, relacionado con el servicio, o cualquier otro delito que cause grave daño a la Administración, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica" previsto en el artículo 7.13 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil. Ha sido parte el Ilmo. Sr. abogado del Estado en la representación que le es propia.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jacobo Barja de Quiroga López.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: Con fecha 6 de marzo de 2019 el Sr. Director General de la Guardia Civil, de acuerdo con la propuesta del Sr. General Asesor Jurídico de la Guardia Civil de fecha 26 de febrero de 2019, acordó imponer al guardia civil D. Casimiro la sanción de separación del servicio, con los efectos establecidos en el artículo 12 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

SEGUNDO: Instruido expediente, con fecha 20 de marzo de 2019 la Ministro de Defensa acuerda imponer al guardia civil Casimiro la sanción disciplinaria de separación del servicio.

TERCERO: Los hechos que se tuvieron por probados en la resolución anterior son los siguientes:

"El Guardia Civil D. Casimiro fue condenado por sentencia núm. 110/18, de 24 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Ourense, en el Procedimiento Abreviado núm. 237/2017, como autor criminalmente responsable de un delito continuado de hurto del artículo 234 y 74 del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de la responsabilidad de "abuso de confianza" prevista en el artículo 22.6.ª, y la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño causado del artículo 21.5 del Código Penal, a la pena de "9 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho a sufragio pasivo durante el tiempo de la condena"; así como al abono de las responsabilidades civiles derivadas del delito, debiendo abonar a: " Evaristo en 30 euros, a Felicisimo en 260 euros, a Fermín en 180 euros;a Florencio en 30 euros, a Gabriel en 80 euros, a Gerardo en 580 euros, a Epifanio en 130 euros, a Guillermo en 270 euros, a Héctor en 120 euros, a Herminio en 20 euros, y Isaac en 95 euros con aplicación del interés legal del dinero del artículo 576 LEC y siendo responsable civil subsidiario el Comité Técnico de Árbitros de Ourense, conforme a lo establecido en el artículo 121 del Código Penal".

La sentencia condenatoria, que lo fue de conformidad, recoge el siguiente relato de hechos probados:

"Por conformidad se declara probado que:

El encausado Casimiro, mayor de edad con NIF n.º NUM000 y sin antecedentes penales.

Entre el día 16 de mayo de 2015 y el 22 de noviembre del mismo año, el encausado, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito y prevaliéndose de su función de árbitro, lo que le facilitaba el acceso a las instalaciones, durante los partidos de fútbol oficiales en los que desempeñaba su función a instancias del Comité Técnico de Árbitros de Ourense, llevó a cabo la comisión de los siguientes hechos:

1.- El 16 de mayo de 2015, en el campo municipal de Cea, durante el descanso del encuentro, se introdujo en los vestuarios, apropiándose de la cartera de Evaristo que contenía 30 euros en efectivo así como diversa documentación.

2.- El 24 de mayo de 2015, en el campo de Cartelle, se adentró en el vestuario arbitral, sustrayendo 260 euros que Felicisimo, que había dejado guardado en su ropa.

3.- El 19 de septiembre de 2015, en el campo de fútbol de Sarreaus, se dirigió a los vestuarios, donde se apropió de la cartera de Fermín con 180 euros en efectivo.

4.- El 27 de septiembre de 2015, en el campo de A Peroxa, accedió a los vestuarios sustrayendo 30 euros del pantalón de Florencio y 80 euros de la cartera de Gabriel.

5.- El 3 de octubre de 2015, en el campo ubicado en San Cibrao das Viñas, se introdujo en los vestuarios, donde se apoderó de la cartera de Gerardo con diversa documentación y 580 euros en efectivo.

6.- El 24 de octubre de 2015, en el campo de A Moreira, sito en la localidad de A Peroxa, se dirigió a los vestuarios, de donde sustrajo la cartera de Epifanio con 130 euros en su interior.

7.- El 30 de octubre de 2015, en el campo de A Moreira, sito en Xinzo de Limia, se adentró en los vestuarios, apropiándose de la cartera perteneciente a Guillermo con 270 euros.

8.- El 15 de noviembre de 2015, en el campo del Miraflores, accedió a los vestuarios, apoderándose de 120 euros pertenecientes a Héctor, así como de 20 euros y documentación propiedad de Herminio.

9.- El 22 de noviembre de 2015, en el campo de fútbol deOuteiro Maior, de la localidad de Villamarín, se introdujo en los vestuarios, sustrayendo la cartera de Isaac con 95 euros y diversa documentación en el interior." La meritada condena, así como la condición de Guardia Civil del encartado, ha sido objeto de amplísima difusión por medios de prensa escrita y digital, tanto de ámbito regional como nacional." CUARTO: Contra dicha resolución sancionadora el guardia civil Casimiro presentó, ante este Tribunal, escrito con fecha 3 de mayo de 2019 anunciando la interposición, ante esta Sala, de recurso contencioso disciplinario militar, en el que solicita se dicte sentencia admitiendo el mismo, revoque la sanción impuesta en la resolución de fecha 20 de marzo del presente y ordene retrotraer las actuaciones del expediente disciplinario al momento anterior a la confección del pliego de cargos o subsidiariamente se le imponga una sanción por falta grave de suspensión de empleo por tres meses o una sanción de dos años de suspensión por una presunta comisión de una falta muy grave. Y mediante escrito de fecha 13 de junio de 2019 solicita el recibimiento del procedimiento a prueba.

QUINTO: De la demanda se dio traslado al Ilmo. Sr. Abogado del Estado a fin de que contestara a la misma en el plazo de quince días, presentando escrito con fecha 24 de septiembre de 2019, solicitando se dicte sentencia confirmando la resolución recurrida.

SEXTO: Admitido y concluso el presente recurso, una vez finalizado el término de prueba otorgado, no habiéndose solicitado la celebración de vista, y ni considerándolo necesario la Sala, por providencia de fecha 14 de octubre de 2019, señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 30 de octubre siguiente, a las 10:30 horas, lo que se ha llevado a efecto en tal fecha con el resultado que a continuación se expone.

La presente sentencia ha sido dictada por el Ponente con fecha 31 de octubre de 2019

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: El guardia civil D. Casimiro, asistido y representado por el letrado del ICAM D. Antonio Suárez-Valdés González, presentó demanda de recurso contencioso- disciplinario militar contra la resolución de la Ministra de Defensa de fecha 20 de marzo de 2019, por la que se le impone la sanción disciplinaria de separación del servicio, en razón a considerar que se ha vulnerado: a) el derecho de defensa; b) el principio de legalidad; y, c) el principio de proporcionalidad.

SEGUNDO: La vulneración del derecho de defensa lo centra en que no fue suspendida la declaración del recurrente durante la instrucción a pesar de haberlo solicitado por no poder concurrir su abogada el día y a la hora señalada.

El motivo debe ser desestimado.

Además de los hechos indicados ha de añadirse que en la declaración el sometido al expediente disciplinario se acogió a su derecho a no declarar, por lo que ningún perjuicio se le produjo. Tan es así, que la queja del recurso es puramente formal, sin que indique cual ha sido la indefensión material que hubiera sufrido. Así pues, al carecer de trascendencia alguna el hecho relatado, no puede accederse a la nulidad y retroacción de actuaciones solicitada.

Por otra parte, también considera vulnerado el derecho de defensa por cuanto solicitó la declaración del Sargento Comandante del Puesto de Monforte de Lemos y no fue admitida.

Tampoco esta queja puede prosperar pues no fue solicitada en el momento procesal oportuno, dado que no se solicitó durante la tramitación del expediente. Pero es que, además, dada la infracción disciplinaria investigada de que se trata, dicho testigo no era testigo de los hechos constitutivos de la investigación de dicha infracción, por lo que la declaración solicitada era irrelevante. En otras palabras, la solicitud de la diligencia probatoria no se hizo en tiempo y forma; no se expresó la trascendencia y relevancia de dicha diligencia en relación con la infracción disciplinaria objeto de investigación, pues lo único que se dice es que solicita la indicada testifical, "en su condición de mando directo del dicente"; ni se indica cuál ha sido la indefensión material que la falta de dicha declaración le haya podido producir. En definitiva, como dijimos, la testifical solicitada además de extemporánea era irrelevante y su ausencia no ha producido indefensión material alguna.

TERCERO: Quedan pues por examinar dos motivos del recurso, la vulneración de la tipicidad y de la proporcionalidad, que serán examinados a continuación.

CUARTO: El recurrente fue sancionado conforme al artículo 7.13 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, que contiene la falta muy grave consistente en "cometer un delito doloso condenado por sentencia firme, relacionado con el servicio, o cualquier otro delito que cause grave daño a la Administración, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica".

El recurso debe ser desestimado.

La presente infracción disciplinaria contiene dos tipos disciplinarios: a) cometer un delito doloso condenado por sentencia firme, relacionado con el servicio; y, b) cometer cualquier otro delito condenado por sentencia firme, cuando tal delito, aunque no relacionado con el servicio, sin embargo, cause un grave daño a la Administración, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica.

En el caso que estamos examinando se trata del tipo sancionador del referido apartado b), el cual requiere dos elementos: por una parte, la existencia de la condena firme por la comisión de un delito no relacionado con el servicio; y, por otra parte, que tal delito cause grave daño a la Administración, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica.

El primer elemento no hay duda de su concurrencia, pues el recurrente ha sido condenado por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Orense en sentencia firme núm. 110/2018, de 24 de abril, por cometer de forma dolosa un delito continuado de hurto ( art. 234 y 74 del Código Penal, con la agravante de abuso de confianza del art. 22.6 y la atenuante muy cualificada de reparación del daño causado del art. 21.5 del Código Penal y se le impuso la pena de 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la responsabilidad civil que en dicha sentencia se expresa.

En cuanto al segundo elemento, esta Sala ya ha declarado reiteradamente que para determinar si ha existido "grave daño" debemos acudir a la sentencia para tener en cuenta el delito en concreto por el que el ahora sancionado fue entonces condenado. En el presente caso lo fue por el delito continuado de hurto. Como dijimos es preciso examinar el delito de que se trata y el hecho probado, lo que significa que no necesariamente la concreción de este elemento está vinculado a la pena impuesta, de forma que no es una exigencia típica que la pena sea privativa de libertad (sin perjuicio de que en este caso lo fuera). En otras palabras, el, delito no tiene que estar castigado con pena privativa de libertad, ni tiene que ser de los denominados delitos graves. La gravedad del daño a que se refiere el tipo sancionador va enlazada con la importancia que la sanción por esos delitos puede tener para la Administración, los ciudadanos o las entidades con personalidad jurídica, cuando el autor es un integrante del Cuerpo de la Guardia Civil; pues, sólo así puede entenderse que esta (muy grave) infracción disciplinaria abarque también, en su caso, a los supuestos de delitos cometidos por imprudencia. No hay duda de la importancia del delito continuado de hurto y de su afectación a los ciudadanos, pero tampoco la hay de la grave afectación que supone para el crédito que la Institución de la Guardia Civil debe merecer a los ciudadanos, el que uno de sus miembros sea condenado por tal delito, pues es, sin duda, un interés legítimo de la Administración que los que a ella pertenezcan -y con mayor razón si como Agente de la Autoridad deben averiguar y perseguir delitos- no hayan sido condenados por este tipo de conductas.

El tipo disciplinario aplicado va dirigido al delito o delitos cometidos y de éste (o éstos) deben extraerse, en su caso, las consecuencias que expresa el tipo sancionador. Por lo tanto, no se trata de una infracción de resultado, sino que es de mera actividad, la cual se centra en la comisión del delito o delitos de que se trate.

Por ello, el que cause grave daño a la Administración, a los ciudadanos o a las entidades con personalidad jurídica, constituye un adjetivo del delito cometido y para ello solamente ha de examinarse la sentencia penal (hecho probado, la sanción impuesta y motivación, en su caso).

Así pues, este segundo elemento por las razones indicadas, también concurre.

QUINTO: Por último, el recurrente considera que ha sido infringido el principio de proporcionalidad. El motivo no puede prosperar, pues como ha señalado el Tribunal Constitucional en la sentencia, 180/2004, de 2 de noviembre, la "tarea propia de la Guardia Civil es, entre otras, la averiguación de los delitos y la persecución de los delincuentes para ponerlos a disposición judicial. Dijimos entonces respecto de la policía, y ahora debemos reiterar, que la eficacia de este servicio se vería perjudicada si a los encargados de llevarlo a cabo se les pudiera imputar la perpetración de aquellos mismos actos que, en interés de toda la sociedad tienen como misión impedir, pues no cabe disociar totalmente la Ley de las Personas que han de imponen coactivamente su cumplimiento. No se trata, como a veces se ha dicho, de que los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad estén permanentemente de servicio, sino de que éste requiere que aquellos que lo desempeñan no incurran en conductas que ellos mismos han de impedir o cuya sanción han de facilitar cuando son realizados por otros. La irreprochabilidad penal de quienes ejercen funciones policiales es un interés legítimo de la Administración, diferenciado de la dignidad predicable de los miembros de las fuerzas y cuerpos de seguridad, por lo que, al sancionar disciplinariamente a los que han sido objeto de condena penal, no se infringe el principio ne bis in idem". Así pues, dada la naturaleza de los hechos que dieron lugar a la condena penal, es proporcional a los mismos que la Administración decida que su autor debe ser sancionado con la separación del servicio, pues teniendo en cuenta la importancia que tiene y se reconoce a la irreprochabilidad penal de los funcionarios públicos en general, y con mayor razón a aquellos que tienen por misión la averiguación y persecución de los delitos, es proporcionado que ante la comisión de varios delitos dolosos (aunque formen una continuidad delictiva y se condene por un único delito continuado doloso) por parte de un miembro de la Guardia Civil, la respuesta de la administración sea la separación del servicio. Existe plena y proporcionada correlación entre el hecho motivador y la respuesta sancionadora producida.

El argumento presentado por el recurrente relativo a que la sanción no es proporcional por cuanto no se ha tenido en cuenta la atenuante de reparación del daño, no puede ser atendido por cuanto dicha atenuante ya fue tenida en cuenta por el órgano jurisdiccional que consideró que concurría en el hecho doloso cometido. Es preciso distinguir entre la relación del ciudadano con el Estado, en la que tales hechos han sido examinados y concluyeron con a sentencia condenatoria; y, por otra parte, la relación del funcionario con la Administración, en la que lo que se tiene en cuenta son los elementos típicos del supuesto disciplinario, los cuales -como se dijo- concurren. Por consiguiente, la proporcionalidad ha de examinarse en razón a los elementos del indicado tipo disciplinario.

En definitiva, los antecedentes son proporcionales a los consecuentes cuando concurre una igualdad de razón.

Por ello, la proporcionalidad implica la igualdad en una serie de razones, y en el caso concurre tal igualdad entre la razón que supone la comisión de los delitos dolosos y la razón que implica la separación del servicio. En efecto, la proporcionalidad exige el cumplimiento de tres controles: a) el control de la adecuación (o idoneidad, lo que, en ocasiones, se conduce a la razonabilidad); b) la necesidad (que, en realidad, principalmente puede aparecer como un problema de opciones legislativas); y, c) la ponderación (que viene a constituir la proporcionalidad en un sentido estricto). Así pues, la proporcionalidad, implica que exista una correlación y adecuación de la sanción con el hecho que la motiva (su gravedad) y con el fin que la justifica. Al respecto suele afirmarse la necesidad de que concurra un equilibrio adecuado. En su examen suele acudirse, por una parte, al bien jurídico tutelado o protegido por la norma, en este caso la irreprochabilidad penal de las personas que ejercen funciones policiales; bien jurídico que supone un fin digno de protección dadas las implicaciones que tiene para la confianza en el sistema de convivencia social. Y, por otra parte, con el autor del hecho, lo que se lleva a cabo mediante el análisis de la culpabilidad, esto es de la imputación concreta a la persona de que se trate.

De manera que, como hemos indicado, la proporcionalidad en el presente caso no ha sido quebrantada y la sanción impuesta cumple con las exigencias del test o de los controles a los que nos hemos referido.

SEXTO: Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la LO 4/1987 de 15 de julio.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido 1. Desestimar el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario número 204-27/2019, interpuesto por el guardia civil D. Casimiro contra la resolución de fecha 20 de marzo de 2019 dictada por la Excma. Sra. Ministra de Defensa, en el expediente disciplinario número NUM001, resolución que confirmamos íntegramente.

2. Se declaran las costas de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Angel Calderón Cerezo Fernando Pignatelli Meca Clara Martínez de Careaga y García Francisco Javier de Mendoza Fernández Jacobo Barja de Quiroga López